OPINIÓN Nº 044-2010/DTN

OPINIÓN Nº 044-2010/DTN
Entidad:
COSAPI DATA S.A.
Asunto:
Incidencia del estudio de posibilidades que ofrece el mercado en
la definición de las características técnicas
Referencia:
Comunicación de fecha 16.04.2010
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el representante legal de COSAPI DATA S.A.
formula varias consultas sobre la incidencia del estudio de posibilidades que ofrece el
mercado en la definición de las características técnicas.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa sobre contratación pública, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre
sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por
el inciso i) del artículo 58° de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante
Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”) y la Segunda Disposición
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 1842008-EF (en adelante, el “Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTAS Y ANÁLISIS
2.1
“¿Es factible que los proveedores que son consultados para que formulen
cotización respecto de un determinado requerimiento de una Entidad puedan,
antes de emitir cotización, cuestionar los términos del requerimiento a efectos de
pretender la modificación de lo solicitado por el área usuaria?”
2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, de conformidad con los artículos 13º de la Ley y
11º del Reglamento, es competencia del área usuaria definir las características,
condiciones, cantidad y calidad de los bienes, servicios u obras a ser contratados, las
que deben encontrarse descritas en las especificaciones técnicas o términos de
referencia, según se trate de bienes, obras, o servicios.
2.1.2 Una vez definidas las especificaciones técnicas o términos de referencia, el órgano
encargado de las contrataciones debe determinar el valor referencial de las
contrataciones, mediante un estudio de posibilidades que ofrece el mercado.
De acuerdo con el artículo 12º del Reglamento, dicho estudio debe permitir al órgano
encargado de las contrataciones definir, además del valor referencial, otros aspectos
importantes, tales como: la existencia de pluralidad de marcas y/o postores; la
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posibilidad de distribuir la buena pro; la información para determinar los factores de
evaluación; la pertinencia de realizar ajustes a las características y/o condiciones de
lo que se va a contratar, entre otros.
De esta manera, a partir del resultado del estudio de posibilidades que ofrece el
mercado, el órgano encargado de las contrataciones podría determinar la pertenencia
de ajustar las características técnicas o condiciones del objeto de la contratación
descritas en las especificaciones técnicas o términos de referencia, con la finalidad de
precisarlas, adecuarlas a la tecnología vigente o incorporar condiciones de mercado,
entre otros.
No obstante, dado que en principio es competencia del área usuaria definir las
especificaciones técnicas o términos de referencia, para ajustarlas será necesario que
el órgano encargado de las contrataciones solicite la autorización del área usuaria.
En esa medida, el artículo 11º del Reglamento establece que “El órgano encargado
de las contrataciones, con la autorización del área usuaria y, como producto del
estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, podrá ajustar las características
de lo que se va a contratar.” (El subrayado es agregado).
2.1.3 El artículo 12º del Reglamento también establece los parámetros que el Órgano
Encargado de las Contrataciones debe observar para realizar el estudio de
posibilidades que ofrece el mercado, entre estos, que el área usuaria emplee, cuando
menos, dos (2) fuentes para recabar información del mercado. Una de las fuentes que
puede utilizarse son las cotizaciones o estimaciones de proveedores que realicen
actividades relacionadas con el objeto de la convocatoria.
Ahora bien, cabe la posibilidad de que, en el marco de un estudio de posibilidades
que ofrece el mercado, alguno de los proveedores a los que se solicitó que estimen el
precio de la contratación, comunique al órgano encargado de las contrataciones la
existencia de deficiencias en las especificaciones técnicas o términos de referencia, o
que sugiera la inclusión de innovaciones tecnológicas o prestaciones adicionales que
brinda el mercado aplicables al objeto de la convocatoria, entre otros.
En tal situación, el órgano encargado de las contrataciones tendría que evaluar la
pertinencia de los planteamientos del proveedor y, de ser el caso, ajustar las
especificaciones técnicas o términos de referencia, previa autorización del área
usuaria.
2.1.4 En virtud de lo expuesto, debe indicarse que es competencia del área usuaria
formular las especificaciones técnicas o términos de referencia, los mismos que
podrían ser ajustados por el órgano encargado de las contrataciones de acuerdo al
resultado del estudio de posibilidades que ofrece el mercado, con la autorización del
área usuaria.
Así, si bien cabe que, en el marco de un estudio de posibilidades que ofrece el
mercado, alguno de los proveedores a los que se solicitó que estimen el precio de la
contratación, comunique la existencia de deficiencias en las especificaciones técnicas
o términos de referencia, o que sugiera la inclusión de innovaciones tecnológicas o
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prestaciones adicionales que brinda el mercado aplicables al objeto de la
convocatoria, entre otros; corresponderá al órgano encargado de las contrataciones
evaluar la pertinencia de tales planteamientos y, de ser el caso, ajustar las
especificaciones técnicas o términos de referencia, previa autorización del área
usuaria.
2.2
“¿De ser ello factible, y teniendo en cuenta que de aceptar algún cambio de
requerimiento la Entidad debe nuevamente iniciar el estudio de mercado a fin de
que las cotizaciones respondan a los nuevos alcances. Hasta cuántas veces se
puede efectuar este ciclo de solicitud de cotización y observación de los
proveedores?”
Como se ha señalado en el punto anterior, corresponde al órgano encargado de las
contrataciones evaluar los planteamientos que los proveedores realicen al momento
de emitir sus cotizaciones, así como determinar si en virtud de estos resulta necesario
o no ajustar las especificaciones técnicas o términos de referencia, bajo
responsabilidad, previa autorización del área usuaria.
La normativa de contrataciones del Estado no limita las veces que una Entidad podría
confirmar su requerimiento en el mercado, sino que, en cada caso, el órgano
encargado de las contrataciones evaluará si resulta necesario o no efectuar la
modificación y, de ser el caso, realizar una nueva indagación de mercado.
Ello no significa de ningún modo que, a raíz de las sugerencias planteadas por los
proveedores se direccione el proceso a determinado proveedor, o se limite la
participación de postores, pues la finalidad de evaluar los planteamientos de los
proveedores es salvaguardar la idoneidad de la contratación, así como determinar, en
forma objetiva, la pertinencia de introducir innovaciones tecnológicas o prestaciones
adicionales que brinda el mercado aplicables al objeto de la convocatoria.
Es importante resaltar que una de las condiciones para llevar a cabo un proceso de
selección es que, producto del estudio de posibilidades que ofrece el mercado, se
determine la pluralidad de proveedores en condiciones de cumplir con el
requerimiento del área usuaria.
2.3
“¿Existe alguna norma o disposición que establezca que luego de efectuar un
estudio de mercado y en función del mismo establecer un valor referencial, deba
contratarse a un consultor que convalide la información o resultados del referido
estudio de mercado?”
La normativa de contrataciones del Estado no contempla disposición alguna en virtud
de la cual, luego de efectuarse el estudio de posibilidades que ofrece el mercado y
determinarse el valor referencial, deba contratarse a un consultor que convalide la
información o resultados de dicho estudio, pues como se ha señalado en el punto 2.1
es competencia del órgano encargado de las contrataciones determinar el valor
referencial a partir del estudio de posibilidades que ofrece el mercado.
Por tanto, será el órgano encargado de las contrataciones, en coordinación con el área
usuaria, la que evalúa y determina la necesidad de contratar a un consultor para
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consolidar la información obtenida en el estudio de posibilidades que ofrece el
mercado y determinar el valor referencial, pues ambas funciones son de su exclusiva
responsabilidad, debiendo responder ante cualquier deficiencia que distorsione la
contratación. En dicha evaluación deberá tenerse en cuenta también la oportuna
satisfacción de la necesidad de la Entidad.
2.4
“Finalmente, ¿qué mecanismo prevé la legislación a efectos de evitar que acciones
como las descritas difieran ilimitadamente la oportunidad de adquisición
incumpliéndose las fechas establecidas en el Plan Anual de contrataciones?”
Como se ha señalado en el punto 2.2, corresponde al órgano encargado de las
contrataciones evaluar los planteamientos que los proveedores realicen al momento
de emitir sus cotizaciones, así como determinar si en virtud de estos resulta necesario
o no ajustar las especificaciones técnicas o términos de referencia, previa
autorización del área usuaria.
3.
CONCLUSIONES
3.1
Es competencia del área usuaria formular las especificaciones técnicas o términos de
referencia, los mismos que podrían ser ajustados por el órgano encargado de las
contrataciones de acuerdo al resultado del estudio de posibilidades que ofrece el
mercado, con la autorización del área usuaria.
3.2
Corresponde al órgano encargado de las contrataciones evaluar los comentarios que
los proveedores realicen al momento de emitir sus cotizaciones, así como determinar
si en virtud de estos resulta necesario o no ajustar las especificaciones técnicas o
términos de referencia, previa autorización del área usuaria.
3.3
La normativa de contrataciones del Estado no limita las veces que una Entidad podría
confirmar su requerimiento en el mercado, sino que, en cada caso, el órgano
encargado de las contrataciones evaluará si resulta necesario o no efectuar la
modificación y, de ser el caso, realizar una nueva indagación de mercado.
3.4
La normativa de contrataciones del Estado no contempla disposición alguna en virtud
de la cual luego de efectuarse el estudio de posibilidades que ofrece el mercado y
determinarse el valor referencial, deba contratarse a un consultor que convalide la
información o resultados de dicho estudio, pues es competencia del órgano
encargado de las contrataciones determinar el valor referencial a partir del estudio de
posibilidades que ofrece el mercado.
Jesús María, 15 de julio de 2010
JUAN ANTONIO SILVA SOLOGUREN
Director Técnico Normativo
MPC/.