vea el documento oficial con los argumentos de la subsecretaría y la decisión del Consejo

Entidad pública: Subsecretaría
del Interior
DECISIÓN AMPARO ROL C406-11
Requirente:
Mario
Gebauer
Bringas,
Alcalde
de
la
Municipalidad de Melipilla
Ingresos Consejo: 30.03.2011
En sesión ordinaria N° 273 de su Consejo Directivo, celebrada el 12 de agosto de 2011, con
arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la
Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el
artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante, el
Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C406-11.
VISTOS:
Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones
aplicables de la Ley N° 20.285, N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1, del Ministerio del Interior,
que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.695, Orgánica
Constitucional de Municipalidades; en el Decreto con Fuerza de Ley N° 1 – 19.175, de 2005, que
fija el texto refundido, coordinado, sistematizado y actualizado de la Ley N° 19.175, Orgánica
Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional; en el D.F.L. N° 1 – 19.653, del
Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y
sistematizado de la Ley N° 18.575; y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio
Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo
primero de la Ley N° 20.285 y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la
Transparencia.
TENIENDO PRESENTE:
1)
SOLICITUD DE ACCESO: Don Mario Gebauer Bringas, Alcalde de la Municipalidad de
Melipilla, y en su representación, por medio del Ordinario N° 123, de 16 de febrero de 2011,
solicitó a la Subsecretaría del Interior que le proporcionara toda la información relativa a las
siguientes materias:
a) Los fondos entregados y transferidos por el Ministerio del Interior a la Gobernación
Provincial de Melipilla, como consecuencia de la emergencia suscitada a raíz del
terremoto del pasado 27 de febrero de 2010.
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b) La rendición de gastos efectuados por la Gobernación Provincial de Melipilla al
Ministerio del Interior relativa a los fondos entregados y transferidos por dicho
Ministerio como consecuencia de la emergencia ya señalada.
c) Las eventuales órdenes de devolución que hiciera el Ministerio del Interior a la
Gobernación Provincial de Melipilla, respecto de los fondos entregados y transferidos
por el Ministerio del Interior como consecuencia de la emergencia indicada.
Se hace presente que la información solicitada «deberá incluir oficios, memorándums y
correos electrónicos institucionales remitidos desde el Ministerio del Interior a la
Gobernación Provincial de Melipilla y, desde la Gobernación Provincial de Melipilla al
Ministerio del Interior, incluida la Subsecretaría que usted dirige y las cuentas de correos
electrónicos, tanto de la Gobernadora Provincial Paula Gárate como la suya o del
funcionario designado por el Ministerio del Interior como Contraparte de la Gobernación
Provincial de Melipilla, sólo en lo relativo y pertinente a la información que por este acto se
solicita la cual reviste el carácter de pública».
2)
RESPUESTA: La Subsecretaría del Interior dio respuesta a la solicitud de don Mario Gebauer
Bringas, Alcalde de la Municipalidad de Melipilla, por medio del Oficio N° D 5917, de 10 de
marzo de 2011, proporcionándole la siguiente información:
a) Los fondos entregados y transferidos por la Subsecretaría del Interior a la Gobernación
Provincial de Melipilla a raíz del terremoto del 27 de de febrero de 2010, indicando, en
un cuadro que acompaña, el número de la Resolución que aprueba el traspaso de
fondos y el monto traspasado, adjuntando, además, copia de dichas resoluciones y de
los comprobantes de recepción de los fondos transferidos en ellas.
b) La rendición de gastos efectuados por la Gobernación Provincial de Melipilla, respecto
de los fondos entregados y transferidos por la Subsecretaría del Interior, conforme se
especifica en cuadro resumen contenido en la respuesta, acompañando, además, los
antecedentes relativos a dichas rendiciones de cuentas.
c) Respecto de las órdenes de devolución de recursos que hiciera la Subsecretaría del
Interior a la Gobernación Provincial de Melipilla, se informa que «se han emitidos una
serie de Circulares y Oficios, que se adjuntan, en cuya virtud se solicita, de acuerdo a
lo dispuesto en el punto 5.4, de la Resolución N° 759, de fecha 23 de diciembre de
2003, de la Contraloría General de la República, el envío de los comprobantes de
ingreso que se emitan por la recepción conforme de los recursos, el informe detallado
de los fondos recibidos, pagos efectuados y saldos para el periodo siguiente y la
devolución a la Subsecretaría del Interior del saldo de los fondos no utilizados. Se
acompañan todos los antecedentes relativos al proceso de reintegro realizado por la
Gobernación Provincial de Melipilla respecto de los fondos transferidos por esta
Cartera a raíz del terremoto ocurrido el 27 de febrero de 2010».
d) Por último, se niega lugar a la entrega de los correos electrónicos institucionales
remitidos desde el Ministerio del Interior a la Gobernación de Melipilla, y desde éste
órgano al Ministerio del Interior, incluida la Subsecretaría del Interior, invocando, al
respecto, la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de
Transparencia, señalando que el acceso a dichos antecedentes vulneraría la esfera de
la vida privada de las autoridades aludidas en la solicitud de información o del
funcionario público designado al efecto, agregando que «tal transgresión no constituye
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simplemente una amenaza a un interés legítimo de aquellos, sino que una afectación
directa a un derecho garantizado por la Constitución», invocando los derechos de
respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia y de
inviolabilidad de toda forma de comunicación, consagrados en los numerales 4° y 5°
del artículo 19 de la Constitución Política de la República, respectivamente, señalando,
al respecto, lo siguiente:
i.
Los dos derechos invocados protegen, esencialmente, la intimidad y la
privacidad de todas las personas, configurando así el ámbito de protección de
la vida privada.
ii.
El Tribunal Constitucional ha señalado, en el considerando 19°) de la sentencia
de 28 de octubre de 2003, dictada en la causa Rol N° 389, que «el respeto y
protección de la dignidad y de los derechos a la privacidad de la vida y de las
comunicaciones, son base esencial del desarrollo libre de la personalidad de
cada sujeto, así como de su manifestación en la comunidad a través de los
grupos intermedios autónomos con que se estructura la sociedad», agregando
en su considerando 21°) que «el ligamen que existe entre la dignidad de la
persona y el ejercicio de este derecho esencial (19 N° 5), pues la inviolabilidad
de las comunicaciones privadas debe ser considerada una extensión, lógica e
inevitable, sobre todo en la vida moderna, del carácter personalísimo o
reservado que tienen ellas como base de la libertad individual y su proyección
en los más diversos aspectos de la convivencia».
iii. La doctrina y la jurisprudencia especializada han considerado que el artículo
19, N° 5, también entrega protección a los correos electrónicos. Así, José Luis
Cea, en el Tomo II de Derecho Constitucional Chileno, sostiene que «la
inviolabilidad rige igualmente para toda forma de comunicación privada, es
decir, la transmisión de señales escritas, visuales o audiovisuales, hecha
mediante un código común al emisor y al receptor y destinada sólo al
conocimiento de ambos y no del público ni de terceros más circunscritos»,
agregando que «hoy las comunicaciones son muchas: epistolar, telefónica,
audiovisual y por medios de comunicación tales como el télex, fax, correo
electrónico, video conferencia, etc. Por supuesto –concluye– esas y otras
especies de comunicación, siempre que no estén abiertas al público, están
amparadas por la disposición en estudio».
iv. Por otro lado, el Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó, en su sentencia de
15 de septiembre de 2008, recaída en la causa RIT T-1-2008, concluyó que
una conversación utilizando la herramienta messenger es privada, sin que en
ningún caso pueda estimarse como pública por estar respaldada en un
computador
v.
La Dirección del Trabajo, por su parte, ha señalado en el Ordinario N° 221
01035, de 2009, que el empleador puede regular las condiciones, frecuencia y
oportunidad de uso de los correos electrónicos de la empresa «pero en ningún
caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y
recibida por los trabajadores».
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vi. Por su parte, la Contraloría General de la República –en consideración a la
norma contenida en el Decreto Supremo N° 93, de 2006, del Ministerio
Secretaría General de la Presidencia–, en su Dictamen N° 38.224, de 2009, ha
reconocido que los funcionarios de los órganos públicos pueden «utilizar
casillas institucionales para comunicaciones personales o privadas, a menos
que expresamente la respectiva autoridad o jefe superior de servicio lo
prohíba».
vii. La protección que otorga el artículo 19 N° 5 de la Constitución no es absoluta,
ya que la misma norma dispone que las comunicaciones pueden
«interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la
ley», así, las excepciones a la protección de la intimidad en las comunicaciones
deben estar establecidas en forma clara, precisa y acotada por la propia ley y
sólo por ella. En relación a esta materia, el legislador ha autorizado en ciertos
casos especialísimos y en conformidad a ciertos procedimientos, la revisión de
comunicaciones, la que sólo puede estar justificada en casos graves y
calificados y, más aún, sólo puede llevarse a cabo mediante autorización
judicial previa. La Ley de Transparencia no levanta ese ámbito de privacidad
que protege a los correos electrónicos pues no goza de la especificidad
necesaria que exige la Constitución para ingresar a un área de protección tan
íntimo, es decir, no determina los casos y las formas en los que los correos
electrónicos podrían registrarse o publicitarse.
viii. José Luis Cea, en la obra ya indicada, sostiene en que para permitir la apertura
o registro de comunicaciones y documentos privados la ley «no debe otorgar
competencia en términos genéricos a la autoridad para hacerlo, pues tiene que
señalar, con exactitud, el procedimiento y los casos precisos en que ello puede
llevarse a efecto». Asimismo, el Tribunal Constitucional ha exigido que las
leyes que impongan restricciones y limitaciones a derechos fundamentales
cumplan, entre otros, con los requisitos de determinación y especificidad, es
decir, que las modalidades de afectación eventual de un derecho fundamental
estén suficientemente precisadas y determinadas en la ley y que se refieran a
situaciones específicas, de forma tal de evitar restricciones o limitaciones que
hagan ilusorio el ejercicio del derecho.
ix. El órgano sostiene que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional reitera que
«las disposiciones legales que regulen o limiten el ejercicio de un derecho, no
sólo deben señalar la garantía afectada en forma concreta, sino que también
deben indicar, de manera precisa, las medidas especiales que se puedan
adoptar con tal finalidad. Es decir, las limitaciones a los derechos sólo son
procedentes si han sido determinadas de manera indudable y establecidas con
parámetros incuestionables, esto es, razonables y justificados». Asimismo,
agrega que la Ley de Transparencia «no cumple con estos estándares y, por
tanto, no autoriza a que en su virtud se vulnere la garantía del artículo 19, N° 5.
En efecto, no hay en ese cuerpo legal una precisa determinación de cuándo
sería o no admisible la limitación de un derecho fundamental como aquel que
protege las comunicaciones vía correos electrónicos. Tampoco se desarrollan
los casos específicos en los que éstos debieran publicitarse, ni el
procedimiento que se debiera aplicar para proceder a dicha publicación a fin de
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resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de los funcionarios.
Sólo puede encontrarse un llamado genérico a la transparencia de la función
pública, actos, resoluciones, procedimientos y demás información elaborada
con presupuesto público en el artículo 5° de la citada disposición que, además
de reconocer entre sus excepciones la protección de la esfera de la vida
privada, no alcanza los grados de especificidad y determinación que se exigen
para publicitar correos electrónicos».
x.
Al mismo tiempo, señala que «no es razonable argumentar que por el sólo
hecho de obrar en poder de los órganos de la Administración, la información
contenida en los correos electrónicos es pública» y que «tampoco es admisible
sostener que se deben publicitar los correos electrónicos simplemente porque
se utiliza una casilla institucional», agregando que Alejandro Silva Bascuñán
sostiene que, de acuerdo con la discusión en la Comisión de Estudios de la
Constitución, «el precepto en estudio protege aquella forma de comunicación
que dirige el emisor al receptor con el propósito de que únicamente él la reciba
y ambos sepan su contenido; por lo tanto, se prohíbe a otras personas
imponerse de éste, a menos que el receptor consienta en que ello ocurra», por
lo que «utilizar el correo electrónico de un órgano de la Administración del
Estado no transforma la comunicación que se efectúe por esa vía en una
comunicación pública no susceptible de ser protegida por las garantías
constitucionales que resguardan la intimidad».
xi. Por último, sostiene que «la divulgación de los correos electrónicos de las
autoridades individualizadas en la solicitud del rubro o el funcionario público
designado al efecto vulnera no sólo una razonable expectativa de privacidad
con que el derecho ha protegido este tipo de comunicaciones desde hace
siglos, sino que también la confianza que aquéllos depositaron en ese
instrumento como una instancia de comunicación –no susceptible de
publicidad– de los más variados asuntos del ejercicio de sus labores. Al
respecto, el Senador Hernán Larraín –uno de los autores de la Ley de
Transparencia– reconoce la operatividad de la referida expectativa de vida
privada al señalar que "deberá limitarse a la información (...) cuya publicación
implique un riesgo para las legítimas expectativas de privacidad de una
persona"».
3)
AMPARO: Don Mario Gebauer Bringas, Alcalde de la Municipalidad de Melipilla, y en su
representación, el 30 de marzo de 2011, dedujo amparo a su derecho de acceso a la
información en contra de la Subsecretaría del Interior, por «negarse infundadamente y con
manifiesto error de derecho el acceso a la información en los términos solicitados», indicando,
al respecto, lo siguiente:
a) El inciso segundo del artículo 8° de la Constitución dispone que «son públicos los actos
y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los
procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá
establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el
debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las
personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional».
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b) Sostiene que la ubicación de la norma citada en la parte dogmática de la Constitución
demuestra «la importancia que nuestro constituyente ha otorgado al derecho de
acceso a la información pública, máxime si ella se contiene en correos institucionales
que escapan a la esfera de la privacidad en los términos que plantea en el oficio 5917
del Subsecretario del Interior que motiva el presente amparo», agregando que la
argumentación esgrimida por el órgano requerido «se refiere a una situación diversa a
la planteada, toda vez que la negativa se basa en consideraciones aplicables al ámbito
puramente privado, tal como si la información solicitada fuera la contenida en correos
privados y se refieran al ámbito de lo privado», sin embargo, la información requerida
se refiere a comunicaciones sostenidas en cuentas de correos institucionales,
financiados con fondos públicos, y se refiere a temas muy específicos y de interés
público para la comunidad de Melipilla, precisando que «se cumple con los estándares
exigidos por la Ley 20.285 en cuanto a los requisitos de especificidad y determinación
de la información solicitada».
c) La Subsecretaría del Interior «incurre en un manifiesto error de derecho toda vez que
construye su argumentación en una hipótesis diversa de la que se plantea, ya que se
arguye, en su negativa, como si se requiriera información contenida en correos
privados, tales como las cuentas de messenger, gmail, yahoo, hotmail… En tal caso,
resulta evidente que no corresponde tal intromisión y compartimos todas y cada una de
las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales citadas por el Subsecretario. Sin
embargo, no estamos hablando de comunicaciones privadas, sino que de
comunicaciones entre autoridades públicas por medio de correos institucionales
financiados con fondos públicos, y por tanto susceptibles de ser requeridos conforme lo
dispone la Ley 20.285 y articulo 8 de la Constitución Política de la República».
4)
DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este
Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, trasladándolo mediante Oficio N°
827, de 6 de abril de 2011, al Sr. Subsecretario del Interior. Al respecto, por medio del Oficio
N° D-10462, de 28 de abril de 2011, la Sra. Subsecretaria del Interior (S), evacuó dicho
traslado, solicitando rechazar, en todas sus partes, el presente amparo, informando además,
en resumen, lo siguiente:
a) Se dio respuesta a la solicitud que ha dado origen al presente amparo por medio del
Oficio N° 5.917, de 10 de marzo de 2011, haciendo entrega al requirente de todos los
antecedentes relativos a la materia objeto de dicha solicitud, incluyendo, entre otros,
oficios, memorándums y circulares, de forma tal que debe entenderse que el reclamo
de la especie se circunscribe única y exclusivamente a los "correos electrónicos
institucionales". Al respecto, es imprescindible advertir que la Subsecretaría del Interior
dio cumplimiento al requerimiento de acceso a la información, en los términos
dispuestos por la Ley de Transparencia, debiendo tenerse presente, al respecto, que
conforme al "principio de divisibilidad", consagrado en la letra e) del artículo 11 de la
Ley de Transparencia, los órganos de la Administración se encuentran facultados a
denegar la entrega de aquella información que no puede darse a conocer, por concurrir
una causa legal que así lo autorice y, en la especie, se debió negar lugar al
requerimiento del Alcalde de la Municipalidad de Melipilla, sólo en lo tocante a los
correos electrónicos solicitados, por lo que no sólo se cumplió con el requerimiento del
Sr. Gebauer Bringas, sino que también con la finalidad perseguida por la Ley de
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Transparencia en orden a consolidar el principio de probidad, asegurando la apertura al
escrutinio público y posibilitando la participación y el control social del ciudadano.
b) No puede pretenderse que la Ley de Transparencia consagre un derecho absoluto de
acceso a cualquier tipo de información, toda vez que ello no se condice con las
finalidades de la norma, con la promoción de ciertos bienes públicos
constitucionalmente reconocidos, ni tampoco con la vigencia, respeto y promoción de
derechos fundamentales que habitualmente se encuentran en juego ante la solicitud de
divulgación de informaciones, de hecho, la propia Constitución, en su artículo 6°,
entrega un mandato a todos los órganos de la Administración, el cual se encuentra en
íntimo vínculo con la promoción y respeto de los derechos garantizados, al prescribir
que «Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las
normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República. /
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos
órganos como a toda persona, institución o grupo. / La infracción de esta norma
generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley», de lo que se
desprende que el constituyente ha buscado dar la máxima protección constitucional a
los derechos consagrados en la Carta Fundamental, toda vez que los órganos del
Estado deben siempre, en el ejercicio de sus funciones, velar por el cumplimiento de la
Constitución y las normas dictadas conforme a ésta y resguardar la debida protección
de los derechos reconocidos por ella.
c) El artículo 21 la Ley de Transparencia reconoce como límites a la transparencia “los
derechos de las personas", "la seguridad de la Nación", "el interés nacional" y "el
debido cumplimiento de las funciones" de los órganos del Estado.
d) Asimismo, sostiene, «el objetivo de las normas constitucionales y legales de
transparencia es promover la probidad y rendición de cuentas de las autoridades y
funcionarios del Estado, asegurar que los órganos de la Administración estén abiertos
al escrutinio público y posibilitar la participación y el control social de los ciudadanos»,
indicando que «la finalidad de brindar transparencia y de velar por la probidad en el
proceso administrativo, no puede implicar que la información en poder del Estado
pueda ser utilizada y divulgada de cualquier forma, y bajo ningún punto de vista cuando
su publicidad no tiene como efecto satisfacer la protección del mencionado principio de
probidad administrativa», concluyendo que, de esta forma, «resultó procedente no
hacer entrega de los correos electrónicos solicitados por el Alcalde de la Municipalidad
de Melipilla, en el marco de su requerimiento de acceso a la información, pues lo
contrario hubiera importado vulnerar otros derechos fundamentales y bienes
involucrados».
e) Agrega que «no toda la información que obra en poder de la Administración del Estado
tiene siempre el carácter de pública». Al respecto, queda claro, de lo dispuesto en el
artículo 10 de la Ley de Transparencia, que «lo que se garantiza es el derecho a
acceder a la información contenida en los actos, resoluciones, actas, expedientes o
acuerdos, y no puede entenderse que comprenda el derecho a pedir información que
no tiene ninguna relación con los instrumentos señalados», siendo aun más ilustrativo
en este sentido el artículo 5° de la misma ley. Conforme a lo dispuesto en dichas
normas, «no puede estimarse que los correos electrónicos sean públicos, toda vez que
los mismos no poseen la naturaleza de un acto o resolución, atendido lo dispuesto en
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el artículo 3°, letra a)» del Reglamento de la Ley de Transparencia, en relación con el
artículo 3° de la ley 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos; así
como tampoco constituyen fundamentos o documentos que sirvan de sustento o
complemento directo o esencial a un acto o resolución, según la definición que sobre el
particular contienen las letras g) y h) del artículo 3°, del referido Reglamento.
f)
El informe en derecho de Miguel Ángel Fernández, citado por el Consejo para la
Transparencia en la decisión del amparo Rol A165-09, señala que «el artículo 5°, de la
ley N° 20.285 debe interpretarse de forma que no cualquier documento en manos del
poder del Estado es público, para efectos de que no pugne con el inciso segundo, del
artículo 8° de la Constitución». Asimismo, indica que el aludido artículo 8°, otorga el
carácter de públicos a los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del
Estado y sus fundamentos o procedimientos que utilicen, y que por consiguiente, todo
lo que agrega la ley N° 20.285, como los documentos que no constituyen los
fundamentos o actos en sí mismos, sino los que le sirven de complemento directo o
esencial, para una interpretación armónica con el precepto constitucional, sólo pueden
considerarse públicos en caso que constituyan o sean parte de los fundamentos del
acto, resolución, etc. Lo anterior se aplica con igual razón a «toda la información
elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los
órganos de la administración del Estado».
g) La opinión de que no toda información que obre en poder de la Administración es
pública, es compartido por el consejero Jorge Jaraquemada Roblero, del Consejo para
la Transparencia, quien en su voto disidente de la decisión Rol C640-10 señala que
«estos antecedentes constituyen información de origen y naturaleza privada que si bien
obran en poder del Estado no han sido fundamento de un acto ni de una resolución
administrativa, por lo que no pueden ser alcanzados por el principio de publicidad (...)».
h) Asimismo, la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago en la sentencia dictada en el
Reclamo de Ilegalidad Rol N° 950- 2010, de fecha 7 de octubre de 2010, afirma, en su
considerando octavo, «Que si bien la lectura del artículo 5° de la Ley de Transparencia,
ya reseñado, permite concluir, en un primer análisis, que la información que está en
poder de los órganos del Estado es pública, a menos que exista una causal específica
de reserva, tal afirmación necesita, en opinión de estos sentenciadores, matizarse en
función de la naturaleza, origen y destino de la información que está en poder del
Estado, pues parece evidente que no toda merece el mismo tratamiento, en el marco
del sentido propio de esa normativa».
i)
El artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia establece como causal de secreto o
reserva de la información «cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecta
los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la
esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico», lo que es
reiterado por el artículo 7, N° 2, del Reglamento de la Ley.
j)
El Reglamento de la Ley de Transparencia, en la letra e) de su artículo 3°, define
"Datos sensibles" como «los datos personales que se refieren a las características
físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o
intimidad, tales como los hábitos personales, el origen social, las ideologías y opiniones
políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o
psíquicos y la vida sexual».
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k) La información requerida por el Alcalde de Melipilla consiste en una comunicación
mantenida entre dos personas, dentro de un contexto de privacidad y resguardo. La
doctrina se ha pronunciado sobre esta materia, señalando que las comunicaciones
privadas «se tratan de comunicaciones restringidas entre dos o más personas y, por
tanto, no están destinadas al dominio público. Así, más que el medio empleado,
prevalece la intención de privacidad. Incluso ello alcanza a las comunicaciones que son
en lugares públicos en la medida que la comunicación sea privada» (Ángela Vivanco,
Curso de Derecho Constitucional, Tomo 11, pág. 364), lo que también ha sido
señalado por la jurisprudencia constitucional al indicar que la protección que la Carta
Fundamental otorga a las comunicaciones privadas deriva fundamentalmente de la
íntima relación que éstas presentan con la vida privada, constituyendo una extensión o
manifestación de la misma.
l)
La doctrina nacional ha mantenido una postura similar, así, por ejemplo, Ricardo
Gálvez, en el artículo “Intervención de Teléfonos en la Legislación Chilena”, publicado
en Revista Chilena del Derecho, Vol. 19, N 3, 1992, sostiene que «la trascendencia de
este derecho deriva por una parte de que la comunicación privada es una forma de
expresión personal en que se manifiestan rasgos de la intimidad no expuestos al
conocimiento de cualquiera; y también, de que la privacidad de las comunicaciones
constituye un valor esencial para el hombre, que emana de su propia naturaleza y que
le permite tener conciencia de su individualidad e independencia y desarrollar el
sentido de ser una persona única e irrepetible, con un derecho inalienable a su propia
dignidad. La injerencia ajena -que se produce con el acceso que extraños tengan a la
exteriorización de las ideas, pensamientos y sentimientos privados-, atenta contra el
pudor de la intimidad natural del hombre y afecta su personalidad y plena libertad».
m) La discusión en la Comisión de Estudios de la Constitución ratifica la circunstancia que
los correos electrónicos son una forma de comunicación privada que debe ser
protegida, al respecto, Alejandro Silva Bascuñán, en el Tomo XI de su obra “Tratado de
Derecho Constitucional”, señala que, en el debate en dicha instancia, se indicó que «el
precepto en estudio protege aquella forma de comunicación que dirige el emisor al
receptor con el propósito de que únicamente él la reciba y ambos sepan su contenido;
por lo tanto, se prohíbe a otras personas imponerse de éste, a menos que el receptor
consienta en que ello ocurra». De esta forma, el hecho de utilizar el correo electrónico
de un órgano de la Administración del Estado no transforma la comunicación que se
efectúe por esa vía en una comunicación pública no susceptible de ser protegida por
las garantías constitucionales que resguardan la intimidad, ya que dichas
comunicaciones son privadas y su publicidad sólo es constitucionalmente admisible en
los casos y formas que una ley determine. Cuestión que no hace la Ley de
Transparencia.
n) Asimismo, señala que «la divulgación de los correos electrónicos requeridos en la
especie vulnera no sólo una razonable expectativa de privacidad con que el derecho ha
protegido este tipo de comunicaciones, sino que también la confianza que los usuarios
depositaron en ese instrumento como una instancia de comunicación -no susceptible
de publicidad- de los más variados asuntos del ejercicio de su cargo».
o) Lo anterior se ve reforzado con lo dispuesto en los numerales 4° y 5° del artículo 19 de
la Constitución, los que aseguran a todas las personas el respeto y protección a la vida
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privada, por una parte, y la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación
privada, por otra, reconociendo la estrecha vinculación existente entre ambos
conceptos.
p) Respecto de la vida privada, José Luis Cea, en el tomo 11 de “Derecho Constitucional
Chileno”, ha señalado que ella es el conjunto de los asuntos, conductas, documentos,
comunicaciones, imágenes o recintos que el titular del bien jurídico protegido, no desea
que sean conocidos por terceros sin su consentimiento previo.
q) En lo que se refiere a la privacidad de los correos electrónicos, la doctrina y la
jurisprudencia especializada han considerado que el artículo 19, N° 5, de la Carta
Fundamental también entrega protección a las informaciones o comunicaciones
contenidas en correos electrónicos, así, por ejemplo, Ángela Vivanco (en Curso de
Derecho Constitucional, pág. 365) y José Luis Cea (en Derecho Constitucional Chileno,
pág. 195).
r) Cita en abono a su tesis la exposición de razones que expuso el consejero don Jorge
Jaraquemada Roblero, en su voto disidente de la decisión del amparo Rol C640-10.
s) Existen diversos pronunciamientos sobre la materia, tanto en el ámbito administrativo
como judicial, que señalan que «las conversaciones y mensajes enviados a través de
correos electrónicos forman parte de la vida privada de las personas y no podrá
estimarse pública por estar respaldada por un computador. Claramente será necesaria
la manifestación de voluntad de los involucrados para que el contenido de dicho
mensaje sea develado».
t)
Sin perjuicio de lo indicado, la privacidad de ciertas comunicaciones no constituye un
absoluto que pueda invocarse contra todo evento, ya que «hay situaciones en las
cuales la misma norma constitucional faculta para develar las comunicaciones privadas
y tomar conocimiento del contenido de las mismas, entregando la determinación de
dichas situaciones a la ley. De este modo, el mencionado artículo 19, N° 5, de la Carta
Fundamental dispone que los documentos privados podrán interceptarse, abrirse o
registrarse en los casos y formas determinados por la ley».
u) Por otro lado, el artículo 19 N° 26 de la Constitución «establece una garantía especial
que constituye una salvaguarda para el resto de los derechos fundamentales
reconocidos en ese precepto, al disponer que sólo en virtud de una ley y siempre que
no afecte su esencia, se podrá limitar alguna de dichas garantías, en aquellos casos en
que la Carta Fundamental lo autorice», por lo que la eventual limitación a los derechos
consagrados en los numerales 4° y 5° de dicho artículo «sólo será admisible en el caso
que un precepto legal específico así lo permita, a través de un procedimiento fijado por
el legislador al efecto, requisito que no satisface por sí misma la ley N° 20,285,
atendido su carácter general y la ausencia de un proceso formal idóneo para tal fin».
v) El profesor José Luis Cea, en el tomo II de Derecho Constitucional Chileno, sostiene
que para permitir la apertura o registro de comunicaciones y documentos privados la
ley «no debe otorgar competencia en términos genéricos a la autoridad para hacerla,
pues tiene que señalar, con exactitud, el procedimiento y los casos precisos en que ello
puede llevarse a efecto».
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w) Las situaciones específicas en que las comunicaciones electrónicas pueden ser
interceptadas o vulneradas han sido reguladas de forma expresa y excepcional, como
ocurre, por ejemplo, en los artículos 218 y 219 del Código Procesal Penal, en la Ley de
Conductas Terroristas. Por otro lado, al Fiscal Nacional Económico se le otorgan
facultades similares en el ámbito de la libre competencia, para casos graves y
calificados con motivo de una investigación de ciertos y determinados ilícitos, para lo
cual requiere, sin embargo, autorización previa tanto del Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia como de un ministro de Corte de Apelaciones, asimismo, la ley N°
19.927, que modifica el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal y el Código
Procesal Penal en materia de delitos de pornografía infantil, faculta al juez para
ordenar la interceptación o grabación de las telecomunicaciones de esa persona o de
quienes integraren dicha organización y la grabación de comunicaciones.
x) Al respecto, es importante destacar que el consejero don Jorge Jaraquemada Roblero,
en la exposición de las razones de su voto disidente de la Decisión Rol C640-10,
señala que «la Ley N° 20.285 no tiene la especificidad ni la determinación que le exige
la Constitución para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos
electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la
limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19 N° 5 de la
Constitución, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida
privada», de esta forma, sostiene el órgano, «un particular no podrá tener acceso a
comunicaciones privadas, fundándose en las disposiciones de ley N° 20.285, cuando el
legislador ha establecido de forma clara y precisa procedimientos expresos, sujetos al
control judicial, para su obtención», agregando que «pretender dar una interpretación
distinta a la ley N° 20.285, vulneraría no sólo tal cuerpo legal sino que también los
derechos constitucionales de las personas, en la medida que por dicha vía podrían
dejarse sin efecto todas las normas de garantía contempladas en el Código Procesal
Penal, permitiendo el acceso a los correos electrónicos de los funcionarios públicos sin
control alguno por parte de autoridad judicial competente y al margen de todo
proceso».
5)
MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: En sesión ordinaria Nº 263, celebrada el 14 de julio de
2011, el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia acordó requerir a la
Subsecretaría del Interior a fin de que remitiera a este Consejo copia de todos los correos
electrónicos que fueron solicitados por el Alcalde de la Municipalidad de Melipilla, acuerdo
que se materializó mediante el Oficio N° 1791, de 18 de julio recién pasado. Al respecto, el
órgano requerido, por medio del Oficio N° D-17662, de 3 de agosto de 2011, se negó a remitir
los antecedentes solicitados, señalando que el requerimiento formulado por este Consejo
excedía sus facultades legales, expresamente establecidas en la Ley de Transparencia, ya
que el inciso final del artículo 24 de dicho cuerpo legal sólo facultaría al Consejo, durante la
tramitación de un reclamo de acceso a la información, para, de oficio o a petición de parte,
«fijar audiencias para recibir antecedentes o medios de prueba», reiterando, además, los
argumentos expuestos en su Oficio N° 10.462, de 28 de abril de 2011, para concluir que «el
carácter reservado o secreto de los correos electrónicos alcanza también al Consejo para la
Transparencia, de modo que resulta contrario a derecho acceder a la solicitud formulada…»,
agregando, como sustento de su conclusión, que la sentencia del Tribunal Constitucional, de
10 de julio de 2008, por medio de la cual efectúa el análisis de constitucionalidad del proyecto
de ley sobre acceso a la información pública, señala en su considerando 32°) que la frase
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«podrá, asimismo, recibir todos los testimonios y obtener todas las informaciones y
documentos necesarios para el examen de las situaciones comprendidas en el ámbito de su
competencia », contenida en el artículo 34 de dicho cuerpo legal, «será declarada
constitucional por este Tribunal bajo el entendido de que el ejercicio de dicha potestad del
Consejo para la Transparencia reconoce como límite las excepciones a la publicidad de los
actos y resoluciones de los órganos del Estado que determine el legislador de quórum
calificado, de conformidad al inciso segundo del artículo 8° de la Carta Fundamental».
Y CONSIDERANDO:
1)
Que, de los antecedentes aportados tanto por el reclamante como por el órgano reclamado,
se desprende que el presente amparo recae sólo sobre la solicitud de correos electrónicos
institucionales remitidos desde el Ministerio del Interior a la Gobernación Provincial de
Melipilla y, desde esta Gobernación al Ministerio aludido, incluida la Subsecretaría del Interior,
y las cuentas de correos electrónicos, tanto de la Gobernadora Provincial como la del propio
Subsecretario o del funcionario designado por el Ministerio del Interior como contraparte de la
Gobernación Provincial de Melipilla, todos ellos sólo en lo relativo a los fondos entregados y
transferidos por dicho Ministerio a la Gobernación Provincial aludida, como consecuencia de
la emergencia suscitada a raíz del terremoto del 27 de febrero de 2010, así como también
respecto de las rendiciones de gastos efectuadas por dicha Gobernación Provincial al
Ministerio del Interior, y a las eventuales órdenes de devolución que hiciera dicho Ministerio a
la Gobernación Provincial, respecto de los mismos fondos indicados previamente.
2)
Que el órgano requerido no ha negado la existencia de dicha información. Por el contrario,
reconociendo implícitamente su existencia, ha invocado la causal de secreto o reserva del
artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación con los derechos consagrados en los
numerales 4°, 5° y 26 del artículo 19 de la Constitución Política de la República,
argumentando para ello, principalmente, que la información requerida se refiere a
comunicaciones privadas sostenidas entre funcionarios públicos, cuya inviolabilidad se
encontraría protegida constitucionalmente.
3)
Que, al respecto, debe consignarse que, conforme a lo establecido por el inciso 2° del artículo
5° de la Ley de Transparencia, «[e]s pública la información elaborada con presupuesto público
y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración,
cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o
procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas» (el destacado es
nuestro).
4)
Que, al tenor de lo dispuesto en los artículos 2°, letra d), y 3°, inciso primero, de la Ley N°
19.799, sobre documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha
firma, puede concluirse que los mensajes enviados a través de los correos electrónicos
institucionales constituyen documentos electrónicos que equivalen funcionalmente a los
escritos en soporte de papel, lo que es reforzado por el artículo 10 de la Ley de Transparencia
–al extender el derecho de acceso a las informaciones contenidas en cualquier soporte–, y el
artículo 3°, letra e), de su Reglamento –al definir “Documentos” como «[t]odo escrito,
correspondencia, memorándum, plano, mapa, dibujo, diagrama, documento gráfico,
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fotografía, microforma, grabación sonora, video, dispositivo susceptible de ser leído mediante
la utilización de sistemas mecánicos, electrónicos o computacionales y, en general, todo
soporte material que contenga información, cualquiera sea su forma física o características,
así como las copias de aquellos»–. Así lo ha resuelto este Consejo en sus decisiones
recaídas en los amparos Roles C124-11, C126-11 y C151-11. Al respecto, debe tenerse
presente que, en la práctica, los correos electrónicos enviados y recibidos entre funcionarios
de un mismo órgano de la Administración del Estado o pertenecientes a órganos diferentes,
han venido a reemplazar, en parte, a los actos administrativos contenidos en formato papel,
tales como memorándums, oficios u ordinarios empleados por la Administración, siendo estos
últimos, en principio, públicos, a menos que contengan información que, conforme a lo
dispuesto en el inciso segundo del artículo 8° de la Constitución Política de la República, así
como en el artículo 21 de la Ley de Transparencia, deba considerarse secreta o reservada.
5)
Que, conforme a lo antes expuesto, atendida la materia respecto de la cual versarían los
correos electrónicos solicitados y los términos en que fueron éstos requeridos –«sólo en lo
relativo y pertinente a la información que por este acto se solicita…», según reza la solicitud–,
tales correos deben considerarse, en principio, documentos públicos, pues de acuerdo al
principio de apertura o transparencia, consagrado en la letra c) del artículo 11 de la Ley de
Transparencia, la información en poder de los órganos de la Administración del Estado se
presume pública, a menos que esté sujeta a alguna causal legal de secreto o reserva, entre
las que se encuentra que su publicidad afecte los derechos de las personas, particularmente
tratándose de su seguridad o la esfera de su vida privada, según lo dispuesto en el artículo 21
N° 2 de la Ley de Transparencia. Cabe señalar que en este caso se trata, además, de
información elaborada con presupuesto público, al tenor del art. 5° de la Ley de
Transparencia.
6)
Que, en base a lo anterior, y siguiendo los criterios expresados por este Consejo en la
decisión Rol C83-10, de 22 de junio de 2010, como también en las decisiones recaídas en los
amparos Rol C640-10, C124-11 y C377-11, debe estimarse que la solicitud planteada en la
especie por el Alcalde de la Municipalidad de Melipilla se refiere, exclusivamente, a la petición
de los correos electrónicos institucionales enviados y recibidos por servidores públicos
respecto de los fondos transferidos por el Ministerio del Interior a dicho municipio, y las
correspondientes rendiciones de gastos y órdenes de devolución, con ocasión del terremoto
del 27 de febrero del año pasado, de modo que los mismos guardan relación directa con el
ejercicio de las funciones públicas de dichos servidores. Que, en consecuencia, tales
comunicaciones electrónicas no pueden estimarse que revisten el carácter de “privadas”, en
los términos del artículo 19 N° 5 de la Constitución Política de la República, pues éstas versan
sobre materias vinculadas con el ejercicio de funciones y atribuciones de los órganos
intervinientes, especialmente referidas a la trasferencia de fondos públicos, y la
supervigilancia respecto de su correcta inversión, actividades que deben enmarcarse dentro
de las exigencias consagradas en la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases
Generales de la Administración del Estado, especialmente el deber de los órganos del Estado
de “velar por la eficiente e idónea administración de los medios públicos y por el debido
cumplimiento de la función pública” y el de “cumplir sus cometidos coordinadamente y
propender a la unidad de acción,…”, para cuyo cumplimiento contribuyen los correos
electrónicos como forma o mecanismo de comunicación eficaz entre los distintos agentes
públicos. Consecuentemente con lo dicho, la divulgación o comunicación de la información
contenida en tales correos, obrando en poder del órgano reclamado, no puede suponer una
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afectación a los derechos de dichos funcionarios, en los términos expresados en el artículo 21
N° 2 de la Ley de Transparencia, todo lo cual conduce a desechar las alegaciones formuladas
en torno a una eventual afectación a los derechos consagrados en los numerales 4°, 5° y 26°
del artículo 19 de la Constitución Política de la República respecto de los funcionarios que han
intervenido como emisores o receptores de las comunicaciones electrónicas requeridas.
7)
Que, no obstante lo indicado, este Consejo ha estimado que lo sostenido en el razonamiento
anterior puede ser morigerado en caso que los correos electrónicos que se soliciten expongan
algún antecedente acerca de la intimidad o la vida privada de su emisor o receptor, que no
diga estricta relación con el desempeño de sus funciones públicas, situación que no ha podido
ser directamente verificado en el caso en análisis dado que el órgano requerido no remitió a
este Consejo copia de la información en comento, pese a que ello le fue expresamente
solicitado por medio del Oficio N° 1791, de 18 de julio de 2011.
8)
Que, sin perjuicio de lo antes indicado, resulta ilustrativo tener presente que el Instituto
Federal de Acceso a la Información de México, en sus “Recomendaciones para la
organización y conservación de correos electrónicos institucionales de las dependencias y
entidades de la Administración Pública Federal”, publicadas en el Diario Oficial de la
Federación del 10 de febrero de 2009, señala que «[l]os correos electrónicos de archivo y sus
documentos adjuntos se consideran documentos e información en términos de las
definiciones contenidas en las fracciones III y V del artículo 3 de la Ley Federal de
Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, por lo que, en caso de que
se presenten solicitudes de acceso a la información que versen sobre los mismos, resulta
aplicable el procedimiento de acceso a la información previsto por el Título II de dicho
ordenamiento. / Los correos electrónicos de carácter estrictamente personal que no guardan
relación con el ejercicio de las atribuciones de la dependencia o entidad, ni con el desempeño
o actividades de las personas en su calidad de servidores públicos, no son objeto de las
presentes recomendaciones» (Recomendación Segunda). Asimismo, define correos
electrónicos de archivo en los siguientes términos: «[a]quellos correos institucionales que
registran información relativa a un hecho, acto administrativo, jurídico, fiscal o contable,
generado, recibido o conservado bajo cualquier título, en la organización del trabajo, en el
ejercicio de atribuciones de las dependencias o entidades y la actividad o desempeño de los
servidores públicos, incluidos los procesos deliberativos respectivos» (Recomendación
Cuarta).
9)
Que la Ley de Transparencia, en la letra e) de su artículo 11, consagra el principio de la
divisibilidad, conforme al cual “si un acto administrativo contiene información que puede ser
conocida e información que debe denegarse en virtud de causa legal, se dará acceso a la
primera y no a la segunda”, lo que supone resguardar la información que posea el carácter de
secreta o reservada, en virtud de una norma legal, en los documentos que deben ser
entregados a los requirentes de información pública.
10) Que, en mérito de lo razonado precedentemente y no obstante lo señalado en el
considerando 7°) anterior, este Consejo acogerá el presente amparo, y requerirá a la
Subsecretaría del Interior que entregue a la Municipalidad de Melipilla copia de los correos
electrónicos indicados en el considerando 1°) de esta decisión, tarjando o resguardando,
solamente, los antecedentes que pudieran contenerse en ello relativos a la intimidad o vida
privada de sus emisores o receptores, pero no los relacionados con el desempeño de sus
funciones públicas, en virtud del principio de la divisibilidad antes citado.
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11) Por último, y en relación a lo planteado por el Sr. Subsecretario a propósito de la medida para
mejor resolver decretada, se hace presente que este Consejo estima que posee facultades
para solicitar al órgano requerido que le remita las copias de los correos electrónicos
requeridos, en virtud de las siguientes razones:
a) La Ley de Transparencia, en el artículo 33, letra b), le otorga al Consejo para la
Transparencia las funciones y atribuciones de «[r]esolver, fundadamente, las
reclamaciones por denegación de acceso a la información que le sean formuladas
de conformidad a esta ley», y, en la letra j), la de «[v]elar por la debida de reserva
de los datos e informaciones que conforme a la Constitución y a la ley tengan
carácter secreto o reservado» (lo destacado es nuestro).
b) Asimismo, el artículo 25 de la norma legal citada dispone que la autoridad
reclamada «[p]odrá presentar descargos u observaciones al reclamo dentro del
plazo de diez hábiles, adjuntando los antecedentes y los medios de prueba de
que dispusieren» (lo destacado es nuestro).
c) Los antecedentes proporcionados por la Subsecretaría del Interior no permiten
acreditar la causal de reserva invocada por el órgano, de tal suerte que, para
resolver acertadamente el presente amparo, el Consejo estimó necesario conocer
el contenido de la información requerida, la que, por lo demás, y en virtud de lo
preceptuado por el inciso primero del artículo 26 de la Ley de Transparencia,
mantendría el carácter reservado en tanto se tramitara este amparo y, por cierto,
una vez resuelto éste si se declarara –en definitiva- su carácter secreto, siendo sólo
pública en la medida que la decisión definitiva declarase tal calidad y quedase
ejecutoriada. Lo anterior pone de relieve que el legislador otorgó una adecuada
protección a la eventual reserva de la información que sea requerida por un
particular.
d) Al no enviar la información el órgano requerido se le requirió formalmente dicha
colaboración, en virtud de lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley de Transparencia,
solicitándole que remitiera copia de los antecedentes objeto del presente amparo.
Ante la necesidad de conocer el contenido de los mismos se estimó improcedente
realizar una audiencia de prueba, pues en tal caso el requirente conocería el
contenido de los mismos antes de que este Consejo resolviera sobre su publicidad
o reserva.
e) La interpretación del artículo 34 de la Ley de Transparencia que realizó el Tribunal
Constitucional respecto de la facultad del Consejo para «[r]ecibir todos los
testimonios y obtener todas las informaciones y documentos necesarios para el
examen de las situaciones comprendidas en el ámbito de su competencia», es
entendida por este Consejo como un recordatorio de la necesidad de mantener una
reserva preventiva respecto de los antecedentes que reciba en aplicación del
artículo 26, en otras palabras, debe armonizarse con las disposiciones plenamente
vigentes de los artículos 25, 26 y 33, letras b) y j), del mismo cuerpo legal, cuya
constitucionalidad no ha sido discutida ni cuestionada por dicho Tribunal.
12) Que todo lo expuesto llevara a que este Consejo acoja el amparo interpuesto, por la
mayoría de sus integrantes.
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE
OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B, DE LA LEY DE
TRANSPARENCIA Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:
I.
Acoger el amparo presentado por don Mario Gebauer Bringas, Alcalde de la Municipalidad de
Melipilla, y en su representación, en contra de la Subsecretaría del Interior, por las
consideraciones precedentes.
II.
Requerir al Sr. Subsecretario del Interior que:
a) Entregue a la Municipalidad de Melipilla, representada por su Alcalde don Mario
Gebauer Bringas, copia de los correos electrónicos institucionales remitidos desde el
Ministerio del Interior a la Gobernación Provincial de Melipilla y, desde la Gobernación
Provincial de Melipilla al Ministerio del Interior, incluida la Subsecretaría del Interior y
las cuentas de correos electrónicos, tanto de la Gobernadora Provincial Paula Gárate
como la del Subsecretario o del funcionario designado por el Ministerio del Interior
como contraparte de la Gobernación Provincial de Melipilla, que versen sobre los
fondos entregados y transferidos por dicho Ministerio a la Gobernación Provincial
aludida, como consecuencia de la emergencia suscitada a raíz del terremoto del 27 de
febrero de 2010, como también que se refieran a las rendiciones de gastos efectuadas
por dicha Gobernación Provincial al Ministerio del Interior, en relación a dichos fondos,
y a las eventuales órdenes de devolución que hiciera dicho Ministerio a la Gobernación
Provincial, respecto de los mismos fondos, resguardando o tarjando sólo la información
referida en el considerando 10) anterior, en su caso, en los términos allí señalados.
b) Dé cumplimiento a lo dispuesto en la letra anterior en un plazo de 10 días hábiles
contados desde que quede ejecutoriada la presente decisión, bajo el apercibimiento de
proceder conforme disponen los artículos 45 y siguientes de la Ley de Transparencia.
c) Informe el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo
electrónico [email protected], o a la dirección postal de este
Consejo (Morandé N° 115, Piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta
Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas
precedentemente en tiempo y forma.
III. Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a don Mario
Gebauer Bringas, Alcalde de la Municipalidad de Melipilla, y en su representación y al Sr.
Subsecretario del Interior.
VOTO DISIDENTE:
Decisión acordada con el voto disidente del consejero don Jorge Jaraquemada Roblero, quien fue
partidario de denegar el acceso a los correos electrónicos solicitado por las siguientes razones:
1) Que el Estado está al servicio de la persona humana y tiene el deber de respetar y
promover sus derechos fundamentales, como lo señalan expresamente la Constitución
Política de la República en sus artículos 1°, inciso tercero, y 5°, inciso segundo.
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2) Que las garantías consagradas en los numerales 4° y 5° del artículo 19 de la Constitución,
que aseguran el respeto y protección a la vida privada de la persona y su familia, el
primero, y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, el segundo, configuran,
en conjunto, el ámbito de protección de la vida privada.
3) Que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia ha sido especialmente
protectora de ambas garantías. El Tribunal ha destacado que «el respeto y protección de la
dignidad y de los derechos a la privacidad de la vida y de las comunicaciones, son base
esencial del desarrollo libre de la personalidad de cada sujeto, así como de su
manifestación en la comunidad a través de los grupos intermedios autónomos con que se
estructura la sociedad» (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N°389, de 28 de
octubre de 2003, considerando 19). Enfatizando «el ligamen que existe entre la dignidad
de la persona y el ejercicio de este derecho esencial (19 N°5), pues la inviolabilidad de las
comunicaciones privadas debe ser considerada una extensión, lógica e inevitable, sobre
todo en la vida moderna, del carácter personalísimo o reservado que tienen ellas como
base de la libertad individual y su proyección en los más diversos aspectos de la
convivencia» (Ídem, considerando 21).
4) Que la doctrina ha considerado que el artículo 19 N°5 también entrega protección a los
correos electrónicos. En efecto, respecto de ellos, se ha señalado que el numeral 5 del
artículo 19 «comprende la protección de la correspondencia o de mensajes epistolares,
telegráficos, telefónicos, radiales, por télex o por otros medios, que la técnica haga posible
ahora y en el futuro» (Vivanco, Ángela: Curso de Derecho Constitucional, tomo II,
Santiago, Ediciones P. Universidad Católica, 2006, p.365).
5) Que lo anterior encuentra su fuente en las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva
Constitución. En efecto, a fin de ampliar la protección que proporcionaba el artículo 10
N°13 de la Constitución de 1925, la Constitución vigente se refiere a “comunicaciones
privadas” a sugerencia del comisionado Guzmán Errázuriz, quien señaló que con el
término correspondencia «generalmente se está apuntando solamente al correo en el
sentido que le da el Diccionario y no a todo tipo de comunicaciones. Y, precisamente,
derivando de esta búsqueda de lo genérico, desea sugerir a la Comisión si acaso el
término más adecuado no fuera el de “comunicaciones privadas”, porque comunicaciones
cubre todo acto, no solo los que existen hoy, sino los que pueden existir mañana» (Actas
Oficiales de la Comisión Constituyente, Sesión 129°, 12 de junio de 1975, p.10). En igual
sentido, el comisionado Silva Bascuñán señaló que la nueva redacción pretende cubrir
«toda forma de comunicación intelectual y espiritual entre dos individuos proyectados el
uno hacia el otro, por cualquier medio que esté dentro de las posibilidades técnicas del
país y de la sociedad» (Ídem, p.4).
6) Que la jurisprudencia, tanto judicial como administrativa, también se ha pronunciado en
favor de la protección de los correos electrónicos como parte de la esfera de intimidad y
privacidad de las personas:
a) El Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó, en su sentencia de 15 de septiembre de
2008, recaída en la causa RIT T-1-2008, concluyó que una conversación utilizando la
herramienta Messenger es privada, sin que en ningún caso pueda estimarse como
pública por estar respaldada en un computador, ―ya que para que ello pudiese
estimarse, necesariamente, se requeriría una manifestación de voluntad de la parte
emisora y receptora, o al menos de una de ellas; por lo que a falta de dicha
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manifestación debe entenderse que la información sigue siendo privada, ya que en ella
por las características que envuelve –comunicación electrónica escrita y directa de una
persona determinada a otra, también determinada, por un medio cerrado- demuestra
una voluntad tal de excluir del conocimiento de lo comunicado a terceros, que de
haberse estimado que alguien podría haber interferido en dicha comunicación,
conociéndola de cualquier modo, lo más probable es que no la hubiesen realizado
(considerando 7).
b) La Dirección del Trabajo, a su vez, ha confirmado la protección en el ámbito laboral
señalando que el empleador puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad
de uso de los correos electrónicos de la empresa “pero en ningún caso podrá tener
acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y recibida por los
trabajadores” (Ordinario N°2210/035, de 2009).
c) La Contraloría General de la República –en consideración a la norma contenida en el
D.S. N°93, de 2006, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia– ha reconocido
que los funcionarios de los órganos públicos pueden ―utilizar casillas institucionales
para comunicaciones personales o privadas, a menos que expresamente la respectiva
autoridad o jefe superior de servicio lo prohíba” (Dictamen N°38.224 de 2009).
7) Que, en consecuencia, los correos electrónicos se encuentran protegidos por la garantía
contenida en el artículo 19 N°5 de la Constitución, lo que implica el deber positivo de
protección de ese espacio de intimidad y, asimismo, prohíbe acciones u omisiones que
puedan afectar el núcleo esencial de este derecho constitucional o su libre ejercicio, pues
éstas contravendrían la seguridad que garantiza el numeral 26 del artículo 19 de la
Constitución.
8) Que el órgano requerido, a fin de recabar la información solicitada, deberá revisar las
comunicaciones electrónicas de los funcionarios públicos emisores y receptores de los
correos electrónicos respectivos, lo que constituye una invasión de la intimidad personal y,
por ende, su publicidad sería constitucionalmente admisible únicamente en los casos y
formas que prescribe la ley.
9) Que, adicionalmente, como lo ha señalado reiteradamente el Tribunal Constitucional en
sus sentencias Rol Nº226 considerando 47, Rol N°280 considerando 29 y, más
recientemente, Rol N°1365 considerando 23, la limitación de un derecho fundamental no
puede ser tolerada si no está rodeada de suficiente determinación y especificidad como
para garantizar una protección adecuada a la esencia del derecho y a su libre ejercicio, en
este caso, el derecho a la privacidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.
10) Que, en suma, la Ley N°20.285 no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la
Constitución para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos
electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación
de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19 N°5 de la Constitución, en
función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada.
11) Que, a mayor abundamiento, este disidente estima que los correos electrónicos entre
funcionarios de la Administración Pública, más que reemplazar los memorándums, Oficios
u Ordinarios, han venido a reemplazar las conversaciones personales o telefónicas
entre dichos funcionarios, las que, además de que podrían contener términos
coloquiales, muchas veces dicen relación con la discusión de antecedentes y
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deliberaciones para adoptar decisiones por parte de dichos órganos, de tal suerte que el
conocimiento de dichos correos electrónicos puede afectar el debido cumplimiento de las
funciones del órgano requerido, al alterar los proceso decisorios de los mismos, lo que
configura la causal de secreto o reserva del artículo 21 N°1 de la Ley de Transparencia.
12) Que, en virtud de lo razonado, este disidente estima que debe rechazarse el amparo
deducido por don Mario Gebauer Bringas, Alcalde de la Municipalidad de Melipilla y en su
representación, en contra de la Subsecretaría del Interior.
En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte
de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la
notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en los artículos 28 y siguientes
de la Ley de Transparencia. No procede, en cambio, el recurso de reposición establecido en el
artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el
acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.
Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su
Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi, don Jorge
Jaraquemada Roblero y don Juan Pablo Olmedo Bustos.
Morandé 115 piso 7. Santiago, Chile | Teléfono: 56-2 495 21 00
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