NULIDAD ACTUACIONES POR FALTA NOTIFICACION Y POR

AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA OCHO DE GETAFE
EJECUCIÓN HIPOTECARIA 259/11
DON JUAN JOSÉ MARTÍNEZ CERVERO, Procurador de los Tribunales, en
nombre y representación de DOÑA MARÍA LOURDES MUÑOZ VILLALBA y DON
EDISON OCTAVIO GUAMAN BURI, representación que tengo acreditada en los
Autos de ejecución hipotecaria 259/11, seguidos contra mí mandante por BANKIA S.A.
representada por el procurador DON JUAN JOSÉ CEBRIAN BADENES, ante el
Juzgado comparezco y, como mejor proceda en Derecho, DIGO:
Que por medio del presente escrito ponemos en conocimiento del Juzgado una
serie de irregularidades existentes en el procedimiento y que podría dar lugar a la
NULIDAD DE ACTUACIONES , por lo que se solicita que, mientras se tramita la
presente solicitud se proceda a la SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO para evitar
perjuicios mayores con posterioridad, todo ello en base a las siguientes:
ALEGACIONES:
PRIMERA.- La parte actora presentó escrito por el cual solicitaba, según lo
establecido en el Art. 686.3 de la L.E.C. LA NOTIFICACIÓN VÍA EDICTAL A LOS
DEMANDADOS DEL SEÑALAMIENTO DE LA SUBASTA.
Circunstancia que es llevada a efecto por el Juzgado que publica el edicto de la
subasta en el tablón de anuncios del Juzgado con fecha 6 de junio de 2012.
Sin embargo, esta parte no se muestra de acuerdo con dicha apreciación puesto
que, el citado artículo tiene como título “REQUERIMIENTO DE PAGO”.
Por tanto, para la notificación de la subasta no es de aplicación dicho precepto
sino el específico de las subastas: ART. 667. DE LA L.E.C.
Efectivamente dicho precepto recoge la obligación de notificar la subasta al
demandado EN EL DOMICILIO QUE CONSTE EN EL REGISTRO DE LA
PROPIEDAD CON LA ANTELACIÓN DEBIDA.
En este sentido debemos recordar la Jurisprudencia existente al
respecto:
Auto de la A.P. de Vizcaya de 28 de marzo de 2012:
PRIMERO.- Denuncia la recurrente la infracción de normas y garantías
procesales, previamente denunciada en los recursos previos de reposición y revisión,
sosteniendo que se ha producido la infracción de los arts. 152.2, 161, 166, 582, 667,
682.2º.2 y 686.1º d e la LEC, lo que motivó que no tuviera conocimiento de que su
vivienda privativa salía a subasta, al no haberse efectuado notificación alguna, lo que
le ha causado indefensión, solicitando por ello la nulidad de todas las actuaciones
practicadas, retrotrayendo las mismas al momento procesal anterior a la comisión de
la infracción denunciada.
SEGUNDO.- Es doctrina constitucional reiterada ( SSTC 9/1981, 1/1983,
22/1987,y 72/1988) que los actos de comunicación procesal, por su acusada relación
con la tutela judicial efectiva que como derecho fundamental garantiza el artículo 24 de
la Constitución Española y, muy especialmente, con la indefensión que, en todo caso,
proscribe el citado precepto, no constituyen meros requisitos formales en la tramitación
del proceso, sino exigencias inexcusables para garantizar a las partes o a quienes
puedan serlo, la defensa de sus derechos e intereses legítimos, de modo que la
inobservancia de las normas reguladoras de dichos actos, podría colocar a los
interesados en una situación de indefensión contraria al citado derecho fundamental,
pudiendo ser apreciada de oficio la nulidad en cualquier momento del proceso por ser
las normas sobre actos de comunicación de derecho imperativo, o más todavía, de
orden público, en cuanto su incumplimiento afecta al artículo 24 de la Constitución (
Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1994),de modo que, en caso de no
declararse por el órgano judicial, puede dar lugar en amparo al restablecimiento del
derecho de defensa garantizado en el artículo 24 de la Constitución, una vez
comprobado que la omisión de los requisitos legales ha producido efectivamente la
indefensión de quien la alega y que ello es debido no a su pasividad o negligencia, sino
a la actuación del órgano judicial ( SSTC 156/1985, 14/1987, 39/1987, 157/1987, y
155/1988).
En igual sentido, el artículo 238,3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la
redacción anterior a la reforma introducida por la Ley Orgánica 19/2003,de 23 de
diciembre, establece la nulidad de pleno derecho de los actos judiciales cuando se
infrinjan los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se
haya producido indefensión.
Es igualmente doctrina constitucional reiterada ( SSTC 77/2001 y 6/2003) que,
aunque corresponde a los órganos judiciales asegurar que los actos de comunicación
efectivamente lleguen a conocimiento de las parte, para que pueda apreciarse
indefensión es necesario que la misma no sea resultado de la falta de diligencia del
propio destinatario de la comunicación, de modo que no puede estimarse que haya
vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando el afectado no ha puesto la
debida diligencia en la defensa de sus derechos e intereses, colocándose al margen del
proceso mediante una actitud pasiva con el fin de obtener una ventaja de esa
marginación, sin que sea tampoco posible exigir al Juez o Tribunal correspondiente el
despliegue de una desmedida labor de búsqueda del demandado, que llevaría más bien
a la indebida restricción de los derechos de defensa de los restantes personados en el
proceso ( SSTC 133/1986, 169/1989, 65/1994, 97/1991, 192/1997, 143/1998
EDJ1998/8714, 65/1999, 72/1999, y 219/1999 EDJ1999/36643; y ATC 220/1998, y
377/1990).
En aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos, y a la vista de las
actuaciones practicadas habremos de concluir que se ha producido la infracción de
normas procesales que ha sido denunciada, lo que ha generado indefensión a la
recurrente sin que a ella le resulte imputable falta de diligencia alguna en su actuación.
Y es que ni la notificación, ni el requerimiento de pago iniciales, realizados en
virtud de lo dispuesto en el art. 686 de la LEC ni el anuncio de la subasta, realizado en
virtud de lo dispuesto en el art. 667 de la LEC, se hicieron a la parte recurrente en el
domicilio que constaba en el titulo ejecutivo, no pudiendo tenerse por válidos, ni el
requerimiento, ni la notificación obrantes, a los folios 100 y 124 de los autos, pues en
las diligencias de notificación practicadas no consta el lugar en el que se realizan, y
tampoco los motivos, ni las circunstancias, por las que a la recurrente se le realizaron
las preceptivas notificaciones en carácter de ejecutada, a través de terceras
personas(como lo es su marido), infringiendo con ello lo dispuesto en los arts. 152 y
161.3 de la LEC, lo que ha generado a al recurrente un clara indefensión, al no haber
tenido conocimiento del presente procedimiento, lo que ha ocasionado que la vivienda
de su exclusiva propiedad haya sido adjudicada a un tercero, sin que hay podido hacer
valer su derecho de defensa.
Procede por lo expuesto, declarar la nulidad de las actuaciones practicadas
retrotrayendo las actuaciones al momento procesal anterior a la notificación del auto
de 19 de mayo de 2010, debiendo ser notificada y requerida la recurrente en el
domicilio que consta en el titulo y con los requisitos establecidos en el art. 152 de la
LEC, o en su caso del art.161.3 de la LEC.
Auto de la A.P. de Madrid de 23 de julio de 2011.
Aunque no es necesaria su cita, al tratarse de una cuestión de mera legalidad, si
debe, por ejemplo, mencionarse lo que dice al respecto la Audiencia Provincial de
Barcelona, sec. 13ª, A 19-7-2004, num. 203/2004, rec. 551/2003... no es aplicable el
artículo 691,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que exige la notificación al deudor del
señalamiento para el remate en el domicilio que conste en el Registro, en concordancia
con el artículo 682,2,2º, que exige que en la escritura de constitución de la hipoteca,
posteriormente inscrita en el Registro de la Propiedad, se haga constar por el deudor
un domicilio para la práctica de los requerimientos y notificaciones, en este caso, en el
que se trata de la ejecución de una sentencia dictada en un juicio de cognición, debió
acordarse la notificación al deudor del señalamiento para la subasta, según el artículo
667,párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable en este trámite, de
acuerdo con su Disposición Transitoria Sexta, en el domicilio que constara en el título
ejecutivo, en este caso el título judicial, integrado por lo actuado en el proceso, por lo
que únicamente sería posible apreciar la nulidad de actuaciones de observarse la
infracción de la norma adecuada al caso para la notificación de la subasta al ejecutado
que es la del artículo 667,párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir
de no haberse notificado el señalamiento de la subasta al demandado en el domicilio
designado por el mismo para las notificaciones y requerimientos que debieran
practicarse en el curso del proceso en el que interviene sin representación de
Procurador..
Ante la contundencia de la Jurisprudencia señalada esta parte no tiene nada más
que añadir salvo la reiteración de la nulidad de actuaciones porque se ha señalado la
subasta sin cumplir los requisitos de citación del Art. 667 de la L.E.C.
SEGUNDA.- Solicitamos la FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA DE LA
ACTORA. Elemento de IUS COGENS y de obligada observancia por el Juzgado que,
en el momento de admitir la demanda debe comprobar la capacidad y legitimación de
las partes en el proceso, sin perjuicio de las alegaciones que las partes puedan realizar.
En el encabezamiento de la demanda, la parte actora interviniente (BANKIA
S.A.) establece que es sucesora universal en todos los derechos y obligaciones de
Banco Financiero y de Ahorro S.A. y esta a su vez de Caja de Ahorros y Monte de
Piedad de Madrid. Sin embargo, a pesar de citar los datos de las escrituras NO
APORTA DOCUMENTO ALGUNO SOBRE LA SUPUESTA
SUCESIÓN NI ACREDITA, COMO ES DEBIDO, DICHO EXTREMO.
Debemos recordar que el Art. 217 DE LA L.E.C. dice textualmente:
“1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el Tribunal
considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las
pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según
corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y
fundamenten las pretensiones.
2.
Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar
la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas
jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la
demanda y de la reconvención.”
Por tanto, la parte actora debe acreditar los hechos fundamentales de su
reclamación y no basta con señalarlos sino que debe aportar UN AUTÉNTICO Y
EFICAZ MEDIO DE PRUEBA. Es que la parte actora, ni siquiera, hace mención a
dejar citados los archivos de la Notaría a efectos probatorios, fórmula por otra parte
inadecuada cuando no se aporta el citado documento, pero al fin y al cabo una forma de
establecer su acerbo probatorio.
En este momento debemos traer a colación la Sentencia de la A.P. de Salamanca
de 8 de octubre de 2007 que viene estableciendo lo siguiente: “CUARTO.- La
excepción de falta de legitimación activa, se ha de estimar, conforme razona la parte
demandada, dado que - al margen de la incongruencia interna que se advierte entre el
Fundamento de Derecho 1º en relación con el Fundamento 2º de la sentencia apelada -,
sí consta probado que, a través de las escrituras notariales aportadas, UNOE BANK
S.A. a través de una operación de aumento de capital, adjudica acciones a FINANCIA
BANCO DE CRÉDITO. S.A.,quien en pago de las mismas cedió a aquél las operaciones
de financiación con cliente final y sus correspondientes saldos contables, afirmándose
que el crédito que se reclama deriva de un contrato de tarjeta de crédito formalizada
entre FINANZIA SERVICIOS FINANCIEROS E.F.C. y D. Carlos Antonio, y esta
sociedad fue absorbida, con fecha 7 de septiembre de 2000, mediante escritura de
fusión, quedando disuelta, sin liquidación e integrando, por tanto, su patrimonio en el
de FINANCIA BANCO DE CREDITO S.A., se ha de concluir que se ha operado una
transmisión universal del negocio de consumo, constituida por" las operaciones de
financiación con cliente final y sus correspondientes saldos contables, a excepción del
negocio de automoción y la financiación relacionada con la enseñanza de idiomas no
reglada, instrumentados mediante: préstamo, crédito, tarjeta de crédito.........", se podrá
concluir que si bien se ha operado una transmisión universal del negocio de consumo,
sin embargo, y esto es lo decisivo para construir la legitimación activa ad causam, no
se ha probado que la operación concreta de venta de bienes muebles de baño con el
establecimiento colaborador Yatay se encuentre inventariada a 31 de marzo de 2003
en la relación grabada en dos discos CD-ROM (sólo aptos para la lectura), que se
entregaron, uno al Notario autorizante de la escritura, en depósito junto a su matriz,
durante el plazo de cinco años; y otro para su devolución a UNOE BANK S.A., en los
que se recogían las operaciones de financiación en estado litigioso.”
La última de las afirmaciones de la Sentencia transcrita es demoledora, no sólo es
necesario acreditar la transmisión y segregación universal operada, sino, lo que es más
importante; LA INCLUSIÓN DEL CRÉDITO RECLAMADO EN DICHA
OPERACIÓN. La parte actora que ni siquiera ha podido demostrar el “primer” paso,
mucho menos ha podido acreditar este “segundo” elemento fundamental.
Por tanto, ante la falta de legitimación activa de la parte actora procede la
determinación de la nulidad de actuaciones operada en el procedimiento ya que no se ha
cumplido con un requisito fundamental de los impuestos por la Ley la acreditación de la
adquisición de la hipoteca concreta que se ejecuta por parte de la actora.
Por lo expuesto,
SUPLICO AL JUZGADO: Que tenga por presentado este escrito, lo admita, y por
solicitada la nulidad de actuaciones expuesta y, mientras se tramita la misma se proceda
a la suspensión del procedimiento, acordándose la misma y retrotrayendo el
procedimiento al momento del señalamiento para subasta y se proceda a la notificación
en legal forma según lo expuesto, todo ello por ser de Justicia que pido.
Getafe a 11 de septiembre de 2012.
Fdo. Ldo. José María Capel Cabrera.
Cdo. N.º3.763