DAGJ-1952-2004 - Contraloría General de la República

DIVISIÓN DE ASESORÍA Y GESTIÓN JURÍDICA
Al contestar refiérase
al Oficio Nº
9173
9 de agosto del 2004
DAGJ-1952-2004
Licenciado
Belisario Solano Solano
Presidente, Consejo Ejecutivo
SISTEMA NACIONAL DE RADIO Y TELEVISIÓN S. A.
Estimado señor:
Asunto: Se da respuesta a la solicitud de reconsideración del oficio 7894 (DAGJ-16432004) que le denegó al SINART la autorización para realizar canjes publicitarios.
Damos respuesta a su oficio BASS-PE-471-04, presentado en la Contraloría General el día 23
de julio pasado, mediante el cual solicita la reconsideración de nuestro oficio 7894 (DAGJ-16432004) que le denegó al SINART la autorización para realizar canjes publicitarios.
I.- Justificación de la solicitud:
En su oficio se indica que, de acuerdo con el artículo 2 de la Ley 8346, el SINART es una
empresa pública cuya actividad está regulada por el Derecho Privado, en atención a lo que dispone
el inciso segundo del artículo 3 de la Ley General de la Administración Pública.
En ese sentido, no hay duda de que el SINART es una empresa pública de carácter mercantil
que opera en la industria de la información y que fue creada mediante una Ley especial y que se
encuentra inscrita en el Registro Público, Sección Mercantil, como una empresa regida
estrictamente por el derecho privado en su condición de sociedad anónima.
De acuerdo con su naturaleza, misión y propósitos, el SINART funciona como medio de
comunicación masivo que pertenece al Estado y que opera bajo el derecho privado.
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El marco jurídico que se le dio a la entidad por medio de su ley, le permite cumplir con su
cometido de manera ágil y oportuna sin romper con el principio de unidad jurídica estatal. Este
marco jurídico lo que debe comprender esencialmente es la independencia para el desempeño de sus
funciones y la plena capacidad jurídica de adquirir derechos y contraer obligaciones.
Adicionalmente, de acuerdo con el acta constitutiva de esta sociedad anónima, indica en su
artículo 3 que: “Para el logro de sus fines podrá comprar, vender, pignorar, hipotecar, arrendar,
administrar y cualquier otro modo legítimo adquirir, poseer, enajenar o gravar toda clase de bienes
muebles e inmuebles, derechos reales y personales, concesiones, licencias y privilegios, recibir
herencias y legados, controlar, adquirir y operar negocios de otras empresas y personas, dar y tomar
en arriendo, emitir y negociar todo tipo de títulos valores y en forma amplia desenvolverse en su
giro con entera personalidad jurídica.”
En la misma acta constitutiva, se le otorgan al Consejo Ejecutivo una serie de funciones y
responsabilidades que son propias de una sana y eficiente administración de la empresa, entre otras
para aprobar la recepción de donaciones, herencias y legados provenientes de personas físicas o
jurídicas públicas o privadas.
Asimismo, se estableció como función de ese Consejo cualquier otra atribuible como órgano
superior de la empresa, para lo cual el artículo 9 del acta es muy claro al señalar en el inciso c) que
le corresponde a este órgano, aprobar las políticas y líneas generales de la Administración.
Es por eso que en su criterio, el régimen de negociación de los canjes publicitarios es un
asunto propio del Consejo Ejecutivo y es éste el órgano llamado por ley y por el acta constitutiva a
resolver si el SINART debe tener como política de empresa el aceptar este tipo de transacciones
comerciales que son propios de las compañías que se dedican a la industria de la información y al
manejo de los medios de comunicación.
Sostienen que el legislador no quiso dejar duda alguna sobre este punto y para eso estableció
como responsabilidad del Consejo, todo lo inherente al tema de donaciones y enajenaciones de toda
clase, sean éstas a título gratuito u oneroso.
Por su parte, el artículo 18 de la Ley Orgánica del SINART establece: “Donaciones y
enajenaciones: Autorícese al SINART S. A., para que reciba, a título gratuito u oneroso,
donaciones y enajenaciones de toda clase; para ello, dos terceras partes de los miembros del
Consejo Ejecutivo deberán tomar un acuerdo, del cual rendirán un informe escrito a la Contraloría
General de la República.”
Este artículo le permite, en su criterio a la institución, recibir donaciones y enajenaciones de
toda clase, sin que se requiera la autorización previa de la Contraloría General, pues el responsable
de autorizar el recibo de estas donaciones y enajenaciones sería el Consejo Ejecutivo de la entidad.
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Desde su punto de vista, la Ley N° 8343 le permite al Consejo Ejecutivo a recibir donaciones
y enajenaciones de toda clase a título oneroso y por esa razón sería a ese cuerpo colegiado al que le
correspondería autorizar los canjes publicitarios. De ahí que lleva razón la Contraloría General al
denegar la autorización que erróneamente se sometió a consulta.
De esta forma, lo que se pretende es enderezar los procedimientos y por ello solicitan que se
reconsidere la resolución emitida para que se deniegue la petición planteada pero sobre otros
fundamentos y razones jurídicas, pues que según su posición, el órgano competente para resolver el
tema es el Consejo Ejecutivo y no la Contraloría General.
Le correspondería al SINART, específicamente al Consejo Ejecutivo, resolver lo atinente a la
política de canjes publicitarios y emitir un reglamento interno que regule la materia. En el mismo
sentido, se le debería solicitar a la Auditoría Interna incluir dentro de su plan de trabajo, la
fiscalización y el exacto cumplimiento de los procedimientos definidos por el Consejo en cuanto a
la práctica de estos canjes publicitarios.
Asimismo, en el oficio se hace referencia a los antecedentes legislativos de la creación del
Sistema Nacional de Radio y Televisión como sociedad anónima, como también a la opinión
jurídica N° OJ-188-2001, relacionada con la naturaleza jurídica de la entidad.
II.- Criterio para resolver:
En primer término, resulta preciso advertir que el oficio 7894 (DAGJ-1643-2004) —del
cual se solicita la reconsideración de criterio— se dio como respuesta a una solicitud concreta
presentada por esa entidad.
En segundo lugar, es necesario destacar que aun cuando la Administración no invocó
ninguna norma en particular como fundamento jurídico de su gestión, en el análisis del caso, la
Contraloría General debe ubicarse dentro de las potestades, competencias y posibilidades que el
ordenamiento le otorga para emitir algún tipo de autorización.
Fue así como, al conocer del sistema de canjes publicitarios —cuya autorización gestionaba
el SINART—, nuestra respuesta se abocó al análisis de las alternativas jurídicas al alcance de la
Contraloría General para referirse al tema.
Es por eso que, nos referimos al marco general de la contratación de bienes y servicios que
rige, como regla de principio, para las instituciones del Estado cubiertas por la Ley de Contratación
Administrativa y su Reglamento General, así como también a los supuestos en donde la normativa
admite excepciones a esa general con autorización previa de este Órgano Contralor.
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Es así como se hizo referencia a los supuestos que contempla tanto el artículo 2 inciso h) de
la Ley de Contratación Administrativa y el artículo 83 de su Reglamento General, los que le
permiten a esta Contraloría General otorgar una autorización para realizar un procedimiento
excepcional a los procedimientos ordinarios para la contratación de bienes y servicios, cuando
median razones de interés público.
En ese caso concreto, se consideró que la gestión interpuesta por el SINART S. A. no era
admisible de análisis bajo esa normativa por los alcances propios que jurisprudencialmente se le ha
ido otorgando, en donde la Contraloría General normalmente analiza una situación específica,
delimitada en su objeto, monto, sistema de selección y justificación particular.
Como se dijo en el oficio de respuesta, el sistema de canjes publicitarios propuesto por el
SINART S. A., no cumple con las condiciones propias para otorgar una autorización con ese
fundamento jurídico.
Ese criterio, no es posible reconsiderarlo, puesto que de manera efectiva consideramos que la
figura que contemplan los numerales citados, no resulta congruente con la figura que pretende
aplicar el SINART.
Por otro lado, se hizo el análisis del sistema de canjes, como una forma de pago de la
contratación de bienes y servicios, porque inclusive, en la audiencia que se le dio a autoridades de
esa entidad con ocasión de este estudio, se nos expuso la situación de los canjes como modo de
adquisición de bienes y servicios que la entidad tiene necesidad de adquirir y visto desde una
perspectiva que regula la Ley de Contratación Administrativa.
Como se advirtió en nuestra respuesta, el sistema de canje, que es de uso común y frecuente
en el ámbito privado, es ajeno a la naturaleza y a los esquemas y figuras aplicables en la
contratación pública.
Es por eso que, si ahora en la reconsideración que se solicita, la institución parte de una
posición distinta en donde reconoce que no es dable que la Contraloría General entre a analizar el
tema de una posible autorización sobre en esta materia, pero intenta que se cambie el razonamiento
de fondo, lo que debe indicarse al respecto es que es responsabilidad exclusiva de las autoridades de
esa institución, valorar y decidir de acuerdo con su marco jurídico aplicable, bajo qué modelo y
justificación jurídica, el SINART como sociedad anónima del Estado puede recurrir a los canjes
publicitarios sin desapegarse de la normativa que lo rige.
En ese sentido, la Contraloría General conserva y reitera sus facultades de fiscalización
superior sobre el manejo de los fondos de carácter público que esa institución recibe y administra.
Esto significa que si bien la decisión sobre la procedencia o no en la aplicación del sistema de
canjes que propone es de su resorte exclusivo, eso no le impediría a este Órgano Contralor ejercer
las competencias de fiscalización que la Constitución Política y la ley le dan.
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Es así como, más que reconsiderar nuestra posición, la gestión la interpretamos como un
cambio de criterio interno cuya valoración es exclusiva de las autoridades de esa institución, el cual
en todo caso, deberá respetar la normativa relacionada entre otros ámbitos, al de control interno y
administración de recursos públicos.
En definitiva, para este Órgano Contralor el sistema de canjes publicitarios que propone el
SINART S. A., es un asunto cuya procedencia jurídica le corresponde definir y regular a las
autoridades de esa empresa pública, lo mismo que la responsabilidad por su posible
implementación.
Por último, se cree necesario señalar que, esta Contraloría General considera improcedente la
referencia que en su oficio de reconsideración se realiza en punto al tema de las posibilidades de
donación, si es que se trata de vincular con el tema de los canjes publicitarios, por cuanto, en el
supuesto de la donación se parte de un acto de liberalidad donde el beneficiario de la donación no
realiza actos que promueven esa entrega gratuita, lo cual no ocurre en el caso del canje, donde lo
que existe es un mecanismo diferente de pago por un servicio prestado.
Atentamente,
Lic. Marco V. Alvarado Quesada
Gerente Asociado
Licda. Ana Marcela Palma Segura
Fiscalizadora
AMPS/ds
NN: 9173 (DAGJ-1952-2004)
NI: 15352
Ci/
Área de Servicios de Educación, Deportivos y Culturales-CGR
Autorizaciones, aprobaciones y certificaciones.