A C U E R D O

A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 11 de junio de 2014,
habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en
el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden
de
votación:
doctores
Genoud,
Pettigiani,
Kogan,
de
Lázzari, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte
de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia
definitiva en la causa B. 63.879, "Rivarola, Hugo Daniel
contra Provincia de Buenos Aires (Serv. Penit.). Demanda
contencioso administrativa".
A N T E C E D E N T E S
I.
Hugo
Daniel
Rivarola
promueve
demanda
contencioso administrativa contra la Provincia de Buenos
Aires (Servicio Penitenciario), solicitando la anulación de
la resolución 11.116 nº 70 dictada el día 9-II-2001, por
medio de la cual se dispuso la promoción a los cargos
inmediatos superiores de un grupo de agentes del Servicio
Penitenciario
bonaerense,
omitiendo
su
ascenso.
Además
impugna la resolución 11.116 nº 498, de fecha 19-XII-2001
que rechazó el recurso administrativo interpuesto contra
aquel acto.
Tras
la
petición
de
anulación
de
los
actos
referidos, solicita se ordene a la demandada a ascenderlo
al grado de Prefecto Mayor, a partir del primero de enero
de 2001, reconociéndosele la antigüedad y las diferencias
salariales del mejor grado.
II. Corrido el traslado de ley se presenta en
juicio
la
Fiscalía
de
Estado.
Contesta
la
demanda
y
solicita su rechazo argumentando en favor de la legitimidad
de los actos impugnados.
III.
Agregadas
las
actuaciones
administrativas
sin acumular y el cuaderno de prueba actora, presentados
los alegatos, la causa quedó en estado de dictar sentencia,
decidiéndose plantear y votar la siguiente
C U E S T I Ó N
¿Es fundada la demanda?
V O T A C I Ó N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor
Genoud dijo:
Relata el demandante que el 17 de enero de 2001
interpuso un recurso de reconsideración contra el dictamen
de la Junta Superior de Calificaciones que, en fecha 9 de
enero de 2001, calificó con la nota 9,61 discordando con el
puntaje ideal (10) otorgado por sus superiores inmediatos,
quienes observaron su desempeño durante el año, no estando
tal apartamiento debidamente motivado.
Refiere
que
desde
el
año
1996
se
encuentra
calificado con la sigla A.G.I.S. ("Apto Grado Inmediato
Superior"),
no
habiendo
podido
ascender
administrativa por la falta de vacantes.
en
la
carrera
No obstante, señala que en fecha 26 de abril de
2001, la Junta Superior de Reclamos le notificó el dictamen
en el que se rechaza el recurso, "pese a la importancia y
méritos de su trayectoria institucional" por no existir
nulidad
en
los
actos
de
la
Junta
Superior
de
tratamiento
del
Calificaciones.
Puntualiza
que
aún
antes
del
recurso presentado, mediante la resolución 11116-70/01 de
fecha 9 de febrero de 2001, se promovió al grado inmediato
superior a un listado de 24 agentes, entre quienes no se lo
incluyó.
Refiere que precisamente por dicha omisión, en
fecha
26
de
marzo
de
2001,
interpuso
un
recurso
de
revocatoria contra el referido acto administrativo, siendo
tal planteo rechazado con fecha 19 de diciembre de 2001
mediante Resolución 11116-498/01.
Aduce
centraron
en
que
que
la
los
fundamentos
actuación
de
la
del
rechazo
se
Junta
Superior
de
Calificaciones se adecuó a la normativa aplicable al caso
(arts. 67, 68 y 69, dec. ley 9578/1980) y que no alcanzó el
puntaje para ubicar el puesto en el orden de mérito para
obtener el ascenso, quedando en el lugar treinta y ocho
(38) con una calificación general de 9.61 pts.
Agrega que en fecha 23 de julio de 2001 se dictó
la
resolución
11116-313/01
que
promovió
al
grado
de
Prefecto Mayor a un total de ocho prefectos, habilitando
para ello igual número de vacantes que se habrían sumado a
las
veinticuatro
ya
existentes.
Esta
decisión
-señala-
alteró el procedimiento vigente modificando las condiciones
que existían al momento de sesionar las juntas. Destaca que
cuatro
de
los
allí
ascendidos
(Jiménez,
Elizalde,
Schwarzach y Vernice) se encontraban por debajo del orden
de mérito y del lugar que el actor ocupaba en el escalafón,
modificando
además
la
cantidad
de
vacantes
establecidas
para el ascenso a la jerarquía de Prefecto Mayor.
Aseveró el actor que las resoluciones 11116-70/01
y 498/01 son ilegítimas y arbitrarias.
Respecto de la primera indica que fue dictada sin
haberse
substanciado
reconsideración
en
forma
interpuesto
previa
contra
el
recurso
de
Junta
de
la
Calificaciones, es decir, sin haberse expedido la Junta de
Reclamos.
Advierte
incumplió
lo
que
el
establecido
por
procedimiento
el
art.
110
de
ascensos
del
decreto
342/1981 -reglamentario del dec. ley 9578/1980- que dispone
que la Junta de Reclamos se constituirá inmediatamente de
finalizada la labor de la primera Junta de Calificaciones y
se
expedirá
respecto
a
los
reclamos
antes
del
30
de
noviembre de cada año. En su caso la Junta se expidió casi
cinco meses después de tal fecha y ya habiéndose dispuesto
los ascensos en cuestión.
Por
selección
otra
también
parte
se
sostiene
incumplió
que
el
en
art.
el
115
proceso
del
de
decreto
342/1981 que establece que el Jefe del Servicio asignará el
orden de mérito para los ascensos y elevará la propuesta,
contando
para
Calificaciones
ello
y
con
de
los
la
informes
de
de
las
Reclamos.
Juntas
Además
de
del
incumplimiento de tales recaudos, la asignación del orden
de mérito no fue confeccionada por el Jefe de Servicio sino
por la Junta de Calificaciones quien elevó tal listado.
Encuentra el actor que la resolución atacada se
halla
gravemente
viciada
en
sus
elementos
motivación,
causa, objeto y procedimiento, regulados en los arts. 103 y
108 del dec. ley 7647/1980. Afirma al respecto que no surge
que la decisión se haya fundado en los antecedentes de
hecho y derecho correspondientes, sino que parece ser una
resolución basada en "la alquimia jurídica del funcionario
que lo dictó".
También sostiene que la ausencia de motivación
del acto administrativo impugnado se desprende de la falta
de
exposición
de
las
razones
que
motivaron
a
la
Administración a adoptar la decisión atacada, como así al
no
observarse
el
procedimiento
preestablecido
para
su
dictado.
Finaliza el tratamiento de los vicios del primer
acto administrativo, concluyendo que la decisión impugnada
violenta también el derecho constitucional a la igualdad en
el marco de la carrera administrativa.
En referencia a la Resolución 489/01 -dictada el
19-XII-2001-
que
rechazó
el
recurso
de
revocatoria
interpuesto contra la resolución de ascensos, afirma el
actor que adolece de vicios en sus elementos esenciales, lo
que
implica
la
necesidad
de
su
anulación
por
resultar
ilegítima y arbitraria.
Respecto a la cuestión de fondo, sostiene que la
actuación irregular de las Juntas de Calificaciones y de
Reclamos
ha
violentado
su
derecho
a
la
carrera,
a
la
propiedad, igualdad, estabilidad y trabajo.
Ataca la decisión de la Junta de Calificaciones,
que procedió a puntuarlo por debajo de la nota que surge de
su legajo personal, sin dar razones o motivos para ello
como tampoco expresar las causas de su no selección para el
ascenso. Asevera que tal decisión no ha tenido en cuenta
los
lineamientos
342/1981,
no
previstos
labrándose
en
tampoco
el
las
art.
actas
120
a
del
que
dec.
hacen
referencia su art. 98, violentando en definitiva su derecho
a la carrera administrativa previsto en el art. 34 inc. b
del dec. ley 9578/1980.
Argumenta
que
ambas
determinaciones
carecen
de
razonabilidad y se exponen arbitrarias por apartarse de los
elementos antecedentes que obran en el expediente. Refiere
-por último- a un precedente en el que la Asesoría General
de Gobierno dictaminó favorablemente ante el reclamo de
ascenso de un subcomisario al cargo de Comisario.
Ofrece prueba y funda en derecho.
Plantea el caso federal.
II. La Fiscalía de Estado afirma la legitimidad
de los actos cuestionados en la demanda.
Inicia
circunstancias
su
exposición
fácticas
y
con
el
jurídicas
relato
que
de
las
-entiende-
son
necesarias para enmarcar una resolución del caso, favorable
a su posición.
Relata que, en relación a los antecedentes de la
cuestión
controvertida,
administrativa
de
la
surge
que
demandada
toda
la
evidencia
actuación
la
total
inexistencia de arbitrariedad o irrazonabilidad.
El
primer
argumento
del
Fisco
consiste
en
sostener que los ascensos y modificaciones de la carrera
administrativa de los agentes estatales es una decisión
privativa de la propia administración empleadora ya que es
facultad del Poder Ejecutivo provincial nombrar y remover a
sus
empleados,
ascensos
organismo.
Poder
y
comprendiendo
ubicaciones
Esta
Judicial,
dentro
actividad
salvo
también
no
de
puede
el
otorgamiento
la
estructura
ser
irrazonabilidad,
revisada
por
arbitrariedad
de
del
el
o
lesión de derechos constitucionales, según precedentes de
esta Corte (S.C.B.A., doctrina causas B. 52.092; B. 51.592;
B. 53.564; B. 57.002 y B. 58.055).
En
relación
administrativa
al
alegado
pretensión
de
constituye
para
en
promoción
el
derecho
a
la
demanda,
en
la
agente
carrera
considera
escala
un derecho
la
que
jerárquica
subjetivo,
ni
la
no
aún
cuando exista una vacante. Ello es así pues la creación de
los cargos tiene como objeto principal el funcionamiento
del
servicio
y
no
la
satisfacción
de
los
agentes
o
funcionarios. Este criterio también ha sido establecido en
la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación (Fallos 250:393; 261:12; 302:1584, entre otros).
atacada,
Respecto
de
sostiene
que
la
razonabilidad
para
determinar
de
la
la
decisión
ubicación
del
actor en el orden de mérito se valoraron las calificaciones
que
habían
realizado
sus
superiores
jerárquicos
durante
cuatro años (promedio 9.63) junto con el puntaje otorgado
por la Junta Superior de Calificaciones (9.59).
Pone
de
relieve
que
esta
circunstancia,
que
califica de objetiva, dio como resultado la ubicación del
agente Rivarola en el puesto 38, es decir muy lejos del
número máximo de ascensos previstos en dicho procedimiento
de evaluación y promoción (24 vacantes). Refiere que aún en
el caso que se hubiese asignado al demandante únicamente el
puntaje
de
su
legajo
(9.63)
el
puesto
al
que
hubiera
accedido no superaría el lugar 31, a importante distancia
de la última vacante para el ascenso.
Aclara que quienes ocuparon los puestos 31 o 32
contaban con calificaciones promedio por los últimos cuatro
años de diez puntos, habiendo sido calificados por la Junta
Superior
de
Calificaciones
con
9.26
puntos.
También
advierte que el puntaje de 9.59 otorgado por la Junta al
agente Rivarola, sólo fue superado por diecinueve agentes,
por
lo
que
su
ubicación
en
el
orden
de
méritos
fue
determinada por la calificación dada por sus superiores en
el
período
de
cuatro
años
computado,
no
habiendo
el
accionante impugnado en dichas oportunidades las referidas
evaluaciones,
según
lo
permite
el
art.
83
del
dec.
342/1981. Manifiesta que para poder alcanzar al menos el
puesto 24 el actor debió haber sido calificado por la Junta
con un puntaje superior a 9.73.
Agrega que la decisión administrativa cuestionada
recibió dictamen favorable a la desestimación del reclamo
por parte de la Dirección Provincial de Personal, de la
Asesoría General de Gobierno y de la Dirección Provincial
de Política Penitenciaria y Readaptación Social.
Concluye el punto recordando que la elección de
los agentes para un ascenso al cargo de Prefecto Mayor se
realiza mediante el procedimiento de selección (arts. 68 y
cc. del dec. ley 9578/1980), comprendiendo el ejercicio de
facultades
discrecionales
de
la
Administración,
no
susceptibles de ser sustituidas válidamente por los jueces.
Ingresa luego al desarrollo de los argumentos que
fundan la inatendibilidad de la pretensión del demandante
comenzando
por
impugnar
el
razonamiento
del
actor
que
utiliza como calificación de referencia la obtenida en el
período
1999/2000
(10
pts.),
cuando
la
correctamente
considerada corresponde al promedio de los últimos cuatro
años
(9.61
realiza
criterios
la
pts.).
Junta
distintos
Además
agrega
Superior
a
los
de
que
que
la
evaluación
Calificaciones
aplicaron
sus
que
utiliza
superiores
jerárquicos al momento de evaluarlo (arts. 80, 90 y 91 del
dec. 342/1981).
En cuanto al argumento del accionante respecto de
la circunstancia que el Ministro de Justicia haya ascendido
a veinticuatro agentes estando pendiente la resolución del
recurso administrativo interpuesto por el agente Rivarola,
entiende que la conducta estatal se adecuó a derecho.
Puntualiza
que
el
decreto
342/1981,
si
bien
establece que el pronunciamiento de la Junta de Reclamos
debe efectuarse antes del 30 de noviembre de cada año (art.
110), puede pronunciarse con posterioridad estableciendo la
norma que si de tal revisión surge la necesidad de promover
al agente, éste ocupará la primer vacante que se produzca,
computándose su antigüedad en forma retroactiva (arts. 114
del dec. 342/1981 y 73 del dec. ley 9578/1980). Es decir
que el ordenamiento jurídico aplicable no le otorga efecto
suspensivo al recurso administrativo contra la decisión de
la Junta Superior de Calificaciones.
En relación al ataque que la demanda efectúa a la
Resolución
11116-313/01
que
dispuso
el
ascenso
de
ocho
agentes al cargo de Prefecto Mayor, la demandada sostiene
que la acción no está dirigida a impugnar tal acto ni a
obtener
su
nulidad.
No
obstante
deja
aclarado
que
tal
resolución tiene como causa las conclusiones a que arribara
la
Junta
de
Reclamos
frente
a
recursos
presentados
por
otros agentes, en el marco de lo dispuesto por los arts. 72
y
73
del
dec. ley
9578/1980
y 105
y
sigtes. del
dec.
342/1981.
Con referencia al argumento actoral consistente
en que la Junta Superior de Calificaciones debió limitarse
a calificar al personal, absteniéndose de efectuar el orden
de
mérito,
evaluación
sostiene
establece
que
el
resulta
orden
contradictorio
pues
de
de
ubicación
la
los
participantes. Por otra parte, advierte que la conducta
llevada a cabo por la Junta se encuentra al amparo de la
normativa aplicable (art. 92 inc. 1 del decreto 342/1981).
Desestima la alegada falta de motivación y vicio
en el elemento causa, por entender que de las resoluciones
atacadas
surge
la
legalidad
de
la
actuación
de
la
demandada.
Sostiene además la improcedencia de la pretensión
accesoria dirigida a obtener el pago de los sueldos dejados
de percibir, afirmando que no corresponde se abonen por no
haber
probado
un
ejercicio
efectivo
de
la
función
de
Prefecto Mayor por parte del agente Rivarola. Advierte que
no existiendo contraprestación por parte del actor, el pago
de
las
diferencias
salariales
peticionadas
carecería
de
causa jurídica que legitime tal cancelación.
Ofrece prueba.
Plantea caso federal.
III.
Las
actuaciones
administrativas
21.200-
3019/01 tramitadas ante el Ministerio de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires ponen de relieve los siguientes
datos útiles para la solución de la causa:
Se inician con la solicitud de revisión del acto
administrativo de promoción de grado (resolución 11.11670/01) interpuesto por el actor (fs. 1/2).
A
fs.
4/5
obra
recurso
de
reconsideración
interpuesto ante la Junta de Reclamos por el actor en fecha
17 de enero de 2001 contra el dictamen de la Junta Superior
de
Calificaciones
argumento
principal
que
del
lo
evaluara
planteo
con
9.61
recursivo
pts.
El
consiste
en
sostener que la calificación impuesta no coincide con el
puntaje de 10 reconocido por los superiores inmediatos.
Agregadas en dichas actuaciones las copias del
legajo
personal
del
actor
(fs.
08/89),
copia
de
la
Resolución 11116-70/01 y sus anexos (fs. 92/996), copia de
la notificación al actor de lo resuelto por la Junta de
Reclamos
en
fecha
26-IV-2001,
se
corrió
traslado
a
los
organismos legales de asesoramiento y consulta.
A
fojas
104
obra
opinión
de
la
Dirección
Provincial de Personal de la Provincia que sostuvo que "no
puede hacerse lugar al recurso planteado por el causante,
toda vez que su exclusión de los ascensos dispuestos a
partir del 1/1/01 se ajustó a la normativa vigente, habida
cuenta que su ubicación en el orden de mérito y la cantidad
de vacantes a cubrir en el grado inmediato superior".
Luego
de
dicha
intervención
se
expidió
la
Asesoría General de Gobierno a fs. 105 entendiendo que la
resolución
atacada
se
encuentra
en
el
ámbito
de
atribuciones del Ministro de Justicia, siendo pertinente el
dictado de un acto administrativo de rechazo del recurso
intentado.
Para
así
dictaminar
consideró
el
organismo
asesor que "El Decreto Ley Nº 9578/80 en su artículo 72º
prescribe que las decisiones de la Junta de Reclamos serán
inapelables y en este orden, en tanto la apreciación de las
condiciones del agente por parte de la Junta no revele un
apartamiento
flagrante
del
procedimiento
fijado
por
las
normas
para
su
determinación,
o
refleje
una
absurda
evaluación de los antecedentes, no es materia revisable en
las
instancias
Asesoría
superiores
General
de
...
Gobierno
En
consecuencia,
estima
que
dándose
esta
en
la
especie las circunstancias expuestas, lo decidido por la
Junta
de
Reclamos
reúne
las
condiciones
fijadas
por
el
artículo 72º del Decreto Ley Nº 9578/80".
En documento obrante a fs. 106 luce la opinión de
la
Dirección
Provincial
Readaptación
Social
dictamina
igual
en
de
del
Política
Ministerio
sentido
que
los
Penitenciaria
de
Justicia
organismos
y
que
que
la
precedieron en dichas actuaciones administrativas.
En
fecha
19
de
diciembre
de
2001,
mediante
Resolución 11116 nº 498/01, el señor Ministro de Justicia
rechazó
el
recurso
de
revocatoria
interpuesto
por
Hugo
Daniel Rivarola (fs. 107).
Para
dictaminado
Dirección
Dirección
así
por
decidir
la
Provincial
Provincial
consideró
Asesoría
de
General
Personal
de
"Que
de
Política
de
la
atento
a
lo
Gobierno,
la
Provincia
y
la
Penitenciaria
y
Readaptación Social, resulta procedente el dictado del acto
administrativo que rechace el recurso articulado, en virtud
que la Resolución Ministerial recurrida resulta legítima,
por haberse respetado el orden de mérito acordado para la
cobertura de las vacantes establecidas de acuerdo a las
necesidades
de
servicio;
y
no
darse
en
el
caso
en
tratamiento las circunstancias invalidantes mencionadas en
el apartado anterior".
Por otra parte, del expediente 2211-57248/2001,
iniciado por el Servicio Penitenciario Bonaerense con la
finalidad
de
solicitar
el
ascenso
al
grado
inmediato
superior del personal de la institución a partir del 1-I2001, surge la propuesta de todos los ascensos (fs. 1/37),
la elevación por parte del Jefe del Servicio Penitenciario
Bonaerense de la nómina del personal de la institución en
condiciones
de
ser
promovido
(fs.
38)
y
la
Resolución
11116-70/01 con los respectivos anexos (fs. 39/75).
IV.1. La pretensión del actor ha sido planteada
con el objeto de que el Tribunal se expida acerca de si se
ajusta a derecho la decisión de la demandada de no haberlo
incluido
en
la
promoción
al
grado
inmediato
superior
(Prefecto Mayor), efectuada por resolución 11.117 nº 70
dictada
por
el
Ministro
de
Justicia
y
Seguridad,
luego
confirmada por Resolución del mismo órgano 11.116 nº 498 de
fecha 19 de diciembre de 2001. De resultar procedente, pide
que se le reconozca la antigüedad en el cargo y se condene
al pago de las diferencias salariales con intereses.
2.
Así
configurada
la
cuestión
litigiosa,
preliminarmente he de dejar establecido -contrariamente a
la doctrina jurisprudencial invocada por la Fiscalía de
Estado atinente a la justiciabilidad de las decisiones de
la
Administración
en
materia
de
ascensos-
que
la
fiscalización jurisdiccional de los actos administrativos,
aun
de
aquéllos
atribuciones
de
que
la
traducen
autoridad
el
ejercicio
pública
en
de
las
materia
de
organización administrativa y calificación del personal, no
exhibe como tal -en principio- elemento estructural alguno
que conlleve un trato diferencial a la hora de establecer
su impugnabilidad en sede procesal administrativa, ni menos
todavía,
que
acote
las
causales
determinantes
de
una
eventual invalidez.
Bajo la observancia de la regulación material que
les sea aplicable, tales actos también están comprendidos
por las normas y principios informadores de la juridicidad
administrativa. Ellos traducen un quehacer sujeto a control
y eventual invalidación judicial, al comprobarse no sólo la
arbitrariedad,
irrazonabilidad
o
lesión
de
derechos
consagrados en la Constitución provincial como lo proclama
la
citada
doctrina
jurisprudencial,
sino
también
la
concurrencia de cualquier otra circunstancia determinante
de nulidad prevista en el ordenamiento positivo (arts. 15,
Constitución
7647/1970;
55.971,
adherí).
provincial;
conf.
voto
"Pulvermacher",
103,
del
108
doctor
sent.
del
y
concs.,
Soria
en
la
29-VIII-2007,
dec.
ley
causa
al
B.
cual
3. Sentado ello, he de referirme al régimen legal
que rigió la situación laboral del accionante, al tiempo en
que se desarrollaron los hechos motivo del reclamo.
Conforme el art. 12 del dec. ley 9578/1980 (del
Personal del Servicio Penitenciario Bonaerense), el grado
inmediato superior al de Prefecto es el de Prefecto Mayor.
El art. 20 del citado decreto ley establece el
derecho a la carrera administrativa por el cual los agentes
del
Servicio
Penitenciario
provincial,
de
acuerdo
al
escalafón en que revisten, podrán alcanzar el grado máximo
que en cada caso se establece.
El art. 28 dispone que los agentes penitenciarios
serán calificados anualmente en forma individual por sus
respectivos jefes, con vistas a hacer efectivo el progreso
en la carrera, agregando que "La calificación comprenderá
por lo menos dos (2) instancias y será notificada a los
interesados
quienes
podrán
recurrir
de
ella,
en
última
instancia, ante el Jefe del Servicio Penitenciario". Este
sistema
de
evaluación
laboral
se
complementa
con
la
constitución de la Junta Superior de Calificaciones que se
encarga de "calificar y establecer el orden de mérito para
el ascenso desde el grado de Subprefecto hasta Prefecto
Mayor" (art. 29 inc. a).
La Junta de Calificaciones determinará anualmente
la aptitud del personal para permanecer en el empleo o
alcanzar
los
ascensos
dentro
de
cada
escalafón,
notificándose en cada caso al interesado la calificación de
que haya sido objeto.
Según el aludido régimen legal los ascensos del
personal
del
inmediato
superior
dentro
de
Servicio
los
para
Penitenciario
cubrir
distintos
las
serán
al
vacantes
escalafones
grado
existentes
conforme
a
las
necesidades del servicio, entre los agentes que cumplen el
tiempo
mínimo
condiciones
de
que
permanencia
establezca
la
en
el
grado
y
reglamentación
las
demás
(arts.
67,
dec. ley cit. y 117/132 del decreto 342/1981).
El art. 68 del mismo ordenamiento dispone que los
ascensos a los cargos de Prefecto Mayor se realizarán por
el sistema de selección, que -según el art. 120 del decreto
342/1981- constituye "el procedimiento en virtud del cual
se determina entre dos o más postulantes de igual jerarquía
y calificación al agente que por sus antecedentes, méritos,
rendimiento, condición de mando, competencia, preparación
profesional,
potencialidad
cultura
general,
operativa,
aptitudes
tenga
mayor
intelectuales
idoneidad
para
y
ser
promovido".
Por su parte, en el capítulo VIII del decreto
342/1981, reglamentario del dec. ley 9578/1980 citado, se
regula el procedimiento de calificación y la intervención
de
la
Junta
de
Calificaciones;
organismo
asesor
de
la
Jefatura de Servicios en materia de ascensos, que realiza
el
estudio
de
los
antecedentes
del
personal
que
haya
cumplido los tiempos mínimos establecidos para el ascenso,
debiendo
emitir
opinión
fundada
sobre
las
cualidades
morales, de carácter, idoneidad, rendimiento, preparación
cultural,
méritos
y
otras
circunstancias
que
permitan
definir la personalidad del calificado a los efectos de su
posterior selección (art. 90, dec. 342/1981).
Conforme
el
art.
100
de
ese
mismo
cuerpo
reglamentario, la Junta emitirá su dictamen respecto de
cada uno de los agentes en condiciones de ser calificados y
a continuación indicará el puntaje obtenido con el agregado
del
juicio
sintético
de
"apto
para
el
grado
inmediato
superior", "apto para permanecer en el grado", "inepto en
sus aptitudes para el grado", "retiro obligatorio", lo que
habilitará
al
personal
que
se
encuentre
en
tales
condiciones para ascender al grado inmediato superior. Esta
documentación de la que surgen los agentes propuestos para
el ascenso, será elevada por la Junta al Jefe del Servicio
(art. 100).
El art. 101 dice que una vez pronunciados los
dictámenes de la Junta de Calificaciones, se procederá a
notificar al personal en forma individual, consignándose el
orden
de
sintético.
escalafonamiento,
puntaje
obtenido
y
juicio
4. Como se desprende de la normativa reseñada, el
decreto ley 9578/1980 y su reglamentación regulan las bases
a considerar para las promociones anuales de los agentes
del Servicio Penitenciario Bonaerense, entre los que se
encuentran los prefectos.
La mentada normativa dispone que las promociones
se
realizan
establezca
de
la
acuerdo
a
autoridad
y
la
política
que
de
determine
personal
la
ley
y
que
su
reglamentación teniendo en cuenta el cumplimiento de los
tiempos mínimos en cada grado, estableciendo que se llevará
a cabo por el sistema de selección.
Tal como lo ha precisado el Tribunal en casos
anteriores, una cosa es haber sido calificado como apto
para alcanzar un ascenso (art. 74, Estatuto del Personal) y
otra muy diferente es ser efectivamente ascendido, en tanto
que, cumplidas las condiciones reglamentarias, el ascenso
se
otorga
por
el
sistema
de
selección
(art.
68,
norma
citada) y no de forma automática (doctr. causas B. 60.663,
"Galván", sent. del 16-XII-2009; B. 59.686, "Acuña", sent.
del 25-VIII-2010; B. 59.463, "Salguero", sent. del 10-XI2010; B. 59.534, "Velozo", sent. del 6-IV-2011; B. 59.461,
"Soria", sent. del 18-IV-2011; B. 59.492, "Ravi", sent. del
18-IV-2011; B. 59.527, "Lupetrone", sent. del 18-IV-2011;
B. 59.464, "González", sent. del 15-VI-2011; B. 59.913,
"Goyoaga",
sent.
del
10-VIII-2011).
Tal
procedimiento,
conforme el estatuto en vigencia, consiste en la elección
entre
distintos
calificación,
antigüedad,
postulantes
de
aquel
mérito,
de
que
igual
por
rendimiento,
jerarquía
sus
y
antecedentes,
condiciones
de
mando,
competencia y preparación cultural, resulta más idóneo para
ser promovido al grado inmediato superior (art. 68, dec.
ley 9578/1980 y doctr. causa B. 61.349, "Stagno", sent. del
10-VIII-2011).
Es precisamente en este estadio de la evaluación,
que el accionante cuestiona muy puntualmente la selección
efectuada
por
la
incumplimiento
autoridad
por
parte
administrativa,
de
la
alegando
Administración
el
del
procedimiento de evaluación y promoción de agentes para el
ascenso dentro de la carrera administrativa en el Servicio
Penitenciario bonaerense.
5.
Adelanto,
por
las
razones
que
seguidamente
desarrollaré, que no asiste razón al actor acerca de que la
demandada ha infringido la legalidad de su obrar.
Ha establecido esta Corte que tanto la función o
el empleo público que comprende lo que se denomina "carrera
administrativa" están internamente estructurados en grados
diversos, debiéndose tener presente que la facultad del
Poder
Ejecutivo
comprende
la
de
de
nombrar
otorgarle
yá
remover
ascensos
yá
a
sus
empleados
ubicarlos
en
las
respectivas categorías del escalafón (conf. doctr. causas
B. 52.092, "Rapisarda", sent. del 17-X-1990; B. 51.595,
"Manfredi de Rodríguez", sent. del 23-II-1993; B. 53.436,
"Fiorenza",
sent.
"Pulvermarcher",
del
sent.
12-X-1993;
del
B.
29-VIII-2007;
55.971,
B.
63.766,
"Villoldo", sent. del 2-IX-2009).
También se ha dicho que los cargosá no han sido
creados por la ley para el empleado o funcionario sino en
razón del servicio, siendo insuficiente la sola existencia
de vacantes para generar la obligación de cubrirlas por
parte de la Administración Pública (conf doct. causa B.
52.299, "Sette", sent. del 30-VI-1992). Es decir, entonces,
que la ley que establece puestos o cargosá de funcionarios
yá
empleados
candidatos
públicos
(conf.
no
doct.
crea
causas
derechos
B.
subjetivos
52.299
yá
B.
para
53.436
citadas; B. 58.798, "Rigol" y B. 58.800, "Ugalde", ambas
sents. del 7-IV-2010).
El
Estatuto
Penitenciario
de
la
del
Provincia
Personal
de
Buenos
del
Aires
Servicio
no
le
confiere al accionante el derecho a ascender por la sola
circunstancia de haber sido calificado apto para el ascenso
(conf. doct. causa B. 67.200, sent. de fecha 11-III-2009).
La vacante de un oficio público no genera por sí el derecho
a la promoción del agente público, ni aún en el ámbito del
Servicio
Penitenciario
de
la
Provincia
cuyas
reglamentaciones, si bien minuciosas, no lo autorizan a
pretender automáticamente dicha promoción aunque haya sido
calificado como "apto para el ascenso" (causa B. 53.315,
sent.
del
1-IX-1992).
Además
ello
se
desprende
de
lo
expresamente dispuesto en el art. 100 del decreto 342/1981
que prevé que la Junta de Calificaciones elevará tanto la
nomina de personal calificado "apto par el grado inmediato
superior" propuesto para el ascenso (inc. 1), como la de
los agentes con la misma calificación, pero no propuestos
para el ascenso (inc. 2).
En el caso, la ubicación del actor en el orden de
méritos (puesto 38, con un puntaje de 9.61), fue resultado
de, por un lado, el promedio de las calificaciones de los
últimos cuatro años efectuadas por sus jefes inmediatos
según lo dispone el art. 28 del dec. ley 9578/1980 y 74 a
89
del
dec.
oportunamente
342/1981
(9.63)-
y
-que
por
no
el
fueran
otro,
la
recurridas
puntuación
realizada por la Junta Superior de Calificaciones (9.59).
Esta última calificación, en parte consolidada y
firme, no fue impugnada por el actor con argumentos válidos
que
acrediten
el
apartamiento
de
la
Administración
del
principio de legalidad que rige su obrar.
En efecto: el argumento central de la demanda es
la supuesta contradicción entre la calificación final y el
puntaje ideal otorgado por sus superiores en el último año.
Como ya se expresara la ubicación en el orden de
méritos es producto de una nota final a la que se arriba
luego de promediar las calificaciones de los superiores
durante
los
últimos
cuatro
años
con
la
evaluación
que
realiza la Junta Superior de Calificaciones. No existen
evidencias en el caso que desvirtúen el desarrollo de este
procedimiento de evaluación de modo razonable ni que se
hubiera
quebrado
la
igualdad
de
trato
de
los
agentes
penitenciarios que concurrieron para ser seleccionados para
el cargo superior.
En particular, cabe resaltar que -tal como lo
señalara la Fiscalía de Estado- el actor obtuvo por parte
de la Junta Superior de Calificaciones, mejor puntaje que
el
que
recibieron
algunos
de
los
postulantes,
que
lo
superaron en orden de mérito. De modo que, puede afirmarse
que
si
el
accionante
no
alcanzó
a
estar
entre
los
veinticuatro primeros puestos del orden de mérito no fue
por el puntaje que le asignó aquel órgano sino por la
calificación
que
había
recibido
en
los
cuatro
años
anteriores por sus superiores inmediatos.
Por
otra
parte,
el
alegado
vicio
en
el
procedimiento administrativo radicaría en la circunstancia
que
la
resolución
11116-70/01
fue
dictada
sin
haberse
substanciado en forma previa el recurso de reconsideración
interpuesto por el actor contra la decisión de la Junta de
Calificaciones, expidiéndose la Junta de Reclamos una vez
vencido el plazo establecido en el art. 110 del decreto
342/1981.
Si bien es cierto que el art. 110 del decreto
reglamentario
establece
que
"la
Junta
de
Reclamos
se
constituirá inmediatamente de finalizada la labor de la
primera Junta de Calificaciones y se expedirá respecto a
los reclamos antes del 30 de noviembre de cada año", no se
me escapa que el sistema normativo prevé para los casos en
que se haga lugar al recurso interpuesto, se incorpore al
beneficiado
normativa
da
entre
los
respuesta
agentes
a
para
caso
el
ascender.
en
que
También
-como
la
aquí
ocurre- ya se hubiesen resuelto los ascensos, al establecer
que "si ya no hubiere vacante disponible, se estará a lo
dispuesto por el artículo 73 de la Ley de Personal" (art.
114 del dec. 342/1981).
Efectivamente el art. 73 del dec. ley 9578/1980,
al regular la actividad de la Junta de Reclamos, dispone
que
"Cuando
se
hiciere
lugar
al
reclamo
y
no
hubiere
vacante, el recurrente ocupará la primera que se produzca.
Al
sólo
efecto
de
la
antigüedad
en
el
nuevo
grado
se
considerará que el ascenso se efectuó en la fecha en que
debió ser promovido".
Resulta entonces acorde a derecho la actuación
llevada a cabo por la demandada, estando previsto en la
reglamentación el supuesto en que el recurso ante la Junta
de
Reclamos
luego
de
fuera
resuelto
producidos
disponibles,
sin
los
favorablemente
ascensos
perjudicar
su
al
para
situación
impugnante
las
en
vacantes
la
carrera
administrativa. Si bien en el caso el recurso interpuesto
contra la Junta Superior de Calificaciones no fue favorable
para el peticionante, la previsión normativa permite la
emisión del acto administrativo de ascensos, estando aún
pendiente
la
resolución
de
los
recursos
interpuestos,
regulando al mismo tiempo un mecanismo de protección de los
derechos de los agentes impugnantes.
Tampoco
corresponde
dar
cabida
al
argumento
conforme al cual se cuestiona la elevación del orden de
mérito por parte de la Junta de Calificación, alegando que
tal conducta se llevó a cabo en contra de lo dispuesto por
el art. 115 del decreto 342/1981. Ello es así ya que el
propio ordenamiento jurídico en el art. 29, inc. a) del
dec. ley 9578/1980, dispone que es función de la Junta
Superior de Calificaciones "establecer el orden de mérito
para
el
ascenso
Prefecto
Mayor",
desde
por
el
lo
grado
que
tal
de
Subprefecto
actividad
se
hasta
encuentra
revestida de la legalidad exigida a todo el accionar de la
Administración Pública.
En cuanto a la esgrimida ausencia de las actas
que la Junta de Calificación debió labrar en los libros
previstos
en
el
art.
98
del
decreto
342/1981,
resulta
procedente su rechazo en esta instancia por ausencia de
pruebas
que
acrediten
tal
omisión
por
parte
de
la
demandada.
Finalmente,
favorable
tampoco
a
la
colateral
11116-313/01
en
la
que
procede
impugnación
se
dispuso
el
dar
de
la
tratamiento
Resolución
ascenso
de
ocho
prefectos, por encontrarse tal decisión consentida por el
actor al no impugnarla en sede administrativa y por no ser
objeto de la presente demanda.
Si el actor impugna en la demanda la validez de
un acto administrativo o tilda de ilegítima la actividad de
la autoridad administrativa por reputarlos afectados de un
vicio debe asumir la carga de probar sus dichos (conf.
doctrina causa B. 59.451, "Buffarini de Rakijar", sent. del
23-III-2010). Ello así, pues las omisiones probatorias del
actor
limitan
los
alcances
de
la
decisión
final
del
Tribunal, dado que en el ámbito del proceso administrativo
el interesado debe aportar los elementos de convicción que
permitan tener por acreditada la circunstancia que invoca,
en tanto no actúa en simple instancia recursiva, sino en
proceso de conocimiento, debiendo entonces cumplir con la
carga probatoria respectiva (conf. causa B. 57.668, "Cruces
S.A. de Construcciones C.I.F.I.", sent. de fecha 4-VII2007).
En este caso no corresponde tener por acreditados
vicios del acto administrativo impugnado ya que el actor no
aportó,
salvo
la
referencia
que
los
considerandos
del
decreto atacado efectúan respecto de las calificaciones de
sus superiores, ningún otro elemento probatorio tendiente a
acreditar los vicios alegados ni a evidenciar un propósito
discriminatorio hacia su persona. El acto administrativo
que determinó los ascensos es legítimo ya que se halla
fehacientemente fundado y su motivación se ajusta a los
antecedentes
causales
documentados
en
las
que
sea
actuaciones
administrativas ofrecidas como prueba.
cuestión
6.
El
me
exime
accesorias
de
modo
como
del
propongo
tratamiento
reconocimiento
de
de
las
votada
esta
pretensiones
diferencias
salariales,
indemnización, actualización e intereses.
V. Por los fundamentos expuestos, juzgo que la
demanda debe ser rechazada.
Voto por la negativa.
Costas en el orden causado (arts. 17, ley 2961;
78 inc. 3º, ley 12.008, texto según ley 13.101).
Los señores jueces doctores Pettigiani, Kogan y
de
Lázzari,
por
los
mismos
fundamentos
del
señor
Juez
doctor Genoud, votaron también por la negativa.
Con
lo
que
terminó
el
acuerdo,
siguiente
S E N T E N C I A
dictándose
la
Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que
antecede, se rechaza la demanda interpuesta en autos.
Costas en el orden causado (arts. 17, ley 2961;
78 inc. 3º, ley 12.008, texto según ley 13.101).
Por su actuación profesional en autos, regúlanse
los
honorarios
del
letrado
de
la
parte
actora,
doctor
Francisco Daniel Santi en la suma de pesos … (conf. arts.
9, 10, 13, 14, 15, 16, 21, 28, 44 inc. "a", 51 y 54 del
dec. Ley 8904/1977), cantidad a la que habrá de adicionarse
el 10% (arts. 12 inc. "a" y 16 de la ley 6716, t.o. dec.
4771/1996
y
sus
modificatorias)
y
el
porcentaje
que
corresponda según la condición tributaria del mencionado
profesional frente al Impuesto al Valor Agregado.
Asimismo, regúlanse los honorarios profesionales
del Perito Oficial del Departamento Judicial de La Plata
interviniente, contador Ángel Guarracino, en la suma de
pesos ….
Regístrese y notifíquese.
LUIS ESTEBAN GENOUD
HILDA KOGAN
EDUARDO JULIO PETTIGIANI
EDUARDO NESTOR DE LAZZARI
JUAN JOSE MARTIARENA
Secretario