9.595 "INTERMAR BINGOS S.AC/ MINIST.DE ECONOMIA-INST. ... CAS. S/ PRETENSION ANULATORIA- OTROS JUICIOS."

9.595
"INTERMAR BINGOS S.AC/ MINIST.DE ECONOMIA-INST. PROV. LOT. Y
CAS. S/ PRETENSION ANULATORIA- OTROS JUICIOS."
LA PLATA, 5 de Diciembre de 2011.
VISTOS: los presentes actuados;
RESULTA:
I) Que se presenta la doctora Mirta Mabel Sosa, en su carácter de
apoderada de Intermar Bingos S.A., con el patrocinio letrado del doctor Alfredo
J. M. Gascón, promoviendo demanda contencioso administrativa contra el
Instituto Provincial de Lotería y Casinos (IPLyC), solicitando la anulación de las
Resoluciones N° 153/08 y su confirmatoria N° 636/08, dictadas por el aludido
Instituto en su carácter de autoridad de aplicación en materia de juegos de
azar, en cuanto impusieron a la actora una multa de $38.500 por supuestas
infracciones en la Sala de Juego N° 36 a la Resolución IPLyC N° 3453/05 Anexo II, que regula el Sistema de Monitoreo Ambiental en salas de bingo-, y la
consiguiente devolución del importe de la multa que fue abonado -bajo
protesto- como paso previo necesario para interponer oportunamente recurso
de revocatoria contra la Resolución 153/08, con costas.
Explicita que la firma actora es una sociedad anónima regularmente
constituída cuya principal actividad es la explotación de salas de juego de bingo
y máquinas tragamonedas, que actúa como tercero contratante en el marco de
las Leyes N° 11.018 y 13.063, y gestiona cuatro salas de juego en la Ciudad de
Mar del Plata, en virtud de contratos de explotación suscriptos con entidades
de bien público que ostentan las autorizaciones para explotar las salas, y que
en el marco de dicha actividad le fue impuesta la multa cuestionada.
Sintetiza en forma liminar los fundamentos de la pretensión anulatoria
incoada, arguyendo que se impuso una multa sin encontrarse normados los
requisitos para el ejercicio de la potestad sancionadora, sin respetar el debido
procedimiento sumario previo, por no haber tenido intervención alguna y haber
sido denegada la vista de las actuaciones administrativas, y que ha sido
sancionada con sustento en una infracción inexistente, que no se encuentra
debidamente tipificada en una ley previa por hallar sustento en un decreto
reglamentario sin habilitación legal, y habiéndose invocado normas que no
guardan relación con los hechos imputados.
1.a) A continuación, y tras abordar lo atinente al pago previo de la
multa impuesta, detalla los antecedentes de la demanda promovida.
En ese contexto, puntualiza que con motivo de la ampliación de la Sala
de Máquinas de la Sala de Bingo N° 17 de la ciudad de Mar del Plata, se
requirió al IPLyC disponga una inspección a fin de realizar el estudio de
factibilidad pertinente, la que se llevó a cabo el día 28 de marzo de 2007,
habiéndose labrado la correspondiente acta, constando los trabajos en curso, y
no habiendo realizado la autoridad ninguna objeción a la obra, que fue
finalizada y posteriormente aprobada por el IPLyC.
Adiciona que el día 7 de mayo de 2007 se llevó a cabo otra inspección
en la Sala de Bingo por considerarse que Intermar había puesto "fuera de
servicio" un total de 10 máquinas que no se visualizaban en el Centro de
Monitoreo Hiperión (sistema on line), agregando que aquéllas no debían volver
a conectarse hasta tanto "no se colocaran cámaras que permitieran
visualizarlas eficientemente".
Al respecto, explica que si bien efectivamente el 5 de mayo de 2007 se
habían puesto fuera de servicio 10 máquinas alrededor de las 15 horas atento
que no se visualizaban en el sistema Hiperión, tal circunstancia fue solucionada
a las 18 horas de ese mismo día, con lo cual al realizarse la inspección las
máquinas ya se encontraban perfectamente visualizadas en el sistema,
circunstancia que -afirma- el organismo omitió considerar, con lo cual y
habiendo desaparecido la causal de "puesta fuera de servicio" -desde que las
máquinas estaban perfectamente visualizadas en el sistema de cámaras y en
el Centro Hiperión-, no había razón para que las mismas continuaran
desconectadas.
1.b) Sustenta la ilegitimidad aducida en la violación a los principios de
legalidad y tipicidad, en tanto considera que en el caso la sanción tiene como
único fundamento normativo el artículo 6, inciso 2 del Decreto N° 2195/06
reglamentario de la Ley 13.063.
Sostiene
que
las
infracciones
imputadas
no
se
encuentran
debidamente tipificadas en las normas invocadas, en tanto se fundan en la
Resolución 3453/03 y el Decreto 2195/06 sin que exista habilitación legal
previa, en tanto la ley no ha establecido el núcleo principal de la conducta
infractora y su sanción, ni ha mediado delegación legislativa que autorice
expresamente a completar la descripción de la infracción y su sanción.
Aduna, además, que el decreto carece de una técnica tipificante válida
que permita sostenerlo como norma base de una sanción, en tanto determina
la aplicación de sanción de multa en supuestos de hecho relacionados con la
explotación de salas de bingo, los que se encuentran definidos en términos
amplísimos y de modo genérico, sin que las conductas que se pretenden
calificar como infracciones se encuentren cierta y válidamente determinadas, y
que en ninguno de los casos normados se encuentran especificadas las
supuestas faltas imputadas.
Invoca a todo evento la inexistencia de culpabilidad de su parte y la
falta de proporcionalidad de la sanción impuesta, en especial considerando la
buena fe con que obró respecto al tema de la obra en cuanto era práctica
administrativa el inicio de obras, luego de su denuncia, aún sin contar con la
autorización necesaria.
1.c) Cuestiona asimismo la imputación formulada por cuanto el
organismo encuadró los hechos como una infracción a los artículos 4 y 5 del
Anexo II de la Resolución N° 3453/05 relativos a la instalación de cámaras de
video para la visualización y cobertura de todas las máquinas de la sala de
bingo, como así también respecto de la ubicación de cada máquina en la sala,
por cuanto el problema no era la falta de cámaras sino que las máquinas no
eran, aparentemente, visualizadas en el sistema Hiperión, lo que fue
solucionado en menos de un día, sin que se haya comprobado afectación
alguna al bien jurídico protegido por las normas reguladoras del juego.
Alega así que las conductas endilgadas nada tienen que ver con los
preceptos normativos -arts. 4 y 5 Res. 3453/06- relativos al Sistema de
Monitoreo Ambiental de las salas de bingo, con lo cual -entiende- se invocaron
normas que no guardan relación con las conductas imputadas como
antijurídicas, en tanto en nada refieren a obras y/o conexión y desconexión de
máquinas.
Manifiesta que de los considerandos de las resoluciones cuestionadas
pareciera que la sanción se fundó en dos hechos distintos (movimiento de
máquinas sin aviso previo e inicio de obras sin autorización expedida), lo que
considera un equívoco en tanto ambos hechos -sostiene- confluyen en un único
supuesto que es el incio de la obra de ampliación.
Señala que la práctica administrativa desarrollada previamente por el
IPLyC admitía que las obras comenzaran una vez que fueran denunciadas por
el tercero contratante, sin perjuicio del otorgamiento a posteriori de una
autorización para la ejecución de los trabajos, y entiende que un cambio de
criterio al respecto debió haber sido notificado a su parte.
Concluye así que se tuvieron por acreditadas infracciones inexistentes
al cuestionarse la Obra de Ampliación, siendo que –afirma- el comienzo de los
trabajos estando pendiente de otorgamiento la autorización respondía a una
práctica pacíficamente aceptada por el organismo que generó la confianza
legítima de no estar obrando contra derecho, no causando ello perjuicio o
amenaza alguna, a tenor de lo cual considera que la decisión del caso resulta
infundada.
1.d) Critica también que la sustanciación de la causa administrativa fue
inaudita parte, sin participación de su mandante, teniendo así como
fundamentos las resoluciones únicamente las apreciaciones del propio
organismo y la investigación interna llevada a cabo en su ámbito, con ausencia
total de intervención de su parte, quien intervino recién con motivo de la
interposición del recurso de revocatoria correspondiente.
Al respecto, alega que el IPLyC sancionó a su representada sin
respetar el debido prodecimiento sumario previo, obviándose toda notificación e
intervención de su parte, y habiendo sido denegada la vista de las actuaciones
en los términos requeridos por la interesada, lo que recién habría acaecido con
la notificación de la Resolución 153/08.
1.e) Cierra sus postulaciones la actora encuadrando los argumentos
expuestos como vicios en los elementos de las resoluciones impugnadas
(punto IX, fs. 54/56vta.), tanto en el objeto -irrazonabilidad e ilegalidad y
desproporción de la multa-, como asimismo en la causa -por no existir las
infracciones imputadas e invocarse normas ilegítimas y, además, no
relacionadas con aquéllas-, y en el procedimiento, invocando también la
existencia de motivación insuficiente, no habiendo sido consideradas las
defensas y argumentos invocados en el recurso administrativo articulado.
Finalmente, y tras efectuar una conclusión resumiendo las razones
invocadas -supra detalladas-, ofrece prueba, formula reserva del caso federal
del artículo 14 de la Ley 48, y solicita se declare la nulidad de las resoluciones
cuestionadas, ordenándose oportunamente la devolución del monto de $38.500
abonado bajo protesto en concepto de multa.
II) Que habiendo sido requerida al Instituto Provincial de Loterías y
Casinos la remisión de las actuaciones administrativas N° 2319-28953/07,
conforme lo dispuesto por el artículo 30 del C.C.A. (fs. 60, ap. 5), las mismas
fueron recibidas tal como surge del proveído de fojas 70.
III) Que resuelta que fue la admisibilidad de la acción, se confirió
traslado de la demanda (fs. 73).
IV) Que a fojas 76/97vta. se presenta Fiscalía de Estado de la
Provincia de Buenos Aires -mediante apoderado- contestando la demanda y
solicitando su íntegro rechazo.
Tras efectuar una ajustada reseña de la demanda y sus fundamentos ya ut supra enunciados-, pasa seguidamente a exponer sus argumentaciones
en torno a la legitimidad del obrar administrativo que dio origen a los presentes
autos.
IV.a) Postula en primer lugar la inatenbilidad de los agravios relativos a
la violación de los principios de legalidad y tipicidad, y la inexistencia de vicios
en el objeto.
Al respecto puntualiza que se trata en el caso de una actividad de
explotación de juegos de azar que es meramente tolerada por el Estado
provincial, con intensificación de los controles a su cargo, existiendo marcadas
potestades reglamentarias y sancionatorias a cargo de la Autoridad de
Aplicación, debiendo los particulares ajustarse para su ejercicio a pautas
rigurosas.
Añade que las potestades contravencionales del caso han sido
aplicadas frente a una empresa que se encuentra inmersa en una situación de
especial sujeción con relación a la actividad que explota, que en el marco del
artículo 4 de la Ley 11.018 ha suscripto un convenio con la entidad de bien
público autorizada por el Estado provincial sometiéndose voluntariamente al
régimen intenso de contralor que impone el bloque normativo de la referida
actividad.
Y sostiene que la existencia de amplias potestades de regulación y
control en favor de la Autoridad de Aplicación responde a las cuestiones
técnicas vinculadas a la actividad -vgr. aspectos técnicos de las máquinas,
procedimientos para la conexión y desconexión de las mismas, sistema de
control y monitoreo, aspectos estructurales y organizativos de los locales, etc.-,
que requieren la intervención continua de un organismo especializado al efecto
y deben ser necesariamente resueltos con el dinamismo propio de la actuación
administrativa, sin que el legislador pueda preverlos anticipadamente en
detalle, debiendo detenerse en la regulación de las cuestiones centrales o
nucleares y dejar las restantes regulaciones a cargo de la Administración.
Concluye así que las habilitaciones normativas que surgen de las
Leyes 11.018, 13.063 y de los Decretos 1170/92 y 2195/06 satisfacen
plenamente las exigencias impuestas por los principios de legalidad y tipicidad
en materia de sanciones contravencionales.
En ese contexto, detalla que tras la creación del Instituto Provincial de
Loterías y Casinos como entidad autárquica de derecho público con facultades
vinculadas a la explotación, administración y contralor de los juegos de azar,
erigido en Autoridad de Aplicación en la materia, las Leyes 11.018 y 13063 que
establecieron -respectivamente- el régimen de funcionamiento y explotación de
los juegos de "Lotería Familiar" o "Bingo" y de las máquinas electrónicas de
juego de azar, contemplaron la posibilidad de aplicar sanciones a quienes
violen sus disposiciones o la de los reglamentos dictados en su consecuencia,
fijando las sanciones que procederían en tales casos.
Aduna que sobre la base del carácter de Autoridad de Aplicación, de
las potestades reconocidas en el decreto de creación N° 1170/92 y de las
antedichas habilitaciones legales, el Decreto Reglamentario 2195/06 avanzó en
pos del establecimiento de un sistema detallado de contralor y fiscalización a
cargo del Instituto accionado, insistiendo la demandada en que compete a la
entidad la verificación de las infracciones y aplicación de las sanciones
previstas en la Ley 13.063 (v. art. 2 inc. 3), debiéndose cumplir con las
obligaciones establecidas por el Órgano de Aplicación (art. 5 inc. 4),
detallándose a partir del artículo 6 un completo cuadro infraccional que vincula
positivamente a la actora.
Entiende que en tal sentido y sin exceder la habilitación legal, se
prevén sanciones de apercibimiento, multa y caducidad de la autorización, en
relación a distintas violaciones en que incurran las entidades de bien público o
sus terceros contratantes a la Ley 13.063, al Decreto Reglamentario y/o
Resoluciones emanadas de la Autoridad.
Concreta que las multas proceden, vgr. ante la realización de
modificaciones al local sin autorización del Órgano de Aplicación, la no
comunicación al mismo de cualquier modificación y/o alteración producida en la
nómina de máquinas u horarios de funcionamiento de las actividades,
utilización de máquinas que no estén debidamente autorizadas o conectadas
on line, etc., con lo cual advierte la existencia de un bloque normativo que
perfectamente se adecua a las exigencias de la legalidad y la tipicidad en
materia infraccional, ya que sin excesos, las potestades del IPLyC se derivan
lógicamente de la calidad de Autoridad de Aplicación que se le han asignado a
partir del decreto de creación, de las Leyes 11.018 y 13.063 que previeron el
núcleo vital y la habilitación normativa en la actividad sancionatoria, y del
decreto
reglamentario
2195/06
que
completó
y
detalló
el
cuadro
contravencional necesario para concretar un eficaz sistema de contralor
administrativo, conformando el último eslabón normativo las diferentes
resoluciones del organismo previendo sendos aspectos técnicos específicos y
cambiantes vinculados al quehacer de las empresas que explotan la actividad,
y cuyo incumplimiento también es causa o motivo de la aplicación de
sanciones.
IV.b) A continuación sostiene la configuración de las distintas
infracciones imputadas y la consecuente inexistencia de vicio en la causa.
En tal sentido, detalla los antecedentes fácticos y jurídicos de la multa
impuesta, respecto de la conexión, desconexión y cambio de lay out de las
máquinas electrónicas (vgr. arts. 5 de la Ley 13.063 y 5 inc. 2 del Dec.
2195/06), que requiere previa autorización de la Autoridad, lo que -adiciona- así
también fue interpretado por la propia interesada, ya que en caso contrario no
hubiera efectuado una primigenia presentación administrativa solicitando una
inspección para que se realice un estudio de factibilidad de la ampliación de la
Sala 17, resultando fuente de interpretación primaria y decisiva para evaluar el
alcance de las obligaciones de las partes, la que se desprende de su propio
accionar (conf. art. 218 inc. 4 Cód. Comercio).
Tilda al respecto de antijurídico el accionar de la empresa en cuanto
reconectó las máquinas porque consideró que la causal de puesta fuera de
servicio había desaparecido por encontrarse las máquinas visualizadas, en
tanto tal análisis fue realizado por la propia empresa que debe ser controlada,
sin esperar la debida intervención de la Autoridad.
En tal sentido, invoca lo preceptuado por el artículo 2 inciso 1 del
Decreto reglamentario que otorga competencia al IPLyC para autorizar el
funcionamiento de las máquinas electrónicas de juego de azar automatizadas
mediante el acto correspondiente.
Por otra parte, señala que ha sido sancionada la actora por déficits en
el sistema de monitoreo ambiental instalado en la sala, siendo que tal sistema dado por cámaras de video y servidores de almacenamiento de imágenes en
cada sala y un software de visualización- y la cantidad de cámaras que
corresponda instalar según las características propias de cada sala, deben
garantizar la cobertura de la totalidad de las máquinas electrónicas de juegos
de azar, lo que no acaeció en el caso.
Finalmente, refiere a la imputación de haber realizado obras de
construcción en el local sin la debida autorización del Instituto, lo que no fue
negado por la actora.
IV.c) Por otra parte, sostiene la inatenbilidad de los agravios vinculados
al "principio de culpabilidad" -por tratarse de una empresa con experiencia en la
materia, que no ha alegado ni menos acreditado causal exculpatoria alguna,
asumiendo mayor relevancia la configuración objetiva de la falta atento su
carácter de persona de existencia ideal-, y en torno a la proporcionalidad del
monto de la multa aplicada (50 módulos, $38.500), la que considera no sólo
adecuada a la escala permitida normativamente (entre 10 y 1000 módulos, sin
exceder el monto máximo de $100.000 -conf. art. 8 Ley 13.063), sino que
además, dentro de la escala referida, resultó muy cercana al mínimo permitido,
y halló sustento en la transgresión a un deber trascendental a cargo de la
empresa al involucrar una deficitaria operatoria en punto a la conexión o
desconexión de máquinas y posible fraude al debido control administrativo.
Finalmente, efectúa las negativas procesales de rigor -fs. 95vta.-, y en
subsidio, para el supuesto de hacerse lugar a la demanda por verificarse vicios
en la motivación o en el procecimiento previo al acto, deja planteado que la
eventual condena sólo podría nulificar la resolución y remitir las actuaciones
nuevamente a la Administración para que cumpla con la carga de motivar o
sanear los vicios procedimentales y dictado de un nuevo acto.
Ofrece prueba instrumental, postula la inatendibilidad de la condena en
costas requerida por la parte actora, formula reserva del caso federal del
artículo 14 de la Ley 48, y peticiona se dicte sentencia rechazando la demanda
promovida en todas sus partes.
V) Que en fecha 29 de abril de 2010 se celebró la audiencia prevista
en el artículo 41 del C.C.A., en la cual y habida cuenta que la prueba ofrecida
por ambas partes consistió únicamente en las actuaciones administrativas
agregadas sin acumular a los autos, se pusieron los mismos para alegar por el
término de cinco (5) días, obrando a fojas 102 y 103/106 los alegatos de las
partes demandada y actora, respectivamente.
VI) Que previa certificación de la actuaria -fs. 107-, se dictó la
providencia de llamamiento de autos para dictar sentencia -fs. 108-, la cual se
encuentra debidamente consentida (conf. constancia de fs. 109yvta.),
encontrándose los presentes en estado de dictarse pronunciamiento definitivo.
CONSIDERANDO:
1.- Que de las actuaciones administrativas N° 2319-28953/07 y sus
agregados sin acumular Nº 2319-23237/06 -que corre como foja 19- y 231930317/07 -que corre como foja 22-, se desprenden los siguientes datos:
a) En fecha 15/03/07 la firma actora solicitó a la demandada una inspección a
fin de determinar la factibilidad de reformas a la Sala 17 del Bingo Sol (fs. 1 y
ss. del exp. N° 2319-28953/07).
b) En fecha 27/03/07 se efectuó una inspección en la que se constató que las
obras se encontraban iniciadas, otorgando a la accionante un plazo para enviar
al IPLyC planos certificados y permiso municipal (fs. 6 del exp. N° 231928953/07). Una inspección similar fue efectuada el 20/04/07 (fs. 15 del exp. N°
2319-28953/07),
constatándose
finalmente
que
las
remodelaciones
y
ampliaciones solicitadas fueron finalizadas cumplimentando los recaudos
exigidos normativamente (fs. 16 del exp. N° 2319-28953/07).
c) A fojas 17 del exp. N° 2319-28953/07 la actora informa a la accionada que
los movimientos de máquinas programados quedan suspendidos debido a que
no recibieron aún las inspecciones previstas en la Resolución 1750/03.
d) En fecha 5/5/07 se llevó a cabo una inspección en cuyo marco se informó
que siendo las 15.30 hs. se procedió a dejar fuera de servicio las máquinas allí
detalladas en virtud de que las mismas no eran visualizadas en el Centro de
Monitoreo Hiperión, situación que "...se mantendrá hasta tanto se coloquen
cámaras que puedan visualizarlas eficientemente..." (fs. 6 del exp. 231930317/07).
e) De los informes de fojas 302/303 y 305/306 se desprende que tres máquinas
habían sido desconectadas por "reubicación en la sala" el 4/5/07 a las 8 hs. y
reconectadas a las 11 hs ese mismo día, según lo declarado vía web, y que las
mismas junto con otras 7 que fueron desconectadas el 5/5/07 por orden de la
demandada, fueron vueltas a conectar el 6/5/07 pese al impedimento de
hacerlo, habiendo sido puestas en funcionamiento las máquinas sin esperar la
autorización del organismo que debe fiscalizar en forma previa el cumplimiento
de los términos de la Resolución 3453/05.
f) A fojas 308yvta. la Dirección de Sistemas del Instituto demandado encuadró
legalmente los hechos acaecidos en los arts. 4 y 5 de la Resolución 3453/05,
art. 6 ap. 2 del Decreto 2195/06 y art. 3 de la Resolución 3002/05.
g) Por Resolución Nº 153/08 -del 11/02/08- el Instituto Provincial de Loterías y
Casinos de la Provincia de Buenos Aires dispuso aplicar a la Sala de Binco N°
17 de la localidad de Mar del Plata sanción de multa por la cantidad de 50
módulos equivalentes a $38.500 (art. 6 inc. 2 "a" del Decreto 2195/06) (fs.
42/43vta. del exp. N° 2319-28953/07).
En el Considerando 8° se efectuó el encuadre legal de los hechos acaecidos,
considerando incumplido lo dispuesto por los artículos 4 y 5 del Anexo II de la
Resolución N° 3453/05 y de lo previsto por el artículo 3 de la Resolución N°
3002/05 (fs. 42vta. del exp. N° 2319-28953/07).
Asimismo, en la resolución sancionatoria se invocan para aplicar la medida, las
atribuciones conferidas por las Leyes 11.018 y 13.063, artículo 4 de la Carta
Orgánica del organismo aprobada por Decreto 1170/92, Decreto 245/02 y sus
prórrogas, Decreto N° 37/07 y Resolución N° 456/06 ratificada por Decreto
3198/06 (v. fs. 43 del exp. N° 2319-28953/07).
h) A fojas 54 del expediente administrativo consta glosada una presentación
suscripta por quien invoca el carácter de apoderado de la actora -de fecha
27/2/08- solicitando tomar vista de las actuaciones administrativas del caso, en
respuesta a lo cual el organismo notificó a aquélla que debía previamente
acreditar la personería invocada (fs. 55 del exp. adm.).
i) El recurso de revocatoria articulado por la firma actora a fojas 57/94, fue
desestimado por Resolución Nº 636/08 en fecha 14 de mayo de 2008 (v. fs.
107/110 del exp. N° 2319-28953/07).
2.- Que a tenor de las constancias de autos y las postulaciones
introducidas por las partes, referidas al thema decidendum, precedentemente
reseñadas, se advierte que la cuestión litigiosa a resolver ha quedado centrada
en determinar si resulta procedente la pretensión actoral en cuanto peticiona la
nulidad de la sanción de multa de $38.500 impuesta a la firma actora -conf.
Res. IPLyC N° 153/08 y 636/08-, para -en caso afirmativo- ordenar la
devolución
del
importe
respectivo
abonado
oportunamente
en
sede
administrativa.
3.- Que a tal fin, corresponde analizar en forma liminar el marco
normativo en el cual se circunscribe la cuestión objeto de debate.
Por medio de la Ley 11.018 (B.O. 14/12/90) se autorizó en el ámbito de
la Provincia de Buenos Aires el funcionamiento y explotación del juego de azar
denominado "Lotería Familiar" o "Bingo", contemplando como Organismo de
Aplicación a la Dirección Provincial de Lotería, y autorizando a contratar la
explotación de dicho juego con terceros mediante Convenio (arts. 1 a 4).
En particular el artículo 5 de la ley dispone que el Organismo de
Aplicación establecerá en la Reglamentación que se dicte las características
que deberán poseer las máquinas que se utilicen en el juego autorizado, que
en todos los casos y sin excepción deberán asegurar que sean herméticas para
que no puedan ser tocadas por persona alguna mientras se realizan los
sorteos, exigiendo asimismo que se garantice al público una perfecta visión y
control de la máquina que realiza la jugada, desde cualquier ubicación (art. 6).
El articulado que sigue de dicha ley se ocupa de regular lo atinente a los
fondos recaudados por dicha actividad y su distribución (v. arts. 7 y ss.),
disponiendo en el artículo 12 que la reglamentación deberá contemplar multas
y sanciones a aplicar en los casos de incumplimiento a lo dispuesto en el
artículo 11 relativo al deber de los titulares autorizados a la explotación y del
organismo de aplicación -según el caso- de depositar los fondos recaudados y
distribuidos, debiendo también la reglamentación regular el régimen de fondos
en el caso de la realización de un sorteo semanal por la propia autoridad de
aplicación, siguiendo las pautas legales allí fijadas (v. arts. 3 y 18).
Finalmente, en el artículo 20 se prevé que las infracciones a la ley y/o a
su Reglamentación, podrán ser sancionadas con hasta la caducidad de la
autorización, y se encomienda a la Autoridad de Aplicación la reglamentación
de la Ley, en un plazo no mayor de 30 días corridos posteriores a la fecha de
promulgación (art. 22).
Dicho cometido fue instrumentado mediante el Decreto 5309 (28/12/90) invocando el Ejecutivo lo prescripto por el artículo 132 inciso 2 de la
Constitución provincial-, en el cual se encomendó a la Dirección Provincial de
Lotería la fiscalización y contralor del juego autorizado (art. 1), reconociéndole
competencia (arts. 2 y 3) para -entre otras cuestiones- verificar las infracciones
y aplicar las sanciones previstas en dicha reglamentación en el artículo 6 y
siguientes.
Posteriormente y en el marco de la Ley 11.184 de Reconversión
Administrativa (B.O. 31/12/91), el Poder Ejecutivo fue facultado para crear
entes
autárquicos
institucionales
que
absorban
total
o
parcialmente
competencias de órganos de la Administración Central y a disponer la
transferencia de los recursos económicos, humanos y técnicos necesarios para
su funcionamiento.
Así, y en ese contexto, mediante Decreto 1170/92 el Gobernador
provincial dispuso crear el Instituto Provincial de Loterías y Casinos como
entidad autárquica de derecho público a cargo de la explotación, administración
y contralor de los juegos de azar allí detallados -entre los que se encuentra el
previsto en la Ley 11.018- (art. 1), aprobándose la Carta Orgánica de dicho
organismo (art. 2), la que como Anexo forma parte integrante del decreto, y en
la cual se especifica que tendrá capacidad para actuar dentro del ámbito de
competencia asignado en el decreto, detallándose a tal fin en el artículo 3 de
dicha Carta las atribuciones reconocidas al Instituto.
A posteriori fue sancionada la Ley 13.063 (B.O. 18/6/03) relativa al
funcionamiento de Máquinas Electrónicas de Juegos de Azar en las Salas de
Bingo habilitadas y en funcionamiento, en cuyo articulado se regula lo atinente
a los premios y destino de las utilidades (arts. 2 y 3), el régimen tributario de la
actividad (art. 4), así como la cantidad de personal requerida para mantener la
autorización para funcionar (art. 7).
En especial cabe señalar que el artículo 5 reguló lo atinente al "Sistema
de Verificación", disponiendo que "A fin de lograr una correcta determinación
del canon establecido, se establece como condición ineludible para el
funcionamiento de las máquinas automatizadas de juegos de azar el
mantenimiento permanente del sistema de verificación de las mismas en
tiempo real con la autoridad de aplicación".
Asimismo, el artículo 8 reguló el régimen contravencional, prescribiendo
el juzgamiento de las infracciones a la ley -siempre que las mismas no
configuren conductas tipificadas en la legislación penal- por aplicación del
Decreto Ley 8031/73 o la normativa que la reemplace o modifique, y
expresando que "las infracciones a la presente ley podrán ser sancionadas con
hasta la inmediata caducidad de la autorización de la Sala, y el decomiso de los
efectos utilizados en dicha infracción; o una multa de cien mil (100.000) pesos
para el caso en que no ostente antecedentes contravencionales...".
La Ley concluye con varias disposiciones complementarias y transitorias,
que en su mayoría fueron vetadas por el Poder Ejecutivo.
El 24 de agosto de 2006 fue dictado el Decreto N° 2195 reglamentario
de la Ley 13.063 -invocando el Ejecutivo la manda del artículo 144 inciso 2 de
la Constitución provincial-, especificándose diversas atribuciones y facultades
del Instituto Provincial de Loterías y Casinos -instaurado como Órgano de
Aplicación de la Ley 13.063- otorgándole competencia para -entre otras
cuestiones- verificar las infracciones y aplicar las sanciones previstas en dicha
reglamentación y en la Ley 13.063 (art. 2).
En el artículo 5 se regulan diversos deberes y prohibiciones que pesan
sobre quienes explotan la actividad de marras, y en el artículo 6 se detallan las
sanciones con que serán reprimidas las infracciones a la Ley, al Decreto
reglamentario y/o a resoluciones que dicte el organismo de aplicación,
contemplando apercibimiento, multa y caducidad de la autorización, y
especificando los supuestos de procedencia de cada una de ellas.
Finalmente, cabe señalar que el Instituto Provincial demandado dictó
diversas resoluciones -vgr. Nº 3022/05 sobre Trámite Web, y Nº 3453/05
relativo al Sistema de Alarmas y Monitoreo Ambiental-, contemplando -en lo
que al caso atañe- supuestos infraccionales en el Anexo II relativos al Sistema
de Monitoreo Ambiental exigiendo que se garantice la cobertura de la totalidad
de las máquinas electrónicas de juegos de azar.
4.- Que efectuada que ha sido la reseña de la normativa aplicable al
subexamine, cabe proceder a analizar las diversas postulaciones esgrimidas
por las partes.
4.1) En esa inteligencia, cabe dilucidar en primer lugar lo atinente al
principio de legalidad cuya violación invoca la accionante.
a) Al respecto, resulta menester destacar que la jurisprudencia de
nuestro Supremo Tribunal local tiene dicho –y no existe controversia al
respecto entre los litigantes- que la actividad de explotación de juegos de azar
o, propiamente, la explotación de cualquier juego, constituye una actividad que
puede ser meramente tolerada por el Estado, lo que torna en principio
razonable la mayor intensidad de controles, restricciones y limitaciones al
respecto (conf. SCBA, causa I. 1135, “Club Atlético Brown”, Sent. del 27-IX1994; B. 57970, "Monegal", Sent. del 11-VII-2001; B. 57.792, "Herrera", Sent.
del 19-III-2003; entre otros).
También se ha afirmado en dichos precedentes que atento la
particularidad y tecnicismo que caracterizan a la actividad de marras, existen
cuestiones que el legislador no puede prever anticipadamente en detalle,
debiendo detenerse en la regulación de las cuestiones centrales o nucleares y
dejar las restantes regulaciones a cargo de la Administración
Empero, cierto es que la merituación de tales circunstancias y la
admisión de amplias o extensas atribuciones conferidas al Poder Ejecutivo en
la materia, no bastan para admitir que pueda prescrindirse de la habilitación
legal correspondiente en lo atinente a la determinación de los supuestos
infraccionales y las correspondientes sanciones objeto de aplicación.
Al respecto, resulta menester señalar que la potestad reglamentaria del
poder administrador, que tiene raigambre constitucional, ha sido admitida sin
atisbo de duda por la jurisprudencia nacional.
En efecto, el decreto reglamentario N° 2195/06 cuya aplicación se invoca
en el caso en la resolución sancionatoria, en el cual se tipifican las infracciones
y sanciones aplicables en materia de máquinas tragamonedas, fue dictado
invocando la facultad conferida en el artículo 144 inciso 2 de la Constitución de
la Provincia de Buenos Aires, que atribuye al Gobernador provincial la potestad
de promulgar y hacer ejecutar las leyes de la Provincia, facilitando su ejecución
por reglamentos y disposiciones especiales que no alteren su espíritu.
Ha afirmado sobre el tema desde antaño la Corte Suprema de Justicia
de la Nación que "existe un distingo fundamental entre la delegación de poder
para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un
cuerpo administrativo, a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para
su ejecución; lo primero no puede hacerse, pero lo segundo es admitido"
("delegación propia" e "impropia", respectivamente) (CSJN, Fallos 148:430;
311:2339; entre muchos otros).
También ha expresado que la garantía consagrada por el artículo 18 de
la Constitución Nacional, exige indisolublemente la doble precisión por la ley de
los hechos punibles y de las penas a aplicar, sin perjuicio de que el legislador
deje a los órganos ejecutivos la reglamentación de las circunstancias o
condiciones concretas de las acciones reprimidas y de los montos de las penas
dentro de un mínimo y un máximo (conf. CSJN, Fallos 148:430; 237:636;
328:940, del dictamen del Procurador General de la Corte a que ésta remite),
no siendo lícito al Poder Ejecutivo, "so pretexto de las facultades
reglamentarias que le concede el art. 86 inc. 2º de la Constitución, sustituirse al
legislador y por supuesta vía reglamentaria dictar, en rigor, la ley previa que
requiere la garantía constitucional del art. 18..." (CSJN, Fallos 311:2339).
En ese contexto, ha puntualizado que tratándose de materias que
presentan contornos o aspectos tan peculiares, distintos y variables que al
legislador no le sea posible prever anticipadamente la manifestación concreta
que tendrán en los hechos, no puede juzgarse inválido, en principio, el
reconocimiento legal de atribuciones que queden libradas al arbitrio razonable
del órgano ejecutivo, siempre que la política legislativa haya sido claramente
establecida (CSJN, Fallos 247:345; 311:2339; 328:940, del dictamen del
Procurador General de la Corte a que ésta remite).
En especial, calificada doctrina ha concluído -con sustento en la
jurisprudencia citada- que la Corte Suprema ha destacado que es una mera
circunstancia de hecho lo que define en cada caso concreto la extensión del
poder reglamentario del Poder Ejecutivo para sostener, seguidamente, que
cabe a éste completar la voluntad del Congreso expresada de un modo general
en la ley (conf. María Angélia Gelli, "Constitución de la Nación Argentina.
Comentada y Concordada", Edit. La Ley, p. 745).
b) En esa inteligencia, y analizada que ha sido la normativa aplicable al
subjudice, considero que la habilitación legal -en los términos requeridos y
delineados por la jurisprudencia supra expuesta- cabría considerarse
cumplimentada en el caso de marras, a tenor de la manda del artículo 5 de la
Ley 13.063.
En efecto, cabe recordar que dicho precepto legal se encarga de regular
lo atinente al "Sistema de Verificación" de las máquinas, que ha de ser en
tiempo real con la autoridad de aplicación para lograr una correcta
determinación del canon establecido.
En esa télesis, se advierte que la normativa puntualmente invocada
como violentada en el subexamine, se refiere a la exigencia de quienes
explotan juegos de azar -como la actora- de comunicar debidamente a la
autoridad de control todo lo vinculado a modificaciones que se efectúen en las
máquinas electrónicas, así como lo relativo a su debido monitoreo permanente,
que puedan afectar la manda del artículo 5 de la Ley 13.063 en cuanto a su
verificación "en tiempo real" con la Autoridad de Aplicación.
Es decir que atento la particularidad de los preceptos normativos cuya
infracción invoca la demandada, puede colegirse que los mismos aparecen
como una razonable reglamentación de la manda legal del artículo 5 de la Ley
13.063, que -en ese contexto- se proyecta como pauta legal central -o dicho en
los términos de la jurisprudencia de la CSJN, "política legislativa"- vinculada al
sistema de verificación de las máquinas en tiempo real, que se constituye así
en una obligación objeto de resguardo por parte de quienes explotan juegos de
azar.
4.2) En lo que refiere a la violación al derecho de defensa de la actora elemento esencial de todo procedimiento administrativo, configurando en ese
marco la garantía del debido proceso adjetivo-, resulta menester puntualizar
que dicho derecho se encuentra constitucionalmente previsto en el artículo 18
de la Constitución Nacional y en el artículo 8 de la Convención Americana
sobre los Derechos Humanos (conf. art. 75 inc. 22 de la C.N.).
En la esfera local, el resguardo del derecho de defensa encuentra su
consagración constitucional en el artículo 15 de la Carta provincial, por cuya
virtud la Provincia asegura la tutela judicial continua y efectiva y la inviolabilidad
de la defensa de la persona y los derechos en todo procedimiento
administrativo o judicial (conf. SCBA, B 60355, "Serdá" S 14-11-2007), y el
adecuado cumplimiento del procedimiento configura un elemento inherente a la
legitimidad del acto administrativo (conf. art. 103, dec. ley 7647/1970; SCBA, B
60042 "Peralta", S 29-12-2009).
Dichas pautas generales resultan aplicables a todo procedimiento
administrativo, aún a falta de específica regulación normativa, como acaece en
autos, en tanto la normativa supra reseñada no ha detallado cómo ha de ser el
procedimiento que debe implementar la Autoridad de Aplicación en la
verificación de presuntas infracciones y -eventual- posterior sanción de
infracciones, si bien efectúa una remisión en el juzgamiento de las mismas a lo
normado por el Código de Faltas aprobado por Decreto Ley 8031/73 (art. 8 de
la Ley 13.063).
Se ha afirmado así que la observancia del principio fundamental del
derecho de defensa del administrado es esencial en todo trámite administrativo
en que estén en juego derechos subjetivos y cuyo fundamento es el art. 18 de
la C.N., y más concretamente, en tal sentido, un valor fundamental del
ordenamiento de un Estado de Derecho (cfr. CNACAF, Sala I, in re "Cortés",
del 6/4/99; y "Gramajo", 12/05/00; Sala I, "Soaje Ramos", 8/03/01).
Al respecto, si bien es cierto que dicha garantía objetiva requiere que se
dé debida intervención al interesado -cuyos derechos resulten comprometidosen forma previa al dictado del acto sancionatorio pertinente (conf. Gordillo,
Agustín A., "Procedimiento Administrativo", Buenos Aires, Lexis Nexis –
Depalma, 2003, pág. 43 y ss.; y "Tratado de Derecho Administrativo”, T. IV, 4ª
Edición, Buenos Aires, FDA, 2000, cap. IV, pág. 9; Comadira, Julio Rodolfo,
"Procedimientos Administrativos", T. I, Buenos Aires, La Ley, 2002, págs.
370/371), tal postulado ha sido morigerado por la jurisprudencia. Así, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación y diversos tribunales federales, sin mantener
una postura uniforme -en tanto ha aceptado la posibilidad de la subsanación
(Fallos, 290:293; 296:106; 311:56; 315:954) como la ha rechazado en otros
casos (Fallos, 295:726; 302:283)-, en un pronunciamiento posterior se ha
expedido ponderando el valor invalidante de la omisión de trámites esenciales
del procedimiento administrativo (CSJN, Fallos 325:1038; CNACAF, Sala V,
"Ballatore" del 13/6/96, y "Crivellari Lamarque", 21/06/01).
En esa télesis, en lo tocante a la invocada inobservancia o
quebrantamiento por la Administración Pública de trámites esenciales, la
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha señalado que la
existencia de irregularidades en el desarrollo del trámite relacionadas con la
efectividad del debido proceso, no necesariamente debe llevar a la declaración
de nulidad del acto administrativo, puesto que los yerros que puedan originarse
en la sustanciación de un procedimiento admiten una categorización en función
de su gravedad, razón por la cual no es factible fijar criterios rígidos en la
materia (ver SCBA, B. 59986 "Caselli", S. 16-2-2005; v. asimismo, votos del Dr.
Hitters en B 52.891 “De Olazábal” sent. 15-XI-2006; B 60355 “Serda” sent. del
14-11-2007; B 62840 S 27-3-2008, B 59451 Buffarini de Rakijar S 23-3-2010).
En esa inteligencia, se ha afirmado que no se trata de sostener que
cualquier irregularidad en el procedimiento, por intrascendente que fuere, habrá
de proyectar la nulidad absoluta de toda decisión ulterior y en manera
inexorable, sino que cuando en el caso enjuiciado se advierta la inobservancia
o el quebrantamiento por la Administración Pública de trámites esenciales, la
invalidez consecuente de la decisión no resultará en principio susceptible de
ser saneada, si es que la anomalía resulta concretamente planteada en esos
términos por el afectado (conf. causas B. 59.986 y B. 62.840; entre muchos
otros).
Siguiendo tales lineamientos se ha resuelto que resulta nulo el acto
administrativo, cuando la irregularidad en el trámite previo al mismo configure
un atentado irreparable al derecho de defensa (doctr. de las causas B. 48.976,
"Fernández", sent. de 19-VI-1984; B. 55.872, "Pretto", sent. de 20-IV-1999; B.
53.911, "Moyano", sent. de 7-III-2001; entre muchos otros; conf. en sentido
análogo, CNACAF, Sala I, in re "Cortés", del 6/4/99; y "Gramajo", 12/05/00;
Sala I, "Soaje Ramos", 8/03/01, y "Banco Extrader S.A.", 20/06/01), replicando
las imputaciones o los cargos formulados en el marco de las actuaciones
labradas en su contra (conf. CNACAF, Sala IV, "Greatgrain S.A.", 10/07/01).
Es decir que sin desconocer la necesidad e importancia de que exista
una adecuada regulación en la materia, y que no resulta procedente la
aplicación indiscriminada de los principios que rigen en materia penal respecto
de la violación a reglamentaciones dictadas que constituyen infracciones
administrativas, teniendo en cuenta las particularidades del bien jurídico
protegido por la ley específica, y la naturaleza preventiva del derecho
administrativo sancionador, por contraposición con la represiva del derecho
penal
(conf. CSJN, Fallos 321:824; y "CNV c/ Establecimiento Modelo
Terrabusi S.A.", 24/4/07; CNACAF, Sala IV, "Federación de Empresarios
Combustibles de la República Argentina", Sent. del 30/06/00), tal circunstancia
no puede autorizar a que se dejen de lado elementales principios del
ordenamiento jurídico como es, en el caso, el debido resguardo del derecho de
defensa.
En tal sentido destacada doctrina ha dicho que "La exigencia de un
procedimiento es en materia sancionatoria especialmente cualificada...Todos
los derechos de defensa del afectado deben ser reconocidos por ello...",
agregando que "...Es, pues, repudiable la idea del absoluto dominio del
expediente sancionador por la Administración, debiendo reconocerse el
derecho del encausado a proponer y presenciar las pruebas 'pertinentes'
(concepto jurídico indeterminado que será controlable por la jurisdicción), así
como la vista y audiencia de la totalidad de las actuaciones del expediente..."
(E.G. De Enterría-T. R. Fernández, "Curso de Derecho Administrativo II,
Undécima Edición, Thomson Civitas, 2008, p. 188).
En el caso de autos, se advierte que las actuaciones se tramitaron en
su totalidad sin ninguna intervención de la parte involucrada, no habiendo
tenido oportunidad alguna la actora de ejercer su derecho de defensa -realizar
descargo, ofrecer y producir prueba y alegar sobre ella- en forma previa al
dictado del acto administrativo sancionatorio, no habiendo podido tampoco -en
consecuencia-, controlar el desarrollo y la tramitación de aquéllas, habiéndose
dictado la resolución sancionatoria en base a la unilateral actuación del
organismo y sin haber dado intervención alguna a la firma finalmente
sancionada.
Agrava el accionar descripto la circunstancia de que no se advierte que
hubiera existido urgencia por parte del organismo en la aplicación de la sanción
del caso -de índole pecuniaria-, a tenor de la cual hubiere resuelto
preventivamente sancionar en resguardo del interés público.
Es por ello que, en el contexto jurisprudencial expuesto y a tenor de las
circunstancias fácticas que rodean al subexamine, considero que la resolución
sancionatoria recaída en el caso resulta ilegítima, correspondiendo sea dejada
sin efecto.
4.- Que las costas del proceso corresponde sean impuestas en el
orden causado (art. 51 inc. 1 del C.C.A.).
5.-
Que
por
los
fundamentos
expuestos,
y
citas
legales,
jurisprudenciales y doctrinarias que anteceden, corresponde hacer lugar a la
demanda promovida por Intermar Bingos S.A. contra el Instituto Provincial de
Lotería y Casinos, dejando sin efecto la sanción de multa de $38.500 impuesta
mediante las Resoluciones N° 153/08 y su confirmatoria N° 636/08. Y condenar
a dicho organismo a proceder a la devolución de la suma oportunamente
abonada en tal concepto, imponiéndose las costas en el orden causado (arts.
12 inc. 1, 51 inc. 1, 77 inc. 1 y concs. del C.C.A.; 384 y concs. del C.P.C.C.).
Por ello,
RESUELVO:
1.- Hacer lugar a la demanda promovida por Intermar Bingos S.A. contra el
Instituto Provincial de Lotería y Casinos, dejando sin efecto la sanción de multa
de $38.500 impuesta mediante las Resoluciones N° 153/08 y su confirmatoria
N° 636/08. Y condenar a dicho organismo a proceder a la devolución de la
suma oportunamente abonada en tal concepto (arts. 12 inc. 1, 77 inc. 1 y
concs. del C.C.A.; 384 y concs. del C.P.C.C.).
Dicho importe deberá abonarse dentro de los sesenta (60) días de quedar
firme la presente (arts. 163 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires;
77 inc. 1 del C.C.A. y 163 inc. 7 del C.P.C.C).
2.- Imponer las costas en el orden causado (art. 51 inc. 1 del C.C.A.), y por los
trabajos realizados, estése a la regulación de honorarios que por separado se
efectúa.
3.- Regístrese, notifíquese y oportunamente, ofíciese (arts. 77 inc. 1 del C.C.A.,
135 inc. 12 y 483 del C.P.C.C.; art. 27 inc. 15 del Dec. Ley 7543/69).
Francisco José Terrier
Juez
en lo Contencioso Administrativo nº 3
Depto. Judicial La Plata