Opinión 103-2012/DTN

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 2116425
OPINIÓN Nº 103-2012/DTN
Entidad:
Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables –
Programa Nacional Contra la Violencia Familiar y Sexual
Asunto:
Contratación de servicios de publicidad
Referencia:
Comunicación recibida el 15.OCT.2012
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, la Directora Ejecutiva del Programa
Nacional Contra la Violencia Familiar y Sexual del Ministerio de la Mujer y
Poblaciones Vulnerables, formula varias consultas sobre la contratación de los
servicios de publicidad.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal i) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTAS Y ANÁLISIS
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1
“¿Tal como lo señala el último párrafo del Art. 131º del reglamento de la Ley
de Contrataciones del Estado, la publicidad que prestan al estado los medios
de comunicación se encuentran incluidos en la causal de Exoneración de
Proveedor Único de Servicios que no admiten sustitutos, entonces se debe
entender que la selección del medio de comunicación televisiva o radial a
contratar como Proveedor Único, se realiza según el objetivo de la publicidad
contenida en el Plan de Estrategia Publicitaria de acuerdo a la Ley 28874, a
pesar de que existan más de un medio de comunicación televisiva o radial en
el mercado?” (sic).
2.1.1 De acuerdo con los artículos 13 de la Ley y 11 del Reglamento, corresponde al
área usuaria de la Entidad definir con precisión, en los términos de referencia,
2
las características, condiciones, cantidad y calidad de los servicios a ser
contratados, teniendo en consideración para ello la necesidad que se requiere
atender con la contratación.
Por su parte, el cuarto párrafo del artículo 13 de la Ley precisa que “Las
especificaciones técnicas deben cumplir obligatoriamente con los reglamentos
técnicos, normas metrológicas y/o sanitarias nacionales, si las hubiere. Estas
podrán recoger las condiciones determinadas en las normas técnicas, si las
hubiere.” (El subrayado es agregado).
De las disposiciones citadas, se advierte que corresponde a cada Entidad
elaborar los términos de referencia de los servicios que requieren contratar para
satisfacer sus necesidades, teniendo en consideración para ello los requisitos
y/o exigencias establecidos en la normativa específica que regula el objeto de la
convocatoria (reglamentos técnicos, normas metrológicas, normas sanitarias,
normas de seguridad, normas laborales, etc.).
2.1.2 La Ley Nº 28874, Ley que Regula la Publicidad Estatal, establece
disposiciones que deben observar las Entidades para la contratación de
servicios de publicidad. Así, en su artículo 3, la mencionada ley establece
requisitos que se deben cumplir para la “autorización de realización
publicidad estatal”:
las
los
los
de
“a) Plan de estrategia publicitaria acorde con las funciones y atribuciones
de las entidades o dependencias; las mismas que deberán adecuarse a los
objetivos y prioridades establecidos en los programas sectoriales.
b) Descripción y justificación de las campañas institucionales y comerciales
que se pretendan llevar a cabo.
c) Propuesta y justificación técnica de la selección de medios de difusión de
acuerdo con el público objetivo y la finalidad que se quiere lograr, la
cobertura, duración de la campaña, equilibrio informativo e impacto de los
mismos. Deberá sustentarse técnicamente la razón por la que una
determinada entidad o dependencia eligió a determinados medios de
manera preferente, para no dar lugar a situaciones que privilegien
injustificadamente a empresas periodísticas determinadas.
d) Proyecto de presupuesto para llevar a cabo las acciones comprendidas
en las campañas.” (El subrayado es agregado).
Al respecto, es necesario indicar que, tal como se ha señalado en el punto
anterior, para la formulación de los términos de referencia de un servicio, es
necesario tener en consideración la normativa específica que regula el objeto de
la convocatoria; en esa medida, para la formulación de los términos de
referencia de un servicio de publicidad, necesariamente debe considerarse la
información que resulte pertinente, según lo requerido en la Ley Nº 28874.
3
De esta manera, formular los términos de referencia de un servicio de
publicidad, es un aspecto que corresponde, única y exclusivamente, a la
Entidad contratante, según las condiciones particulares de la contratación y los
requisitos y/o exigencias establecidos en la ley específica que regula esta
materia.
2.1.3 Precisado lo anterior, corresponde señalar que el artículo 131 del Reglamento,
que regula causal de exoneración de “proveedor único de bienes o servicios que
no admiten sustitutos”, establece en su último párrafo lo siguiente: “(…) se
encuentran incluidos en esta causal los servicios de publicidad que prestan al
Estado los medios comunicación televisiva, radial, escrita o cualquier otro
medio de comunicación.” (El subrayado es agregado).
Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado dispone que las
Entidades pueden contratar los servicios de publicidad a través de la causal de
exoneración de “proveedor único de bienes o servicios que no admiten
sustitutos”, lo cual implica la contratación directa del proveedor previamente
seleccionado por la Entidad contratante, bajo los parámetros establecidos por la
ley específica que regula la publicidad estatal.
Al respecto, cabe precisar que este Organismo Supervisor, en observancia de lo
dispuesto en el segundo párrafo del artículo 135 del Reglamento1, ha señalado
en reiteradas opiniones 2 que la aprobación de una exoneración no enerva la
obligación de observar las formalidades propias de la fase de actos
preparatorios –así como de la fase de ejecución contractual-; por lo que, el
órgano encargado de las contrataciones de la Entidad debe llevar a cabo las
actuaciones propias de la fase de actos preparatorios, entre las que se encuentra
el desarrollo del estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, el que
reviste especial importancia para determinar si se configura o no la casual de
exoneración de “proveedor único de bienes o servicios que no admiten
sustitutos”, pues permite determinar, objetivamente, si en el mercado existe un
único proveedor del bien o servicio requerido o varios proveedores de éste.
No obstante, este criterio no resulta aplicable a la contratación de los servicios
de publicidad, pues en este caso la causal se configura por el solo hecho que la
Entidad haya determinado que el servicio que requiere contratar califica como
un servicio de publicidad, siendo irrelevante si del estudio de las posibilidades
que ofrece el mercado se desprende la existencia de más de un proveedor en
posibilidad de brindar el servicio de publicidad a la Entidad.
“Artículo 135.- Procedimiento para las contrataciones exoneradas
(…)
La exoneración se circunscribe a la omisión del proceso de selección; por lo que los actos
preparatorios y contratos que se celebren como consecuencia de aquella, deben cumplir con los
respectivos requisitos, condiciones, formalidades, exigencias y garantías que se aplicarían de haberse
llevado a cabo el proceso de selección correspondiente.
(…).”
1
2
A mayor abundamiento, puede revisarse las Opiniones Nº 033-2010/DTN, 045-2010/DTN, 0462010/DTN y 102-2011/DTN.
4
Así, en la contratación de los servicios de publicidad, el estudio de las
posibilidades que ofrece el mercado tiene por finalidad recabar la información
necesaria para determinar el valor referencial, así como otras condiciones
relevantes para la contratación3, pero es irrelevante a efectos de determinar si se
configura o no la causal de “proveedor único de bienes o servicios que no
admiten sustitutos”.
2.1.4 En virtud de lo expuesto, debe concluirse que la causal de exoneración por
“proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos” se configura
por el solo hecho que la Entidad haya determinado que el servicio que requiere
contratar califica como un servicio de publicidad, siendo irrelevante si del
estudio de las posibilidades que ofrece el mercado se desprende la existencia de
más de un proveedor en posibilidad de brindarle el servicio.
2.2
“(…) indicarnos si dicha exoneración comprende también a las agencias de
publicidad, al referirse en dicho articulado, la expresión genérica “o
cualquier otro medio de comunicación”?” (sic).
Como se ha indicado al absolver la consulta anterior, la normativa de
contrataciones del Estado dispone que las Entidades pueden contratar los
servicios de publicidad a través de la causal de exoneración de “proveedor
único de bienes o servicios que no admiten sustitutos”, lo cual implica la
contratación directa del proveedor previamente seleccionado por la Entidad
contratante.
Ahora bien, el último párrafo artículo 131 del Reglamento señala expresamente
que se encuentran incluidos en la mencionada causal, los servicios de
publicidad “que prestan al Estado los medios comunicación” (el resaltado es
agregado); es decir, los medios a través de los cuales una Entidad difunde,
directamente, un contenido determinado al público objetivo de la publicidad.
En esa medida, la contratación directa de los servicios de publicidad en virtud
de la exoneración de “proveedor único de bienes o servicios que no admiten
sustitutos”, solo puede realizarse con medios de comunicación, con la finalidad
de difundir un contenido determinado al público objetivo de la publicidad.
3
El artículo 12 del Reglamento establece lo siguiente:
“Artículo 12º.- Estudio de posibilidades que ofrece el mercado
Sobre la base de las especificaciones técnicas o términos de referencia definidos por el área usuaria,
el órgano encargado de las contrataciones tiene la obligación de evaluar las posibilidades que ofrece
el mercado para determinar lo siguiente:
1. El valor referencial;
2. La existencia de pluralidad de marcas y/o postores;
3. La posibilidad de distribuir la Buena Pro;
4. Información que pueda utilizarse para la determinación de los factores de evaluación, de ser el
caso;
5. La pertinencia de realizar ajustes a las características y/o condiciones de lo que se va a contratar,
de ser necesario;
6. Otros aspectos necesarios que tengan incidencia en la eficiencia de la contratación.
(…).”
5
3.
CONCLUSIONES
3.1. La causal de exoneración por “proveedor único de bienes o servicios que no
admiten sustitutos” se configura por el solo hecho que la Entidad haya
determinado que el servicio que requiere contratar califica como un servicio de
publicidad estatal, siendo irrelevante si del estudio de las posibilidades que
ofrece el mercado se desprende la existencia de más de un proveedor en
posibilidad de brindarle el servicio.
3.2. La contratación directa de los servicios de publicidad en virtud de la
exoneración de “proveedor único de bienes o servicios que no admiten
sustitutos”, solo puede realizarse con medios de comunicación, con la finalidad
de difundir un contenido determinado al público objetivo de la publicidad.
Jesús María, 25 de octubre de 2012
AUGUSTO EFFIO ORDÓÑEZ
Director Técnico Normativo
MPC/.