delito publicitario

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CONTRIBUCIÓN (URGENTE) A LA POLÉMICA SOBRE Error!
Bookmark not defined.
EL DELITO PUBLICITARIO *
ANTONIO CUERDA RIEZU
CATEDRÁTICO DE DERECHO PENAL
UNIVERSIDAD DE LEÓN
2
* Este trabajo se inserta en el Proyecto de Investigación
sobre la "Protección penal y procesal de los consumidores", del
que soy Investigador principal, financiado por la Dirección
General de Investigación Científica y Técnica.
I. INTRODUCCIÓN: LA OMNIPRESENCIA DE LA PUBLICIDAD.
Como cada mañana, el ciudadano se dispone a fregar la taza
de desayuno con el detergente habitual. Adherido a la botella
de plástico que lo contiene aparece la marca del producto con
la siguiente inscripción: "Nuevo. 50 % más de materia activa".
Aunque
algo
somnoliento
por la temprana hora, el ciudadano
alcanza a comprender que esa observación implica que por el
detergente que compró hace algo más de un mes de la misma
marca, pagó un 50 % de "materia inactiva" casi al mismo precio
que
el
actual.
Sin
sorprenderse
demasiado
por
el
descubrimiento, el ciudadano se dispone a ducharse. Mientras lo
hace, escucha las noticias del día por la radio, tal y como
tiene por costumbre. Entre dos informaciones nacionales suena
una "cuña" publicitaria introducida por la voz persuasiva de un
locutor,
que
"¿Artritis?
generales?
lanza
al
¿reumatismo?
¡No
lo
dude!
oyente
las
¿lumbalgias?
¡Acuda
a
la
siguientes
¿dolores
Clínica
preguntas:
articulares
del
Dr.
X
y
obtendrá la solución a su problema! ¡El Dr. X le atenderá
personalmente y le dispensará el tratamiento más adecuado para
su caso!". Nuestro ciudadano, una vez aseado y arreglado, se
3
dirige al kiosko, compra el periódico, que contiene la oferta
gratuíta
cercana
de
un
fascículo
parada
del
coleccionable,
autobús,
que
le
y
se
conducirá
dirige
al
a
la
lugar
de
trabajo. La marquesina de la parada está rodeada de imágenes de
una top model en boga que anuncia las rebajas "sensacionales"
de unos grandes almacenes. El sujeto monta en el autobús, que
le conduce a través de la avenida principal de la ciudad,
repleta
de
rótulos
luminosos
de
todas
clases,
todavía
encendidos. A bordo del transporte público, nuestro ciudadano no importa si hombre o mujer- inicia la lectura, más bien una
simple
ojeada,
del
diario.
Ante
la
inminencia
de
un
considerable "puente", le llama la atención la oferta de una
agencia de viajes: "Todo ventajas. No busque más. Llame al
teléfono...
o
pásese
por
alguna
de
nuestras
90
oficinas.
Tenemos las mejores ofertas para sus vacaciones. En las mejores
condiciones y con la máxima garantía reservamos sus vacaciones
con los más prestigiosos operadores turísticos". El anuncio
incluye en una esquina un pequeño formulario que el futuro
viajante debe rellenar, flanqueado por la siguiente leyenda:
"No me tire. Tengo premio. Sorteo ante Notario de un fantástico
viaje
para
dos
personas
al
Caribe.
Deposite
este
cupón
en
cualquier oficina de Viajes Y". Al llegar a las páginas de
anuncios, no se detiene en algunos de los dedicados al "relax",
que
en
realidad
son
reclamos
más
o
menos
encubiertos
para
atraer a los clientes de la prostitución femenina o masculina,
con
oferta
incluso
de
locales
para
contratar
los
4
correspondientes
servicios.
abandonar
la
lectura
mediodía,
mientras
Pero
porque
come
en
el
ha
el
ciudadano
llegado
tiene
que
Al
a
la
oficina.
restaurante
de
la
empresa,
contempla en una cadena de televisión spots sobre automóviles algunas marcas regalan el aire acondicionado, otras afirman que
no
hay
que
medicamentos
pagar
nada
durante
antigripales,
sobre
el
primer
detergentes
año-,
de
sobre
lavadoras
-
según un anuncio, al lavar la ropa de un payaso con el producto
anunciado,
los
colores
se mantienen vivos, mientras que el
traje de otro payaso lavado con otro productos de distinta
marca,
pierde
colorido
y
las
telas
se
apagan-.
Nuestro
ciudadano, por la noche, abre el buzón de su casa y retira toda
clase
de
impresos
que
contienen
sensacionales
ofertas,
relativas a enciclopedias, cuidadores de perros, limpieza de
alfombras, bicicletas...; mientras que una carta dirigida a su
nombre
le
anuncia
que,
tras
el
oportuno
concurso,
le
ha
correspondido un magnífico ordenador, que tendrá que recoger el
próximo domingo en una reunión concertada en un hotel. A pesar
de
la
dura
jornada
de
trabajo,
aún
tiene
ganas
nuestro
ciudadano de cuidar su forma física y echar una corta carrera
por el barrio; para ello se viste con una camiseta que lleva
impreso el nombre de una conocida firma de tabaco y se cubre
con un chandal, cuyo único adorno es el logotipo de la marca de
prendas deportivas. Tras otra ducha recuperadora, y después de
dar la cena a los niños, está cansado y sólo desea disfrutar de
una película que ofrece una cadena de televisión. Pero las
5
interrupciones debidas a los anuncios son tantas -y a veces sin
solución de continuidad entre la película y la publicidad-, que
nuestro ciudadano/ciudadana se queda dormido en el sofá...
II. LA PUBLICIDAD: SIGNIFICADO, EVOLUCIÓN, CARACTERÍSTICAS Y
SUJETOS.
Desde el el punto de vista del ciudadano, la publicidad es
algo omnipresente, que rodea su vida aunque no sea consciente
de ello; que influye en sus hábitos cotidianos; que modifica su
lenguaje, porque la publicidad tiende a emplear toda clase de
neologismos;
que
altera
el
medio
urbano,
con
las
vallas
publicitarias, con los rótulos de neón; que llega a cubrir sus
ropas, a veces como signo de distinción; que es objeto de
comentarios
en
las
tertulias,
por
lo
atrevido
de
un
spot
publicitario.
Desde la perspectiva del empresario o del comerciante, la
publicidad es un instrumento imprescindible en una economía de
mercado altamente competitiva. Para ofrecer o comercializar un
producto o un servicio -sobre todo si es nuevo-, la publicidad
es
necesaria
para
llegar
al
mayor
número
posible
de
consumidores o usuarios. El vínculo entre oferta y demanda se
produce normalmente a través de la publicidad, de modo que la
demanda
puede
aumentar
en
la
medida
en
que
la
oferta
se
canalice a través de una buena campaña publicitaria. Como es
6
lógico los costes de la publicidad repercuten en el precio
final del producto o servicio.
La publicidad, considerada en sí misma, es una actividad
económica de altísimo rendimiento. Se calcula que en 1993 las
inversiones publicitarias ascendieron a un billón -con "b"docientos
seis
mil
millones
de
pesetas.
Los
costes
de
la
publicidad son elevados, pero también es una actividad empresarial que ocupa a un elevado número de personas. Por otro lado,
no se puede desdeñar el dato de que actualmente la publicidad
sostiene
una
comunicación.
gran
parte
Difícilmente
de
los
podrían
costes
de
sobrevivir
los
medios
de
la
prensa,
la
radio y la televisión sin los anuncios publicitarios. Y no hace
falta insistir mucho sobre la necesidad de los medios en una
sociedad democrática.
El origen de la publicidad comercial está vinculado a la
más antigua historia del periodismo. En Italia, la llegada a
los puertos de mercancías de procedencia oriental dio lugar a
diarios
de
anuncios.
En Alemania la publicidad se contenía
inicialmente en los almanaques feriales. Hasta mediados del
siglo XIX la publicidad es meramente enunciativa, es decir,
está
dedicada
a
alabar
las
cualidades
del
producto
-en
ocasiones incluso mediante versos rimados-, siendo su medio
soporte la prensa escrita. A partir de 1840, con el auge de la
industrialización, la publicidad se convierte en competitiva,
lo que implica que las empresas luchan por alcanzar a través de
los anuncios la mayor parte del mercado al que se dirigen.
7
Durante el siglo XX, con el fenómeno de la llamada "sociedad de
masas", se agudiza el carácter competitivo de la publicidad,
hasta el punto de que se desarrolla una modalidad de publicidad
denominada agresiva, que persigue impactar al destinatario y
destruir al adversario. En esta última etapa son decisivos los
descubrimientos de la psicología freudiana y pavloviana, que aplicados a este ámbito- no se dirigen al nivel conciente del
público, sino que pretenden estimular su nivel subconsciente,
mediante el estímulo de los apetitos reprimidos. De ahí que en
esta
publicidad
agresiva
predomine
un
código
de
valores
referidos a la sexualidad, a la agresividad, a la juventud, y
al deseo de triunfo. Por otro lado, la actividad publicitaria
ha dado paso a modernas y poderosas empresas que hacen estudios
de mercadotecnia, estadísticos y psicológicos, para influir en
la mayor medida posible sobre el sector de la demanda al que se
dirigen.
Se
cualidades;
analiza
las
estratificación
hablar,
su
cuidadosamente
características
social,
manera
de
sus
medias
gustos
vestir,
el
en
etc.
producto
del
consumidor,
música,
A
y
partir
su
de
sus
su
forma
de
ahí,
se
confecciona el mensaje que se desea comunicar, y el modo o
forma en que se comunica. Y por último, se elige el medio o
vehículo
de
difusión
de
la
publicidad:
vallas
callejeras,
prensa, radio, televisión, correo a un sector seleccionado de
personas, etc.
Puesto que después me dedicaré a un análisis políticocriminal de la publicidad, es preciso resaltar algunas caracte-
8
rísticas de la publicidad relevantes a estos efectos. Ya me he
referido a la circunstancia de que la publicidad vincula la
oferta
a
la
comunicación
demanda,
con
decisiones
sobre
prestación
de
instrumento
el
lo
que
supone
consumidor,
la
característico
Pero
es
afectándole
adquisición
servicios.
que
de
una
en
productos
además
de
una
la
forma
de
toma
de
sobre
la
su
o
publicidad
economía
de
es
un
mercado
desarrollada, que afecta a la competencia, por lo que incide
sobre
los
demás
sujetos
que
presentan
sus
ofertas
en
el
mercado. Por otra parte, la publicidad va dirigida a la venta
de un determinado producto o a la prestación de un concreto
servicio, por lo que la parcialidad es consustancial a ella, de
modo
que
ventajas
trata
y
de
resaltar,
cualidades
de
lo
a
veces
anunciado
exajeradamente,
para
persuadir
las
al
consumidor de que los demás productos o servicios no deben
merecer su atención. La omnipresencia de la publicidad es otro
dato, constatado más arriba, que en casos de excesos dificulta
su control por parte de la Administración o por parte de los
Tribunales, sean éstos de naturaleza civil o penal. Por último,
las
campañas
publicitarias
se
caracterizan
por
la
estacionalidad o temporalidad, es decir, que no son indefinidas
sino que se prolongan por un período de tiempo determinado. En
definitiva, estas son las notas que definen en lo esencial a la
publicidad:
forma
de
comunicación;
instrumento
del
parcialidad; dificultad de control; y estacionalidad.
mercado;
9
Puesto que la publicidad es una actividad compleja, no
debe extrañar que en ella intervengan tres tipos de sujetos. En
primer
lugar,
el
anunciante
que
encarga
la
campaña
para
promocionar su producto o servicio, y que puede ser una persona
física o jurídica, normalmente una empresa mercantil. Junto a
la publicidad del productor es posible que se superponga la
publicidad del comerciante. También puede ocurrir, y de hecho
ocurre
con
frecuencia,
que
las
Administraciones
o
Entes
Públicos contraten la llamada "publicidad institucional", como
por ejemplo, la que anuncia unas elecciones políticas o la que
previene contra el consumo de las drogas.
En segundo lugar, intervienen las agencias de publicidad,
que
modernamente
facturación
tienen
anual
una
alcanza
a
estructura
veces
empresarial
cifras
y
millonarias.
cuya
Su
cometido consiste en idear y programar una campaña de anuncios,
tarea en la que pueden llegar a subcontratar con otros sujetos
como
empresas
de
estadísticas,
dibujantes,
expertos
en
ordenadores, sin olvidar a los locutores y a los actores o
personas de notoriedad pública que escenifican el anuncio sobre
todo en la radio o en la televisión, pero también en la prensa
ofreciendo su imagen públicamente.
En
tercer
lugar,
hay
que
contar
con
los
medios
de
difusión, que ofrecen el cauce para que la publicidad pueda
llegar a sus destinatarios. Prensa, radio y televisión ocupan
en este sentido un lugar destacado, pero no hay que olvidar las
vallas publicitarias ni las entidades dedicadas al "buzoneo"
10
publicitario; e incluso aunque con menor incidencia hay que
mencionar
los
automóviles,
las
avionetas
que
planean
sobre
nuestras playas en épocas veraniegas arrastrando un cartel, la
indumentaria de algunos deportistas en espectáculos públicos, y
las redes informáticas. Las agencias de publicidad contratan
con estos medios los "espacios" publicitarios. En esa actividad
de
adquirir
espacios
publicitarios
suelen
mediar,
en
un
importante porcentaje, las "Centrales de compras".
Por último, el destinatario de la publicidad es el futuro
consumidor, que en sentido amplio engloba también al (futuro)
usuario. Se caracteriza por estar constituido por una masa más
o menos amplia pero ante todo indeterminada de sujetos. La
amplitud del círculo de destinatarios de un anuncio será mayor
cuanto más necesario sea el producto objeto del anuncio, como
ocurre con la vivienda, la alimentación o el vestido. Pero lo
fudamental del concepto de destinatario de la publicidad es la
nota de su indeterminación y es esta nota la que determina en
gran
medida
su
situación
de
inferioridad
frente
a
los
anunciantes y frente a las compañías de publicidad. Los medios,
y en especial la televisión, pueden dirigirse a un público cada
vez más amplio, como, por ejemplo, las emisiones televisivas de
canales
emitidos
por
satélite.
De
este
modo
la
publicidad
desborda las fronteras y se convierte en transfronteriza. Y
correlativamente disminuyen las posibilidades de reacción de
los
receptores
de
la
publicidad,
asociaciones de consumidores.
por
mucho
que
existan
11
III. LA PLURALIDAD DE LOS SISTEMAS DE TUTELA FRENTE AL ILÍCITO
PUBLICITARIO.
Nada más publicarse el nuevo Código Penal de 1994 en el
Boletín
Oficial
del
Estado,
que
todavía
se
encuentra
en
situación de vacatio legis, recibo del Instituto Nacional del
Consumo
la
invitación
para
efectuar
unas
observaciones
al
delito de publicidad engañosa del artículo 282, con el objeto
de
que
aparezcan
en su prestigiosa Revista "Estudios sobre
Consumo". Acepto encantado la invitación, pero debo advertir
que dado el escaso tiempo del que dispongo para redactar estas
líneas, he preferido prescindir casi totalmente de notas a pie
de página con las consabidas referencias doctrinales y en su
caso jurisprudenciales. El lector, no obstante, encontrará al
final
de
este
trabajo
una
amplia,
pero
no
absolutamente
completa, relación bibliográfica sobre el tema que nos ocupa.
El texto del artículo 282 es el siguiente:
"Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a
un año o multa de seis a dieciocho meses los fabricantes o
comerciantes que, en sus ofertas o publicidad de productos
o servicios, hagan alegaciones falsas o manifiesten características inciertas sobre los mismos, de modo que puedan
causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores,
sin perjuicio de la pena que corresponda aplicar por la
comisión de otros delitos."
12
Pero antes de abordar directamente la discusión sobre este
precepto, me parece fundamental hacer algo de historia sobre el
ilícito publicitario. Y no me refiero sólo a la evolución de
esta figura a lo largo de los cuatro Proyectos de Código Penal
habidos desde la instauración de la democracia, sino sobre todo
a las normas extrapenales que regulan de forma más o menos
general el sector de la publicidad.
En este sentido son básicas las siguientes disposiciones
ordenadas
1
cronológicamente
Con
anterioridad
a
1:
la
los
artículos
etapa
20
y
democrática,
51
de
la
existieron
verdaderos delitos publicitarios, destinados a proteger ante
todo la competencia ilícita, y contenidos en una disposición
especial: la Ley de 16 de mayo de 1902 sobre la propiedad
industrial.
El
siguiente:
"Se
competencia
art.
132
de
considerarán
ilícita:
...
d)
esta
como
normativa
hechos
Propalar
a
establecía
lo
constitutivos
de
sabiendas
falsas
aserciones contra un rival con objeto de quitarle su clientela.
e) Publicar anuncios, reclamos o artículos de periódico que
tiendan
a
depreciar
la
calidad
de
los
productos
de
un
contrincante. f) Anunciarse de un modo general y contrario a la
realidad de los hechos como depositario de un producto nacional
o extranjero." Por su parte, el art. 139 de la misma Ley
regulaba la consecuencia jurídica para tales conductas: "En
todos los casos que constituyen competencia ilícita, según el
artículo 132, lo mismo que en los de falsedad en las indica-
13
Constitución Española (CE), de 1978; la Ley General para la
defensa de los consumidores y usuarios (LGCU), de 1984; la
Directiva
del
Consejo
relativa
a
la
aproximación
de
las
disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los
Estados miembros en materia de publicidad engañosa, también de
1984; la Ley General de la Publicidad (LGP), de 1988; la Ley de
Competencia Desleal (LCD), de 1991; y, por fin, el Tratado de
la Unión Europea (o de Maastricht) (TUE), de 1992, que ha
introducido el artículo 129 A en el Tratado constitutivo de la
Comunidad Europea.
Adoptando ahora un orden jerárquico, hay que advertir que
ni
las
disposiciones
españolas
tipificara
ordenaban
el
comunitarias
expresamente
delito
al
publicitario.
ni
las
constitucionales
legislador
El
español
legislador
que
español,
acuciado por el caso de la "colza", optó en un primer momento
por
dispensar
una
protección
administrativa
contra
la
publicidad engañosa, a través de la Ley General para la defensa
ciones de procedencia, serán castigados los autores con multas
de 100 a 500 pesetas; los cómplices, con las de 50 a 250, y los
encubridores con las de 25 a 175, todas ellas a instancia de
parte interesada." Esta normativa quedará formalmente derogada
por la Disposición Derogatoria 1.d) del nuevo Código Penal de
1995, cuando éste entre en vigor.
14
de los consumidores y usuarios
2.
Posteriormente decidió añadir
una tutela civil contra la publicidad ilícita, concepto este
más
amplio
que
el de publicidad engañosa, instaurando unos
procedimientos
publicidad,
de
y
cesación
otorgando
y
rectificación
competencia
para
de
resolverlos
aquella
a
los
tribunales de la jurisdicción civil, mediante la Ley General de
Publicidad
3.
De otro lado, la publicidad desleal ha recibido
tratamiento en la Ley de Competencia Desleal
4,
disposición que
prevé acciones a ejercitar también ante los Tribunales civiles.
Y
por
último,
nuestras Cortes Generales han dispensado una
2
Arts. 2.1.e); 8; y 32 a 38 de la LGCU.
3
Arts. 3 a 5 y 25 a 33 de la LGP.
4
El art. 7 de la LCD dispone lo siguiente: "Se considera
desleal la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o
falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de
práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea
susceptible de inducir a error a las personas a las que se
dirige o alcanza, sobre la naturaleza, modo de fabricación o
distribución, características, aptitud en el empleo, calidad y
cantidad de los productos y, en general, sobre las ventajas
realmente ofrecidas." Los mercantilistas discuten sobre si la
LCD
ha
derogado
o
no
instaurado por la LGP.
el
régimen
sobre
publicidad
ilícita
15
protección penal a los destinatarios de la publicidad engañosa
a través del artículo 282 del futuro Código Penal.
A lo anterior hay que añadir una iniciativa privada de
autorregulación, creada por las sociedades publicitarias con el
fin de establecer un filtro de carácter preventivo contra los
excesos de la publicidad. Se trata del Jurado de la Asociación
de Autocontrol de la Publicidad, integrado por prestigiosos
juristas y directivos de empresas o de asociaciones de agencias
de publicidad. Aunque -como es obvio- sus decisiones no son
legalmente vinculantes, tienen la fuerza moral que les otorga
el dato de que más de ciento veinte empresas se han inscrito en
la Asociación para aceptar los dictámenes del Jurado. Por otro
lado su procedimiento es mucho más ágil e inmediato que el que
se sigue ante los Tribunales de Justicia
5
5.
Creo que hay que
Cfr. El Mundo, de 1 de diciembre de 1995, fascículo
"Comunicación", p. 7; y ABC, de 29 de noviembre de 1995. Según
el primero de los diarios citados, el Jurado está presidido por
Eduardo García de Enterría (Catedrático de Derecho Administrativo),
siendo
(Catedrático
de
vocales
José
María
Derecho
Mercantil),
de
la
Cuesta
Carlos
Lema
Rute
Devesa
(Catedrático de Derecho Mercantil), Enrique Sánchez de León
(Abogado),
Blanca
Asociación
de
de
Mujeres
la
Cierva
(Presidenta
Empresarias),
de
Leopoldo
honor
García
de
la
Castán
((Presidente de la Asociación Empresarial de Fabricantes de
Detergentes),
Juan
Kindelán
(fundador
del
Grupo
Recoletos),
16
valorar positivamente esta iniciativa, que cuenta con un modelo
semejante
en
Francia,
y
que
en
definitiva
ya
había
sido
promovida por la normativa comunitaria y española 6.
Si se compara la regulación de la publicidad ilícita antes
de
la
Constitución
y
en
la
actualidad,
la
valoración
que
merecen ambos períodos es totalmente distinta. Antes de 1978
existían,
por
una
parte, los delitos de publicidad desleal
incluidos en la Ley sobre la propiedad industrial de 1902, que
Xavier
Oliver
(Vicepresidente
de
la
Asociación
Española
de
Agencias de Publicidad), y Roberto Rodergas (Presidente del
Gremio de Publicidad de Cataluña).
6
Así la Directiva ya citada sobre publicidad engañosa, de
1984, cuyo art. 5 dispone lo siguiente: "La presente Directiva
no excluirá el control voluntario de la publicidad engañosa por
organismos autónomos ni el recurso a tales organismos por las
personas o los organismos a que se refiere el artículo 4, si
existen
procedimientos
ante
tales
organismos
además
de
los
procedimientos judiciales o administrativos a que se refiere
dicho artículo."
Asimismo la Exposición de Motivos de la Ley
General de la Publicidad, de 1988, declara que "en el Título IV
se establecen las normas de carácter procesal que han de regir
en materia de sanción y represión de la publicidad ilícita, sin
perjuicio del control voluntario de la publicidad que al efecto
pueda existir realizado por organismos de autodisciplina."
17
habían
caído
Tribunales
en
desuso
penales;
y
y
que
por
no
otra
eran
parte,
aplicados
el
por
Estatuto
de
los
la
Publicidad, de 1964, cuyo régimen respondía a unos parámetros
políticos y sociales pre-constitucionales y que dejó de ser
aplicada a partir de la promulgación de la Constitución. En
definitiva, durante este período no existió una tutela efectiva
contra la publicidad ilícita.
Sin embargo, en el momento en que escribo estas páginas
(diciembre de 1995) los mecanismos de protección frente a la
publicidad
ilícita
asociaciones
de
han multiplicado. El ciudadano o las
consumidores
jurisdiccional
de
administrativa,
a
jurisdiccional
se
un
la
penal
pueden
recurrir
organismo
vía
-ésta
a
privado,
jurisdiccional
la
a
civil,
y
vía
la
a
no
vía
la
vía
en un futuro inmediato-. Por de
pronto, cabe afirmar que cada uno de estos sistemas tienen sus
ventajas
e
inconvenientes.
El
mecanismo
de
autorregulación
dispensado por el Jurado de la Asociación Autocontrol de la
Publicidad tiene a su favor la rapidez e inmediatez de sus
resoluciones,
pero
carece
de
fuerza
vinculante
y
de
la
posibilidad de recursos. La vía civil tiene en su contra la
relativa lentitud y la carestía, pero dispone de un arsenal de
medidas para hacer cesar (incluso antes de que haya llegado a
conocimiento del público) y rectificar la publicidad ilícita,
así como para obtener resarcimiento por los daños y perjuicios.
La vía administrativa cuenta con el mérito de poder exigir
responsabilidades a las personas jurídicas y además permite
18
sancionar las conductas de publicidad engañosa cometidas por
imprudencia
pero
-posibilidades
regula
una
prácticamente
infracción
"en
administrativo a seguir
denuncia
-puesto
8-,
9.
vedadas
en
administrativa
blanco"
constantes a reglamentos
presentar
estas
Derecho
penal-,
muy inconcreta
que
exige
7,
remisiones
y no determina el procedimiento
Por fin, si el ciudadano se decide a
(gratuíta
y sin necesidad de abogado ni
procurador) o querella por delito publicitario, ha de saber que
7
La
prevista
considerarse
denominado
en
el
contraria
de
certeza
art.
al
8.3
mandato
o
de
LGCU,
de
por
lo
que
determinación
taxatividad),
que
podría
(también
es
una
consecuencia del principio de legalidad, que rige asimismo en
el ámbito del Derecho administrativo sancionador.
8
Lo que puede suponer su inconstitucionalidad, por ser
contraria al art. 25 CE, si el núcleo de la infracción no
aparece tipificado en la Ley; todo ello de conformidad con la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
9
Un sector de la doctrina ha considerado además que el
régimen de autorización administrativa, impuesto en el art. 8.1
de
la
LGP
para
algunas
modalidades
de
publicidad,
es
inconstitucional por suponer una censura previa, prohibida por
el art. 20.2 CE. En este sentido, cfr. de la CUESTA RUTE,
"Observaciones sobre la Ley General de Publicidad", Revista
Jurídica de Cataluña, 1989, nº 4, p. 928.
19
el Tribunal enjuiciará en un tiempo razonablemente breve, y que
si
éste
llega
indemnizaciones
proceso
la
a
condenar,
y
resolverá
perjuicios,
susutanciándose
responsabilidad
consiguiente
ahorro
de
asimismo
penal
tiempo
y
y
la
dinero;
sobre
en
un
civil,
no
las
mismo
con
el
obstante,
el
Tribunal penal no dispone en el Código Penal de las medidas
oportunas para hacer cesar la publicidad engañosa.
La
sistemas
pregunta
de
que
tutela
surge
suponen
espontáneamente
más
tutela
es
efectiva
si
o
tantos
por
el
contrario permiten que las responsabilidades de los autores de
publicidad
ilícita
se
diluyan
más
fácilmente.
También
cabe
plantear la cuestión de si ante la ineficacia o defectuosa
regulación de alguna de los sistemas de protección existentes
antes
de
1995,
no
hubiera
sido
preferible
retocar
estos
sistemas antes que instaurar uno nuevo en el Código Penal. A
intentar contestar algunos de estos interrogantes, me dedicaré
en el epígrafe siguiente.
III.
¿ERA
CONVENIENTE
INCRIMINAR
EL
DELITO
DE
PUBLICIDAD
ENGAÑOSA?
Las
reacciones
ante
el
artículo
282
del
Código
Penal
todavía en vacatio no se han hecho esperar: por un lado, las
asociaciones de consumidores muestran su mayor o menor satisfación para poner coto, de una manera un tanto radical, a la
20
publicidad engañosa. Por otro lado, las empresas publicitarias
recelan de esta figura delictiva que pone en el punto de mira
su
actividad
suscitado
profesional.
entre
los
Esta
polémica
penalistas,
también
partidarios
se
algunos
había
de
su
supresión del Código Penal, mientras la mayoría se ha mostrado
favorable
a
la
nueva
incriminación.
Y
la
polémica
se
ha
trasladado a otro foro, el de las Cortes Generales al discutir
el
Proyecto
de
Código, donde los Grupos Parlamentarios han
mostrado posiciones a favor y en contra de que existiera esta
precepto.
Los
argumentos
jurídicos
en
contra
de
que
exista
la
incriminación de publicidad engañosa pueden resumirse prácticamente en tres: primero, que constituye un delito de peligro, y
esta clase de tipos debe desaparecer (o al menos reformularse)
del
ámbito
de
los
delitos
patrimoniales
y
socio-económicos
(GÓMEZ BENÍTEZ). Segundo, que estos ilícitos deben relegarse al
Derecho administrativo sancionador, bien totalmente (QUINTERO
OLIVARES) bien en parte (TORÍO LÓPEZ). Y tercer argumento, el
precepto
existe
el
debe
desaparecer
delito
de
porque
estafa
y,
para
en
su
virtud
sanción
del
penal
ya
principio
de
intervención mínima -que ordena relegar el recurso a la pena
para las conductas más graves- carece de justificación (Grupos
Parlamentarios
Popular,
de
Convergencia
i
Unió,
y
21
Nacionalistas Vascos, tanto en el debate del Congreso
en el suscitado en el Senado
11;
10,
como
como es obvio, ninguna de estas
enmiendas prosperó en las respectivas Ponencias).
1. ¿Es cierto, en primer lugar, que los tipos de peligro
deben desaparecer del campo de los delitos socio-económicos? Si
contemplamos las últimas reformas legislativas y en particular
el nuevo Código Penal, el legislador parece pensar exactamente
lo contrario. Su planteamiento podría ser este: vivimos en una
sociedad de riesgo, en una comunidad repleta de peligros; si la
pena se impone cuando ese peligro ya se ha verificado en la
lesión
de
demasiado
10
un
bien jurídico, la consecuencia jurídica llega
tarde;
para
conseguir
los
mayores
efectos
Vid. Boletín Oficial de las Cortes Generales (BOCG),
Congreso de los Diputados - V Legislatura - Serie A: Proyectos
de Ley, de 6 de marzo de 1995, núm. 77-6: Enmienda núm. 392 del
Grupo
Popular
(p.
205
s.)
y
Enmienda
núm.
1148
del
Grupo
Catalán Convergencia i Unió (p. 391).
11
Vid. BOCG - Senado - V Legislatura - Serie II: Proyectos
de Ley, de 8 de septiembre de 1995, núm. 87 (b): Enmienda núm.
73 del Grupo Parlamentario Senadores Socialistas Vascos (añade
el argumento de que estas conductas ya son objeto de sanción
administrativa)
(p.
Parlamentario Popular.
124);
Enmienda
núm.
608
del
Grupo
22
preventivos, es preciso situar la amenaza penal en un momento
anterior, es decir, cuando se genera ese peligro. Puesto que
mayoritariamente
imprudente
es
se
considera
impune,
la
que
única
la
tentativa
salida
del
del
delito
legislador
es
tipificar de forma autónoma delitos de peligro.
Contra este planteamiento legislativo, la jurisprudencia y
la doctrina científica han reaccionado con reparos, sobre todo
en lo que respecta a los delitos de peligro abstracto, esto es,
aquéllos en los que la peligrosidad se presume con la mera
realización de la conducta
12.
La jurisprudencia sobre ellos es
escasísima, lo que pone de relieve que tiende a inaplicarlos,
tal
vez
sobre
reprimidos
por
la
base
las
de
que
normas
estos
del
ilícitos
Derecho
deben
ser
administrativo
sancionador. La ciencia penal detecta en ellos posibles razones
de
inconstitucionalidad
(inseguridad
jurídica,
presunciones
iuris et de iure contrarias al artículo 24 de la Constitución),
así como graves objeciones dogmáticas derivadas de la teoría
jurídica
del
protección
de
delito
bienes
(infracción
del
jurídicos),
principio
por
lo
que
de
se
exclusiva
efectúan
propuestas para reinterpretarlos en el sentido de convertir la
peligrosidad de la conducta en una presunción iuris tantum.
12
Cfr. especialmente entre las monografías más modernas:
MENDEZ RODRÍGUEZ, Los delitos de peligro y sus técnicas de
tipificación, Madrid, 1993; y RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de
peligro, dolo e imprudencia, Madrid, 1994.
23
Mientras
tanto,
queda
por
averiguar
si
el
delito
del
artículo 282 es un tipo de peligro concreto (cuya legitimidad
no se discute) o uno de peligro abstracto. El precepto en
cuestión exige para la comisión del delito que la publicidad
contenga alegaciones falsas o manifestaciones inciertas, "de
modo [y esto es lo que interesa resaltar ahora] que puedan
causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores".
Llama la atención que se requiera una posibilidad de perjuicio
y no de la simple y llana causación del mismo. Pero hay que
observar
principio,
que
se
parece
emplea
hacer
el
término
referencia
"perjuicio",
a
un
daño,
que,
en
menoscabo
o
deterioro de naturaleza objetiva. En esto difiere el texto del
Código Penal con el de los Proyectos de 1980 y 1983, que,
siguiendo
la
configuraban
línea
este
iniciada
elemento
por
típico
(alegaciones falsas) "capaces
consumidor".
Mientras
que
la
Directiva
con
la
comunitaria,
expresión
de
de inducir a grave error al
el
error
tiene
un
contenido
subjetivo, el perjuicio -aunque sea sólo posible- se enmarca en
un
contexto
perjuicio
emplea
la
objetivo.
contribuyen
expresión
A
esta
otras
"en
intencionalidad del autor
dos
caracterización
consideraciones:
perjuicio",
13;
objetiva
que
puede
que
del
no
se
denotar
la
y que la conjunción modal empleada
"de modo que" alude a una condición intrínseca de la conducta.
13
Intencionalidad que queda clara en el art. 281 ("con la
intención de... perjudicar gravemente a los consumidores"), y
24
Hay algún dato que parece abonar la tesis de que nos
encontramos ante un delito de peligro abstracto: así, que sea
suficiente
"poder"
causar
un
perjuicio.
No
obstante
cabría
ofrecer otra interpretación: el artículo 282 menciona a los
"consumidores" como sujetos pasivos del perjuicio, y parece
evidente
-por
lo
expresado
más
arriba
en
referencia
a
los
sujetos que intervienen en la publicidad- que el destinatario
del
mensaje
publicitario
no es todavía en sentido estricto
consumidor, sino simplemente un receptor del mismo, que puede
llegar a convertirse o no en consumidor. Por otro lado, la
jurisprudencia y la doctrina civilista han intentado otorgar a
la
publicidad
sostener
que
una
el
relevancia
anuncio
jurídico-privada,
otorga
un
derecho
llegándose
subjetivo
a
a
las
prestaciones expresadas por el anunciante respecto al producto
o servicio
perjuicio
14.
Podría interpretarse pues que la posibilidad de
debe
determinarse,
no
en
referencia
a
un
indeterminado destinatario de la publicidad, sino respecto de
los
consumidores
que
puede
que
deducirse
han
del
tomado
art.
en
283
serio
("en
el
mensaje
perjuicio
del
consumidor"), ambos del CP de 1995.
14
Cfr. ampliamente al respecto, PASQUAU LIAÑO, en BERCO-
VITZ, Rodrigo/SALAS, Javier: Comentarios a la Ley General para
la
defensa
de
los
consumidores
y
usuarios,
Civitas, pp. 155-175, especiamente pp. 169-171.
Madrid,
1992,
25
publicitario y se disponen ya a contratar en virtud de las
prestaciones ofertadas por el anunciante. De esta manera, el
delito
se
contendría
configuraría
una
como
presunción
figura
iuris
de
peligro
tantum
de
concreto
capacidad
y
de
perjuicio, que podría ser contrarrestada mediante prueba en
contrario.
La
circunstancia
de que este precepto emplee el
verbo poder -en el sentido de posibilidad- no creo que impida
esa
interpretación,
pues
en
realidad
todo
juicio
sobre
cualquier peligro es un juicio probabilístico. Por último, el
adjetivo "manifiesto" que acompaña al sustantivo perjuicio pone
de relieve que es necesaria la prueba del carácter perjudicial
de la conducta, y que en el caso de que no se constate la
cualidad
"manifiesta"
del
perjuicio,
no
se
podrá
emitir
sentencia condenatoria.
Por lo tanto, estimo que la objeción de que éste es un
delito de peligro no es suficiente para criticar la existencia
del delito publicitario, sobre todo cuando se interpreta como
un tipo de peligro concreto.
2. El segundo argumento que se emplea para rechazar el
delito de publicidad engañosa es que para prevenir y reprimir
estas conductas basta el Derecho administrativo sancionador.
Por mi parte, entiendo que este punto de vista tiene razón en
parte, pero no totalmente. Tiene razón en la medida en que la
publicidad engañosa constituye tanto infracción administrativa
como delito según el futuro Código Penal. Y eso supone una
26
doble
intervención
sancionadora
del
Estado,
que
carece
de
sentido: dejemos que el Código Penal prevea las conductas más
graves,
y
releguemos
las
menos
graves
para
las
sanciones
administrativas. Es cierto que el principio ne bis in idem contenido según la Jurisprudencia constitucional en el artículo
25
de
la
Constitución
consecuencias
15-
jurídicas
16.
va
a
impedir
una
Pero
también
es
duplicidad
cierto
que
de
el
legislador, si quiere emplear una correcta técnica legislativa,
debe impedir la aparición de esas duplicidades, que originan
considerables
problemas
administrativos
y
la
de
coordinación
jurisdicción
entre
penal.
los
Hubiera
órganos
sido
más
lógico que la Disposición derogatoria del Código penal hubiera
suprimido
el
régimen
administrativo
sancionador
de
la
publicidad ilícita.
Pero no estoy completamente de acuerdo con los que quieren
relegar la publicidad engañosa a las leyes administrativas.
15
16
Y expresamente en el art. 33 de la LGCU.
A mi entender, el principio ne bis in idem implica la
prohibición de una doble (o múltiple) valoración jurídica de
unas mismas circunstancias de hecho, y se fundamenta en el
principio de proporcionalidad. Cfr. sobre ello CUERDA RIEZU,
"El
concurso
de
delitos
en
el
Borrador
de
Anteproyecto
de
Código Penal de 1990", Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales, t. 44, 1991, pp. 835-850.
27
Pues
tanto
el
Derecho
comunitario
como
el
Derecho
constitucional español imponen a los poderes públicos que se
"alcance un alto nivel de protección de los consumidores"
17,
y
que garanticen "la defensa de los consumidores y usuarios [...]
mediante procedimientos eficaces"
18.
Es evidente que el Derecho
penal representa el sector jurídico que otorga el más alto
nivel de protección y que constituye un procedimiento eficaz en
defensa de los consumidores, por lo que el delito de publicidad
engañosa, en cuanto que protege el derecho de los consumidores
a
la
veracidad
indudable
del
Española.
Hay
de
la
publicidad,
Derecho
comunitario
que
tener
en
cuenta
cuenta
y
de
además
con
la
que
el
respaldo
Constitución
el
posible
perjuicio derivado de la publicidad engañosa puede amenazar
bienes jurídicos de suma relevancia, como la vida, la salud, la
seguridad, o los intereses patrimoniales de los consumidores.
3. El tercer argumento a favor de la desaparición del
artículo 282, es que es innecesario porque para la punición de
la publicidad engañosa ya existe el delito de estafa. Por lo
tanto la figura delictiva que comentamos sería superflua, e
17
Art. 129 A del Tratado constitutivo de la Comunidad
Europea, introducido por el Tratado de Maastricht.
18
Art. 51.1 CE.
28
incluso supondría una inflación redundante del Derecho penal y
por tanto contraria al principio de intervención mínima.
Para
abordar
este
planteamiento,
que
ha
sido
empleado
tanto por penalistas como por algunos Grupos Parlamentarios que
discutieron el Proyecto del Código en el Congreso y en el
Senado, es preciso partir de las semejanzas y, en su caso,
desigualdades entre la estafa y la publicidad engañosa.
Empecemos por las similitudes. Es cierto que la estafa es
la figura de mayor relevancia en el campo de la protección
penal
de
los
consumidores,
y
no
sólo
artículo 248 del futuro Código penal
el
19,
tipo
básico
del
sino especialmente
algunos de los tipos cualificados, como las defraudaciones que
recaen
sobre
cosas
de primera necesidad, viviendas u otros
bienes de reconocida utilidad social (artículo 250.1.1º). Y es
acertada
esta
relevancia
de
las
normas
sobre
la
estafa
en
materia de consumo, a pesar de que no figuren en la sección
correspondiente a los delitos relativos al mercado y a los
consumidores. Pero esta ubicación no representa ningún óbice,
pues otras muchas figuras delictivas protegen intereses de los
consumidores y no aparecen entre las infracciones de consumo,
como
19
ocurre,
por
ejemplo,
con
el
homicidio
(sobre
todo
el
Cuyo texto es el siguiente: "1. Cometen estafa los que,
con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir
error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición
en perjuicio propio o ajeno."
29
imprudente), las lesiones, los daños, los delitos contra la
salud pública, etc.
Por otra parte, puede ocurrir que el delito de estafa se
cometa
mediante
un
delito
publicitario.
Un
ejemplo
muy
frecuente: el constructor de viviendas oferta pisos mediante
anuncios
en
la
prensa,
haciendo
profusa
relación
de
sus
excelencias y de la calidad de sus elementos. El comprador,
tras
pagar
un
elevado
precio,
adquiere
un
piso,
cuyas
cualidades y especificaciones técnicas no se corresponden en
realidad
con
lo
ofertado
en
la
publicidad.
Técnicamente
hablando, en este supuesto la conducta típica de la estafa, el
engaño,
coincide
20
consiste
con
el
en
una
delito
inveracidad
publicitario
publicitaria,
20.
Por
lo
lo
que
tanto,
los
Más discutible es si en este caso nos encontramos ante un
concurso aparente de leyes -con lo que sólo sería castigado el
delito de estafa por consumir el delito publicitario, art. 8,
3ª del nuevo CP-, o bien un concurso ideal de delitos -por
tratarse de un hecho que constituye dos infracciones, con lo
que se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la
infracción más grave, art. 77.1 y 2 del futuro CP-. Aunque la
cláusula del art. 282, que expresa "sin perjuicio de la pena
que
corresponda
aplicar
por la comisión de otros delitos",
parece hacer referencia a la hipótesis de concurso ideal, me
inclino por entender que no puede excluir a priori supuestos de
concurso aparente de leyes. Y a mi juicio es el aplicable en el
30
ámbitos
de
aplicación
de
ambas
figuras
delictivas
pueden
coincidir total o parcialmente en algunos casos.
Pero sólo hasta aquí llegan las semejanzas. Realmente son
más numerosas las diferencias. En primer lugar, la estafa es un
delito de resultado, mientras que la publicidad engañosa es un
tipo de peligro. La estafa es un delito común (cualquiera puede
ser autor), en tanto que el artículo 282 prevé un tipo especial
(sólo pueden ser autores los fabricantes o comerciantes). La
conducta
típica
genéricamente
en
la
estafa
determinado,
y
consiste
sin
embargo
en
un
engaño
el
engaño
se
especifica respecto de la publicidad, debiendo consistir en
hacer
alegaciones
falsas
o
manifestar
características
inciertas. El sujeto pasivo de la estafa no aparece expresado
nominalmente, y sí lo aparece en la publicidad engañosa, donde
se menciona a los consumidores.
Pero, ciertamente, la diferencia fundamental entre las dos
infracciones estriba en los bienes jurídicos protegidos. Es
doctrina prácticamente unánime en la ciencia penal admitir el
patrimonio como bien jurídico protegido por la figura de la
ejemplo del texto, puesto que el posible perjuicio del delito
publicitario
se
ha
verificado en el resultado de perjuicio
patrimonial de la estafa, de manera que aquél queda consumido
en
éste.
conduciría
La
aplicación
aquí
a
de
valorar
las
reglas
doblemente
típicos, y por lo tanto a un bis in idem.
del
unos
concurso
mismos
ideal
elementos
31
estafa; si acaso, se menciona también como bien indirectamente
tutelado la buena fe en el tráfico. Sin embargo, la norma
relativa a la publicidad engañosa castiga la inveracidad (o
incertidumbre)
de
la
publicidad
o
de
las
ofertas,
pero
no
cualquier inveracidad sino sólo aquélla que pueda perjudicar a
los consumidores
21.
Y hay que hacer notar que el precepto
menciona a "los consumidores" y no a los "intereses de los
consumidores" (como ocurre en otros textos legales). Aunque
pudiera pensarse que se está haciendo referencia a los posibles
perjuicios que recayesen sólo sobre intereses personales de los
consumidores (vida, salud, seguridad), no creo que el tipo haya
querido excluir otros posibles perjuicios sobre intereses no
estrictamente personales, como los económicos. En efecto, los
intereses patrimoniales de los consumidores deben ser objeto de
protección,
porque
Constitución.
Y
por
así
lo
ordena
el
artículo
51.1
de
la
lo tanto también, objeto de protección
penal. Pero lo que no admite duda es que el posible peligro
21
Desde esta perspectiva, no sería típico, por ejemplo, el
anuncio en la prensa de que se va a emitir otro anuncio en un
determinado canal de televisión, en un día concreto y a una
hora
especificada,
ocurriendo
en
realidad
que
el
anuncio
televisivo aparece en otro canal, en otra fecha y en otro
momento distintos. Aquí ciertamente hay un engaño, una falacia
publicitaria, pero no es capaz de causar un perjuicio a los
consumidores.
32
puede afectar a bienes individuales como la vida, la salud o la
seguridad de los consumidores. Si, por ejemplo, se anuncia un
producto alimenticio asegurando falsamente que está elaborado
con sacarina y que no contiene azúcar, cuando en realidad la
contiene, y ese producto puede ser ingerido por diabéticos,
estamos ante un delito publicitario. Pero en este caso no se ha
producido una disminución patrimonial que es lo característico
de la estafa; pues en realidad el adquirente del producto ha
obtenido
algo
sin
azúcar, y lo que ha ocurrido es que ha comprado algo
con
azúcar.
más
No
de
hay,
lo
que
pues,
esperaba:
en
este
pensaba
supuesto
comprar
delito
o
falta
de
estafa. Por consiguiente los bienes jurídicos protegidos en los
delitos
de
estafa
y
publicidad
engañosa
son
distintos:
en
aquél, el patrimonio; en éste, el derecho a la veracidad (o
certeza)
del
que
son
titulares
los
consumidores,
y
en
definitiva el derecho a poder planificar su demanda sobre la
base de datos ciertos. Ciertamente la inveracidad de la oferta
a través de la publicidad determina una perturbación en la
libertad
de
elección
que el consumidor debe disfrutar para
poder consumir o no consumir, y para consumir unos determinados
productos y no otros.
A
lo
anterior
hay
que
añadir,
que
tanto
la
doctrina
mercantilista como la penalista están de acuerdo en que toda
publicidad engañosa es a la vez, y por eso mismo, desleal.
Puesto que en la práctica los engaños publicitarios se dirigen
a
fomentar
un
mayor
consumo,
consiguen
también
atraer
una
33
clientela
asimismo
más
a
numerosa,
los
y
por
competidores.
lo
Las
tanto
pueden
definiciones
perjudicar
legales
de
competencia desleal son tan amplias que en ellas cabe también
la publicidad engañosa
22.
Eso supondría que la figura delictiva
de la publicidad engañosa protegería de forma indirecta otro
bien jurídico: el de la competencia en el mercado. Pero a mi
entender, el hecho de que la publicidad engañosa sea con mucha
frecuencia desleal, no implica que todo delito de publicidad
engañosa deba necesariamente afectar, aunque sólo sea de forma
mediata, a la competencia. Y para demostrarlo creo que puede
resultar válido el siguiente ejemplo: si un productor ostenta
de facto una situación monopolística en el mercado y anuncia su
producto
mediante
engañosa
y
sin
engaños,
embargo
no
comete
incurre
el
en
delito
de
publicidad
competencia
desleal,
porque no existe ningún competidor afectado.
De las anteriores consideraciones se deduce lo siguiente:
si el tipo de publicidad engañosa protege el derecho de los
consumidores a una publicidad veraz y, en ocasiones, y de forma
refleja, a los competidores, es evidente que no coincide con la
figura delictiva de la estafa. Por las mismas razones tampoco
es
posible
aceptar
que
el
delito
de
publicidad
engañosa
constituya una tentativa de estafa, puesto que -como ya he
indicado antes- pueden existir anuncios engañosos con capacidad
de provocar poerjuicios no patrimoniales. Luego el principio de
22
Vid. art. 6 de la LGP y arts 5 y siguientes de la LCD.
34
intervención mínima no puede ser alegado en contra de esta
nueva incriminación. Prueba de ello es que la Jurisprudencia
del
Tribunal
Supremo
en
muy
raras
ocasiones
ha
penado
una
estafa según el vigente Código Penal cometida a través de la
publicidad, mencionándose como rara avis la sentencia de 19 de
junio de 1991
23,
en la que se condenó por estafa a quienes
realizaron una campaña de propaganda para atraer a suscriptores
de participaciones en una sociedad, con el falso señuelo de
ofrecer unas ventajas realmente inexistentes.
4.
Puesto
que
he
rechazado
los
argumentos
básicos
de
carácter jurídico que se manejan para rechazar la incriminación
del artículo 282 del futuro Código Penal, es patente que me
inclino por su mantenimiento. El que existan otras vías de
protección
frente
a
la
publicidad
ilícita
(extrajurídicas,
civiles, administrativas), no creo que sea concluyente para
excluir la protección penal. Pues aunque ya me he pronunciado
sobre
la
conveniencia
de que desaparezca de la legislación
administrativa la infracción de la publicidad engañosa, los
demás sistemas de tutela tienen su propio campo de actuación,
que son compatibles con el sistema penal.
Ahora bien que esté de acuerdo con la existencia de esta
figura delictiva, no significa ninguna de estas dos cosas: que
esté
23
de
acuerdo
en
que
sólo
Aranzadi, nº marginal 4756.
la
publicidad
engañosa
sea
35
delictiva ni que esté de acuerdo con la concreta regulación que
nos
ofrece
el
artículo
282.
El
siguiente
epígrafe
hará
referencia a la primera de estas cuestiones.
IV.
SOBRE
LA
NECESIDAD
DE
INCRIMINAR
OTRAS
MODALIDADES
DE
PUBLICIDAD IILÍCITA.
La Ley 34/88, de 11 de noviembre, General de Publicidad, además de definir el concepto de publicidad en su artículo
2º, relaciona los supuestos de publicidad ilícita en el Título
II. Resumidamente, se incluyen los siguientes supuestos: la que
atenta contra la dignidad de la persona o vulnera los valores y
derechos recocidos por la Constitución, especialmente en lo que
se refiere a la infancia, la juventud y la mujer [artículo 3,
a)]; la publicidad engañosa, definida en el artículo 4 de forma
muy
similar
al
precepto
ya
transcrito
de
la
Directiva
del
Consejo; la publicidad desleal, contenida en el artículo 6; la
publicidad
subliminal,
regulada
en
el
artículo
7,
que
es
caracterizada, a los efectos de esta Ley, como "la que mediante
técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas
con los umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre
el público destinatario sin ser conscientemente percibida"; y
la
publicidad
que
infrinja
la
normativa
específica
sobre
publicidad de determinados productos o servicios susceptibles
36
de generar riesgos para la salud, seguridad o patrimonio de las
personas o sobre juegos de suerte (artículo 8). Sin perjuicio
de lo que disponga otra normativa específica, la propia Ley ya
se encarga de establecer determinadas prohibiciones sobre la
publicidad de bebidas alcohólicas y tabaco (artículo 8.5). Esta
disposición
prescribe
además
que
el
incumplimiento
de
esas
normas especiales sobre publicidad tendrá la consideración de
infracción de conformidad con la Ley general para la defensa de
los consumidores y usuarios y con la Ley general de sanidad
(artículo 8º.6).
Centremos ahora nuestra atención en el Código Penal de
1995. Como ya sabemos en él se contiene un precepto relativo
solamente a la publicidad engañosa, es decir, que incrimina no
todos los supuestos que la Ley de 1988 califica de publicidad
ilícita, sino solamente la publicidad inveraz o falaz.
A
la
previstas
vista
por
la
del
catálogo
Ley
General
de
infracciones
de
Publicidad,
publicitarias
es
realmente
sorprendente que el legislador haya adoptado esta decisión.
Existen otros supuestos mucho más graves que con mayor razón
deberían
haber
figurado
en
el
Código
Penal,
sin
que
tenga
sentido que continúen siendo meras infracciones administrativas. Se trata de aquellos supuestos de publicidad prohibida que
atentan
no
consumidores
sólo
sino
contra
contra
el
derecho
otros
a
la
intereses
veracidad
más
de
relevantes
los
de
éstos; por ejemplo, el interés de la salud o el interés en la
37
libertad
de
formación
de
la
decisión
sobre
el
consumo.
Mencionaré a continuación algunos supuestos de suma gravedad.
En primer lugar, debería someterse a responsabilidad penal
la
publicidad
de
productos
sanitarios
que
generen
graves
riesgos para la vida o salud de los consumidores, que son los
bienes jurídicos más relevantes en nuestra sociedad, según la
propia sistemática del nuevo Código Penal.
Por
otro
lado,
la
publicidad
ilegal
dirigida
a
niños
también merece una incriminación específica, o cuando menos una
cualificación
agravada
del
tipo.
Los
niños,
en
cuanto
destinatarios de la publicidad, son mucho más receptivos al
mensaje publicitario, no tienen la capacidad de discriminar lo
correcto
o
incorrecto
de
un
anuncio,
no
disfrutan
de
la
información que puede tener a su alcance un adulto, ni pueden
ejercitar las acciones civiles o impulsar a la Administración
en
contra
resaltado
de
con
la
publicidad
razón
su
ilegal.
Por
considerable
otra
parte,
influencia
se
en
ha
la
adquisición de productos o la contratación de servicios en el
seno de la familia. Los hijos determinan en una gran medida la
amplitud de la "cesta de la compra", y de ahí que sean unos
destinatarios
muy
preciados
por
la
actividad
publicitaria.
Ahora bien, según el mandato constitucional contenido en el
artículo
39.4
de
la
Constitución,
es
preciso
otorgar
a
la
infancia la protección prevista en los acuerdos internacionales
que velan por sus derechos. Parece elemental que gocen de una
38
protección penal frente a cualquier modalidad de publicidad
ilícita.
Capítulo
aquella
que
aparte
merece
la
en
estímulo
consiste
los
un
conscientemente
por
subconsciente,
determinando
publicidad
sentidos,
que
que
pero
el
subliminal.
no
sí
es
afecta
consumidor
Es
percibido
al
no
nivel
pueda
controlar ni ejercer su capacidad de respuesta. Puede emplearse
en la difusión a través de la radio -reiterando por ejemplo una
frase
grabada
que
no
es
perceptible
por
una
persona
con
audición media-, a través de la pequeña o gran pantalla introduciendo
entre
los
fotogramas
uno
con
un
determinado
mensaje a intervalos de tiempo-, o incluso a través de la
prensa -en una fotografía se incluye otra de tamaño minúsculo
con
una
determinada
imagen-.
El
efecto
de
la
publicidad
subliminal es devastador, pues el receptor queda en una situación de completa sumisión al mensaje no percibido. Puesto que
lesiona de forma ostentosa el derecho a la libertad en general
(artículo 17.1 de la Constitución) y más en concreto a la
libertad de pensamiento (artículo 16.1 de la Constitución), no
es
extraño
que
algún
penalista
(TAMARIT
SUMALLA)
haya
solicitado ya su penalización.
Del mismo modo, debería haberse pensado en la posibilidad
de incluir en el Código penal otras categorías de publicidad,
como
la
persiga
supuestos
publicidad
fines
no
de
contenido
político
anticonstitucionales.
inciden
sobre
el
Es
o
religioso
cierto
consumidor,
que
entendiendo
que
estos
este
39
concepto en sentido estricto, pero no existirían obstáculos
para
incluir
estas
figuras
delictivas
en
los
capítulos
correspondientes.
A
la
vista
de
todas
estas
ausencias
-en
mi
opinión
injustificadas- me parece cuestionable que el Código Penal de
1995 atienda verdaderamente a los retos del siglo XXI.
Ahora
bien,
si
un
futuro
legislador
se
decidiera
a
incriminar estas modalidades de publicidad ilícita, efectuaría
todavía un par de observaciones. La primera es que deberían
desaparecer las correlativas infracciones administrativas para
evitar
duplicidades
sancionatorias.
La
segunda
es
que
la
inclusión de estas modalidades de publicidad en el Código Penal
tendría
sentido
en
la
medida
en
que
no
pudieran
ser
consideradas como actos delictivos en sí mismos o como actos
preparatorios de cualquier otro delito. Así por ejemplo, carece
de justificación proponer que la publicidad de drogas tóxicas o
estupefacientes
sea
delictiva,
dado
que
esta
conducta
ya
constituye una promoción del consumo de estas sustancias, que
está
prevista
como
delito
en
el
artículo
368
del
Código.
Tampoco merece ser incriminada específicamente la publicidad de
contenido xenófobo, porque esta conducta realizaría el tipo del
artículo 510. Ni los anuncios de pretendido "relax", y que son
en realidad ofertas de prostitución, porque pueden dar lugar a
un
delito
relativo
siguientes del Código).
a
la
prostitución
(artículos
187
y
40
V.
CONCLUSIÓN:
PERSPECTIVAS
DE
FUTURO
PARA
EL
DELITO
DE
PUBLICIDAD ENGAÑOSA.
No es frecuente que los juristas se dediquen a aventurar
pronósticos de futuro sobre este o aquel precepto. La bola de
cristal y el Derecho parecen estar un tanto reñidos. Y no es
rara esta actitud de los juristas, ante las sorpresas que nos
ha deparado la Historia del Derecho: disposiciones que estaban
previstas como "provisionales" han mantenido su vigor durante
más
de
un
siglo;
y,
por
el
contrario,
normas
que
estaban
previstas para un largo período de vigencia y que habían sido
cuidadosamente redactadas, apenas han dado juego, cuando no han
sido directamente inaplicadas.
Por eso, tampoco me atreveré yo a dictaminar sobre el
futuro del delito de publicidad engañosa. Sobre todo, porque en
mi análisis me he centrado en la perspectiva político-criminal,
o dicho en otros términos, me he centrado en la conveniencia de
que exista el delito de publicidad engañosa... y también otras
incriminaciones relativas a la publicidad ilícita.
Ahora bien, aunque no me queda ya espacio para un detenido
análisis
de
la
regulación
del
delito
del
artículo
282,
sí
desearía mencionar algunos de los problemas fundamentales que,
41
a
mi
entender,
puede
suscitar
este
precepto
desde
una
valoración técnico-jurídica.
1. La dificultad fundamental de esta norma es la delimitación de los sujetos activos. Ya he mencionado anteriormente que
el delito se configura como especial -y además especial propio, lo que significa que el círculo de posibles autores está
restringido a los "fabricantes o comerciantes", esto es, a los
anunciantes que contratan con una agencia la campaña publicitaria. Pero en ocasiones, será muy difícil determinar quién es el
fabricante o comerciante, porque el mundo mercantil suele ser
bastante opaco en materia de sociedades, como ocurre con las
empresas filiales de multinacionales que suelen radicar en un
Estado extranjero. El denunciante o querellante puede perderse
ante un complejo entramado de empresas, sin saber a ciencia
cierta contra quién debe actuar penalmente. A lo anterior hay
que añadir otras dificultades en materia de autoría, que dejo
simplemente señaladas: puesto que en Derecho penal las personas
jurídicas no delinquen, será preciso determinar en la denuncia
o
querella
administrador
quién
o
en
es
la
nombre
persona
o
física
representación
que
actúa
de
la
como
empresa
anunciante, en virtud del artíciulo 31 del futuro Código. Por
otra parte ¿qué ocurre si quien efectúa la publicidad engañosa
es la agencia publicitaria? ¿debe quedar impune? Y además, ¿qué
relación existe entre el artículo 282 y el régimen general de
la
autoría
soportes
de
en
los
difusión
delitos
cometidos
mecánicos,
del
utilizando
artículo
medios
30?
o
¿Pueden
42
cometer
este
Públicas
Delito
o
Entes
los
directivos
Públicos
de
que
las
Administraciones
contratan
publicidad
institucional engañosa? Etc.
2. La determinación de la conducta típica presenta otro
núcleo de problemas. Por un lado, es preciso distinguir entre
publicidad y oferta. Por otro lado, me parece excesivamente
amplia
la
conducta
típica
al
incluir
como
modalidad
la
manifestación de características inciertas; incierto es lo que
no está determinado, y la mera indeterminación, por sí sola,
pienso que no debería dar lugar al delito; esta figura debe
girar sobre la inveracidad, la falsedad o el engaño de la
publicidad y no sobre
la
incertidumbre
de
la
misma.
Mayores
escollos
representa
determinar la falsedad de la alegación, debiendo decidir si es
preciso emplear un baremo objetivo, uno subjetivo o uno mixto.
Y habrá que comprobar además si son típicos los supuestos de
publicidad exagerada, de publicidad encubierta, de publicidad
comparativa, de publicidad no identificada
24
y de publicidad
con falso regalo y de venta con falsa prima.
3.
Los
(canales
publicidad
24
de
avances
en
televisión
por
correo
materia
vía
de
difusión
satélite,
remitida
desde
La que incumple el art. 11 de la LGP.
redes
otro
internacional
informáticas,
país,
etc.)
43
convierten en imprescindible la determinación legal del lugar
de comisión del delito. El lugar de emisisón y el lugar de
recepción pueden pertenecer a Estados distintos, hipótesis que
se puede presentar tanto en este como en otros delitos. Por
razones
que
desconozo,
regulación
expresa
presentará
cada
conveniente
en
de
vez
este
el
este
con
campo
nuevo
Código
problema,
más
que
frecuencia.
extender
la
no
contiene
en
el
Creo
una
futuro
que
competencia
se
sería
de
los
Tribunales españoles al lugar de emisión, cuando éste radique
en el extranjero, según el modelo del parágrafo 40 de la Ley
austriaca sobre la prensa y otros medios de difusión, de 12 de
junio de 1981
25.
4. El artículo 282 contiene varios elementos normativos,
cuya interpretación requiere acudir a normas extrapenales. Así
ocurre
con
los
términos
"fabricantes",
"comerciantes",
"publicidad", "ofertas" y "consumidores". El recurso a estos
elementos, si bien a veces es inevitable, dificulta la tarea de
aplicación judicial del precepto, máxime si existen ciertas
contradicciones entre algunas leyes extrapenales, como ocurre
entre la Ley General de Publicidad y la Ley de Competencia
Desleal en materia de publicidad. La abundancia de elementos
25
Vid. su texto en Documentación Administrativa, 1983, t.
1, fasc. 198, pp. 407-440.
44
normativos da pie a pensar si en realidad estamos ante una
norma penal en blanco, aunque de forma encubierta.
5. La determinación de la unidad de delito puede resultar
complicada
en
este
precepto,
máxime
cuando
las
campañas
publicitarias normalmente suelen consistir en una pluralidad de
anuncios y además con el empleo simultáneo o sucesivo de varios
medios de difusión. Y por la misma razón no será fácil trazar
una línea divisoria entre los supuestos de unidad de delito,
delito continuado y concurso real. A la interpretación de la
cláusula "sin perjuicio" ya me he referido más arriba.
6. La previsión de dos penas impuestas alternativamente una
pecuniaria
y
otra privativa de libertad-
facilitará la
tendencia a la constatada benignidad de los jueces, cuando ya
se sabe que las penas de multa suelen tener escasos efectos
preventivos en la delincuencia socio-económica. Por otro lado,
hay que resaltar que entre las consecuencias accesorias a las
que se remite el artículo 288, párrafo segundo, no se incluye
las de cesación o rectificación de la publicidad engañosa, que
sí aparecen en las disposiciones que prevén acciones civiles,
lo que en definitiva resulta un contrasentido.
7. Por último, es muy posible que en la práctica del
delito de publicidad engañosa, el juez penal -sobrecargado como
está de trabajo- tienda a soslayar la denuncia o la querella
45
por publicidad engañosa con el argumento de que es posible
acudir
a
otras
vías
de
protección,
como
la
civil,
la
nos
dibuja
un
administrativa, o la extralegal.
8.
Todo
este
conjunto
de
dificultades
panorama algo sombrío sobre la virtualidad del artículo 282.
Pues
es
problemas
lógico
pensar
que
posibilidades
plantea
de
su
que
un
cuanto
mayor
prcepto,
sea
el
menores
número
serán
de
las
aplicación. Por todo ello la reflexión
final es que tengo la impresión de que el tipo de publicidad
engañosa
surge
más
con
una
función
simbólica,
que
con
la
verdadera vocación de ser aplicado y de prevenir conductas que
son intolerables en una sociedad inundada por la publicidad.
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