La libertad sindical y el intervencionismo estatal en el sistema legal argentino Juan Pablo Mugnolo1 1) Introducción No resulta tarea sencilla para el jurista, conceptualizar la libertad sindical “con vocación de generalidad y abstracción de todo marco normativo”. Prevalece una tendencia a abordar directamente la descripción de las regulaciones vigentes o pasadas a efectos de encontrar en esa indagación una definición de libertad sindical2. Sin desmerecer la mentada opción metodológica sino por el contrario, valorándola y tomando en parte sus más calificados productos3, en el afán por evitar repetir conceptos descriptivos ya esbozados por la doctrina, en esta oportunidad y consecuencia también de una subjetiva opción de metodología analítico investigativa, procuraré acercarme a la libertad sindical desde el particular punto de vista: la compleja relación entre dicho derecho y la intervención del Estado. Algunas de las más destacadas definiciones dadas desde la doctrina jurídica argentina refieren a la libertad sindical como un derecho subjetivo. Ackerman4 destaca que la libertad sindical en tanto derecho subjetivo puede ser tanto individual como colectivo; García5 por su parte, hace alusión a su carácter complejo. Justo López explica que considerar a la libertad sindical como conjunto de poderes implica hacer referencia a posiciones jurídicas subjetivas (derechos) que constituyen la posibilidad de actuar jurídicamente y que no se agotan en un objeto determinado6. Pareciera interpretar García que dicha apelación al término poder implica alejar el concepto de su sentido estrictamente “liberal” (un mero no impedimento) que convierte en abstracto un derecho al alejarle el poder de ejecutarlo7. 1 Doctor en Derecho, Universidad de Granda, España. Profesor Adjunto Regular en Derecho de las Relaciones Colectivas del Trabajo, FACULTAD DE DERECHO UBA. Profesor de Derecho del Trabajo, Universidad de San Andrés. Profesor en la Diplomatura de Gestión de Recursos Humanos en la Administración Pública, FACULTAD DE CIENCIAS ECONÓMICAS, UBA. Profesor en la Especialización en Derecho Laboral, FACULTAD DE DERECHO, UBA. Coordinador de la Sección Mundial de Jóvenes Juristas de la SIDTSS junto al Prof. Stefano Bellomo (Sapienza, Italia). 2 Dicha afirmación ha sido detectada primeramente por Ackerman, de quien tomo dicha afirmación y compartiéndola procuro efectuar un recorrido distinto. Cfr. ACKERMAN, Mario, “Libertad sindical”, Capítulo III del Tomo I de Relaciones Colectivas de Trabajo, (Rubinzal-Culzoni), Santa Fe, 2007, p.39, con especial detenimiento en cita 1 en la que el autor identifica una gran variedad de autores cuyas indagaciones giraron en torno a la definición o conceptualización de la libertad sindical. 3 Vid. VIDA SORIA, José, MONEREO PEREZ, José Luis, MOLINA NAVARRETE, Cristobal y MORENO VIDA, María Nieves, Manual de Derecho Sindical, (Comares), granada, 2004 p.14; MARTÍN VALVERDE, RODRIGUEZ SAÑUDO GUTIERREZ y JOAQUIN GARCÍA MURCIA, Derecho del Trabajo, 8°Ed., (Tecnos), Madrid, 1999245 y ss.; SANTORO PASSARELLI, Francesco, Nozioni di Diritto del Lavoro, 35 ed., (Jovene), Napoli, 1987, p.32. Entre nosotros, LÓPEZ, Justo, “Libertad Sindical” (versión actualizada en el año 2010 por el Dr. Julio Simón), en Tratado de Derecho Colectivo del Trabajo, Dir. Julio Simón, T° I, (La Ley), Buenos Aires, 2012, p. 169; ACKERMAN, Mario, “Libertad sindical”, op. cit. p. 46. 4 Cfr. ACKERMAN, Mario, “Libertad sindical”, op. cit. p. 46. 5 Cfr. GARCÍA, Héctor, “El principio de libertad sindical”, en Relación de Trabajo, Tomo II, cap. VI, pto. 12, (Ediar), Buenos Aires, 2013, p.127. 6 Señala el autor a modo de ejemplo que el derecho (poder) de asociación no se agota con su ejercicio en un caso determinado, pudiendo el titular ejercerlo en otros casos distintos. Por ello los poderes no prescriben por su no ejercicio aunque puede ocurrir que el titular pierda la posibilidad de ejercerlo respecto de aquel caso singular. Cfr. LÓPEZ, Justo, “Libertad Sindical”, op. cit., p. 171. 7 Cita de mentado autor a GHEZZI, Giorgio y ROMGANOLI, Umberto, Il diritto sindicale, 3ª ed. (Zanichelli), Bologna, 1997, p. 42. 1 Desde mi punto de vista, el ejercicio de ese derecho que poseen los trabajadores puede efectivizarse de manera colectiva o individual y de allí su carácter eminentemente complejo8. Dicha complejidad del derecho hará eventualmente necesaria la concurrencia o colaboración de varios sujetos o instituciones con capacidad reconocida por el ordenamiento jurídico para alcanzar los objetivos previstos9. Seguramente ha de haber sido dicho carácter complejo el que llevó a la doctrina a diferenciar los derechos de libertad sindical individual y los derechos de libertad sindical colectiva, en algunos casos confundiendo el sujeto titular10. Planteo a modo de hipótesis si esa diferenciación entre titulares del derecho es correcta o en realidad, tratándose de un derecho subjetivo, corresponde hablar de titularidad diferenciada pero de las facultades del derecho pues la titularidad del derecho es única11 y serán entonces dichas facultades las que se pondrán de manifiesto en el momento del ejercicio del derecho, toda vez que la propia expresión facultad implica actuar o ejercitar un poder o derecho. La libertad sindical en tanto derecho subjetivo implica un reconocimiento estatal que en función a su calidad lo eleva mediante el otorgamiento de facultades a sus titulares, cuya esencia consiste en la pretensión de obtener de persona o personas determinadas cierto comportamiento para cuyo cumplimiento se requiere la colaboración de ellas (siendo susceptibles de concurrencia de titulares de facultades) sin la cual no se obtiene el fin propuesto12. Ese reconocimiento estatal, necesario en tanto derecho subjetivo, pone en valor con gran intensidad el carácter instrumental del principio de libertad sindical13, destacado por Romagnoli como el “para qué”, justificante de la intervención del Estado vía su ordenamiento jurídico14. La necesaria intervención estatal a fin de instrumentalizar el derecho subjetivo a la libertad sindical corre el riesgo de concretarse de manera conflictiva. Quiero decir, la intervención estatal deberá ser lo suficientemente mínima, sutil pero a la vez contundente, de manera tal que el límite de su intervención lo encuentre en la efectiva concreción del derecho subjetivo. Caso contrario, esa reclamada intervención operaría en sentido contrario, es decir, como una limitante del pleno goce del derecho a la libertad sindical. Derecho éste que en su génesis encuentra, justamente, la restricción del avance estatal sobre la autonomía colectiva y el que se manifiesta, en las regulaciones tanto nacionales como internacionales y en el debate doctrinario, como “el dato” común más relevante. 8 Cfr. MUGNOLO, Juan Pablo, “Titularidad del Derecho de Huelga”, LEXIS NEXIS Laboral y Seguridad Social, abril de 2008 – N° 7, Buenos Aires. 9 GONZÁLEZ DE LA ALEJA diferencia un “derecho articulado o complejo” de los “derechos simples” que solo se perfeccionan con la voluntad de un sujeto – titular del derecho – consiguiendo el fin previsto por la norma sin necesidad de contar con auxilio jurídico de otro. Cfr. GONZÁLEZ DE LA ALEJA, La Titularidad del Derecho de Huelga, (Comares), Granada, 1999, p. 143. 10 Derechos de libertad sindical individual y colectiva que a su vez se desagregaban en positivos y negativos, ya sea que se trate de un derecho de los trabajadores a desarrollar una acción o bien al derecho a abstenerse, a una inactividad. Vid. por todos, LOPEZ, Justo, “Aspectos de la libertad sindical”, Legislación del Trabajo, XX-B, 673. 11 Vid. DE CASTRO, F. Derecho Civil en España, (Civitas), Madrid, 1984, pp. 575-576. 12 Vid. GATTI, Edmundo, Derechos Subjetivos y Relaciones Jurídicas, (LexisNexis – Abeledo Perrot), Buenos Aires 2005, pp.157-161. Helios Sarthou, reconoce a la libertad sindical como instrumental admitido a “la parte trabajadora”; Cfr. SARTHOU, Elios, “Derecho Sindical”, en Trabajo, Derecho y Sociedad, tomo I, Estudios de Derecho Colectivo del Trabajo (FCU), Montevideo, 2004, p. 19. 13 García destaca la “sustancial y constitutiva” relevancia de la instrumentalidad del principio de libertad sindical; Cfr. GARCÍA, Héctor, “El principio de libertad sindical”, op. cit., pp.152-153. 14 ROMAGNOLI, Umberto, “La libertad sindical hoy”, Revista de Derecho Social, N° 14, (Bomarzo), Albacete, 2001, p. 10-12. 2 2) Intervención estatal y la libertad sindical: esa es la cuestión. La reacción de los Estados nacionales ante la aparición del fenómeno sindical, primerizo de la Revolución Industrial, fue cambiante. Dicha reacción estatal respondió de manera directamente proporcional a la evolución en la sofisticación de los instrumentos de control ejercidos desde el Estado con el objeto de neutralizar aquella acción sindical en tanto leída como disfuncional al desarrollo del capitalismo. Así, la primera actitud de poder estatal fue recurrir a instrumentos de control más bien precarios que ubicaron al sindicato al margen de la ley, justificaban por ello su prohibición, su persecución, su represión. En una posterior instancia histórica, prevaleció un mayor grado de tolerancia que comenzó a discurrir caminos que conducían a un más o menos intenso rol estatal de fomento de las asociaciones sindicales15. Tanto en contextos políticos de democracias liberales como en las diversas experiencias corporativas, el Estado, en un ejercicio de “sofisticación”, ha apelado al derecho del trabajo tras detectar que la regulación de la libertad sindical – que opera al instante de su reconocimiento formal – conllevaba una posibilidad de limitación o encausamiento de la acción gremial en pos de un proyecto político – económico – social por él encarnado16. Es posible identificar aquel momento histórico en el cual, aún bajo sistemas capitalistas, la acción estatal avanzó con mayor intensidad y sofisticación sobre la libertad sindical, utilizando el ropaje de política “promocional o pseudo garantista”: nos referimos a aquél momento durante el que se produce la consolidación de un tipo organizativo de Estado autoritario, sostenido y fortalecido sobre experiencias corporativas la cuales, con matices, se conformaron durante la primera mitad del siglo XX. Tales experiencias políticas propugnaron una peligrosa “institucionalización” del sindicato en tanto lo convertía en una figuraentidad de derecho público17 en estricta colaboración con el Estado en detrimento de su rol de representación de los intereses de clase18. Dicha peligrosa centralidad que adquirió el rol del Estado, lo situó apropiándose del fenómeno privado sindical (en tanto sujeto parte del conflicto industrial) al que anuló tras su institucionalización. Ello activó una primera e intensa reacción política general internacional por parte de los trabajadores pero también de algunos gobiernos democráticos, la que procuró, a través del reconocimiento universal de la libertad sindical como derecho, poner un límite a los fenómenos corporativos autoritarios19 y a las experiencias colectivistas por 15 Cfr. ALONSO OLEA, Manuel, Introducción al derecho del trabajo, (Quinta Edición), Civitas, Madrid, 1994, pp. 352-353. 16 Vale recordar el debate generado en la Conferencia de la OIT del año 1927 - que tuvo como punto del orden del día la libertad sindical - en torno a la referencia que hacía el original artículo 41 párr. 2° de la Constitución de la OIT en cuanto a que el derecho de asociación no debía ser contrario a las leyes y que recibió un cuestionamiento del sector sindical. Idéntica crítica que también recibió la propuesta de que fuera incorporado en el proyecto de cuestionario elaborado por la Oficina con miras a la elaboración de una norma internacional sobre libertad sindical la apelación a “formalidades legales” en el proyecto; el mismo fue rechazado de plano por la representación de los trabajadores a la Conferencia (Cfr. VON POTOBSKY, Geraldo, y BARTOLOMEI DE LA CRUZ, Héctor, La organización Internacional del Trabajo, Astrea, Buenos Aires, 1990, pp. 216-217. 17 La libertad sindical, señalara Tarello, implica garantizar el ejercicio de los derechos colectivos a los trabajadores, protegiéndolos de toda acción estatal que implique su anulación o subsumisión al campo del derecho público; Cfr. TARELLO, Giovanni, Teoría e Ideologías en el Derecho Sindical, (Comares), colección Crítica del Derecho, Sección Arte del Derecho, Dir. José Luis Monereo Pérez, Granada, 2002, pp. 33 y ss. 18 Cfr. BORRAJO DACRUZ, Efrén, Introducción al Derecho del Trabajo, (Tecnos), Madrid, 199, pp. 172- 174. Décima Edición, 19 Cfr. DEVEALI, Mario, “Sindicatos y convenios colectivos en los regímenes argentino e italiano”, Revista Trabajo y Seguridad Social, 1973-1974, pp. 98-99. 3 entonces vigentes20. Esa acción internacional se vio reflejada en las sucesivas acciones que desde las organizaciones sindicales y luego desde la OIT fueron impulsadas tras la búsqueda de una normativización de la libertad sindical21. No casualmente durante el derrotero de la discusión de la norma sobre libertad sindical más transcendente, el espacio de acción normativa que se le asignaba al Estado fue un punto conflictivo, llegando aquellas posiciones más extremas a proponer al sindicato como un órgano mismo del propio Estado. Tampoco ha sido casualidad que recién tras la finalización de la segunda guerra mundial - en la que cayeron derrotados aquellos países gobernados por regímenes corporativos autoritarios - se haya logrado aprobar el convenio 87 sobre libertad sindical, lo que explica además del reflejo en la normativa internacional de una consecuencia o una decisión de geopolítica, la resultante de un éxito y derrota también en el campo ideológico22. La sucinta reflexión sobre aquel momento histórico particular, no ha sido elegido al azar sino por el contrario, se destaca por considerarse trascendente en lo que significará la delimitación o bien la expansión y desarrollo del derecho a la libertad sindical tras centralizar desde temprano el debate sobre la interacción posible, compleja, conflictiva, entre la libertad sindical y el intervencionismo estatal. La vinculación que automáticamente se establecía entre corporativismo y fascismo (u otras experiencias autoritarias) producto del mentado momento histórico-político es revisada a partir de los años 70. Se produce así una aceptación del neocorporativismo como concepto superador alejado de acepciones negativas por autoritarias que, sin embargo, no dejan de adjudicar centralidad a la intervención estatal. Dicha intervención estatal recentra, o mejor dicho, continúa otorgándole centralidad a la libertad sindical en su conceptualización o delimitación originaria; ello es, en tanto límite al intervencionismo del Estado en detrimento del poder de auto organización del colectivo laboral23. Es decir que el cometido social que desde proyectos de gobierno más o menos democráticos obligaron a replantear la cuestión del trabajo y la transformación de los Estados Nación en Estados benefactores, con un cometido 20 Cfr. KROTOSCHIN, Instituciones de Derecho del Trabajo, (Depalma), Buenos Aires, 1968, p. 204. 21 Una de ellas, la primera, se vio frustrada en 1927 ante la reacción de la representación de los trabajadores ante el intento por establecer como una limitación a la libertad de asociación el respeto por determinadas “formalidades legales”. Otro intento fallido ocurre en 1932, año en que el Consejo de Administración creó la Comisión de Libertad Sindical la que elaboró un informe con miras a concluir un Convenio sobre libertad sindical y el cual procurando superar el fracaso de las negociaciones de 1927, propuso una fórmula que comprometía a los Estados a reconocer la libertad sindical como principio y los obligaba a admitir la formación de organizaciones sindicales sin autorización previa y escapando del control administrativo. Dicho proyecto – que constituye un importante antecedente del Convenio 87 – se vio aplazado ante la propuesta del representante gubernamental de Italia quien solicitó se contemplase el estudio de la actividades de los sindicatos que no fueran organismos privados (como los examinados en el informe) sino también aquellos asimilados como órganos de derecho público con atribuciones inclusive legislativas recibidas del Estado. Cfr. VON POTOBSKY, Geraldo, y BARTOLOMEI DE LA CRUZ, Héctor, op. cit. pp. 216217. 22 Fernández Pardo, señala que en sus comienzos, tanto Italia como Alemania, o mejor dicho, sus regímenes vigentes en la pre guerra (fascismo, nazismo, en la década del 20-30) no tuvieron coaliciones con las normas y políticas de la OIT sino más bien todo lo contrario. Italia entre 19211939 ratificó gran cantidad de Convenios y en Alemania en 1933 aún la socialista Federación de Sindicatos Alemanes festejaba el 1° de mayo junto a los nazis. Sin embargo, esa virtual convivencia sin conflicto entre los regímenes corporativos y la OIT se vio interrumpido con las regulaciones en el campo de las relaciones colectivas del trabajo (sindicatos y negociación colectiva) impuestas en sendos países. Cfr. FERNANDEZ PARDO, Carlos, Régimen Internacional del Trabajo. La OIT en la política mundial, (Ad-Hoc), Buenos Aires, 2001, pp. 84-91. 23 Cfr. COATES D., en El corporativismo y el Estado de Bienestar en Gran Bretaña, HARRISON, M.L. (comp.),Madrid, MTSS, 1989, p. 231; Cfr. SHMITTER, PHILIPE C., “¿Continúa el siglo del corporativismo?, en Teoría del Neocorporativismo: Ensayos de Philipe Smiter, Universidad de Guadalajara, 1992, p. 303; STEPAN, A, Estado, corporativismo e autoritarismo, 2da Ed., Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1980, p. 72. 4 social24, sin dudas se refleja en el campo de las relaciones laborales donde la intervención del Estado se hizo efectiva originariamente a efectos de subsanar el desequilibrio contractual que impedía sostener la autonomía de la voluntad como principio válido para regir con justicia los intercambios operados entre trabajadores y empleadores en las relaciones de producción. Dicha constatación implicó una limitación - relativa25 - de aquella autonomía, operada desde la imperatividad de la norma legal, como técnica protectoria, tutelar, clásica. Así pues la relación de dependencia como presupuesto de aplicación, la ineptitud de la autonomía individual como instancia de distribución de derechos y obligaciones en el marco del contrato de trabajo, la norma laboral de imperatividad relativa como instrumento aplicativo y el orden público laboral26 como continente de los valores superiores del ordenamiento, constituyeron el conjunto explicativo del sentido de la intervención estatal desde el derecho del trabajo27. Pero esa inconsistencia para regir equilibradamente la relación contractual que se le reconoce en el plano de la relación individual de trabajo a la autonomía de la voluntad -y que es la que explica y justifica la intervención estatal - se relativiza ante el fenómeno sociológico de la acción articulada del colectivo de trabajadores ante el cual la autonomía adquiere preponderancia tras su reconfiguración, esta vez colectiva. Ese descubrimiento de la autonomía colectiva y del nuevo equilibrio (relativo) que se produce tras la actuación conjunta y articulada de los trabajadores con el objeto de acotar la imposición de las condiciones de trabajo, en general procurando superar los mínimos establecidos por la norma estatal, se instituye en un aparato productor de normas que caracteriza de modo muy particular al sistema de fuentes del Derecho del Trabajo potenciando su finalidad tuitiva28. Esa operatoria que desarrolla el Estado en el plano de lo individual limitando la autonomía de la voluntad, creando una diferencia para solucionar otra preexistente, en el plano de lo colectivo - a la inversa - debiera orientarse a procurar y garantizar máxima autonomía pues, en ese plano, el poder de conflicto que ostentan los trabajadores organizados equilibra relativamente la hiposuficiencia negocial que se da en la relación individual entre trabajador y empleador. Y digo relativamente pues el equilibrio varía en función del poder de conflicto que ostente un colectivo determinado de trabajadores29; allí sí considero que el Estado debe cumplir una intervención de carácter promocional en el plano de lo colectivo, reconociendo la actividad sindical y proyectando la protección de 24 Cfr. SUPIOT, Alain, “Introducción a las reflexiones sobre el trabajo”, Revista Internacional del Trabajo, vol. 115 (1996), núm. 6. 25 Vid. GOLDIN, Adrián, “Autonomía colectiva, autonomía individual e irrenunciabilidad de derechos”, Cuadernos de Investigaciones N° 22, Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales Ambrosio L. Gioja, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires, 1991. 26 Vid. PLA RODRÍGUEZ, “El Orden Público laboral y el Derecho del Trabajo y Práctica en Iberoamérica”, Revista Derecho Laboral N° 119, Montevideo; KROTOSCHIN, E. “La importancia del orden público para la contratación colectiva”, en Estudios sobre la negociación colectiva en memoria de Francisco De Ferrari”, Montevideo, 1973, pp. 35 y ss. 27 Cfr. GOLDIN, Adrián, Curso de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Adrián Goldin (director), Jorgelina Alimenti (coordinadora), AA.VV., (La Ley), Buenos Aires, 2009, p.6. 28 Cfr. MUGNOLO, Juan Pablo, Estructura de la negociación colectiva. Influencia de la intervención estatal, (Ediar), pp.66 yss. 29 Debe tenerse presente que el principio de norma mínima, en la mayoría de los regímenes de negociación colectiva continentales, actúa como piso (legal) por debajo del cual los actores tienen vedado establecer condiciones de trabajo. Podría concluirse que el hecho que el Estado garantice un mínimo legal indisponible, como expresión del acuerdo social que entiende que por debajo de esas condiciones no se acepta la transacción, torna poco relevante una intervención en lo colectivo pues, aún en casos de máxima debilidad del sujeto sindical subsiste subsidiariamente la norma mínima garantizando condiciones dignas de labor. Vid. GARMENDIA ARIGÓN, Mario, Orden público y Derecho del Trabajo, (Fundación de Cultura Universitaria – Facultad de Derecho, Universidad de la República, Instituto de Derecho del Trabajo), Montevideo, agosto, 2001; Cfr. PLA RODRÍGUEZ, Américo, Los principios del derecho del trabajo, (Depalma), 3ª Ed. Actualizada, Buenos Aires, 1998, pp. 100 y ss. 5 sus representantes y activistas, promoviendo la negociación garantizando el derecho a la huelga. colectiva, y En muchas ocasiones el intervencionismo estatal, que se manifiesta en las relaciones individuales de trabajo como algo positivo y necesario, aparece en cambio en las relaciones colectivas como una intervención patológica que responde a un modelo de perfil autoritario basado en el intercambio entre un paternalismo protectorio en lo individual y la imposición de restricciones a la acción colectiva no necesariamente compatibles con las garantías de libertad sindical 30. En esos supuestos dicha acción normativa que vulnera la libertad sindical en pos de asegurar la omnipresencia estatal, requiere una intervención legislativa de tipo compensatorio y garantista que procure hacer efectivo el ejercicio de las libertades sindicales individuales y colectivas que el Estado intente avasallar31. La manifestación de dicha intervención estatal restrictiva – y considerada negativa - en el campo de las relaciones colectivas de trabajo suele dirigirse con mayor o menor intensidad hacia la libertad sindical. Esa acción intervencionista que parece motorizada por experiencias neocorporativistas (en ocaciones amenazadas por tendencias populistas32) debe ser analizada no desde “la intervención o ausencia del Estado en términos absolutos sino de los criterios de actuación” que puedan definir si la libertad sindical es un derecho al que se lo invade y afecta, o en cambio se lo respeta y protege33. 3) El paradigma constitucional en materia de libertad sindical En la República Argentina, la liberta sindical está garantizada por su norma de mayor jerarquía. Para no caer en la tentación de delimitar el análisis exclusivamente a la acción normativa – el importante contenido de los derechos reconocidos por la norma por mayor jerarquía – señalaremos pues que la libertad sindical en la Constitución Nacional es la consecuencia de un derrotero histórico político que luego que opta, tras la incorporación del artículo 14 bis., por proponer una política jurídica que implicó un amplio tratamiento relativo a los derechos colectivos de los trabajadores en clave garantista pero que se explica en tanto superardor de experiencias corporativas que propugnaban por una intensa acción estatal que pudieran implicar su menoscabo o su anulación. La reforma Constitucional de 1957 intentó un camino que implicó desandar el modelo sindical 30 Vid. GOLDIN Adrián, “Continuidad y cambio en el sistema argentino de relaciones laborales y en su marco jurídico”; (2001) preparado en su versión en francés para su publicación en el Bulletin de Droit compare du trabail e de la securité socieal de la Université Montesquieu (Bordeaux IV). 31 La tensión entre la visión del monismo jurídico en la que el estado es única fuente de derecho (Cfr. BUENO MAGNO, O. Liberalismo, corporativismo, pluralismo y neocorporativismo, homenaje a Russomano, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1985, p. 456) y el pluralismo jurídico que reconoce además del estatal otros sistemas jurídicos (Cfr. DIESTE, J. F. “Estado y autonomía colectiva. El modelo pluralista y sus variantes”, X Congreso Iberoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Montevideo 1989, pp. 351 y ss.) y la subordinación del interés individual al interés de lo profesional colectivo (el interés de cada uno y a la vez de todos los demás; Cfr. SANTORO PASARELLI, F. , Nociones de Derecho del trabajo, (trad. Española), Madrid, 1963, pp. 34-35.) dotándolos a dichos grupos de poder reglamentario podría corroborar la óptica de Scelle según para quien “primero fue la ley del patrón, hoy es la ley del estado y en el futuro será la ley de las partes” (Cfr. FALCHETTI, R. “Intervención Estatal en el proceso de negociación colectiva”, Ponencia al XII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tº II, Buenos Aires, 1994,p. 157). 32 Cfr. O´DONELL, Guillermo, “Acerca del corporativismo y la cuestión del Estado, El fin del corportavismo, Jorge Lanzaro, comp., (Nueva Sociedad), 1998, p. 21, citado por Goldín Adrián en “Corporativismo, Neocorporativismo y libertad sindical”, Derecho Laboral, Tomo LV, N°247, julio – septiembre, 2012, Montevideo, Uruguay, pp. 451-474. 33 Goldín Adrián en “Corporativismo, Neocorporativismo y libertad sindical”, El Derecho del Trabajo. Conceptos, instituciones y tendencias, (Ediar), Buenos Aires, 2014, p. 428. 6 que desde 1943 se impuso en la República Argentina desde el Estado34, lo que implicó generar espacios que hicieran posible el desarrollo de un modelo sindical de diferentes características al que hasta entonces venía siendo promovido o impuesto desde la heteronomía35. La filosofía política que iluminó la reforma de 1957, claramente optó por la integración de los trabajadores dentro de un marco de una cooperación autónoma e institucionalizando los conflictos de clase36, diferenciándose de aquella otra opción de corte populista que se basaba en una cooperación heterónoma controlada por el Estado, apoyándose en la colaboración de la clase. Del mismo modo, la politización que desde una visión, si se quiere socialdemócrata, apeló tanto a la autonomía del movimiento obrero como a su integración en el sistema sociopolítico, se alejaba de aquella propuesta de politización populista basada en relaciones de mayor dependencia sindical frente al Estado37. Más allá de los vicios de procedimiento que, según señala cierta doctrina constitucional, ostentaron como elemento común las reformas constitucionales del siglo XX en la Argentiana38, quisiera destacar otro dato que también resulta trascendente y es aquel que confirma que las primeras dos reformas constitucionales, las 1949 y la de 1957, además de los referidos vicios de legalidad en sus respectivas convocatorias, se llevaron a adelante sin un acabado 34 Cfr. SAMPAY, Arturo, Constitución y Pueblo p.123, (Cuencia Ediciones), Buenos Aires, 1974, p.123. En dicha publicación el Sampay reconoce que “los partidos de raigambre popular – Radical del Pueblo, Socialista, Demócrata Progresista y Comunista –se propusieron restablecer el artículo 40 introducido por la reforma de 1949”, lo que deja claro que si bien derechos de carácter económico social y sobre el rol del estado eran reivindicados por los constituyentes de 1957, no ocurría lo mismo con el sistema de relaciones colectivas en general y el modelo sindical en particular. 35 Cfr. BIDART CAMPOS, Germán, Manual de Derecho Constitucional – tercera edición actualizada - (Ediar), Buenos Aires, 1974, p. 360. 36 En lo que respecta a los fundamentos ideológico políticos que en la reforma de 1957 se encuentran expresados en las posiciones que sostuvieron los partidos que participaron en el debate, podría pensarse en una constitución que, ante todo, pretendía huir del corporativo de Estado vigente hasta el derrocamiento del presidente Juan Perón (Cfr. LLLACH, Lucas y GERCHUNOFF, Pablo, El ciclo de la ilusión y el desencanto. Un siglo de políticas económicas argentinas, (Ariel), Buenos Aires, 1998, pp. 177 y ss.). Si bien dicha “huida” de la propuesta corporativista implicó la reinstalación de la vigencia de la constitución de 1853, ello no convierte a la contrapropuesta constitucional de 1957 – sobre todo inclusión del art. 14 bis mediante - en una vuelta a liberalismo sino por el contrario, la asimila a la búsqueda de un equilibrado y firme proyecto de constitucionalismo social. Como ejemplos de dos hombres paradigmáticos de sendas reformas basta señalar las diferencias existentes entre la filosofía de Alberdi (representativa del espíritu constitucional de 1853) y la otrora de Jaureguiberry (representativa en este caso de la reforma de 1957) pudiendo concluirse que las ideas del otro representan una amenazada a la misma; para Alberdi por intromisión del Estado en la actividad privada, para Jaureguiberry por un sistema necesariamente excluyente e injusto Cfr. COLUCCI, CUPPI, BELFIORE, PELAYO y TORRILLO, “La nueva legislación laboral: disposiciones de salario mínimo” (UCEMA), noviembre 2007. Así pues, la orientación ideológica de los partidos integrantes de la convención constituyente de 1957 y el tenor de los contenidos relativos al reconocimiento de los derechos colectivos del trabajo, permitiría intuir cierta cercanía con el pensamiento socialdemócrata de Heller, en tanto su posición crítica respecto al corporativismo (Cfr. HELLER, H, “¿Estado de Derecho o dictadura?, en Heller, H. Europa y fascismo, p. 133. Debe recordarse la afirmación efectuada por el Constituyente Socialista Américo Ghioldi quien definió a Perón como el brazo derecho de Mussolini y del totalitarismo; Cfr. GHIOLDI, Américo, “Folclore fascista y peronista”, en De la Tiranía a la Democracia Social, Buenos Aires, Gure, 1956, pp. 79-90) y a la necesidad de una constitución jurídico-social sobre la que se instauraría un Estado Social de Derecho tendiente a la desmercantilización del trabajo (Cfr. MONEREO PEREZ, José Luis, La defensa del Estado Social de Derecho. La teoría política de Herman Heller, (El viejo topo), España, 2009, pp.67-69). 37 Cfr. MARQUES PEREIRA, B., “Corporativismo societal y corporativismo de Estado: dos modos de intercambio político”, Foro Internacional, Vol. 39, N° 1 (155) Enero-Marzo, 1999, p. 101. 38 Cfr. GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordad, La Ley, 3ª. Edición, 2006, pp. 343-346; Cfr. RODRIGUEZ MANCINI, Jorge, “Derecho constitucional y derecho colectivo”, en Tratado de Derecho Colectivo del Trabajo, Director. Julio C. Simon, Tomo I, (La Ley), Buenos Aires 2012, p.64; Cfr. BIDART CAMPOS, Germán, “Principios consitucionales del derecho del trabajo individual y colectivo y de la seguridad social en el art. 14 bis”, TySS, 1981484. 7 consenso político respecto de la necesidad de tamaña modificación normativa como así tampoco en lo relativo al tratamiento y orientación de sus contenidos. Los referidos contextos políticos institucionales generaron efectos no solo respecto de lo formal sino también sobre el particular tratamiento de los contenidos, desviando un análisis profundo sobre las cuestiones nodales, situación ésta a la que el debate sobre el tratamiento constitucional del derecho colectivo del trabajo no ha sido ajeno39. Podríamos coincidir en que el gran debate jurídico constitucional relativo a los derechos colectivos del trabajo se centró en la configuración del sistema que cada reforma propiciaba. De un lado, a quienes creían encontrar en la Constitución del 49´ un cambio sustancial y profundo en clave de constitucionalismo social respecto de su predecesora de 1853 (y es cierto que en muchos aspectos positivos así fue) les resultó dificultoso explicar la ausencia de contenidos que contemplasen garantías expresas respecto del ejercicio efectivo de los derechos colectivos del trabajo. Por su parte, la reforma constitucional del año 1957, cuyo tratamiento profundo del derecho de las relaciones colectivas de trabajo en clave de libertad sindical resultó innegablemente más abarcativo y garantista que su predecesora del año 49, sin embargo, en ocasiones fue objetado en tanto producto del contexto político institucional ilegítimo por el que discurrió dicho proceso40. Podría sin embargo interpretarse que la bastedad del enunciado constitucional tras la reforma de 1949 relativo a los derechos colectivos del trabajo (y su consecuente poca especificidad) tributa a una filosofía jurídica garantista tras dicho amplio y difuso reconocimiento a la libertad de agremiación. Sin embargo, lo llamativamente contradictorio es que, el mismo gobierno que con amplia mayoría modificó la Constitución Nacional en aparente consonancia con la libertad sindical, al mismo tiempo mantuvo vigente el decreto 23.852 de 1945 que claramente vulneraba el principio de libertad sindical al imponer el modelo de sindicato único mediante el otorgamiento de la personería gremial (y los derechos exclusivos y excluyentes que la misma garantizaba) a aquel suficientemente representativo, lo que convertía en un imposible que el sindicato al que el Estado se la hubiera otorgado primeramente la pierda, salvo por propia decisión del mismo Estado41. Así pues, cabe concluir que el tratamiento constitucional de la 39 El señalamiento que efectúa Julio Simón respecto a que “…esa tendencia peligrosa de los argentinos de la descalificación total por el origen puede llevarnos a repetir historias desgraciadas…” (al referirse a los comentarios negativos del fallo “Outón” por provenir de una Corte Suprema que coexistió con un gobierno de facto) ejemplifica claramente el nivel por el que ha sabido discurrir el análisis “crítico”; Cfr. SIMÓN, Julio “Crónica de un final anunciado. El caso ATE”, Revista de Derecho Laboral, número extraordinario, Buenos Aires, 2009, p. 72. 40 El El tratamiento constitucional en la experiencia argentina, relativo a los derechos colectivos del trabajo, lo he efectuado con profundidad en “Análisis crítico sobre el tratamiento constitucional del derecho colectivo de trabajo” en el marco del Tratado de Derechos Constitucionales (Directores: Lucas Grossman, Santiago Legare, Julio Rivera (h) y Sebastián Elias), Editorial Abeledo Perrot (en imprenta). 41 Cfr. SLAVIN, Pablo, y SERDEGNA, Paula, Derecho Colectivo del Trabajo (Eudeba), Buenos Aires, 1999, pp. 68-69. La conceptualización de ese sistema sindical - que se origina con dicha norma y su predecesora (Decreto 2669 de 1943) - como de “unidad impuesta por la ley y promocionada desde el Estado” corresponde a Goldin, con quien coincidimos en que “pese a diversos eufemismos acuñados por la doctrina nacional (“pluralidad sindical con unidad de representación”, “unidad promocionada”, etc.) el argentino es un régimen de sindicato único impuesto por ley y promocionado por el Estado, en sendas expresiones de máxima intervención legislativa y administrativa Cfr. GOLDIN, A., El trabajo y los mercados. Sobre las relaciones laborales en la Argentina, (Eudeba), 1997, Buenos Aires, cit. p. 54. Sustentamos dicha afirmación tras detectar el hecho de que en realidad la legislación no contempla un régimen de sindicato más representativo del mismo modo que no consagra un sistema de unidad promocionada ni de pluralidad sindical con unidad de representación sino que en realidad consagra un “régimen de sindicato único diferido a favor del primo capiendi con apariencia de suficiente representatividad” pues inviste al sindicato de aptitud representativa de la facultad negocial exclusiva y de otras de tal importancia que relegan al menos representativo en una agrupación plural de nulo poder 41 sindical . Señala ABOS que la personería gremial otorgada por el Estado al sindicato más representativo y que conlleva las prerrogativas que le permiten actuar verdaderamente como un sindicato (no así al menos representativo) constituye un instrumento de carácter político que cuestiona la autonomía sindical pues cuanto más cercano al poder sindical ha estado un gobierno, 8 libertad sindical, no encuentra en la manda constitucional de 1949 norma alguna que indique desandar el camino de construcción del modelo sindical inducido desde el Estado a partir de 1943; dato éste que si se vincula con la ausencia de voluntad política por modificar las normas infraconstitucionales ( por cierto de tan baja jerarquía normativa como un decreto) deja en evidencia la preferencia gubernamental por un tipo de sindicato y la opción por la preservación del andamiaje jurídico que lo sostenía, garantizando vía reforma constitucional posterior, su absoluta inalterabilidad (más bien su conservación)42. Entendiendo, estoy persuadido, que la Constitución de 1994 resultó la síntesis superadora de un proceso dialéctico político jurídico en torno al sistema de relaciones colectivas del trabajo. Y digo síntesis superadora pues logró - por primera vez desde la Constitución de 1853 – conformar un nivel de acuerdo amplio que contuvo a la gran mayoría de las fuerzas políticas del país, diferenciándose de las experiencias pasadas. Sobre todo y muy particularmente, debe destacarse el acuerdo de aquellos sectores políticos venían sosteniendo de antaño y desde visiones antagónicas el debate en torno al modelo de relaciones colectivas del trabajo. En materia de derecho de las relaciones colectivas del trabajo, ha sido la reforma de 1994 la que, tras la incorporación de los tratados internacionales con jerarquía constitucional vía el artículo 75 inciso 22 (y también tras la exclusión de la revisión de la primera parte de la Carta Magna en la ley de reforma que mantuvo intacto el art. 14 bis) puso fin a un debate sobre el tipo de política jurídica que en materia de derecho colectivo privilegió el legislador constituyente, despejando así todo tipo de dudas e interpretaciones. Y la ausencia de dudas al respecto radica en que el artículo 14 bis cuyo contenido podrían llegar a objetarse por los motivos señalados supra, no solo no fue revisado críticamente sino que, más aún, tras la incorporación de los tratados sobre derechos humanos con jerarquía constitucional – especialmente el convenio 87 de la OIT - se consolidó la opción por la construcción de un sistema de relaciones colectivas sustentado sobre el principio de libertad sindical43. Ello no sólo resolvió las discrepancias que menos personerías gremiales tendía a otorgar, mientras que los gobiernos más alejados del poder sindical, tendían buscar la conformación de nuevos sindicatos y procuraban el debilitamiento del sindicalismo tradicional organizado por rama de actividad (Cfr. ABÓS, Alvaro, El modelo sindical argentino: autonomía y estado, Fundación Friedrich Ebert, 1989). Si bien dicha afirmación puede ser compartida en general, existen excepciones tales como el gobierno del Partido Radical del Dr. Raúl Afonsín quien recibiera un trato fuertemente confrontativo por parte del sindicalismo tradicional (una huelga general cada 5 meses durante sus 6 años de mandato) y a pesar de ello fue el gobierno que desde el retorno de la democracia ( el período 1983 –2007) extendió menos personerías gremiales que las que entregaron los presidentes peronistas Menem (1989-1999) y Kirchner (2003-2007); dicha situación lleva otra posible conclusión más vinculada a las tradiciones de los partidos en el gobierno en lo que a administración del Estado, en relación con el fenómeno sindical respecta; sobre el tema Cfr. PALOMINO, Héctor y GURRERA, Silvana, “Caracterización de las nuevas inscripciones y personerías gremiales en la argentina”, Subsecretaría de Programación Técnica y Estudios Laborales del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, p. 172. 42 En muchas ocasiones el intervencionismo estatal, que se manifiesta en las relaciones individuales de trabajo como algo positivo y necesario, aparece en cambio en las relaciones colectivas como una intervención patológica que responde a un modelo de perfil autoritario basado en el intercambio entre un paternalismo protectorio en lo individual y la imposición de restricciones a la acción colectiva no necesariamente compatibles con las garantías de libertad sindical. En esos supuestos dicha acción normativa que vulnera la autonomía colectiva en pos de asegurar la omnipresencia estatal, requiere una intervención legislativa de tipo compensatorio y garantista que procure hacer efectivo el ejercicio de las libertades sindicales individuales y colectivas que el Estado intente avasallar. 43 En lo que refiere a la complementación de los principios que en materia de derecho de las relaciones colectivas del trabajo trabó la reforma de 1994 con el artículo 14 bis, podría concluirse que se produjo definitivo aporte al constitucionalismo social, tributando al perfil del estado social y democrático de derecho sin apelar a dicha denominación. (Cfr. BIDART CAMPOS, Germán, Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Tomo I-B, op. cit. p.467). Tal como señala dicho autor, el Estado de bienestar no debe pensarse ni instrumentarse como un estado asistencial paternalista y dirigista, que absorba para sí ámbitos propios de la iniciativa privada y de la libertad económica. Deber ser un estado social democrático de derecho que mediante plúrimas 9 se venían suscitando respecto de los contenidos regulados en el máximo nivel jerárquico sino que, además, centró una potente mirada crítica respecto a las normas infraconstitucionales en materia de derechos colectivos del trabajo. Fue esa mentada potente mirada crítica respecto a las normas infraconstitucionales en materia de derechos colectivos del trabajo la que dió origen en el accionar de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En los sucesivos decisorios (ATE I, Rossi y ATE II) el Máximo Tribunal, tomando como punto de partida el artículo 14 Bis44 y el convenio 87 de la OIT (al que de paso, le reconoce jerarquía constitucional) puso en cuestión las bases del modelo sindical argentino justamente por no adecuarse, más aún, por vulnerar el programa constitucional. La libertad sindical en el plano individual implica - según el Alto Tribunal que el trabajador sin ataduras disponga afiliarse “en la organización que escoja”, desafiliarse o no afiliarse; afiliación libre y consciente que no pude verse herida con supuestas razones de interés sindical y bien común45. La libertad sindical en el plano colectivo implica que los sindicatos puedan ser fundados y realizar sus actividades sin obstáculos o limitaciones del Estado, que reduzcan injustificadamente las funciones que le son propias: la promoción, ejercicio, defensa, fomento y protección de los intereses legítimos de orden sindical. Pero más aún y por si quedaban dudas sobre la ratio del artículo 14 bis, la Corte citando al constituyente Becerra pone en claro que no contiene la Ley Suprema directiva o calificación alguna respecto a la forma de sindicalismo pues de lo que se trata es de garantizar que sean los obreros agremiados libremente los que deberán darse la forma sindical que mejor crean que atienden a sus propios intereses. En lo relativo a la democracia, señala el Alto Tribunal que la misma fue reconocida como prenda de convivencia, de apertura franca y amplia hacia el pluralismo y la participación, tanto para la persona que libremente se incorpora a una organización, cuanto para las relaciones entre todas y cada una de éstas en el concierto de los sindicatos que, no menos libremente, los trabajadores deseen formar. Concluye la Suprema Corte la referencia al artículo 14 bis de la Constitución Nacional señalando que dicho precepto manda que el régimen jurídico que se establezca en la materia, antes que impedir o entorpecer, debe dejar en libertad la mentadas actividades y fuerzas asociativas, en aras de que puedan desarrollarse en plenitud, vale decir, sin mengua de la participación, y del eventual pluralismo de sindicatos que el propio universo laboral quiera darse. Pero no obstante la manda constitucional contenida en el artículo 14 bis, la Corte Suprema también trae a referencia el Convenio 87 de la OIT sobre la libertad sindical y el derecho de sindicación al que le reconoce jerarquía constitucional reforzando así el principio de libertad sindical previsto constitucionalmente pero al mismo tiempo cerrando la discusión sobre el rango que adquiere dicha norma internacional en el orden jurídico interno luego de la incorporación de los dos Pactos Internacionales de 1966 (el relativo a Derechos Civiles y Políticos y el concerniente a Derechos Económicos, Sociales y políticas de bienestar y desarrollo haga accesible a todos los hombres, especialmente a los hiposuficientes y marginados, la disponibilidad y el goce de sus derechos y la satisfacción de sus necesidades básicas. 44 Señala el Máximo Tribunal en el fallo ATE que en el considerando 7° del fallo “ATE c/ Ministerio de Trabajo s/ Ley Asociaciones Sindicales” que el artículo 14 bis resultó no sólo un temprano continuador de los documentos internacionales que lo precedieron, al dar cabida a los impulsos del constitucionalismo social desplegados, a escala universal, en la primera mitad de siglo sino que también se erigió, no con menor significación, como norma anticipatoria de los que le seguirán, poniendo una precisa y definitoria impronta: “organización sindical libre y democrática”. 45 Cfr. “Outon, Carlos José y otros”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, 23/ 03/1967, LL, 126292; Cfr. LITTERIO, Liliana “Consideraciones acerca de la libertad sindical”, Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho del Trabajo y la Seguridad Social (Director Mario Ackerman), La Ley, 2002, p.217. 10 Culturales) a través del artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional reformada en 199446. Claro y contundente. Con el artículo 14 bis y el Convenio 87 alcanza y sobra para explicar la luz con que el concepto de organización sindical libre y democrática alumbra la legislación infraconstitucional47. Entiendo que el mensaje que la Corte Suprema de Justicia de la Nación envía a legislador es claro: la necesaria adaptación de la actual regulación heterónoma sindical al programa constitucional en materia de relaciones colectivas de trabajo. Una sintonización de las leyes nacionales y el derecho a la libertad sindical reconocido y garantizado en la Carta Magna se hace necesaria tras los fallos ATE y Rossi emitidos por el Máximo Tribunal. A continuación, analizaré sucintamente en el capítulo siguiente de qué modo legislador nacional receptó (o no) dicho mensaje enviado por el Máximo Tribunal. 4) Los proyectos legislativos de reforma del régimen sindical argentino: libertad sindical vs intervencionismo estatal. Antes de adentrarme en los proyectos, debo aclarar que el análisis de los mismos se efectuará de manera sucinta y resumida. No es mi intención desentrañar artículo por artículo – aunque adelanto que sólo pocos proyectos ameritarían dicho trabajo – sino por el contrario, detectar algunas cuestiones de política jurídica. La primera de ellas a detectar es la intensidad con que los proyectos legislativos propugnan por un cambio de modelo sindical integral (en el sentido que fuera). La segunda cuestión a detectar es aquella que explique, que constate, si el legislador apela al histórico reglamentarismo intervencionista estatal que caracteriza a nuestro modelo sindical o bien si amplía el campo de la autonomía limitando el accionar legal, reduciéndolo, acotándolo en pos de una mayor autoregulación sindical. Aclarado ello, a continuación me detendré brevemente sobre los proyectos de ley. En primer orden, destaco dos proyectos de ley que, con sus matices, promueven la sindicalización de las fuerzas de seguridad. Dichos proyectos, que si bien deben ser leídos en clave de libertad sindical toda vez que habilitan la organización sindical de las fuerzas policiales, de seguridad y penitenciarias, constituyen más bien respuestas a conflictos coyunturales puntuales que involucraron reclamos de condiciones de trabajo de dicho colectivo a los cuales, criteriosamente, ofrece un instrumento para canalizar dichos reclamos: la acción sindical. El proyecto de ley presentado por los diputados DE GENNARO, LOZANO STOLBIZER, Margarita, DONDA Victoria y otros (Trámite Parlamentario 30/10/2012) propone la incorporación a la ley 23.551 de Asociaciones Sindicales un artículo 2 bis que habilita la sindicalización de las fuerzas policiales y de seguridad. Para ello establece que agentes de las fuerzas policiales y de seguridad gozarán de los derechos civiles esenciales para el ejercicio normal de la libertad sindical, protege de eventuales sanciones de sus superiores por el ejercicio de la actividad sindical y deroga toda norma que impida o prohíba la organización y/o la participación en actividades sindicales o gremiales del personal de las fuerzas policiales o de seguridad o que sancione a dicho personal por esas actividades. Por su parte, el proyecto de ley presentado por la Diputada CORDOBA, Stella Maris (Nº de Expediente 5526-D-2013, Trámite Parlamentario 101 -31/07/2013) propone agregar mediante el artículo 2º bis de la ley 23.551 garantizar a los agentes de las Fuerzas Policiales, Penitenciarias y de Seguridad, 46 Sobredicha la jerárquica constitucional del Convenio 87 me he manifestado en “El Convenio 87 en el sistema de fuentes del Derecho del Trabajo”, Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, LexisNexis, noviembre de 2004, N° 22, pp. 1659 y ss. 47 Cfr. MUGNOLO, Juan Pablo, “El Aleph de la Corte”, ABELEDO PERROT, Revista Laboral y Seguridad Social, Diciembre de 2008 – Nº 23, Buenos Aires. 11 activos, retirados y pensionados, los derechos civiles esenciales para el ejercicio normal de la libertad sindical “por provincia”. Asimismo, autoriza las “protestas o medidas fuerza por razones salariales o laborales” siempre que se garanticen las guardias mínimas de seguridad, quedando prohibido el paro total de actividades y la portación de arma y el uso de uniforme o el uso de cualquier elemento provisto por el estado durante las manifestaciones públicas. En segundo orden, destaco aquellas propuestas legislativas que si bien pueden también leerse en clave de libertad sindical, entiendo que responden más bien a políticas progresivas de genéro las que, a partir de ellas, influyen en la legislación sindical. En todos ellos, las técnica legislativa apela a una mayor regulación estatal, potenciando el intervencionismo regulatorio heternómo en calve con la metodología jurídica clásica históricamente ejercida. En tal sentido, el proyecto de ley presentado por la Diputada DONDA PEREZ, Victoria Analía (Nº de Expediente 1311-D-2014 - Trámite Parlamentario 014 -25/03/2014) propone la modificación del artículo 18 de la ley 23.511 aumentando el porcentaje mínimo de representación femenina en los órganos directivos al 50%. Por su parte, el proyecto de ley presentado por la Diputada REGAZZOLI, María Cristina (Nº de Expediente 0430-D-2013 - Trámite Parlamentario 005 (07/03/2013), propone la sustitución del artículo 17° de la Ley N° 23.551 por el siguiente texto obligando al sindicato integrar su órgano directivo con por lo menos con un miembro mujer y hace lo propio con el artículo 18 de la Ley Nº 23.551 estableciendo un cupo el cupo del 30% como mínimo, en forma independiente del número de trabajadoras en el entendimiento que “si el sindicato está compuesto mayoritariamente por varones, la participación femenina del 30% resulta indispensable para una legítima defensa de los intereses de las mujeres en un contexto de intereses contrapuestos”. En tercer y último orden, me detendré en aquellos proyectos mas trascendentes a efectos del presente trabajo; me refiero a aquellos que propugnan modificaciones al actual régimen legal sindical argentino. Podría destacar dos subgrupos según las características y contenidos de los proyectos. El primero de ellos, aparece con la intención de adecuar algunas normas de la ley de asociaciones sindicales (N° 23.551) a los señalamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los mentados fallos ATE (I yII). En un segundo subgrupo se encuentran aquellos proyectos legislativos que reconociendo la necesidad de reforma, propugnan – o pretenden propuganar - un cambio relativamente sustancial de modelo sindical. El primer subgrupo, contiene aquellos proyectos que se anuncian con la intención de adecuar algunas normas de la ley de asociaciones sindicales (N° 23.551) a los señalamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los mentados fallos ATE (I yII) y Rossi tras consideran oportuno adecuar algunos mandatos normativos al programa constitucional. No constituyen más que reformas legislativas que no atienden de manera general al régimen sindical; no obstante ello, si todas las reformas propuestas se hicieran efectivas seguramente algunas patologías de la acción sindical que responden al régimen legal serían atenuadas si no anuladas. También destaco que de dichos proyectos no surge una política jurídica alternativa que pretenda huir del histórico reglamentarismo intervencionista estatal si no que, sin cuestionárselo, lo repite con idéntica técnica. Así pues el proyecto de ley presentado por el Diputado RECALDE (Nº de Expediente 1740-D-2014 - Trámite Parlamentario 018 - 31/03/2014) propone la modificación del articulo 28 de la Ley 23.551 suprimiendo el adverbio "considerablemente", de forma tal que una mayor representatividad no calificada, pero razonable, constituya requisito suficiente para la obtención de la personería gremial. Si bien fundamenta que el mantenimiento del adverbio 'considerablemente' insiste en implementar una base de apreciación con márgenes de subjetividad que ofrece en consecuencia riesgos por parte de la autoridad de aplicación sin parámetros ciertos para un objetivo control judicial, también argumenta que en relación a la cuantía de la mayor representatividad exigible, deberá ser determinada por el Poder Ejecutivo Nacional en ejercicio de las facultades reglamentarias que le reconoce el art. 99 inc. 2 de la Constitución 12 Nacional, ejercidas razonablemente conforme lo exige el art. 28 de nuestra Carta Magna. En otro sentido, el proyecto de ley presentado por el Diputado MOYANO, Facundo, (Nº de Expediente 5431-D-2013 - Trámite Parlamentario 098 26/07/2013) propone la sustitución del artículo 38 de la Ley 23.551, de Asociaciones Sindicales, estableciendo en su nueva redacción que “los empleadores estarán obligados a actuar como agente de retención de los importes que, en concepto de cuotas afiliación u otros aportes que deban tributar los trabajadores a las asociaciones sindicales de trabajadores sin ningún tipo de discriminación”. En el mismo sentido, el proyecto de ley presentado por el Diputado MILMAN, Gerardo, (Nº de Expediente 5053-D-2013, Trámite Parlamentario 082 -03/07/2013) propone modificaciones a la Ley de Asociaciones Sindicales (N° 23.511) en diversos artículos recogiendo lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en fallos ATE y ROSSI. Mediante la modificación propuesta al artículo 23 se agrega como derecho de las asociaciones simplemente inscriptas el de defender los intereses individuales y colectivos de los trabajadores e intervenir en negociaciones colectivas. Hace lo propio con los artículos 41 y 48, extendiendo las prerrogativas de los representantes de los trabajadores en las empresas a aquellos afiliados a asociaciones gremiales simplemente inscriptas. Por último, el proyecto de ley presentado por los Diputados JAVKIN, CARRIO, SANCHEZ, y ARGUMEDO (Nº de Expediente 1353-D-2014 Trámite Parlamentario 015 -26/03/2014) propone la modificación del artículo 41 de la Ley 23.551, de Asociaciones Sindicales, fundando su propuesta en lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo ATE. En un segundo subgrupo, en el que se encuentran aquellos proyectos legislativos que propugnan (intentan o pretenden estar propugnando) un cambio de modelo sindical más o menos integral, o bien aquellos que – mas no sea – escapan de la simple técnica jurídica de reformar algunos artículos de la ley (o que si lo hicieran, pueda leerse como una acción articulada en pos de un cambio de paradigma sindical). El proyecto de ley presentado por la Diputada BULLRICH, Patricia, (Nº de Expediente 4867-D-2014, Trámite Parlamentario 070 -19/06/2014), efectúa una modificación amplia y muy detallada de la actual Ley de Asociaciones Sindicales N°.23.551. Al no ser objeto del presente un exhaustivo análisis artículo por artículo sino más bien detectar su orientación general, podría señalarse de modo general que el proyecto en cuestión recoge los señalamientos efectuados por los Órganos de Control de la OIT a la actual legislación (arts. 25, 28, 29, 30, 38, 39, 41, 48 y 52 y artículo 21 del decreto reglamentario 467/88). Elimina el régimen de personería procurando la igualación entre las prerrogativas propias de todas las organizaciones sindicales (artículo 21 y 23 del proyecto), impone obligaciones que entendemos persiguen una “democratización sindical” y mayor transparencia (arts. 8°.e.d., 9°, 10, 11, 16.e. del proyecto), regula con una excesiva casuística el régimen electoral (art. 16.g del proyecto), modifica la regulación de la negociación colectiva al incorporar a la LAS un título que refiere a la conformación de las “comisiones paritarias y participación en organismos gubernamentales o cualquier tipo de comisión especial (Capítulo VIII del proyecto de ley) y también encara la misma norma la regulación del encuadramiento sindical (Capítulo XV del proyecto de ley). El proyecto en su afán por subsanar aquellos contenidos que afecten la libertad sindical (sobre todo los señalados por OIT pero también auqellos otros identificados como tales según la óptica propia de la legisladora) aumenta la intervención Estatal vía normativa y administrativa en un sentido que podría leerse al límite de la vulneración de la autonomía sindical. No obstante ello, se trata de un proyecto integral de modificación del régimen sindical (elimina al sindicato único, como máximo ejemplo de ello) y que es propuesto por quien fuera Ministro de Trabajo de la Nación, lo que le otorga a la iniciativa legislativa un particular peso político y la visón de un actor (en el marco de las relaciones laborales) que tuvo su participación en tanto representante del Estado (de la administración estatal) en tiempos por cierto de gran dificultad política, económica y social. Ahora bien, un segundo proyecto presentado por la misma legisladora, en sentido totalmente contrario a la libertad sindical, y fomenta el intervencionismo estatal de 13 manera extrema – y en consecuencia vulnerando el derecho a la libertad sindical – resultando imposible articularlo con el anterior proyecto descripto. El mentado proyecto de ley presentado por la Diputada BULLRICH, Patricia (Nº de Expediente 1986-D-2012, Trámite Parlamentario 025 -10/04/2012) propone la creación de una declaración jurada patrimonial integral de los dirigentes sindicales. Mediante dicho instrumento impone la obligatoriedad a los integrantes de los órganos de conducción de las asociaciones sindicales electos y aquellos que conforme las disposiciones estatutarias tengan facultades de disposición y/o control sobre la administración del patrimonio sindical o los de afectación que la asociación constituyese o entidades vinculadas a ésta, a presentar una Declaración Jurada Patrimonial Integral (DJPI). La Autoridad de Aplicación de dicha norma será la Dirección Nacional de Asociaciones Sindicales. La mentada Declaración Jurada Patrimonial deberá contener bienes inmuebles, y las mejoras que se hayan realizado sobre dichos inmuebles; bienes muebles registrables; capital invertido en títulos, acciones y demás valores cotizables o no en bolsa, o en explotaciones personales y societarias; monto de los depósitos en bancos u otras entidades financieras, de ahorro y previsionales, nacionales o extranjeras; créditos y deudas hipotecarias, prendarias o comunes; entre otras de similar tenor patrimonial. Se prevé que dicha presentación sea anual (de incio y de cese de mandato) y ante su incumplimiento, la autoridad de aplicación elaborará un Registro Especial donde serán individualizados los representantes sindicales que se encuentren en dicha situación, debiéndose dar a publicidad y a la opinión pública, en las condiciones y a través de los medios que determine mencionada autoridad. Dicho proyecto propone un inaceptable avance de la Autoridad de Aplicación sobre la organización sindical, acción más bien propia de la lógica de la vigente ley 23.551 dentro de la cual, en tanto el Ministerio de Trabajo actúa como autoridad de aplicación lo que justifica una intensa intervención en la vida interna sindical, la propuesta legislativa acomodarse con menos conflicto. El segundo proyecto legislativo iniciado en la Cámara de Diputados presentado por el Diputado MOYANO, Facundo (Nº de Expediente 8213-D-2013 Trámite Parlamentario 196 - 20/02/2014). En dicho proyecto se propone la creación de una normativa única para procesos electorales sindicales que establezca los pisos mínimos indisponibles por las normas estatutarias para remover definitivamente los obstáculos que los trabajadores enfrentan para participar libremente en la elección de las autoridades de sus asociaciones sindicales. Para ello, se basa en cuatro principios principales. El primero de ellos es el de la elección directa de los consejos directivos de las asociaciones sindicales de primer grado. El segundo es la disposición del nombramiento de la Junta Electoral exclusivamente por parte del máximo órgano deliberativo. El tercero es la exclusión definitiva de los requisitos proscriptivos para conformar listas. El cuarto está vinculado con la accesibilidad de los padrones de afiliados. Asimismo, propone el traslado de la competencia que actualmente posee el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación hacia la órbita del Poder Judicial a fin de garantizar la imparcialidad y la objetividad. El proyecto, que más que perseguir mayor libertad sindical se preocupa por la “democracia sindical interna”, si bien no puede tomarse como una propuesta de reforma integral del régimen sindical (como sí quizá los otros dos del presente subgrupo bajo análisis), dada su magnitud y la meticulosa regulación a cada uno de los aspectos electorales merece ser considerado con mayor detenimiento que un mero proyecto más de reforma de artículos de la legislación vigente. Dicho esto, cabe señalar sobre el mismo que, al igual que el proyecto de la Diputada Bullrich, hay un exceso de reglamentarismo que no sólo podría vulnerar la libertad sindical (justamente, de nuevo, como producto de ese intenso intervencionismo estatal) sino que ante semejante casuística la duda sobre la efectividad y eficacia de la norma se hace omnipresente48. No obstante ello, debo destacar la 48 Paso a detallar capítulos y artículos para que el lector pueda constatar las características atribuidas al proyecto bajo estudio: Capítulo I - Generalidades del Régimen Electoral: Artículo 1. Alcances del régimen; Artículo 2. Formas de elección; Artículo 3. Código Electoral Nacional. Capítulo II - Inicio del Proceso Electoral: Artículo 4. Convocatoria a elecciones; Artículo 5. Vencimiento de plazos; Artículo 6. Publicidad de la convocatoria; Artículo 7. Contenido mínimo de la convocatoria; Artículo 8. Comunicación a la Autoridad Administrativa del Trabajo; Artículo 9. Autoridad electoral; Artículo 10. Requisitos para 14 meticulosidad y conocimiento de las cuestiones electores son un insumo no menor para atender (desde la autonomía sindical, propondría yo) a situaciones de semejante complejidad. Además de ello, hay un dato subjetivo que deseo destacar: el autor del proyecto es un miembro (joven miembro) de una de las centrales más conservadoras en lo que a reforma del régimen sindical respecta, compuesta por una parte importante del denominado sindicalismo clásico, ortodoxo. Que haya sido un joven dirigente sindical con peso propio quien desde ese sector se pronuncie por la necesidad de revisar aspectos del régimen sindical es un dato políticamente, sociológicamente, alentador. Por último, el proyecto de ley presentado por los Diputados DONDA PEREZ y DUCLOS (Expediente 0647-D-2013, Trámite Parlamentario - 008 12/03/2013) propone modificaciones a la ley de asociaciones sindicales (LAS) N° 23.551 en varios de sus artículos y al tratarlos de manera articulada, puede llegar a leerse como una propuesta de cambio de paradigma general. Dicho proyecto incorpora, en primer orden, un artículo 15 bis que obliga a los sindicatos a publicar en forma permanente y actualizada por medios electrónicos o cualquier otro medio de difusión, el listado de afiliados con los que cuenta dicha asociación. Modifica el artículo 18 de la ley 23.511 aumentando el porcentaje mínimo de representación femenina en los órganos directivos al 50%. Incorpora el artículo 24 bis a la LAS, obligando a las asociaciones a “prestar toda la información actualizada que le requieran sus afiliados”, como así también la difusión por cualquier medio de las memorias y balances de la misma. Modifica el artículo 37 de la LAS al que incorpora la obligación de publicar y difundir su patrimonio en forma permanente y actualizada en medios electrónicos o cualquier otro medio. Modifica el artículo 38 de la LAS haciendo extensiva la obligatoriedad para el empleador de actuar como agente de retención de la cuotas de afiliación de todas las asociaciones sindicales. Con el mismo espíritu modifica el artículo 39 de la Ley Nº 23.551eximiendo de toda clase, gravamen, contribución o impuesto a las asociaciones sindicales sin distinción entre simplemente inscriptas y con personería gremial. Modifica también el artículo 39 de la LAS ampliando la protección del delegado sindical de las asociaciones simplemente inscriptas, idéntica medida que propone tras la modificación del artículo 48 (licencia gremial automática con reserva del puesto y protección contra el despido, suspensión o modificación de las condiciones de trabajo durante el plazo que dure su mandato) Por su parte, los proyectos presentados en el Honorable Senado de la Nación no serán susceptibles de idéntico análisis al efectuado sobre los proyectos de Diputados toda vez que, según la base de datos, ningún proyecto de modificación del régimen legal sindical posee estado parlamentario (todos han sido enviados a archivo tras nunca haberse tratado). No obstante ello y reiterando que no es objeto del presente trabajo desentrañar los proyectos artículo por artículo sino detectar algunas cuestiones de política jurídica, identificaremos algunos de los proyectos generados desde el Honorable Senado de la Nación que, aun habiendo perdido estado parlamentario, pudieran resultar significativos a efectos de aportar insumos que permitan detectar opciones de política jurídica ejercidas por el legislador. integrar la Autoridad Electoral; Artículo 11. Veedores permanentes ante la Autoridad Electoral; Artículo 12. Funcionamiento de la Autoridad Electoral; Artículo 13. Horarios de atención de la Autoridad Electoral; Artículo 14. Procedimiento de la Autoridad Electoral; Artículo 15. Padrones provisorios de electores; Artículo 16. Procedimiento de tachas, inclusiones y modificaciones a los padrones provisorios; Artículo 17. Padrones definitivos; Artículo 18. Presentación de listas de candidatos; Artículo 19. Obligación de cubrir la totalidad de cargos. Prohibición; Artículo 20. Representación femenina; Artículo 21. Ratificación de candidatos; Artículo 22. Avales; Artículo 23. Ratificación de avales; Artículo 24. Identificación de listas; Artículo 25. Oficialización de listas; Artículo 26. Procedimientos impugnatorios de candidatos; Artículo 27. Reemplazos de candidatos; Artículo 28. Apoderados; Artículo 29. Candidatos; Artículo 30. Electores. Capítulo III - EL Acto eleccionario: Artículo 31. Electores empleados. Prohibición; Artículo 32. Electores acreditación; Artículo 34. Fiscales; Artículo 35. Escribanos públicos y abogados; Artículo 36. Jornada electoral; Artículo 37. Extensión de la jornada electoral; Artículo 38. Urnas volantes; Artículo 39. Escrutinio Provisorio; Artículo 40. Escrutinio Definitivo. Capítulo IV – Impugnaciones: Artículo 41. Impugnaciones a los actos del proceso electoral; Artículo 42. Límites a las Impugnaciones y resoluciones; Artículo 43. Instancia Judicial. Competencia; Artículo 44. Facultades; Capítulo V - De las elecciones en las asociaciones sindicales de segundo y tercer grado: Artículo 45. Forma de elección indirecta. Proporcionalidad; Artículo 46. Cargos en las asociaciones sindicales de segundo y tercer grado. 15 El proyecto de ley presentado por el Senador Jujeño Gerardo Morales (N° de Expediente 1520/11) propone modificaciones a la ley 23.551. Modifica el artículo 8° apuntando a garantizar la participación de las minorías regulando heterónomamente como ha de ser su conformación a la que deben adecuarse los estatutos. Propone también la modificación del artículo 9° de la ley 23.551 intentando limitar los aportes económicos a los sindicatos; modifica el artículo 17 de la ley limitando la reelección de los miembros de la comisión directiva y además imponiendo un porcentaje de participación que desde la ley garantiza a las minorías; modifica el artículo 22 de la ley con el objeto de garantizar que la inscripción simple solicitada por un sindicato se haga de manera inmediata, limitando el accionar discrecional de la autoridad administrativa; modifica el artículo 38 de la ley obligando al empleador a actuar como agente de retención; y finalmente revisa el régimen de protección del delegado sindical (40, 41 y 52). El proyecto en cuestión no escapa a la inmensa mayoría de propuestas legislativas analizadas: propone enmiendas al régimen legal sindical las que, si bien en clave de mayor democracia interna (y con menor claridad apostando a una mayor libertad sindical), avanzan sobre la autoregulación desde la acción heterónoma apelando, nuevamente, al histórico reglamentarismo intervencionista estatal que caracteriza a nuestro modelo sindical. Resulta sorprendente que el proyecto bajo estudio, tratándose de un proyecto que reúne a gran parte de la oposición, no revise el régimen de unicidad sindical o que ello sea lo que subyace tras la lectura del mismo. Quizá la inexacta comprensión del fenómeno o bien la apelación a una técnica legislativa no del todo precisa, haga presuponer efectivamente lo contrario a lo deseado por el legisladores opositores miembros de la Cámara Alta. El proyecto de ley posterior en el tiempo al descripto supra, es el N° de Expediente 4165/08, cuya autoría corresponde a la Senadora Bortolozzi Adrinana. Este proyecto a través de la derogación de varios artículos de la ley vigente y la reformulación de otros, pretende fundar un esquema que garantice a todas las entidades sindicales que se inscriban, la posibilidad de obtener la personalidad gremial exigiendo para ello solamente las formalidades necesarias a la conformación de una persona jurídica (nombre, domicilio, patrimonio, estatuto, etc.) y la renovación periódica de sus autoridades por la libre elección de sus afiliados. Se descartan en consecuencia las exigencias actuales de representatividad, numerosidad de afiliados, exclusividad de rubro laboral, zonificación, etc. que restringen la libre conformación de asociaciones sindicales con idénticos derechos. Resulta una técnica “distinta” que plantea (pareciera) la eliminación del modelo de sindicato único impuesto por ley tras la eliminación de requisitos para obtener personería…Recurre la Senadora a idéntica política jurídica: intensa acción heterónoma, intervencionismo administrativo que lejos de eliminar eterniza y potestades estatales para determinar (por si o por no, al igual que en el modelo sindical legal vigente) cuando un colectivo de trabajadores es considerado sindicato. Por último, nos detendremos en un proyecto de ley presentado por los Senadores Giustiniani (Partido Socialista) y Conti Diana (Partido Justicialista), bajo el número de expediente N° 2596/04. Dicho proyecto propone modificaciones a la ley 23.551 en pos de un mayor “garantismo” sindical. Mediante la reforma al artículo 3° propone ampliar el concepto de trabajador a los efectos de la ley a fin de ampliar la base de sindicalización posible. A su vez, mediante la reforma de los artículos 4 y 5 pareciera garantizar la efectiva inscripción simple de un sindicato cuando éste lo requiriese. Habilita la creación de sindicatos de empresa y de oficio o profesión, siempre y cuando no existiera en la zona un sindicato de actividad o bien, existiendo, sea menos representativo; para ello el proyecto propone reformar el actual artículo 29 y 30 de la ley 23.551. Finalmente, limita las prerrogativas de los sindicatos con personería, obliga al empleador a actuar como agente de retención de las cuotas de afiliación de “todos” los sindicatos y exime a los sindicatos simplemente inscriptos de grávemenes en los términos del artículo 39 y propone remplantear (ampliar el marco tutelar) la lógica protección del delegado sindical (arts. 40, 41 y 48 cuya reforma propone). El proyecto no plantea diferencia con sus posteriores en el tiempo; apela a una intensan regulación legal del régimen sindical, tradicional política jurídica en la argentina desde mediados de siglo XX y, si bien con objetivos que se orientan a garantizar mayor pluralidad 16 sindical, recurre a un intenso intervencionismo como instrumento para concretar el objetivo contenido en el proyecto de ley. En virtud de lo expuesto, puedo concluir señalando que no obstante la claridad con que las sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Nación iluminaron el modo de interpretar el programa constitucional en materia de relaciones colectivas de trabajo, la reacción del legislador no ha guardado proporcionalidad con dicho mensaje. Pareciera que a medida que la desconstrucción del modelo se agranda, al mismo tiempo se aleja 49. La respuesta legislativa estatal se construye con la misma intensidad intervencionista y apelando al mismo alto grado de reglamentarismo normativo; intervencionismo desmedido sobre la organización gremial que en muchos casos linda con la vulneración del principio de libertad sindical50. 49 MUGNOLO, Juan Pablo, “Deconstrucción del monopolio sindical”, Revista Derecho del Trabajo, Buenos Aires, nº 1 (ene. 2012) p. 5-14. 50 En palabras de De Buen, “a mayor libertad sindical, menor reglamentarismo; a menor libertad sindical, mayor reglamentación”, Cfr. DE BUEN, Néstor, Organización y funcionamiento de los sindicatos, México, 1983. P. 147. 17