RSeco-fallo-sanjuan-participacion-ganancias

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“Participación en las ganancias de las empresas. Un fallo ni
estimatorio ni desestimatorio: exhortativo”
Comentario al fallo del 5° Juzgado del Trabajo de San Juan, 9/10/2013, en
autos "MORALES ELIZABETH DEL ROSARIO C/ MINERA ARGENTINA
GOLD S.A. - ORDINARIO"
por Ricardo Francisco Seco
I.-La causa judicial
1.-Elizabeth del Rosario Morales promovió formal demanda laboral contra
Minera Argentina Gold S.A. (según publicaciones periodísticas se trata de la
famosa Barrick Gold) ante el 5º Juzgado del Trabajo de San Juan a cargo de la
jueza Dra. Gladys Rubia, por el monto que surgirá de la "fijación de porcentaje
de utilidades y participación en las ganancias de la empresa", con más los
intereses legales desde que se haga exigible hasta el momento de su efectivo
pago, con costas.
Dijo que ingresó bajo relación laboral con la demandada el 5/12/2005; que era
operadora de camiones fuera de ruta, CAT-793, de 250 toneladas vacíos a 480
toneladas lleno; que su jornada era de catorce días de trabajo en la mina
Veladero por catorce días de descanso, una semana de día y otra semana de
noche, siempre trabajando doce horas por día.
Expuso que el 12/03/07 mientras se trasladaba a su trabajo en un colectivo de
Autotransportes San Juan- Mar del Plata, éste volcó llegando a la localidad de
Sepultura; que sufrió lesiones que le ocasionaron una incapacidad total y
permanente del 15%. Expresó que el 6/05/07 fue despedida sin causa.
2.-La demandada contestó la demanda pidiendo su rechazo absoluto. Negó
que la Constitución Nacional haya otorgado a la actora el derecho subjetivo a
participar de las ganancias de la empresa demandada y que la actora pueda
pedir la inconstitucionalidad por omisión del acto legislativo necesario para
disponer la operatividad del derecho constitucional. Negó que existan tres leyes
análogas (Ley de Sociedades Comerciales, Programa de Propiedad Privada y
Ley de Obligaciones negociables) que otorgan aproximación al tema que
ventila la actora.
II.- El fallo
En él la Jueza se refiere al único concepto demandado consistente en la
participación de la trabajadora en las ganancias de la empresa demandada.
Discurre sobre lo que la doctrina ha entendido por cláusulas operativas o
programáticas en el art.14 bis de la Constitución Nacional, con citas de
relevantes juristas.
Se pregunta si antes de su reglamentación las normas programáticas de la
Constitución que declaran derechos personales pueden ser: a) invocadas por
los titulares de esos derechos; b) aplicadas por los jueces.
Destaca la posible doble respuesta, una negativa y otra positiva. Indica que
esta última replica a la primera en que los titulares de derechos declarados en
normas programáticas pueden invocarlos judicialmente alegando que la
omisión de ley reglamentaria se convierte, después de un lapso razonable, en
omisión inconstitucional (el Congreso, al no dictar la ley reglamentaria, viola la
Constitución porque frustra el funcionamiento de la norma programática y del
2
derecho que ella contiene). Además señala que los jueces pueden acoger ese
alegato y declarar que hay inconstitucionalidad por omisión, la que ha de recibir
remedio en causa judicial mediante integración de la carencia de norma legal
(laguna legislativa) haciendo aplicación directa de la norma programática
constitucional que acusa esa carencia reglamentaria. Dijo que significa que la
sentencia ha de crear para el caso a resolver una norma individual que tome en
cuenta a la norma inconstitucional programática y que supla la falta de ley
reglamentaria a través de la integración del orden legal lagunoso. Expone la
postura doctrinaria de Bidart Campos y la un poco más atenuada de Miguel
Angel Ekmekdjian.
Citando el texto de los arts.14 y 14 bis de la Constitución Nacional, deduce que
se desprende del texto constitucional la necesidad del dictado de las leyes que
reglamenten el ejercicio de los derechos.
Se formula el siguiente interrogante: “¿cuándo la demora en dictar la ley es
notoria ello enerva el derecho de los habitantes del país? Propone una
respuesta a través del examen de las decisiones tomadas por la Corte de
Justicia de la Nación que han operativizado cláusulas constitucionales.
Recuerda que el Congreso de la Nación, según el art. 75, tiene entre sus
atribuciones reglar toda la materia sustancial, lo que se denomina derecho
común; que el ámbito competencial del Congreso no es facultativo, sino
imperativo, distinto al individuo que puede ejercer o no sus derechos (principio
de especialidad), lo que es propio del ámbito público es indelegable y debe
imperativamente ser puesto en funcionamiento. Insiste en que compete al
Congreso de la Nación el dictado de la normativa específica que regule ese
derecho de raigambre constitucional.
Considera que la operatividad de la norma en pedimento, a diferencia de la
operatividad determinada en el caso "Badaro", enfrenta serias dificultades para
armonizar los intereses en juego, no por ello debe considerarse esa cláusula
como no escrita. Indica que la implementación de la garantía que se demanda,
encuentra serias dificultades técnicas; en especial en lo referido a la
colaboración en la dirección, aspecto que deberá ser abordado
compatibilizando todos los derechos e intereses en juego; en primer lugar, en
tanto ella roza (lo que no quiere decir choca), con el derecho de propiedad del
empresario o empresa que ha de repartir las utilidades. Añadió que si bien
ningún derecho es absoluto no es menos cierto que las normas que se dicten
deben compatibilizar todos y cada uno de ellos, cuidando no alterar los otros;
que sin entrar a la polémica referida a los derechos y/o garantías de mayor o
menor envergadura, cuando de una posible colisión se trata, estima que la
fórmula utilizada por la Constitución Nacional es justamente la que dificulta o
justifica la dilación en el tiempo del tratamiento de la misma; por otra parte,
también la determinación de la "ganancia", deberá armonizarse no sólo con el
derecho de propiedad sino con todo el derecho impositivo, por la repercusión
que el mismo puede irrogar.
Expresa que en la Ley de Contrato de Trabajo el art. 104 menciona como una
forma de remuneración la participación en las ganancias, pero admite que
hasta ahora sólo ha sido implementado voluntariamente por diversas empresas
que ya han adoptado con éxito algún esquema voluntario de distribución de
ganancias, basados en pagos o incentivos por desempeño, materializados
principalmente en bonus o acciones.
3
Concluye en que cualquiera sea la dificultad que apareje el tratamiento de esta
norma, de acuerdo a lo desarrollado, no puede prolongarse indefinidamente su
abordaje; caso contrario, dice, no sólo estaríamos desconociendo un mandato
constitucional, sino desoyendo las directivas que surgen del máximo tribunal.
Indica el énfasis dado por la C.S.J.N. en el caso “Vizzotti” donde se expresó
que el trabajador es sujeto de preferente atención constitucional, lo que no es
conclusión sólo impuesta por el art. 14 bis, sino por el renovado ritmo universal
que representa el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que cuenta
con jerarquía constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994
(Constitución Nacional, art. 75, inc. 22) y tratados sobre derechos humanos
constitucionalizados e insistió en que el trabajo humano "no constituye una
mercancía" .
Expresa que en los regímenes republicanos la coexistencia de los tres poderes
de gobierno del Estado se encuentra en permanente tensión. Señala que una
nueva fuente de control de la constitucionalidad la encontramos en la actividad
jurisdiccional aplicada a llenar el vacío que produce la ausencia de normas y
actos, cuando estas omisiones devienen violatorias de los derechos
reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales sobre
derechos humanos con jerarquía constitucional. Admite que es una
contingencia en que los principios de la Ley Fundamental resultan
quebrantados tanto por acción como por omisión de los poderes del Estado.
Examina la experiencia de otros países.
Por esas razones afirma que la pretensión incoada en autos debe ser admitida
exhortando al Poder Legislativo al dictado de la norma que permita el efectivo
ejercicio de ese derecho. Indica que de existir la norma pertinente la actora
habría percibido este concepto en los términos que ella hubiera establecido y
por lo tanto la omisión y dilación en su tratamiento ha ocasionado un perjuicio
concreto a la reclamante.
Insiste en que en la causa "Badaro, Adolfo Valentín" (8/8/06), la C.S.J.N., con
apropiado activismo, impulsó la realización por parte del Estado de la políticas
públicas necesarias para evitar que prosiga la lesión a los derechos tutelados.
Dice que las leyes nacionales u ordinarias de derecho común son las que
sanciona el Congreso cuando en el art. 75 inc. 12 de la C.N. se alude a los
códigos llamados de fondo, que pueden dictarse en cuerpos unificados o
separados (Civil, Comercial, Penal, de Minería, y de Trabajo y Seguridad
Social) y que se trata de un poder delegado por las Provincias a la Nación.
Estima adecuado a la Carta fundamental exhortar a los órganos supra
indicados para que reglamenten, en ejercicio de las atribuciones (entendido
este término como deber) que le son propias, la garantía o derecho
constitucional reclamado, dentro del plazo de sesiones ordinarias siguiente al
dictado de la presente resolución.
Exhorta también al Poder Legislativo local para que dentro del plazo de un año
del período de sesiones ordinarias, del dictado de la presente resolución,
aborde la temática demandada en la presente causa, salvo que en el mismo
período sea tratado por el Congreso Nacional, materializando de este modo el
reclamo realizado por la parte actora.
El fallo, según su texto, no reconoce judicialmente con imperium derecho a los
trabajadores actuales ni anteriores de la Barrick a participar de las ganancias
de la empresa, como se ha dicho periodísticamente.
4
III.- Nuestra valoración
1) En los resultandos y considerandos del fallo aludido no encontramos que se
explicite bien- en términos claros y precisos- cuáles fueron los fundamentos y la
pretensión de la actora referida al tema de participación en las ganancias de la
empleadora de la trabajadora antes despedida.
Se impone reconstruirla a partir de las escasas referencias de la demanda y del
resumen de la contestación de ella que se menciona en el fallo, con los
posibles errores que ello conlleva ante la carencia del expediente completo
ante nosotros.
2) La juzgadora discurre en él sobre el primer problema que enfrenta la
cláusula más controvertida del art.14 bis de la C.N. , definir su programaticidad
u operatividad. El tema de decisión es la inconstitucionalidad por omisión
incurrida por el Parlamento respecto de la cláusula.
La Jueza se inclina por la segunda opción (la operatividad) y da sus motivos
citando importante doctrina nacional.
3) Empero la decisión jurisdiccional no guarda concordancia con la conclusión
anterior porque, en vez de estimar o desestimar la demanda como se hace
normalmente, optó por dictar una sentencia de las llamadas exhortativas.1
Pide el tribunal al Poder Legislativo nacional que ejerza su competencia
constitucional y dicte la ley reglamentaria del tema según el art.75 inc.12 de la
C.N. en un plazo que indica.
También pide que sea la Legislatura provincial la que, de acuerdo al art.126 de
la C.N. , dicte norma reglamentaria hasta tanto lo haga el Congreso.
4) Desde un costado resulta sumamente positiva la decisión de la Jueza
sanjuanina por cuanto, ante un planteo de inconstitucionalidad por omisión
legislativa de esta cláusula, responde con una sentencia exhortativa.
Es que al menos ella no ha sido negativa o desestimatoria, como quizás la
mayoría de los tribunales laborales lo hubiera hecho a partir de la consolidada
doctrina de la programaticidad de la cláusula.2
El fallo bajo comentario representa- desde esa perspectiva- un paso hacia
adelante, pequeño pero real.
Es original la resolución adoptada de recurrir exhortando al Poder Legislativo
nacional a que dicte la norma reglamentaria de la cláusula constitucional.
Pero mucho más lo es cuando la Jueza se dirige al Poder Legislativo provincial
para que dicte una ley reglamentaria hasta tanto la dicte el Poder Legislativo
nacional, aspectos no transitados ni por la doctrina conocida ni jurisprudencia
anterior.
5) El tribunal sanjuanino debió dictar sentencia resolviendo el conflicto
individual con su imperium jurisdiccional, aunque limitado al caso concreto y
con carácter de cosa juzgada y- según sus propios considerandos- estimando
la demanda aunque ello genera algunos problemas que señalaremos infra.
1
SAGÜES, Néstor Pedro, “Las sentencias constitucionales exhortativas”, en Estudios
constitucionales, Revista semestral del Centro de Estudios Constitucionales, Universidad de
Talca, noviembre de 2006, p.4. Ver también la crítica que se hace a Sagüés en
http://www.cels.org.ar/common/documentos/gargarella_vs_sagues.pdf.
2
Ver vgr. fallo desestimatorio del Juzgado de 1ª Instancia del Trabajo de Paraná, 12/5/2011, a
cargo del Dr. M. L. Bogado Ibarra, en autos "Kolmann, Diego Alejandro c/ Cooperativa
Farmacéutica del Litoral Limitada s/ cobro de pesos”, Actualidad Jurídica laboral, Nº158, Nuevo
Enfoque Jurídico, Córdoba, p.A2241.
5
A la sentencia exhortativa le auguramos poca o nula respuesta legislativa.
Basamos esa afirmación en la experiencia nacional. Conocido es que el Poder
Legislativo nacional tiene en su seno proyectos sobre el tema que no han sido
tratados3 y no se vislumbra voluntad política de la mayoría de hacerlo.
No conocemos específicamente el funcionamiento del Poder Legislativo
provincial de San Juan. Pero pensamos que es sumamente difícil que un poder
legislativo provincial se decida a tratar y aprobar una ley que sea la
reglamentación para las empresas y trabajadores privados de esa provincia de
la cláusula de la C.N. que nos ocupa cuando ello es clara competencia del
Congreso nacional.
Éste ya ha dictado una ley sustantiva, como es la LCT, que prevé el instituto
aunque de forma menguada. Allí la participación de los trabajadores en las
ganancias de las empresas se debe pactar de modo individual o ser concedido
por el empleador voluntariamente.
A la respuesta jurisdiccional dada al tema le falta un paso más.
IV.-La temática. Una vuelta de tuerca más4
El fallo de la Corte
La participación de los trabajadores en las ganancias de las empresas ha sido
extensamente tratada por nosotros en reiteradas oportunidades. Especialmente
lo fue cuando comentamos el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, 12/8/2008, “Gentini, Jorge Mario y otros c/ Estado Nacional- Ministerio
de Trabajo y Seguridad s/ part. accionariado obrero”. 5
El eje del litigio en ese caso no era igual respecto del que ahora comentamos.
Allá consistía “en determinar la existencia o no de adecuación al texto
constitucional del art. 4° del decreto 395/92 en cuanto dispone que las
empresas licenciatarias del servicio nacional de telecomunicaciones ‘no están
obligadas a emitir bonos de participación en las ganancias para el personal”.
En ese caso había una ley. En el que tratamos ahora no la hay.
Los fundamentos del voto de la mayoría (Lorenzetti, Highton de Nolasco,
Maqueda y Zaffaroni) en el caso “Gentini” indican varios elementos que pueden
servir para este caso.
1.- Expresó que la “’participación en las ganancias de las empresas, con
control de la producción y colaboración en la dirección’ integra el plexo
de derechos y garantías que, de conformidad con la manda establecida en
el art. 14 bis de la Constitución Nacional, que las leyes deben asegurar al
3
Ver los proyectos del diputado Recalde y otros, del diputado González y otros, de los
diputados Macalusse, Iturraspe, Benas y Lozano y del diputado Obiglio, comentados por
SERAFINI, Juan Carlos, Participación de los trabajadores en las ganancias de las empresas,
trabajo final para la Especialización en Derecho Laboral, convenio UNL-UNC y UCC, Córdoba,
2ª cohorte, ya aprobado.
4
Reiteraremos adaptando y actualizando conceptos expuestos anteriormente en el comentario
a “Gentini”.
5
SECO, Ricardo Francisco, Trabajadores y derechos. La participación de los trabajadores en la
empresa desde el derecho del trabajo y la Doctrina Social de la Iglesia, EDUCC, Córdoba,
Colección Thesys 6, 2005; 14 bis, trabajadores y participación en las ganancias, EDUCC,
Córdoba, 2007; “La participación de los trabajadores en las ganancias de las empresas.
¿Derecho operativo o programático?”, RDL-Actualidad, 2009-1, Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
2009, p.139 y comentario a los arts.110 y 111, en Régimen de contrato de trabajo comentado,
MAZA, Miguel Ángel, La Ley, Buenos Aires, 2011, T. II, p.554 y sgtes.
6
trabajador a fin de conferir protección al trabajo en todas sus formas. Ese
derecho fue incorporado a la Carta Constitucional en ocasión de la reforma de
1957 que, mediante el citado art. 14 bis, consagró una serie de derechos de
carácter laboral y social que habían adquirido reconocimiento universal durante
la primera mitad del siglo XX en virtud de su inclusión en las cartas
constitucionales de diversos Estados.”
Destacó “que en el proceso de reconocimiento universal de los derechos de los
trabajadores tuvo especial gravitación la creación de la Organización
Internacional del Trabajo en 1919, acontecimiento que marcó el nacimiento del
derecho internacional del trabajo.” En ese marco estimó que “el derecho a la
participación en las utilidades o en las ganancias de las empresas puede verse
como un modo de materialización, con aristas definidas, de uno de los objetivos
del programa cuya promoción, a nivel universal, asumió expresamente en
1944, mediante la Declaración de Filadelfia, orientado a que los estados
adoptasen ‘en materia de salarios y ganancias y de horas y otras condiciones
de trabajo, medidas destinadas a garantizar a todos una justa distribución de
los frutos del progreso...’ (confr. Declaración de la Conferencia General de la
O.I.T., 26° Reunión, Filadelfia, 10 de mayo de 1944, punto III, ap. d).”
Admitió que hay variadas y muy fundadas opiniones en doctrina acerca del
carácter operativo o programático de ese derecho.
2.- Consideró “que, por medio del art. 29 de la ley 23.696, el legislador ha
contemplado la participación de los trabajadores en las ganancias de las
empresas en términos que no se limitan a un enunciado de valores neutros
para una materia determinada, sino que expresan una definición lo
suficientemente precisa como para posibilitar su aplicación inmediata dando
lugar al nacimiento de derechos subjetivos.” Insiste en que “la referida norma
legal estableció expresamente dicha participación de raigambre constitucional
en el terreno de las empresas creadas como consecuencia del proceso de
privatización llevado a cabo en la última década del pasado siglo en aquellos
supuestos en que se decidió implementar programas de propiedad participada.”
3.-Dijo la Corte que ese derecho “que se encuentra en juego reconoce su
fuente primaria en la ya mencionada cláusula contenida en el art. 14 bis de la
Constitución Nacional”.
Recordó que en el caso “Berçaitz, Miguel Ángel”, 13/9/1974, la C.S.J.N.
[integrada por conjueces] enfatizó que "el principio fundamental de la
hermenéutica jurídica en los Estados que, como el nuestro, adoptan una
‘Constitución rígida’, consiste en interpretar las leyes conforme al fin que esa
‘superley’ se propone promover; y este fin, establecido en el documento de la
constitución formal por una generación del pasado, ‘como derecho recibe su
fuerza y efecto de la presente generación, por lo que debe ser interpretado a la
luz de las condiciones del presente y con la mira puesta en los problemas del
presente’ […]. Y como esta Corte lo ha declarado ‘el objetivo preeminente’ de la
Constitución, según expresa su preámbulo, es lograr el ‘bienestar general’
(Fallos: 278:313), lo cual significa decir la justicia en su más alta expresión,
esto es, la justicia social, cuyo contenido actual consiste en ordenar la actividad
intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que ésta
cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de
los bienes materiales y espirituales de la civilización. En función de ello, el
análisis del plexo normativo aplicable al caso no puede prescindir de la
orientación que marca la máxima in dubio pro iustitia socialis dado su carácter
7
de principio inspirador y, por ende, guía de hermenéutica segura de cualquier
normativa vinculada con los derechos y garantías laborales y sociales
establecidos constitucionalmente.”
4.- Indicó que el intérprete ha de tener en cuenta que “es innegable que el
referido art. 14 bis coloca al trabajador en una posición de sujeto de preferente
atención constitucional”, “como lo ha puesto de relieve en el caso ”Vizzoti,
Carlos Alberto c/ AMSA S.A. s/ despido”,14/9/2004, y “en otros posteriores en
los que se debatió sobre la extensión de diversas garantías constitucionales de
carácter laboral.”
5.- Expresó que al mismo fin concurren una serie de instrumentos integrantes
del derecho internacional de los derechos humanos que cuentan con jerarquía
constitucional a partir de la reforma de 1994 (art. 75, inc. 22), entre los que
tienen especial relevancia la Declaración Universal de Derechos Humanos, la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
V.-Volvamos a la interpretación de la cláusula del art.14 bis de la C.N. y
valores a tener en cuenta a tal fin
La C.S.J.N. en el caso “Gentini”, a través del voto mayoritario, entendió que los
Programas de Propiedad Participada creados a partir de la ley 23.696, de
reforma del Estado, son una forma del derecho constitucional de la
participación de los trabajadores en las ganancias de las empresas.
De nuestra parte, los habíamos considerado como “un concreto intento en
orden a la realización de la cláusula del art.14 bis de la Constitución Nacional
que nos ocupa a fin de integrar a los trabajadores a la propiedad de las
empresas y para hacer operativo su derecho a participar en las ganancias”.6
También habíamos afirmado que el Capítulo III de la ley 23.696 de Reforma del
Estado nacional implica una reglamentación parcial de la cláusula del art.14 bis
de la CN referida a la “participación de trabajadores en las ganancias de las
empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección”7; pero
que avanza aún más en cuanto permite introducir a los trabajadores también en
el capital social8 convirtiéndolos en trabajadores- propietarios.
Dijimos que era parcial porque no abarca todas las posibilidades que la
cláusula constitucional implica; también que era acotada en su alcance (se
6
Véase SECO, Ricardo Francisco, “La participación de los trabajadores en la empresa.
Perspectiva desde el Derecho del Trabajo argentino y la Doctrina Social de la Iglesia”, tesis
doctoral aprobada en la UNC en 2004. Fue nuestro consejero el Dr. Antonio Vázquez Vialard.
Esa parte fue publicada adaptada en SECO, comentario a los arts.110 y 11, en Régimen de
contrato de trabajo comentado, MAZA, director, cit.
7
Ver nuestra tesis y obra antes citada y LALANNE, Julio E., Los programas de propiedad
participada previstos en la ley de reforma del Estado, Impuestos, LII-A-331; VÁZQUEZ,
Gabriela Alejandra, La jurisprudencia y los Programas de Propiedad Participada para los
trabajadores de YPF, DT, 2000-A-812; FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos, Tratado práctico
de derecho del trabajo, 2ª ed. actualizada, La Ley, Buenos Aires, 2001, T. I, p.425/426;
dictamen del procurador General de la Nación Nicolás Eduardo Becerra, 28/9/98, autos:
”Albornoz, Domingo A. c/ YPF S.A. y otro s/proceso de conocimiento”, DT-1999-A,511, asumido
por la CSJN, repetido en el dictamen del 17 de mayo de 2000, autos: ”Antonucci, Roberto
c/Y.P.F. S.A. y otro”, RJLL, lunes 10 de diciembre de 2001; GUASTAVINO, Elías P., La
propiedad participada y sus fideicomisos, La Rocca, Buenos Aires, 1994,p.77.
8
Voto del Dr. Capón Filas, CNAT, Sala VI, 10/5/99, “Piutrín, Julio R. C/ YPF S.A. y otro s/PPP”,
TySS-1999,906.
8
refiere sólo a una clase de empresas y con derechos para los trabajadores
limitados), el que ya fue retaceado en la propia C.N.
Afirmamos que ella es una forma más dentro del amplio concepto de los que se
entiende por participación de los trabajadores en la empresa. Empero, aunque
importante -en el fondo- es una simple participación en cosas.9
Dijimos y repetimos que en el caso “Gentini” la C.S.J.N. en el voto mayoritario
ha indicado los valores a tener en cuenta para la interpretación del sentido y
alcance de la cláusula constitucional aludida en el caso concreto, como son: a)
la justicia social; b) que el trabajador es sujeto de tutela preferente en el art.14
bis de la CN y c) el derecho internacional de los derechos humanos.
Sobre tales valores la doctrina de la CSJN en materia de derecho del trabajo (o
social, como dicen los europeos) desde la primavera de 2004 viene pivoteando.
VI.-El instituto de la participación de los trabajadores en las ganancias de
las empresas
1.- Concepto
Nuevamente insistimos en que la participación en los beneficios, en las
utilidades o en las ganancias de las empresas es una antigua forma de la más
amplia participación de los trabajadores en la empresa.
En ella “se trata de asignarle al trabajador una parte en la renta que produce la
comunidad empresaria.” Puede entenderse como “un modo de retribución del
esfuerzo realizado por un grupo social para hacer un aporte a la comunidad
global. La producción de bienes y servicios exige que una o un grupo de
personas asuman el papel de líderes, emprendan una actividad que supone la
utilización de un utilaje, técnicas (a veces propias, en otros casos ajenas, cuyo
permiso de explotación se obtiene a través de un pago), materia prima, trabajo
de dirección, de ejecución, de cuya combinación se obtienen bienes o servicios
que se ponen a disposición de la comunidad mediante el pago de un precio.”
La diferencia que se obtiene entre el precio de los bienes y servicios y el de los
insumos utilizados en su producción “constituye la retribución por la creación de
riqueza y un seguro por el riesgo asumido”.10
El trabajador obtiene a través de la remuneración que percibe “una primera
participación en el fruto de la obra producida que es fija, en lo que se refiere a
la obligación de abonarla independientemente del resultado económico de la
gestión empresaria.” En cambio, “la participación en las utilidades constituye
una segunda vía de distribución en función de la diferencia que se da entre los
ingresos y egresos de la empresa. En cierta manera el trabajador queda así
asociado al goce del lucro obtenido en la realización de su tarea que puede
distribuirse ya en efectivo o a través de acciones.”11
9
Véase los diversos tipos de participación y sus fundamentos en SECO, Ricardo Francisco,
Trabajadores y derechos. La participación de los trabajadores en la empresa desde el derecho
del trabajo y la Doctrina Social de la Iglesia, EDUCC, Córdoba, 2005, p.189 y sgtes., síntesis
publicada de nuestra tesis doctoral.
10
VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, La participación de los trabajadores en la dirección de las
empresas, LT, t. XXVII, p. 193.
11
VÁZQUEZ VIALARD, ob.cit.
9
En esta modalidad “ese tomar parte del trabajador se circunscribe a las
utilidades, beneficios o lucros de la empresa, un porcentaje de los cuales son
atribuidos al personal, colectiva o individualmente.”12
Un congreso internacional acerca de la participación en las utilidades celebrado
en París en el año 1889 la define como “un acuerdo expreso o tácito
concertado libremente, en virtud del cual el obrero o empleado recibe una parte
fijada de antemano, de los beneficios”, definición “que corresponde a sistemas
de participación voluntarios como son la mayoría de los que existen en el
mundo.”13 Para países donde se ha implantado obligatoriamente aquella
definición no resulta apropiada y debe recurrirse a otras conceptualizaciones.
El Consejo de Industrias con Participación en las Utilidades, con sede en
Estados Unidos, define a esa clase de participación como: “Cualquier
procedimiento por el cual el patrón paga a sus empleados, además de buenas
tarifas de salario, cantidades en efectivo o diferidas, no solamente por el buen
rendimiento individual o colectivo, sino a base de la prosperidad del negocio.” 14
Más recientemente la OIT la conceptualizó como un sistema de remuneración
por el cual “el empleador da participación al conjunto de sus trabajadores en los
beneficios netos de la empresa, además de pagarles el salario normal.”15
Comúnmente es considerada “como un sistema de retribución que atribuye al
trabajador, además de su salario común, un porcentaje sobre las utilidades,
ganancias o beneficios de la empresa, sin participación en las pérdidas”. Se la
ubica en el ámbito del salario, como “una parte de la remuneración, una
modalidad de la misma, un elemento marginal del salario que se agrega al
elemento básico de éste.”16
El trabajador percibe esta participación “en virtud de una liberalidad, un
acuerdo o una determinación legal”. Ella es “un derecho derivado no de la
asociación, sino de la colaboración, que en nada altera la naturaleza jurídica
del contrato de trabajo.”17
Para Cavazos Flores, la participación en las utilidades “es la prestación
voluntaria u obligatoria que, en adición al salario, corresponde al trabajador,
independientemente de que se encuentre asociado a la empresa, de las
utilidades finales que ésta perciba.”18
Justo López estima que la participación es un modo de computar (una parte
complementaria) la remuneración en proporción al rédito no contractual o
‘residual’ (‘beneficio’) del empresario.”19
12
ERMIDA URIARTE, Oscar, La participación de los trabajadores en la empresa. Panorama
comparativo, DT, 1987-B-1797.
13
GUERRERO, Euquerio, Participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas,
DT-1963,59.
14
GUERRERO, ob.cit.
15
NÁPOLI, Rodolfo A., La empresa y el derecho del trabajo, en Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, La ley, Buenos Aires, 1969, p. 309.
16
ERMIDA URIARTE, La participación de los trabajadores en la empresa…cit.
17
NÁPOLI, La empresa y el derecho del trabajo, cit.
18
CAVAZOS FLORES, Baltasar, Mater et Magistra y la evolución del Derecho del Trabajo, Ed.
Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1964, p. 127, quien con anterioridad cita varias
definiciones de diversos autores.
19
LÓPEZ, Justo, “El salario”, en Tratado de Derecho del Trabajo, DEVEALI (Dir.), La Ley,
Buenos Aires, 1972, Tomo II, p.609.
10
Guerrero atribuye a P. S. Narrashiman otra clara definición: “La participación
en los beneficios es un sistema de remuneración por el cual el empleador da
participación al conjunto de los trabajadores en los beneficios netos de la
empresa, además de pagarles el salario normal.”20
De esa definición se desprenden cuatro condiciones para que el sistema sea
definido como tal: a)”Que se garantice a los trabajadores empleados en la
industria o empresa, además de sus salarios, el pago de una parte de los
beneficios netos de la industria o empresa”, estando asegurado también al
capital que recibirá su parte de beneficios. b)”El sistema debe aplicarse a la
totalidad del personal, calificado o no de la empresa o industria. c) La empresa
no podrá alterar por su sola voluntad la parte de beneficios destinada a los
trabajadores, ni la fórmula de cálculo aplicada para determinar la parte alícuota
que corresponda a cada trabajador, una vez fijada debidamente”, salvo
conformidad expresa del trabajador pues “de lo contrario se produciría una
modificación unilateral en una materia que está vedada al ejercicio del poder de
variación”.21 d) La parte de beneficios que corresponda a los trabajadores no
debe considerarse de manera alguna como substituto de un salario
equitativo”.22
Las modalidades de esta clase de participación, sus fuentes, las fuentes de los
fondos a repartir, modos de calcularla y la forma de percepción, entre otros
aspectos ya han sido tratados por nosotros y a ellos cabe remitirse.23
La política social-dice Deveali-, a modo de círculos concéntricos que tienen
como centro al hombre, consideró primero al “trabajador como persona física”;
luego como “centro de su núcleo familiar”; más tarde como “integrante de la
comunidad de la empresa en que actúa”; luego como “integrante del gremio
correspondiente a su actividad, y finalmente, como miembro de la sociedad
nacional”, vislumbrando una etapa posterior, la de la comunidad internacional24.
Ubica en la primera fase a las leyes de accidentes y enfermedades del trabajo
y a las de la jornada limitada; en la segunda etapa a los salarios familiares y
seguros sociales; en la tercera ubica a “las disposiciones sobre productividad y
comisiones internas”;en la cuarta coloca a los sindicatos y a los convenios
colectivos, y en la última indica que el trabajo adquiere jerarquía constitucional,
e “interviene en forma activa en la conducción de la política económica del
país, integrando los consejos económico-sociales y otros órganos parecidos”.
20
GUERRERO, ob.cit., citando a NARRASHIMAN, P.S., en Revista Internacional del Trabajo,
Vol. XLIII, núm.6, de diciembre de 1950.
21
RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge, “Remuneraciones”, en Tratado de Derecho del Trabajo,
Vázquez Vialard director, Astrea, Buenos Aires, 1984, Tomo 4, p.649 y sgtes., quien refiere que
el art.66 de la LCT prohíbe el “ius variandi” en la materia.
22
GUERRERO, ob. cit. Similares consideraciones se hizo en el IV CONGRESO NACIONAL DE
DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Despacho de la Comisión Tema I
”Participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración
en la dirección”,Santa Fe-Rosario, agosto de 1967, Anales, Tomo I, UNL, Santa Fe, República
Argentina,1968,p.29.
23
SECO, Trabajadores y derechos. La participación de los trabajadores en la empresa...cit.,
p.432 y sgtes.
24
DEVEALI, Mario L.,”Las distintas formas de participación en las ganancias y sus proyecciones
en las relaciones laborales”, en IV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, Santa Fe-Rosario, agosto de 1967, Anales, Tomo I, UNL, Santa Fe,
República Argentina, 1968, p.165.
11
Coloca a la participación de los trabajadores en las ganancias de las empresas
en la tercera, la cuarta y la última etapa, en una gráfica expresión.25
2.- La operatividad o programaticidad del derecho después de “Gentini”
2.1.- Ninguno de los votos de los ministros de la Corte en el caso “Gentini” se
expidieron expresamente acerca de si, en general, el derecho que surge de la
cláusula que nos ocupa del art.14 bis de la C.N. es operativo o programático.
Resumidas han sido las dos posiciones doctrinarias sobre la cláusula, algunas
con severos matices: unos la consideran programática y otros que es
operativa.26
2.2.- Reiteramos que inicialmente, aunque ya desde hace tiempo, opinamos
que la cláusula de mención - que es parte del art.14 bis de la Constitución
Nacional- que se encuentra dentro de la Primera Parte, Capítulo Primero de
ella que lleva como título “Declaraciones, derechos y garantías”, era
programática.
Insistimos en que subjetivamente querríamos que ella fuera directamente
operativa; mas concluimos- muy a pesar nuestro- que ella era programática o
de operatividad débil, sin que cree en los trabajadores individuales derechos
subjetivos directamente exigibles en sede judicial.27
Pero a la luz de un nuevo estudio del tema, atendiendo a nuevas y mejores
razones jurídicas y a los nuevos criterios jurisprudenciales que se van abriendo
camino, más cerca, en el comentario a “Gentini” revisamos lo inicialmente
sostenido.
2.3.-Complicaciones pero no imposibilidades
Dijimos que reconocer la operatividad de la cláusula presenta sus
complicaciones jurídicas, aspecto que el fallo sanjuanino de algún modo
admite.
Así por ejemplo, insistimos, se debe definir el concepto de empresa pues la
C.N. no lo ha hecho; cabe precisar si comprende o no al accionariado obrero y
si son tres derechos distintos o es sólo uno subordinante de los otros dos, lo
que el art.14 bis, C.N., reconoce. Corresponde además establecer qué significa
colaboración en la dirección, lo mismo que control en la producción. 28
Hay temas que mejor sería que fueran reglamentados a nivel infraconstitucional
como son: la cifra sobre la cual debe hacerse el reparto de las ganancias, cuál
25
DEVEALI, Las distintas formas de participación en las ganancias…cit.
Entre los que consideran que es una cláusula programática ubicamos, aunque siempre con
matices a: Rivas, al despacho de la Comisión respectiva del IV Congreso Nacional de Derecho
del Trabajo y la Seguridad Social de 1967, en Santa Fe, Machera, Capón Filas, Sagüés,
Ekmedkjián, Lima, Fernández Madrid, Mansueti, Rodríguez Mancini, Carcavallo y Silvia Pinto,
etc. Entre los que la consideran operativa ubicamos a: Ricci, Bidart Campos, Fernández
Pastorino, Ramírez Gronda, Nápoli, Prado, González (h.) , Quiroga Lavié y luego nosotros(ver
SECO, Ricardo Francisco, 14 bis, Trabajadores y participación en las ganancias, EDUCC,
Córdoba, 2007, p.25 y sgtes. y nuestro comentario a “Gentini” ).
27
SECO, Ricardo Francisco, “Introducción al art.14 bis de la Constitución Nacional. Conceptos
generales. Participación de los trabajadores en las ganancias” en Cuadernos del Instituto de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social “P. Alberto Hurtado, S. J.”, “50 aniversario del
art.14 bis de la Constitución Nacional. Reflexiones desde el derecho del Trabajo y la Seguridad
Social, EDUCC, Córdoba, 2008.
28
Todo ello ha sido tratado por nosotros en SECO, 14 bis, Trabajadores y participación en las
ganancias, cit.
26
12
debe ser el tipo de colaboración que requiere la norma constitucional o cómo
debe controlarse la producción.29 Eso lo debe hacer primigeniamente el Poder
Legislativo nacional.
También dijimos- y lo mantenemos- que “no advertimos óbice constitucional
para que la ley reglamentaria pueda prescribir que los convenios colectivos
fijen obligatoriamente todo ese marco de condicionamientos para el sector de
actividad que regulan”30; menos dudamos que la participación pueda, en sus
diversos modos, ser “concedida voluntariamente por la empresa, o por
convenio con sus dependientes”.31
Concluimos que las indicadas no son complicaciones jurídicas que sean
absolutas.
Entendemos que para hacer operativo judicialmente al derecho que nos ocupa
hay que superar inicialmente dos cuestiones: la clásica calificación de
programaticidad del derecho y declarar la inconstitucionalidad legislativa por
omisión. Luego será llenado ese vacío por una norma creada por el juez. Luego
veremos desde cuándo.
Dimos como ejemplo que la determinación del quantum daño moral en una
indemnización por daños y perjuicios es normalmente una cuestión reservada
finalmente a la discrecionalidad de los jueces. Es siempre difícil predecir cuánto
se establecerá por él y si ello será justo no.
No por ello se dice que la indemnización por daño moral reconocida por el
art.1078 del CC sea programática. Los jueces la conceden por montos
diferentes y no hay demasiados problemas por ello.
Significamos que la propia C.S.J.N. el 7/7/1992 falló la causa “Ekmekdjian,
Miguel A. c/ Sofovich, Gerardo y otros” y allí admitió la operatividad del derecho
de réplica, rectificación o respuesta contenido en el art. 14.1 de la Convención
Americana de los Derechos Humanos, como parte integrante de la ley 23.054
que la incorporó al ordenamiento jurídico vigente de nuestro país (aún antes de
la reforma constitucional de 1994). Recordó en ese fallo palabras de Joaquín V.
González cuando dijo: "no son, como puede creerse, las 'declaraciones,
derechos y garantías', simples fórmulas teóricas: cada uno de los artículos y
cláusulas que las contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para
las autoridades y para toda la Nación. Los jueces deben aplicarla en la plenitud
de su sentido, sin alterar o debilitar con vagas interpretaciones o ambigüedades
la expresa significación de su texto. Porque son la defensa personal, el
patrimonio inalterable que hace de cada nombre, ciudadano o no, un ser libre e
independiente dentro de la Nación Argentina" ("Manual de la Constitución
Argentina", en Obras Completas, vol. III, Nº 82, Buenos Aires, 1935; confr.,
además, Nos. 89 y 90).”
Se enmarcó dentro de la tradición que se expresó en el caso "Kot". Además
dijo el voto de la mayoría: “No puede la acción u omisión de los restantes
órganos del Estado impedir que el judicial cumpla con el mandato impuesto por
la propia Constitución, pues los jueces como realizadores de la justicia poseen
a su alcance las prerrogativas y facultades necesarias para que la totalidad del
29
SECO, Introducción al art.14 bis de la Constitución Nacional….cit.
BIDART CAMPOS, Germán J., Principios constitucionales del derecho del trabajo (individual y
colectivo) y de la Seguridad Social en el 14 bis, TySS, t. VIII, p. 481, y Manual de la
Constitución reformada, Ediar, Buenos Aires, 1996, Tomo II, p.199.
31
BIDART CAMPOS, Manual de la Constitución reformada, cit.
30
13
ordenamiento jurídico vigente sea de efectiva realización evitando la existencia
nominal de derechos impedidos de concreción.”
Se abrió la puerta a este derecho y no ha habido grandes problemas prácticos
al respecto.
Acerca de programaticidad o no del derecho de que se trata, compartimos lo
que expresa Carnota, que “los derechos del trabajador, de los gremios y de la
seguridad social, estampados por la cláusula social consagrada en 1957, son
‘verdaderos derechos’ o, para usar la fórmula de Dworkin, ‘derechos en serio’.
Ello implica una solución al agudo “problema definicional” que el profesor
Michel Rosenfeld plantease en el Congreso Mundial de Derecho Constitucional
de Santiago de Chile de 2004: la oposición entre ‘derechos’ y ‘políticas u
objetivos de Estado’.”32
También estimamos que “los derechos tienen una estructura singular, que
parte de la posición de un sujeto titular o acreedor que, frente a otro deudor u
obligado puede exigir la realización de una determinada prestación (de dar, de
hacer, de no hacer, como decían los romanos). Sostener que los derechos
sociales del art.14 bis son auténticos derechos significa resaltar su exigibilidad
y operatividad. Es decir, no estamos en presencia de “declaraciones de
ilusiones” o de expresiones meramente declamatorias del legislador
constitucional, sino de facultades que deben poder realizarse en la efectividad
de las conductas sociales.”
Admite el profesor mencionado que la cláusula que nos ocupa tiene “un fuerte
matiz programático” o de “débil operatividad”, según los distintos autores.
Pero afirma “que aún los derechos programáticos son derechos e impiden
dictar normas infraconstitucionales que los violenten o vulneren, inspirando por
el contrario a su efectivización por los poderes del Estado, cada uno en el
ámbito de su competencia institucional.”
Lo acompañamos en su postura también cuando afirma que “la actitud de la
comunidad interpretativa, sobre todo a la luz de los últimos pronunciamientos
de la Corte Suprema de Justicia en materia laboral (“Vizzoti”), de riesgos de
trabajo (“Aquino”, “Milone”) y de seguridad social (“Sánchez”) que ha venido a
rescatar la “exigibilidad” de los derechos sociales, es decir, la necesidad de su
implementación.” Más allá de la tarea de la agencia administrativa encargada
de la gestión de determinados beneficios o prestaciones, “ello no releva ni
exime a los otros órganos del Poder del Estado a hacer lo propio: el Congreso
debe dictar las normas pertinentes de desarrollo (conf. art.14, C. N.), y los
jueces adjudicar las pretensiones que su alrededor se formulen.”33
En efecto- dice Carnota con razón- que “ya no bastará con que el Juez diga
que esa cláusula del art.14 bis CN no tiene reglamentación legal pues deberá
vérselas con novedosos mecanismos oriundos del derecho procesal
constitucional, como, por ejemplo, el control oficioso de inconstitucionalidad
(“Mill de Pereyra”, “Banco Comercial de Finanzas”) o la mismísima
inconstitucionalidad por omisión.”
32
CARNOTA, Walter F., “Aspectos constitucionales de la consagración de los derechos
sociales”, en Cuadernos del Instituto de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social “P.
Alberto Hurtado, S. J.”, “50 aniversario del art.14 bis de la Constitución Nacional. Reflexiones
desde el derecho del Trabajo y la Seguridad Social, SECO, Ricardo Francisco(editor), EDUCC,
Córdoba, 2008, p.21.
33
Ídem nota anterior.
14
Concluye aquél que “como sea, la sociedad civil hoy reclama tener ‘derechos
exigibles’, sobre todo en el área social, derechos que, como ha sostenido el
alto tribunal, no son ‘huecos’”. Mas previene que “los juzgadores deberán evitar
interpretaciones sumamente amplias o latas, detectando derechos
controvertibles u opinables en sede constitucional e internacional.”34
Desde aquel comentario, de nuestra inicial postura compartiendo la de clásicos
autores(a cuyo lado nos han puesto inmerecidamente en las clasificaciones
precitadas), más fundada en razones sociológicas que jurídicas admitimos,
dimos un convencido giro, suave pero persistente, hacia la operatividad del
derecho.
Empero aún cuando se lo considere programático hoy hay que entender que es
un derecho, que no es posible dictar normas infraconstitucionales que lo
violenten o vulneren (como se hizo con el decreto impugnado en el caso
“Gentini”).
Debe inspirar a todos los poderes del Estado hacia su efectivización, cada uno
según en el ámbito de su competencia institucional35en este caso sin que haya
ley reglamentaria
VII.-Los fundamentos de nuestra nueva postura a partir de los
fundamentos de la mayoría de la C.S.J.N. en “Gentini” y otros
precedentes
1.- La justicia social36
Reiteramos lo ya expuesto. Una clara razón para justificar la participación de
los trabajadores en las ganancias de las empresas ha sido la justicia
conmutativa. Se entiende que el fruto de la actividad económica se obtiene con
el aporte del capital y del trabajo por lo cual debe repartirse equitativamente el
excedente de esa actividad combinada37.
Mas esa clásica forma de la justicia es superada por el concepto más moderno
de justicia social.38
La C.S.J.N. en el caso “Berçaitz, Miguel Ángel”, 13/9/1974, insistió en que “una
‘Constitución rígida’, como la nuestra, debe ser interpretada “a la luz de las
condiciones del presente y con la mira puesta en los problemas del presente’.”
34
Ibídem.
CAMPOS, Luis, “El derecho de los trabajadores a participar en las ganancias: excusas
patronales y deuda constitucional”, en CTA, Central de los Trabajadores Argentinos, Boletín
Electrónico Periódico, Año 5, Nº 50, miércoles 24 de noviembre de 2010.
http://archivo.cta.org.ar/-Boletin-Electronico-Periodico-.html,consultado el 14 de enero de 2014.
36
Ver GIALDINO, Rolando, Dignidad, justicia social, principio de progresividad y núcleo duro
interno. Aportes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos al Derecho del Trabajo,
en red Catorce Bis, s/d, y GIALDINO, Rolando E., Derecho Internacional de los derechos
humanos: Principios, fuentes, interpretación y obligaciones, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
2013, p.85.
37
LÓPEZ, Justo, “El salario. Participación en las utilidades” en Tratado de Derecho del Trabajo,
DEVEALI, Mario L., (Dir.), La Ley, Buenos Aires, 1964, T. II, p.609.
Los fundamentos y objetivos para la participación de los trabajadores en la empresa, sean de
orden ético, político, económico, sociales e incluso religiosos, ha sido expuestos con profusión
en SECO, Trabajadores y derechos. La participación de los trabajadores en la empresa…cit.
También en SECO, 14 bis, Trabajadores y participación en las ganancias, cit.
38
SECO, Ricardo Francisco, “Aproximaciones al concepto jurídico indeterminado de ‘ justicia
social’”, en Revista de Derecho Laboral- Actualidad, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2010 Número
extraordinario, ps.41/129.
35
15
Se apoyó en el objetivo preeminente de la Constitución que se expresa en su
preámbulo, como es lograr el bienestar genera’ y allí fincó “la justicia en su
más alta expresión, esto es, la justicia social, cuyo contenido actual consiste en
ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los
recursos con que ésta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus
miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización".
En función de ello, el análisis del plexo normativo aplicable al caso no puede
prescindir de la orientación que marca “la máxima in dubio pro iustitia socialis
dado su carácter de principio inspirador y, por ende, guía de hermenéutica
segura de cualquier normativa vinculada con los derechos y garantías laborales
y sociales establecidos constitucionalmente.”
El tribunal cimero repitió y amplió el concepto de justicia social en sentido
subjetivo en el caso “Spota” del 27/7/1977.
El art. 75 inc.19 de la CN, según la reforma de 1994, expresamente contiene a
la justicia social de modo expreso cuando se refiere al progreso económico
(segunda cláusula del progreso).
Refiere Gialdino que “la invocación de la justicia social, asimismo, está
presente en instrumentos interamericanos, tales como Carta de la OEA
(Preámbulo, párrafo primero, y art. 34 según Protocolo de Buenos Aires) y el
Protocolo de San Salvador (Preámbulo, párrafo primero). Por su parte, los
Estados reafirmaron en la Convención Americana su propósito de consolidar en
el continente americano un régimen de “justicia social”, además de reiterar el
“ideal del ser humano libre, exento del temor y de la miseria” (Preámbulo,
párrafos primero y cuarto) 39.
Además la justicia social se halla citada en el Preámbulo de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de Costa
Rica, donde los Estados reafirmaron su propósito de consolidar en el
continente americano un régimen de “justicia social”, además de reiterar el
“ideal del ser humano libre, exento del temor y de la miseria” (Preámbulo,
párrafos primero y cuarto). Ella integra el bloque de constitucionalidad federal
según la reforma constitucional de 1994, art.75 inc.22,CN.
Asimismo en el Preámbulo de la Declaración Sociolaboral del Mercosur hay
”una referencia al ‘desarrollo económico con justicia social’ (Considerandos,
párrafo primero). Desarrollo humano y progreso económico con justicia social,
que rememoran la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo, adoptada por la
Asamblea General de la ONU el 4 de diciembre de 1986 (Resolución 41/128):
“Los Estados tienen el derecho y el deber de formular políticas de desarrollo
nacional adecuadas con el fin de mejorar constantemente el bienestar de la
población entera y de todos los individuos sobre la base de su participación
activa, libre y significativa en el desarrollo y en la equitativa distribución de los
beneficios resultantes de éste” (art. 3), máxime cuando también les
corresponde garantizar “la justa distribución de los ingresos” y hacer las
reformas económicas y sociales adecuadas con el objeto de “erradicar todas
las injusticias sociales” (art. 8.1). En este último sentido, resulta de cita obligada
39
Ver lo que indica GIALDINO, Dignidad, justicia social, principio de progresividad… cit.:
”Asimismo: Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (Preámbulo,
párrafo segundo). La resolución por la que se aprobó la Convención de Belem do Pará apunta
a una sociedad “más justa” y “solidaria” (y pacífica) (párrafo primero).”
16
la Corte Europea de Derechos Humanos: “Eliminar lo que se siente como una
injusticia social figura entre las tareas de un legislador democrático” 40.
La justicia social- que supera a la conmutativa - :
a) tiene rango constitucional expreso en el art. 75 inc.19 , C.N.;
b) se halla inserta en el Preámbulo de la C.N. cuando éste se refiere a la
promoción del bienestar general (con lo cual se considera que el Preámbulo es
parte de la norma y, por ende obligatorio);
c) se encuentra expresamente citada en normas del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos, varias de las cuales integran el bloque de
constitucionalidad federal, como se expuso;
d) es un concepto jurisdiccionalizado (CSJN, vgr. casos” Berçaitz”, “Spota”,
“Vizzoti”, “Gentini”).
Por ello dicho concepto, con rango de principio jurídico, obliga a todos los
poderes del Estado.
En virtud de ella es justo entonces que los trabajadores participen en las
ganancias de la empresa a las que han contribuido a producir.
2.- El trabajador, sujeto de preferente tutela constitucional
Así se expresó la C.S.J.N. en el caso “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA S.A. s/
despido”, considerando 9°, 14/9/2004, “como en otros posteriores en los que se
debatió sobre la extensión de diversas garantías constitucionales de carácter
laboral”, según dice el alto cuerpo en “Gentini”.
En ese mismo considerando de aquél trascendente caso de la primavera de
2004, si bien admite que “en la relación y contrato de trabajo se ponen en
juego, en lo que atañe a intereses particulares, tanto los del trabajador como
los del empleador, y ninguno de ellos debe ser descuidado por las leyes.
Sin embargo, lo determinante es que, desde el ángulo constitucional, el primero
es sujeto de preferente tutela”, de todos los derechos del trabajador contenidos
en esa norma. La interpretación de la cláusula debe hacerse desde esta opción
axial preferencial y ella nos conduce- unido a otros valores-a considerar la
operatividad del derecho que nos ocupa. De otro modo no habría preferente
tutela ni protección.
3.-Derechos efectivos. Contenido dado por la Constitución
La tutela de los derechos de los trabajadores, cuyos derechos son reconocidos
en el art.14 bis de la C.N. debe ser atendida por el Poder Judicial sin demora.
Ello no implica injerencia de éste en las competencias del Legislativo “sino el
debido y necesario ejercicio del control de constitucionalidad de las normas y
actos de los gobernantes que le impone la Constitución Nacional”. Ésta es “una
norma jurídica y que, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que éstos
resulten efectivos y no ilusorios” (Considerando 8° del fallo “Vizzoti”).
Estima la C.S.J.N. que “los derechos constitucionales tienen, naturalmente, un
contenido que, por cierto, lo proporciona la propia Constitución. De lo contrario,
debería admitirse una conclusión insostenible y que, a la par, echaría por tierra
el mentado control: que la Constitución Nacional enuncia derechos huecos, a
ser llenados de cualquier modo por el legislador, o que no resulta más que un
promisorio conjunto de sabios consejos, cuyo seguimiento quedaría librado a la
buena voluntad de este último.”
40
GIALDINO, Dignidad, justicia social, principio de progresividad….cit., con cita del caso “James
y otros”, sentencia del 21-2-1986, Serie A n° 98, párr. 47.
17
La determinación de dicho contenido configura “precisamente, uno de los
objetos de estudio centrales del intérprete constitucional. Explica también que
al reglamentar un derecho constitucional, el llamado a hacerlo no pueda obrar
con otra finalidad que no sea la de dar a aquél toda la plenitud que le
reconozca la Constitución Nacional. Los derechos constitucionales son
susceptibles de reglamentación, pero esta última está destinada a no alterarlos
(art. 28 cit.), lo cual significa conferirles la extensión y comprensión previstas en
el texto que los enunció y que manda a asegurarlos. Es asunto de legislar, sí,
pero para garantizar "el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por
esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos
humanos" (Constitución Nacional, art. 75 inc. 23)” (del mismo Considerando en
“Vizzoti”).”
Si la Constitución Nacional es una norma jurídica está para cumplirse aún en
defecto de reglamentación legal; en pos de su cumplimiento debe darse el más
pleno goce y ejercicio al derecho de que se trata, en cabeza de quien es sujeto
de preferente tutela.
4.- El principio de progresividad41
La C.S.J.N. en “Gentini”, para resolver como lo hizo, se basa también en el
derecho internacional de los derechos humanos que cuenta con jerarquía
constitucional a partir de la reforma de 1994 (art. 75, inc. 22). En especial
menciona el principio de progresividad asentado en el art. 2.1 del citado Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en concordancia
con su art. 11, inc. 1, por el que los Estados han reconocido el derecho de toda
persona "a una mejora continua de las condiciones de existencia". Hay más
normas internacionales que se refieren a él.42
Más allá de la complicación que implica su conceptualización y alcance43, lo
cierto es que se identifica fácilmente en cuanto a su inclusión positiva y su
“jurisdiccionalización”.
Como refiere la C.S.J.N. en “Gentini”, “el derecho a la participación en las
utilidades o en las ganancias de las empresas puede verse como un modo de
materialización, con aristas definidas, de uno de los objetivos del programa
cuya promoción, a nivel universal, asumió expresamente en 1944, mediante la
Declaración de Filadelfia, orientado a que los estados adoptasen ‘en materia de
salarios y ganancias y de horas y otras condiciones de trabajo, medidas
destinadas a garantizar a todos una justa distribución de los frutos del
progreso...’ (confr. Declaración de la Conferencia General de la O.I.T., 26°
Reunión, Filadelfia, 10 de mayo de 1944, punto III, ap. d).”
El paso de la no participación a la participación de los trabajadores, al menos
en las ganancias de las empresas, implica un avance desde condiciones
menos humanas a otras más humanas parafraseando a Pablo VI en la
encíclica Populorum Progressio, de 1967, N° 20.
GIALDINO, Derecho internacional de los Derechos Humanos…cit.,p.97.
Ver GIALDINO, Dignidad, justicia social, principio de progresividad….cit.
43
Ver entre otros RAMÍREZ BOSCO, Luis, La progresividad de los derechos sociales, TySS2008,107;FRANCO, Héctor Eloy, “El principio de progresividad”, en Principios y reglas en el
contrato de trabajo y en el derecho colectivo del trabajo, TOSTO, Gabriel(Dir.),Estudios de
Derecho Práctico Laboral 3, Nuevo Enfoque Jurídico, Córdoba, 2007,p.355, y demás normas y
doctrina por ellos citadas.
41
42
18
No es posible volver para atrás ni siquiera mantenerse en statu quo en este
punto.
Repetimos que ella no es el modo de participación de los trabajadores en la
empresa de más calidad, pero es el más fácil o cercana concreción porque se
halla en el texto constitucional vigente.
Los ejemplos internacionales de aplicación del instituto en América son
varios.44
5.-La inconstitucionalidad por omisión
Refiere la C.S.J.N. en el caso “Vizzoti”, considerando 8°, que el mandato que
expresa el art. 14 bis “se dirige primordialmente al legislador, pero su
cumplimiento "atañe asimismo a los restantes poderes públicos, los cuales,
dentro de la órbita de sus respectivas competencias, deben hacer prevalecer el
espíritu protector que anima" a dicho precepto, con citas de sus propios
precedentes.
Partiendo de la propia letra del art.14 bis de la C.N. y comparando la realidad
legislativa, en especial en cuanto se refiere al tema en relación con las
empresas privadas, la inconstitucionalidad por omisión legislativa es palmaria.
Han pasado casi sesenta años y a pesar de los amplios proyectos habidos y
escasos ejemplos sancionados de corto alcance, no ha habido una ley
reglamentaria de la cláusula para los trabajadores de empresas privadas de
todo el país.
La vía del amparo- para la corrección de la inconstitucionalidad por omisión del
legislador común al no reglamentar integralmente la cláusula, la falta de ley
razonable, o también ante la ausencia de norma convencional, en tanto así “se
frustra, bloquea o aminora el goce de los derechos”45 enumerados en el art.14
bis de la C.N. en virtud del art.43 primer párrafo de ella, según la reforma de
1994- es considerada admisible por un importante sector de la doctrina.
Se propicia que judicialmente así sea declarada, alternativa que se estima
“eventualmente realizable”.46
Se admite que pueden demandar los trabajadores “al Estado por
inconstitucionalidad por omisión o exigiendo al empleador su cumplimiento”47, y
que llegado el caso puedan éstos ser constreñidos judicialmente.
De otra manera “sería letra muerta el texto constitucional” y sus normas no
podrían “ser consideradas jurídicas, sino meros consejos de conveniencia
política, lo cual no hace otra cosa que desnaturalizar la supremacía
constitucional y el poder jurídico político del constituyente”.48
Compartimos con la Jueza del caso bajo comentario que los particulares
pueden invocar judicialmente derechos que en principio aparecen como
reconocidos en cláusulas programáticas [se aclara que nuestra postura actual
44
Ver SERAFINI, ob.cit., quien indica que son México, Chile, Perú, Venezuela y Brasil.
BIDART CAMPOS, Manual de la Constitución reformada, Ediar,1996, Tomo II, p.195.
46
SAGÜÉS, N. P., Elementos de derecho constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 535;
QUIROGA LAVIÉ, H., Inconstitucionalidad del régimen legal sobre reparación de daños, RDL,
2002-1, Ley de Riesgos del Trabajo- II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p.45.
47
CAPÓN FILAS, Rodolfo, Digesto Práctico LA LEY, Derecho Colectivo del Trabajo II,
Negociación colectiva, Participación de los trabajadores, Conflictos colectivos de trabajo,
primera edición, La Ley, Buenos Aires, 2001, Tomo II, p.659; BIDART CAMPOS, Manual de la
Constitución reformada, ob.cit., Tomo II, p.199.
48
QUIROGA LAVIÉ, ob.cit.
45
19
es la operatividad del derecho] alegando que la omisión de ley reglamentaria se
convierte, después de un lapso razonable, en omisión inconstitucional.
El Congreso, al no dictar la ley reglamentaria- como dice la Jueza- viola la
Constitución porque frustra el funcionamiento de la norma normalmente
considerada programática y del derecho que ella contiene.
El remedio en el caso para una omisión casi sexagenaria, como insiste la
Jueza, es mediante integración de la carencia de norma legal (laguna
legislativa) haciendo aplicación directa de la norma constitucional que acusa
esa carencia reglamentaria.
Es claro: la sentencia ha de crear para el caso a resolver una norma individual
que tome en cuenta a la norma constitucional y que supla la falta de ley
reglamentaria a través de la integración del orden legal lagunoso, como bien
afirma la magistrada sanjuanina.
A nuestro criterio la inconstitucionalidad por omisión puede declararse
judicialmente por vía del amparo o por juicio ordinario.
6.-Algunos antecedentes públicos y privados del posible porcentaje de
participación en las ganancias49
Este punto puede ser uno de los nudos del problema para reconocer la
operatividad de la cláusula. Reiteremos algunos ejemplos.
La Constitución de la Provincia de Formosa (B. O. 3/4/91) en el art. 82 inc.8°
establece como un derecho del trabajador: “A la participación en las ganancias
de las empresas, que será obligatoria con un mínimo de un cinco por ciento
[…]”. Consideramos que esta norma es inconstitucional a la luz del art.75
inc.12 de la C.N. si se pretende aplicar a las empresas privadas.
La carta orgánica del antiguo Banco Social de Córdoba, entidad autárquica del
Estado provincial, ley 5969(B. O. 1/11/76), en el art.10 decía: “[…] De dichas
utilidades, deducidas las reservas precedentes, se destinará hasta el 9% para
distribuir entre los empleados de planta permanente amparados por estabilidad
bancaria en la forma que determine el Banco (previa deducción de hasta la
quinta parte con destino a la constitución de un fondo de reserva para el seguro
de fidelidad).” Ese sistema rigió hasta que mediante decreto N° 2148 del 2 de
noviembre de 1997 se dispuso la fusión por absorción del Banco Social de
Córdoba por parte del Banco de la Provincia de Córdoba.
La última carta orgánica del Banco de la Provincia de Córdoba como entidad
autárquica del Estado Provincial, ley 5718 (B.O.27/02/74), T. O. por la ley
provincial 6474 (B.O.26-11-80), en el art.6° con la modificación de la ley
provincial 6365 (B.O.18/1/80) expresaba que cuando se cierra el ejercicio
financiero el 31 de diciembre de cada año: “De las utilidades líquidas y
realizadas, que arroje el estado de resultados del ejercicio, con más los ajustes
de los resultados del ejercicio precedente, deducidas las pérdidas acumuladas
al cierre del ejercicio anterior ,serán distribuidas de la siguiente manera:[…].
12% (doce por ciento) para ser distribuido entre los empleados del Banco de la
siguiente forma: El 50% (cincuenta por ciento) en proporción al sueldo
percibido durante el ejercicio. El 50% (cincuenta por ciento) restante dividido en
forma igualitaria entre todos los agentes sin diferencia de jerarquías o
percepción de haberes [...]”. La ley 8111 (B. O. 12/12/91) modificó ese art. 6 y
dijo respecto del inc. b) de ese artículo: b)“Para ser distribuido entre los
49
Ver SECO, “La participación de los trabajadores en las ganancias de las empresas.
¿Derecho operativo o programático?”,cit.
20
empleados del Banco el 12% de las utilidades que se toman como base para el
cálculo del punto a) eliminando resultados por operaciones de Bienes de Uso y
Diversos y las ganancias devengadas a favor del Banco por intereses
punitorios o conceptos equivalentes. El importe así establecido será distribuido
entre el personal, conforme a las pautas, formas y condiciones que determine
el Directorio en base a criterios de eficiencia y productividad.” Por la ley 8438,
sancionada el 6/12/94, se aprobó la transformación del Banco de la Provincia
de Córdoba, entidad autárquica del Estado Provincial, en “Banco de la
Provincia de Córdoba Sociedad Anónima”, que se regiría por la ley 19.550,y se
aprueban sus estatutos sociales desapareciendo aquellas instituciones
participativas por la derogación de la ley 5718 y sus modificatorias “a partir del
perfeccionamiento de la transformación en los términos del art.9” de la ley
8438, como dice el art.34 de la ley citada.
La ley provincial 8837(B.O. 28/3/2000) en el art.46, nuevamente dispuso “la
transformación del Banco de la Provincia de Córdoba en una sociedad
anónima, de acuerdo con el criterio que adopte el Poder Ejecutivo para la
transferencia de las actividades bancarias al sector privado. En el artículo 47
establece la incorporación de capital privado “hasta el noventa y nueve por
ciento (99%) del capital accionario del Banco de la Provincia de Córdoba
(BPC)”, y se fijan las pautas conforme a las cuales el Poder Ejecutivo ejecutará
el proceso respectivo. En su inc. f) se menciona: “Los empleados y sus
asociaciones gremiales representativas podrán acceder a un sistema de
propiedad participada de acciones de hasta el doce por ciento (12%) del capital
social, en los términos del artículo 36 de la Ley de Modernización del Estado.”
En el sector privado, Aguas Cordobesas S.A., entre los años 1999 y 2002 tuvo
un programa de participación en las utilidades de la empresa convenido entre
sindicato y empresa. Consistía en distribuir del total de las utilidades obtenidas,
el 4% de la siguiente manera: a) 2% (50% de las utilidades), entre la totalidad
del personal convencionado; b) 2% (50% de las utilidades), el 1% en forma
proporcional a la remuneración que percibe el trabajador y el 1% teniendo en
cuenta la antigüedad del trabajador.50
En su trabajo Serafini51 señala otros ejemplos de convenios colectivos
argentinos que prevén un sistema de participación de los trabajadores en las
ganancias de la empresa como son: CCT 1197/11,”E”, Asociación de
Profesionales Universitarios de Agua y Energía(APUAYE) y la empresa
Distribución Eléctrica de Tucumán; Acuerdo 1834/2010, entre Sindicato de
Petróleo y Gas privado de Río Negro, Neuquén y La Pampa, el Sindicato de
Choferes y Empleados de Transporte de Cargas de Neuquén y la empresa Fox
Petrol S.A.;CCT 1072/09,”E”,entre Asociación de Trabajadores del
Estado(ATE), la Unión del Personal Civil de la Nación(UPCN) y la Dirección
Provincial de Puertos de Tierra de Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur;
CCT 486/07 entre el Sindicato Único de Trabajadores del Neumático
Argentino(SUTNA) y las empresas Bridgestone-Firestone Argentina SAIC,
FATE S.A. y Pirelli Neumáticos S.A.I.C.;CCT 798/06,”E” entre Federación
50
Reconocido por Cámara Única del Trabajo, Córdoba, Sala XI, sala unipersonal a cargo de la
Dra. Nevy Bonetto de Rizzi, 09/09/2005, “Urbano Rubén David c/ Aguas Cordobesas S.A.Ordinario- Despido”,Actualidad Jurídica de Córdoba, Derecho Laboral, vol.50.p.4030.
51
SERAFINI, ob.cit., a las que cabe remitirse simpliciter causae.
21
Nacional de Trabajadores de Obras Sanitarias(FENTOS) , el Sindicato Gran
Buenos Aires de Trabajadores de Obras Sanitarias (SGBTOS) y la empresa
Aguas y Saneamientos Argentinos S.A.(AySA);CCT 285/98,”E”, entre el
Sindicato de Mecánicos y Afines del Transporte Automotor de la República
Argentina(SMATA) y la empresa Z.F. Argentina S.A.
VIII.-Complicación en el caso bajo comentario
En caso fallado por el 5° Juzgado del Trabajo de San Juan, 9/10/2013, la
pretensión de la actora era la condena a la demandada por el monto que
surgirá de la "fijación de porcentaje de utilidades y participación en las
ganancias de la empresa", con más los intereses legales desde que se haga
exigible hasta el momento de su efectivo pago, con costas.
La demandada había sido empleadora de la actora la que fue despedida sin
causa antes de la deducción de la demanda.
Diferente es la experiencia conocida de la demanda deducida por la Sra.
Claudia Alejandra Klug ante los tribunales del trabajo de Paraná persiguiendo
el cobro de pesos con carácter retroactivo, por fijación de porcentaje de
utilidades y participación en las ganancias de la empresa y en subsidio y con
carácter complementario acción de inconstitucionalidad por omisión, en contra
de su empleador UNITER S.R.L. -Unidad de Terapia Radiante de Entre Ríos
S.R.L.-, por cobro de la suma que en concepto de retroactivo por los dos años
de la relación laboral no prescripta, de conformidad al porcentaje de utilidades
que fije el tribunal como condena ex post, a la deducción de la presente acción
o lo que en más o en menos disponga el tribunal de acuerdo a la prueba a
producirse en autos e intereses resarcitorios.
Si en el caso bajo comentario se hubiera estimado la demanda, se declarara la
inconstitucionalidad por omisión legislativa respecto de la cláusula del art.14
bis de la C.N. y la Jueza fijara un porcentaje de utilidades de la empresa
respecto de las cuales la trabajadora debiera participar (aspecto numérico de
fácil concreción a estar a las experiencias nacionales e internacionales) resta
un serio problema para que la demanda prospere: la demanda fue deducida
cuando la relación laboral se había extinguido por el despido directo incausado,
el que es recepticio y constitutivo, que es un modo de extinción del contrato de
trabajo.
Según el art.19 de la C.N. nadie está obligado a hacer lo que no manda la ley.
El empleador no estaba obligado por ninguna norma legal ni contractual a
pagar este concepto salarial mientras estaba vigente la relación laboral, el que
tardíamente se le reclama. Se ha dicho que “nadie está obligado al pago de
remuneraciones carentes de sustento legal o convencional”. 52
Como no hay obligación sin causa (art.499 del C.C., esto es nacida del
contrato, del cuasicontrato, del delito, del cuasidelito, de las relaciones de
familia o de la ley) a nuestro criterio no es posible una condena retroactiva,
según el modo como se planteó la demanda.
52
CNTrab., sala VIII, 30/12/1992, “Díaz Eduardo R. c/ Argenova, S.A.”, DT,1993B,1251;TySS,1993-181.
22
En cambio, si la ley especial para el caso es la sentencia judicial ante la
omisión legislativa (antes de ella no hay ley obligatoria) distinta es la solución
del caso si la demanda se dedujo vigente la relación laboral.
Entonces, como se pretende en el caso “Klug”, podría admitirse en la sentencia
el cobro de pesos con carácter retroactivo, por fijación de porcentaje de
utilidades y participación en las ganancias de la empresa- previa declaración de
inconstitucionalidad por omisión- y condenarse al empleador a pagar ese
porcentaje sólo a partir de la fecha de la notificación de la demanda (vgr. así
sucede mutatis mutandis en el caso de disolución de la sociedad conyugal por
divorcio de los cónyuges, art. 1306 del C.C.).
Si bien la ley especial para el caso la crea el tribunal en la sentencia, el
empleador ya desde la notificación de la demanda en su contra pudo conocer
la pretensión actoral y allanarse a la demanda o propiciar una transacción.
IX.- Conclusiones
a) Por las razones jurídicas ya expuestas, la cláusula del art.14 bis, C.N. de la
participación de los trabajadores en las ganancias de las empresas debe ser
considerada operativa.
Es posible que a ella los empleadores la concedan unilateralmente o se
establezca bilateralmente o que ella sea impuesta por un convenio colectivo de
trabajo.
Mas ella puede imponerse por ley al ámbito de las empresas públicas, sean por
leyes provinciales o nacionales según la correspondiente jurisdicción.
A las empresas privadas sólo puede serles impuesta por ley del Congreso de la
Nación porque es- en el fondo-una forma complementaria de remuneración,
uno de elementos del núcleo duro del contrato de trabajo que él regula.
b) Se puede establecer un porcentaje participativo sobre las ganancias de las
empresas atendiendo a los siguientes criterios: la magnitud cuantitativa y
cualitativa de la empresa que produce numerario, a la magnitud de las
ganancias del ejercicio, al porcentaje estimado de participación del factor
trabajo en las ganancias de la empresa, al número de trabajadores de la
empresa, entre otros, de lo que hay variados antecedentes.
c) Si los Poderes Legislativo y Ejecutivo persisten en la demora de
reglamentarla incumpliendo la manda del art. 14 bis C.N. deberá ser el Poder
Judicial quien lo haga ante el pedido concreto, desestime la programaticidad
del derecho por las fundadas razones expuestas, declare la
inconstitucionalidad por omisión de los poderes políticos y fije la participación
que le cabe a los trabajadores en las ganancias de las empresas de acuerdo a
los criterios precitados.
d) El fallo bajo comentario debe ser considerado una sentencia de las llamadas
exhortativas y resulta muy original su exhortación.
Desde un costado, resulta sumamente positiva la decisión de la Jueza
sanjuanina por cuanto, ante un planteo de inconstitucionalidad por omisión
legislativa, responde con una sentencia exhortativa lo que representa- desde
esa perspectiva- un paso hacia adelante, pequeño pero real.
e) El tribunal sanjuanino debió dictar sentencia resolviendo el conflicto
individual con su imperium jurisdiccional, aunque limitado al caso concreto y
con carácter de cosa juzgada y, según sus propios considerandos, estimando
la demanda.
A la sentencia exhortativa le auguramos poca o nula respuesta legislativa.
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Le falta un paso más a la respuesta jurisdiccional dada al tema que nos ocupa.
f) Empero en el caso, como la demanda fue deducida cuando la relación
laboral se había extinguido por el despido directo incausado, el que es
recepticio y constitutivo, no podría prosperar porque no puede condenarse al
empleador a pagar lo que no mandaba la ley al momento en que la relación
laboral estaba vigente porque, según el art.19 de la C.N., nadie está obligado a
hacer lo que no manda la ley y no hay obligación sin causa (art.499 del C.C.)
A nuestro criterio no era posible una condena retroactiva, según el modo como
se planteó la demanda.
Pero si la demanda se hubiera deducido vigente la relación laboral podría
admitirse el cobro de pesos con carácter retroactivo por fijación de porcentaje
de utilidades y participación en las ganancias de la empresa- previa declaración
de inconstitucionalidad por omisión- y condenarse al empleador a pagar ese
porcentaje a partir de la fecha de la notificación de la demanda.
Ya desde la notificación de la demanda en su contra pudo conocer la
pretensión actoral y allanarse a la demanda o propiciar una transacción de una
remuneración complementaria que se devenga a medida que se trabaja pero
se percibe cuando se realiza el balance y hay ganancias empresarias.