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ALGUNOS ASPECTOS DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS PROVEEDORES
DE SERVICIOS Y CONTENIDOS DE INTERNET
El caso “ENTEL”
Por
HUMBERTO CARRASCO BLANC
Abogado LatLink.Net S.A.
Director derecho.org chile
Secretario de la Asociación de Derecho e Informática de Chile
INTRODUCCIÓN
Antes de comenzar a desarrollar la presente ponencia creemos necesario
establecer dos aclaraciones, que a nuestro juicio, son indispensables para delimitar el
marco del presente trabajo.
En primer lugar, vamos a exponer uno de los casos que se ha pronunciado sobre
el tema de este trabajo y que constituye un extraordinario aporte doctrinario y
jurisprudencial sobre estas materias. Pensamos que al explicar este caso, podremos
facilitar la comprensión del lector y contribuir al estudio crítico del problema.
En segundo lugar, no es posible utilizar este trabajo para exponer todos los
aspectos que se surgen de las actividades que desarrollan los proveedores de servicios y
de contenidos en Internet. Sólo destacaremos aquellas que dicen relación directa con el
caso en comento, esperando la posibilidad de poder exponer y estudiar los otros
aspectos en otra oportunidad.
EL CASO “ENTEL”
Con fecha 6 de agosto del año 1999, don Orlando Fuentes Siade interpone un
recurso de protección1 en contra de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones S.A.
“ENTEL S.A.” en virtud de los siguientes hechos:
1
El recurso de protección es una acción de carácter constitucional que procede por causa de actos u
omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los
derechos y garantías establecidos en el artículo 19 de La Constitución Política del Estado Chile y que se
interpone ante las Cortes de Apelaciones respectivas, la que deberá adoptar de inmediato las providencias
que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del
afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales
correspondientes.
Con fecha 31 de Julio de 1999 apareció en la sección productos y servicios del
Web site de ENTEL ubicado en (http://www.entelchile.net) en página 2, un aviso de
ofrecimientos sexuales, en la que figura como remitente su hija2, de 17 años cuyos
aberrantes términos constan en la copia impresa de la página se acompañó al proceso.
Producto de este aviso los miembros de la familia han recibieron innumerables llamadas
telefónicas “obscenas, insultantes, groseras y pervertidas”3 que obligaron a la familia a
solicitar la suspensión del servicio telefónico. Se expresó por la recurrente que en virtud
de estos hechos la menor figuraba como prostituta en la red. Se esgrimió como
fundamento de este recurso la infracción al artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política
de la República.
Por su parte, ENTEL S.A. responde informando, entre otras cosas, que no le
cabe responsabilidad debido a que el mensaje de ofrecimientos sexuales proviene de un
computador personal perteneciente a un usuario con domicilio en la ciudad de
Concepción- Chile. En este sentido expresa, la parte recurrida que dentro de su sitio
Web existe una sección de “avisos clasificados” ubicada en la dirección
http://www.tribu.cl administrado por una empresa externa denominada “GrupoWeb“.
En este sitio el sistema de avisos funciona en forma simple, automatizada y expresa que
es de absoluta responsabilidad de los usuarios y cada uno de ellos puede publicar o
revisar los avisos. Para publicar estos avisos se requiere llenar ciertos patrones de frases
y obtener un password con el objeto de mantener la publicación o modificarla. Este es
un servicio absolutamente gratuito.
A su vez, señala que después de varias indagaciones se averiguó que con fecha
31 de Julio del año 1999 en casa de un particular se reunieron un grupo de jóvenes,
compañeros de curso de la afectada quienes visitaban el sitio Web individualizado en la
sección de “Avisos Clasificados” y dejaron el mensaje en cuestión con la finalidad de
jugarle a la menor afectada una pesada broma.
Por último expresa que después de diversas gestiones, con fecha 5 de Agosto del
año 1999 se eliminó el mensaje agraviante y que por ello era improcedente el recurso de
protección pues se había interpuesto respecto de un mensaje que se encontraba
eliminado.
2
3
Cuyo nombre evitaremos mencionar, ya que la afectada puede ser aún menor de edad.
Palabras citas del recurso de protección interpuesto y que rola a fojas 5 vta. del expediente.
La Corte de Apelaciones de Concepción después de ordenar una serie de
diligencias dictó sentencia con fecha 6 de diciembre del año 1999 rechazando el recurso
de protección por haberse perdido la oportunidad de la acción de protección.
IMPORTANCIA DE ESTE CASO
De lo anteriormente expresado, pudiere pensarse que el fallo poco ha
contribuido al desarrollo de estos problemas. Sin embargo, ello no es así pues la Corte
antes de rechazar la acción de protección desarrolla una serie de materias relativas a la
Internet y la responsabilidad de los proveedores de servicio y contenido de Internet.
Podemos destacar los siguientes aspectos de importancia en este fallo:
1.- Jurisdicción
Se deduce del fallo que son aplicables las normas del ordenamiento jurídico
chileno, pues el hardware y los servidores de los involucrados se encuentran en el
territorio nacional.4 No se pronuncia la Corte respecto de la situación en que el
hardware y los servidores se encuentren en otros territorios jurisdiccionales. En este
sentido expresa el autor nacional Jijena Leiva que "Frente al tema de la difusión o
distribución de información de contenidos ilícitos cada uno de los estados en que estén
instalados los servidores respectivos puede aplicar su legislación interna de delitos
contra la moral, el orden público, la seguridad económica, la propiedad intelectual, la
violación de secretos, etc. Pero ese estado no puede pretender aplicar sus normas
jurídicas más allá de los límites territoriales de su jurisdicción;…"5.
No parece en todo caso ser unánime la opinión recién expresada, ya que
Graham-Alcantara señala al comentar el caso "Somm" que "Primero, en línea directa de
la jurisprudencia alemana y francesa, la ley nacional es aplicable sin tener en cuenta el
carácter internacional de la controversia. En este caso el delito principal había sido
localizado en Estados Unidos ya que la difusión de escritos se hizo en aquel país.
Corolariamente, el autor principal CompuServe Estados Unidos, en tanto que guardián
del news-server residía en América. Sin embargo, estos elementos fueron ignorados
4
Considerando Nº9 del fallo.
poniendo en juego las reglas del derecho penal internacional y es el lugar de recepción
quien tuvo la atención del juez. Para la aplicación de la doctrina de la territorialidad
objetiva, el resultado hubiera sido el mismo -entonces ¿porqué complicarse la vida?-, la
ortodoxia jurídica habría estado a salvo y al mismo tiempo no se hubiera tenido la
impresión que la lex fori debe imponer a cualquier precio."6
2.- El e-mail como medio probatorio.
En efecto, la sentencia establece como hechos ciertos de la causa antecedentes
que constaban en e-mail impresos y acompañados al proceso. En efecto, en el
considerando 12° se señala que una amiga de la afectada habría enviado a ENTEL S.A.
un e-mail solicitando se borrara el aviso inserto en las secciones de "Empleo" y
"Diversión, espectáculos". Por otra parte, establece como un hecho cierto el envío de
otro e-mail enviado a la casilla de la tribu solicitando se elimine el aviso del sitio por
afectar a una amiga menor de edad.
Es necesario en todo caso, aclarar que en ningún momento se impugnaron estos
e-mail y que el procedimiento establecido en el recurso de protección es absolutamente
aformalista con relación a los procedimientos que se establecen en el Código de
Procedimiento Civil y otras leyes especiales.
3.- No existe un marco regulatorio que regule Internet.
La sentencia establece en su considerando 13° "Que en Chile no existe un marco
jurídico específico sobre la regulación de Internet.
El marco regulatorio de la ley N° 18.168, de 1982 sobre Ley General de
Telecomunicaciones, no alcanza a la red Internet que opera en el sector de las
comunicaciones.
Que no obstante, los problemas originados en la red Internet deben ser resueltos
conforme a las normas contenidas en la Constitución Política de la República de Chile y
a las reglas generales sobre responsabilidad civil y penal".
5
Jijena Leiva Renato Javier, "Informe legal, Sobre la improcedencia de censurar legalmente los
contenidos de Internet", Análisis del Boletín N° 2395-19, http://publicaciones.derecho.org/redi/No._15__Octubre_de_1999/1. (en adelante obra cit.)
La Corte establece con claridad la falta de una regulación especial para Internet.
No podría ser de otra forma ya que Internet es aterritorial y por lo tanto no es posible
que a través de una regulación nacional se pueda normar a esta Red. Con fecha 31 de
Agosto del año 1999 se presentó una moción por un grupo de diputados sobre
"Regulación de Internet". Este proyecto ha sido duramente criticado por la doctrina
nacional7, crítica de la cual somos plenamente partidarios.
4.- Se define Internet y se mencionan algunas de sus características.
El fallo establece en su considerando 17 párrafo segundo "Que definiendo
Internet puede decirse que es la red de redes o una colección de redes entrelazadas. Más
concretamente, como una red mundial de computadores interconectada a través de
oferentes oficializados o un sistema de redes que permite el intercambio de
información".
A su vez, el mismo fallo expresa que no es clara su naturaleza jurídica al
establecer que para algunos constituye un "medio de comunicación", mientras que para
otros es sólo un "medio de transporte de la información". Para nosotros en todo caso, es
un medio tecnológico que permite a diversos actores comunicarse con diversos fines.
Por último, en cuanto a las características expresa en el último párrafo del
considerando que "La red se caracteriza por no tener dueño ni gerente ni representante
legal, por ser de alcance mundial y de acceso general."
5.- Responsabilidad de los actores en Internet.
Este es el aspecto de la sentencia que más nos interesa y que la Corte desarrolló
en forma extensa. Sin embargo, antes de comenzar a tratar este punto en forma detallada
es importante expresar quienes son los actores de Internet.
La sentencia expresa quienes son los actores de Internet, el proveedor de acceso
a la red, el proveedor de sitio o de almacenamiento, el proveedor de contenido y los
usuarios o destinatarios finales.
6
Graham-Alcantara James A., "El caso alemán "Somm" sobre responsabilidad penal. Nota sobre la
sentencia
de
15/07/98
del
tribunal
correccional
de
Munich,
http://publicaciones.derecho.org/redi/No._03_-_Octubre_de_1998/graham. (en adelante obra cit.).
7
Jijena Leiva Renato Javier, obra cit.
Expresa el fallo que en el considerando 19º párrafo tercero que “El proveedor de
acceso permite que un determinado usuario se conecte con la red Internet, que de no
existir ese acceso haría imposible la comisión del ilícito; el proveedor de sitio o de
almacenamiento, en la medida que permita que un determinado sitio Web en el que se
cometan actos ilícitos permanezca almacenado en su propio servidor, que de no contar
con este dispositivo técnico haría imposible la existencia o permanencia de ese sitio
Web en Internet; y el proveedor de contenido, por ser el que directamente incorpora
contenidos ilícitos bajo su tuición en un determinado sitio Web.”
La resolución exenta Nº 1483 del 22 de octubre del año 1999 que fija el
procedimiento y plazo para establecer y aceptar conexiones entre ISP en su artículo 1º
algunas definiciones que son importantes en este caso:
b) Servicio de acceso a Internet: Servicio que permite acceder a la información y
aplicaciones disponibles en la red Internet.
c) Proveedor de Acceso a Internet, ISP: Persona natural o jurídica que presta el servicio
de acceso a Internet, de conformidad a la ley y su normativa complementaria.
e) Usuario a través de red: persona natural o jurídica que a través de los servicios de un
ISP accede a la red Internet.
f) Proveedor de contenido: Persona natural o jurídica que pone a disposición de los
usuarios contenido y/o aplicaciones en Internet a través de medios propios o terceros.
También se agrega por los autores a los proveedores de red que son “quienes
proveen a los access providers y host service provider las líneas de comunicaciones para
bajar información de la red. (vgr. Telefónica de España, British Telecomm, AT&T)”. 8
Una vez determinados los actores veamos que estableció la sentencia respecto de
la responsabilidad de algunos de los actores.
Primeramente la sentencia estableció que tiene la calidad de usuario final la
persona desde cuyo computador se envió el mensaje respectivo, que ENTEL tiene la
calidad de proveedor de acceso y de proveedor de alojamiento y que “GrupoWeb”
posee la calidad de proveedor de contenido.
Martínez Medrano Gabriel, “Propiedad intelectual en Internet. Aspectos del derecho de autor en el
ciberespacio. Responsabilidad de los proveedores de Internet por infracciones al derecho de autor
8
a.- En cuanto al proveedor de contenidos cuyo contenido es proporcionado por terceras
personas.
A su vez, el sentenciador siguiendo en este punto al profesor chileno Santiago
Schuster Vergara, expresa que “la responsabilidad recae directamente en el usuario
proveedor de contenido en la red, cuando tal contenido es ilícito o nocivo, y que tal
responsabilidad podría incluso extenderse a aquellos contenidos que son incorporados
directamente por los destinatarios finales del servicio Internet, cuando el proveedor de
sitio (en calidad de los que se llama “proveedor conjunto de contenido”) ha creado un
fondo de información con los aportes de los clientes de sus diferentes foros puestos a
disposición de cualquier abonado en la red y no ha tomado las providencias mínimas
necesarias para la adecuada identificación de los usuarios que publican tales mensajes, a
fin de asegurar las eventuales responsabilidades por el posible menoscabo a terceros.”9
Sin embargo, esto que aparece establecido con claridad en la sentencia
constituye una de las variadas opiniones sobre el tema opinión unánime. En efecto, En
el libro Verde sobre Protección de Menores y la Dignidad Humana en los servicios
audiovisuales y de información se expresa que:
“La responsabilidad de un usuario que carga material ilícito en la red y la exención de
responsabilidad de los operadores que simplemente lo transmiten parece claramente
aceptada.......”10
En todo caso, el punto es dudoso y habrá que estarse al caso concreto. Esta es la
postura que adopta Javier Villate al expresar que “Donde los proveedores de servicios
de hospedaje proporcionan ellos mismos contenidos en la World Wide Web o en los
grupos de discusión, son evidentemente, responsables de ello en la misma medida que a
cualquier o autor o proveedor de contenido. Donde el contenido es proporcionado por
terceras partes, la responsabilidad de los proveedores de servicios de hospedaje debe ser
clarificada.”11
cometidos por usuarios”, http://publicaciones.derecho.org/redi/No._24_-_Julio_del_2000/15. (en adelante
obra cit.)
9
Sentencia comentada considerando 21º, primer párrafo, Schuster Vergara Santiago, conferencia sobre
“responsabilidad Legal de las Redes Digitales”, Santiago de Chile, no publicada.
10
Libro verde sobre Protección de Menores y la Dignidad Humana en los servicios audiovisuales y de
información, http://www.ispo.cec.be/infosoc/legreg/docs/protect.html, citado por VILLATE JAVIER,
“Censura
Privatizada:
¡quienes
son
los
editores
en
Internet?,
http://publicaciones.derecho.org/redi/No._03_-_Octubre_de_1998/villate3. (en adelante obra cit.)
11
VILLATE JAVIER, obra cit..
Para nosotros, en principio este proveedor de contenidos no sería responsable,
pues no se le puede hacer cargo del actuar de un tercero. Sin embargo, podría ser
responsable por una omisión. Esta es la no eliminación del contenido por persona
interesada o a petición de autoridad. Su responsabilidad civil
generalmente será
extracontractual siempre que se cumplan los requisitos necesarios. En todo caso, en
cuanto a la responsabilidad penal habrá que estarse al caso concreto.
Por último, el usuario final será responsable del contenido que haya enviado al
sitio Web respectivo de acuerdo a las reglas generales de responsabilidad civil y penal
correspondientes.
b.- En cuanto al proveedor de acceso y proveedor de alojamiento del sitio cuyo
contenido es proporcionado total o parcialmente por terceras personas.
La sentencia en comento, expresa (siguiendo al profesor Shuster) que “en la
publicación y divulgación en un sitio Web de un aviso o mensaje con un contenido
ilícito o nocivo también cabe responsabilidad al proveedor de acceso y al proveedor de
alojamiento de la página web respectiva, cuando, a sabiendas de la actividad ilícita que
se realiza por los abonados a su servicio, no ha retirado los datos o no ha hecho que el
acceso a ellos sea imposible, como asimismo, cuando, sabiendo la actividad ilícita que
se realiza por los abonados de su servicio, o habiendo podido saberla, no ha retirado los
datos, no ha hecho que el acceso a ellos sea imposible o incluso ha promovido ese
acceso...”12.
Esta es la posición que al parecer ha adoptado algunos estados europeos como
ser Austria, Alemania, Francia y el Reino Unido que han adoptado o propuesto
normativas que hacen responsables a los proveedores de servicios de alojamiento
cuando “pueda esperarse razonablemente que son conscientes de que aquel es prima
facie ilegal o no han tomado medidas razonables para eliminar dicho contenido una vez
que el mismo ha traído claramente su atención”.13
Una postura similar parece haber adoptado la jurisprudencia norteamericana al
entender que un ISP “puede ser declarado responsable por contributory infringement si
el conocía o debía conocer acerca de la infracción y no hizo nada acerca de ello.”14
12
Sentencia comentada considerando 21º, segundo párrafo.
Villate Javier, obra cit..
14
Martínez Medrano Gabriel, obra cit..
13
Lo anteriormente expresado, constituye una de las posturas que al respecto se
han planteado, en la cual se considera a un ISP se le considera como un editor cuya
responsabilidad es controlar el contenido de los mensajes y del sitio que da en
alojamiento.
Ante esta posición emerge otra que sostiene una posición radicalmente opuesta,
negándole la calidad de editor y calificando al ISP como un simple prestador de los
equipos e instrumentos necesarios para la transmisión de la información. Con esta
calidad no podría atribuírsele responsabilidad alguna por las violaciones o infracción
que se cometan en los sitios Web que aloja.
Esta es la posición que asume el autor Jijena Leiva que expresa “Es un error e
importa una medida de censura sancionar a priori a los proveedores de conectividad o
de acceso telemático a Internet, como si éstos pudieran controlar directamente la
totalidad de los contenidos de información que circulan minuto a minuto por sus
servidores.................. Se les han imputado a los proveedores de conectividad
responsabilidades por facilitar la distribución de información ilícita, tema también
delicado porque aspectos como mejorías en la prestación de servicios o mayores
coberturas en el funcionamiento de una empresa ISP podrían interpretarse judicial –y
erróneamente- como intentos de facilitación. Analógicamente, tal opción sería
equivalente al absurdo de sancionar a las compañías de teléfono por permitir a sus
usuarios que se conecten con líneas de conversaciones eróticas o pornográficas.”15
Por otra parte, la Comisión europea estima que, por regla general, los
proveedores de servicios de Internet no responden de los contenidos que circulan en la
red y que son producto de terceras personas.
Nosotros nos inclinamos por esta segunda posición, pues preferir la primera
hipótesis puede significar censurar los contenidos de acuerdo a criterios subjetivos, e
importaría que todos los ISP para prevenir sus responsabilidades eventuales prefirieran
eliminar o no incluir contenidos en cualquiera de los casos que existiera duda. Además,
es prácticamente imposible controlar todos los contenidos de los sitios Web que tienen
alojados.
Para ello, creemos necesario utilizar los medios técnicos tales como software de
filtros que permitan a los propios particulares determinar.
15
Jijena Leiva Renato Javier, obra cit..
Sin embargo, si serían responsable en el caso que fueran requeridos por la
autoridad a otorgar información y no lo hicieran.
Por último, para fines de delimitar la responsabilidad los proveedores de red no
tienen responsabilidad alguna pues actuan como meros conductores de información. Así
se ha establecido en Europa como en E.E.U.U.. A pesar de todo, siempre deberàn tomar
las acciones que correspondan si son requeridos por la legislación.
CONCLUSIÓN
Es importante el fallo pues pone en discusión temas de actualidad y cuya
importancia es trascendente. De lo expuesto podemos concluir lo siguiente:
1.- El fallo reconoce la jurisdicción nacional atendido a que el servidor y el hardware en
el cual se encuentra alojado el sitio Web, se encontraban en el territorio nacional.
2.- Toma en cuenta al e-mail impreso para establecer la verdad de ciertos hechos.
3.- Reconoce que Internet no tiene regulación jurídica especial.
4.- Define Internet y expresa alguna de sus características.
5.- En cuanto a la responsabilidad de los actores, respecto a los contenidos ilícitos,
debemos distinguir:
a.- Si el proveedor de contenidos es el que comete la infracción, él es responsable.
b.- Si el contenido del sitio es suministrado por terceros, estos terceros son responsables
y no lo sería el proveedor de contenidos, a menos que incurra en una omisión, la que
consistiría en no eliminar el contenido nocivo a petición de parte interesada o de
autoridad.
c.- En el caso del contenido suministrado por terceros o por un proveedor de contenidos
a un sitio web que es dado en alojamiento por un ISP, nos inclinamos por la
irresponsabilidad del mismo con el objeto de evitar la censura previa.
d.- Los proveedores de red ninguna responsabilidad tienen pues sólo son conductores de
información.