D C IARIO

DIARIO CONCURSAL PREMIUM
Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANC
DIARIO CONCURSAL
Viernes y Sábado, 4 y 5 de febrero de 2011
INFORMACIÓN DEL BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO SOBRE CONCURSOS DE ACREEDORES . 2
INFORMACIÓN DEL BOLETÍN OFICIAL DEL REGISTRO MERCANTIL SOBRE DECLARACIONES
DE INSOLVENCIA ................................................................................................................ 5
NOTICIAS ............................................................................................................................ 6
● La Junta quita el refuerzo al Juzgado Mercantil nº 1 de Málaga con tres mil asuntos
pendientes. Los nueve funcionarios que han trabajado por las tardes de mayo a
diciembre del año pasado han tramitado 500 procedimientos. diariosur.es malagahoy.es ................................................................................................................. 6
● Fernández Seijo: «Los embargados deben tener una segunda oportunidad». El juez
cree que una reforma legal no tiene por qué perjudicar la banca. lavozdegalicia.es ... 6
● Marsans, autorizada judicialmente a despedir a sus últimos 29 trabajadores.
cincodias.com ................................................................................................................ 6
● Ramón Vizcaíno, abocada al concurso de acreedores tras la retirada de AIAC.
diariovasco.com ............................................................................................................. 6
● Alaplana logra nueva liquidez de una parte de sus acreedores. expansion.com ....... 6
● Moltó Reig y Textil Aparicio dejan atrás el concurso. expansion.com ...................... 6
● El Gobierno canario recurrirá al Juzgado de lo Mercantil para hacer efectiva la
disolución del Proyecto Monumental Tindaya. europapress.es .................................... 6
● Alfredo Domínguez Ruíz-Huerta - Abogado, socio de Cuatrecasas-Gonçalves
Pereira. "Hasta ahora solo cometían delitos las personas, no las empresas".
farodevigo.es.................................................................................................................. 6
RESOLUCIONES JUDICIALES SOBRE DERECHO CONCURSAL, SOCIETARIO Y MERCANTIL.... 7
● Art. 55 LC. La Sala de lo Contenciso de la Audiencia Nacional estima la petición de
suspensión, sin prestar garantía, de la ejecutividad de un acto administrativo de
carácter económico impugnado, al entender que dado que la sociedad recurrente se
halla en concurso no cabe la ejecutividad de la deuda, pues ello pudiera contravenir
lo dispuesto en el art. 55 LC. ......................................................................................... 7
1.
Auto Sala Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional de 21 de abril de 2010. ..... 7
● Art. 84 LC. Contratos de gestión o cobertura de riesgos financieros, instrumentos
financieros derivados, "swap", etc. Calificación del crédito derivado de los saldos
resultantes de las liquidaciones posteriores a la declaración de concurso. ................ 11
2.
Sentencia A.P. Pontevedra (s. 1ª) de 13 de octubre de 2010. ......................................... 11
● Sociedades. Impugnación de acuerdo de ampliación de capital. Se desestima. ...... 15
3.
Sentencia A.P. La Rioja (s. 1ª) de 29 de julio de 2010. ................................................. 15
● Seguros. Suma asegurada. Interés. Exceso en el valor del interés asegurado. ........ 18
4.
Sentencia A.P. Burgos (s. 2ª) de 29 de julio de 2010. .................................................... 18
RESEÑA DE LIBROS. .......................................................................................................... 22
● “Contabilidad de las operaciones societarias”. Manuel Gutiérrez Viguera. 2011 CISS ............................................................................................................................. 22
1
JUAN JOSÉ COBO PLANA
IIn
nffo
orrm
maacciió
ón
n d
deell B
Bo
olleettíín
n O
Offiicciiaall d
deell
E
Essttaad
do
o sso
ob
brree C
Co
on
nccu
urrsso
oss d
dee A
Accrreeeed
do
orreess
El B.O.E. de 5 de febrero de 2011 contiene la siguiente información
sobre Concursos de Acreedores:
- Declaración de Concursos Voluntarios.
ALICANTE: Obras Civiles y Sistemas de Construcción, S.L., OCYSCO (B53087623) - Servicio de Maquinaria Serviman, S.L. (B-03692688) – BADAJOZ:
Climatizaciones J. de Dios, S.L. (B-06322465) – BARCELONA: APC Telefonía,
S.L. (B-60786464) – Persona Física (36940981-Z) - Talleres Mecánicos Maype,
S.L. (B-08857823) - Peixos Ripoll Estera, S.L. (B-63219414) - CRM Arquitectura
Ingenieria de la Edificación, S.L. - Eurosail, S.L. (B-61071437) - Bermaq, S.A.
(A-08930786) – Instalaciones Industriales Dclima Javier Domínguez, S.L. (B64493711) – BILBAO: Foracenor Obra Civil y Edificación 2008, Sociedad
Cooperativa (F-95544367) – BURGOS: Persona Física (13142623-D) – CÁDIZ:
Grupo Empresarial Hogarsur, S.A.; Hogarsur Grupo Inmobiliario, S.A.U.;
Hogarsur Obras y Construcciones, S.A.U. (A-11067253, A-11071123, A11505864) – CIUDAD REAL: Dos Personas Físicas (05662385-S, 05641233-T)
– Promoval Edificaciones y Obras, S.L. (B-13421623) - Construcciones y
Promociones Vilaval, S.L. (B-13360839) – LAS PALMAS DE GRAN CANARIA:
Canarias Urgente, S.L. (B-35576420) – MADRID: Grupo Encofor, S.L. (B83289280) – Construcciones Saribesa, S.A. (A-79948378) - Telehiper, S.L. (B81184624) - Excavaciones Delgado, S.L. (B-82033655) - Santamaria, S.L. (B81211666) - Irongate, S.L. (B-83650507) - Construcción y Montaje de
Canalizaciones Industriales, S.A.U. (A-78499092) - Amilco, S.A. (A-28066058) –
MURCIA: Persona Física (27441410) – PAMPLONA: Carrozado de Autobuses
Carbus, S.A.L. (B-31395700) – PONTEVEDRA: Bluecontainers, S.L.
(B-
27729029) – DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN: Seirok 2000, S.L. (B-20692737) Ikengu 05, S.L. (B-20871463) - SANTANDER: Persona Física (X-6797503-Z) –
VALENCIA: Grupo Marsa Revestimientos, S.L. (B-97063663) - Construcciones
Urbanísticas Dagarma, S.L. (B-97747802) – Encofrados Cacereños, S.L. (B97269443) - HPH Piscinas, S.L. (B-46245353) – Persona Física (22696217-R) ZAMORA: Carpintería Metálica Joisfer, S.L. (B-49173008).
- Declaración de Concursos Necesarios.
2
DIARIO CONCURSAL PREMIUM
Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANC
BARCELONA: Molduras Castellar, S.A. (A-58001314) – MURCIA: Persona Física
(22426936-G).
- Presentación de Informes o Textos Definitivos por la
Administración Concursal.
ALICANTE:
Promociones
y
Construcciones
Nemo
2003,
S.L.
-
Iberian
Investment and Building Company, S.L. - Bascorsa 2001, S.L. - Manufacturas y
Distribuciones Emede, S.L. (B-03989241) – BILBAO: Euroseg Grupo Editorial,
S.L.L.; Nueva Euroseg, S.L.; Echevarria y Muñoz Asociados, S.L.; Euroseg
Eventos, S.L.L. (B-95181251, B-95391132, B-95447660, B96217781) – ELCHE:
Golden Sky, S.L. – MADRID: Gestión Sociedades Inmobiliarias Angulo y Cerro,
S.L. (B-82674565) – MURCIA: Carpintería Metálica Sobrino, S.L. (B-73215584)
- Grafer 2008 Servicios de Limpieza, S.L. (B-73550253) – PAMPLONA:
Carpintería Juan Ramos, S.L. (B-31145675) - Carpintería Pagola, S.L. (B31717754) - Encuadernación Enkol, S.L. (B-31499320) - Conservas Napal, S.A.
(A-31056567) – PONTEVEDRA: Exconsa, S.L. (B-36707388) - SORIA: Textil
Duero
Trading,
S.L.
(B-42174755)
–
Persona
Física
(16811037-S)
–
ZARAGOZA: Laminados Aragón, S.L.
- Apertura Fases de Convenio. Convocatoria de Juntas
de Acreedores.
BILBAO: Leaf Business Holding Spain, S.A.U. (1 de abril) – MURCIA: Muebles
Zavisa, S.A. (A-30614267) (26 de mayo) - Garzamur, S.L. (B-02325405) (18 de
mayo) – PALENCIA: Royal Windows, S.A. (13 de abril) – DONOSTIA-SAN
SEBASTIÁN: Construcciones Navales Altair, S.L. (5 de abril) - Construcciones
Bajo Vicente, S.L. (5 de abril) – VALENCIA: Garin 1820, S.A. (14 de abril).
- Aprobación de Propuestas de Convenio.
PONTEVEDRA: Provical Promotora y Gestora, S.L.
- Apertura de Fases de Liquidación.
BILBAO: Proyectos y Construcciones Cadagua, S.L. (B-48469597) – MURCIA:
Persona Física (23037928-Q) – PONTEVEDRA: Transportes Otero Villar, S.L.
(B-36722817) – DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN: Osetech, S.L. (B-20869525).
3
JUAN JOSÉ COBO PLANA
- Puesta de Manifiesto y Aprobación de Planes de
Liquidación.
MURCIA: Selen Venta y Alquileres, S.L.
- Conclusión y Archivo de Concursos.
ALICANTE: Sharon Moda, S.L. – BARCELONA: APC Telefonía, S.L.
El B.O.E. de 4 de febrero de 2011 contiene la siguiente información
sobre Concursos de Acreedores:
- Declaración de Concursos Voluntarios.
VALENCIA: Davanisa Construcciones, S.L. (B-96395843).
- Conclusión y Archivo de Concursos.
ALICANTE: Dos Personas Físicas (21970858-Q; 21969661-S) - Ava Luna
Instalaciones, S.L. (B-54202858).
4
DIARIO CONCURSAL PREMIUM
Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANC
IIn
nffo
orrm
maacciió
ón
n d
deell B
Bo
olleettíín
n O
Offiicciiaall d
deell
R
Reeggiissttrro
oM
Meerrccaan
nttiill sso
ob
brree D
Deeccllaarraacciio
on
neess
d
dee IIn
nsso
ollvveen
ncciiaa
El B.O.R.M.E. de 4 de febrero de 2011 no contiene información sobre
Declaraciones de Insolvencia de sociedades o personas físicas.
5
JUAN JOSÉ COBO PLANA
N
No
ottiicciiaass
● La Junta quita el refuerzo al Juzgado Mercantil nº 1 de
Málaga con tres mil asuntos pendientes. Los nueve
funcionarios que han trabajado por las tardes de mayo a
diciembre del año pasado han tramitado 500 procedimientos.
diariosur.es - malagahoy.es
● Fernández Seijo: «Los embargados deben tener una
segunda oportunidad». El juez cree que una reforma legal no
tiene por qué perjudicar la banca. lavozdegalicia.es
● Marsans, autorizada judicialmente a despedir a sus últimos
29 trabajadores. cincodias.com
● Ramón Vizcaíno, abocada al concurso de acreedores tras la
retirada de AIAC. diariovasco.com
● Alaplana logra nueva liquidez de una parte de sus
acreedores. expansion.com
● Moltó Reig y Textil Aparicio dejan atrás el concurso.
expansion.com
● El Gobierno canario recurrirá al Juzgado de lo Mercantil
para hacer efectiva la disolución del Proyecto Monumental
Tindaya. europapress.es
● Alfredo Domínguez Ruíz-Huerta - Abogado, socio de
Cuatrecasas-Gonçalves Pereira. "Hasta ahora solo cometían
delitos las personas, no las empresas". farodevigo.es
6
DIARIO CONCURSAL PREMIUM
Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANC
R
Reesso
ollu
ucciio
on
neess JJu
ud
diicciiaalleess sso
ob
brree D
Deerreecch
ho
o
C
Co
on
nccu
urrssaall,, S
So
occiieettaarriio
o yy M
Meerrccaan
nttiill..
● Art. 55 LC. La Sala de lo Contenciso de la
Audiencia Nacional estima la petición de suspensión,
sin prestar garantía, de la ejecutividad de un acto
administrativo de carácter económico impugnado, al
entender que dado que la sociedad recurrente se halla
en concurso no cabe la ejecutividad de la deuda, pues
ello pudiera contravenir lo dispuesto en el art. 55 LC.
1.
Auto Sala Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional
de 21 de abril de 2010.
Auto de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional de 21 de abril de
2010 (D. JAVIER EUGENIO LOPEZ CANDELA).
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La entidad MINA LA CAMOCHA S.A. interpuso recurso contenciosoadministrativo contra la resolución de reintegro de fecha 21 de mayo de 2.009
del Presidente del Instituto para la reestructuración de la Minería del carbón por
la que se acuerda el reintegro de la ayuda otorgada por importe de
5.287.862,53 euros.
SEGUNDO.- En otrosí del escrito de interposición se formuló por la recurrente
solicitud de apertura de pieza separada de suspensión de la resolución
impugnada, por los perjuicios irreparables que originaría a esta parte su
ejecución, de la que se dio traslado a la Abogacía del Estado.
El Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo Nº 6 acordó en auto de
fecha 12 de noviembre de 2.009 no acceder a la petición de suspensión de la
ejecutividad del acto administrativo impugnado.
TERCERO.- Interpuesto por el demandante recurso de apelación en fecha
10.12.2009 contra dicho Auto, se dió traslado a la otra parte contraria a fin de
7
JUAN JOSÉ COBO PLANA
que formulase el correspondiente escrito de impugnación, con el resultado que
obra en autos.
Posteriormente, por providencia de fecha 19.1.2010 se remitieron los Autos a
esta Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional.
FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación contra el Auto del
Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo Nº 6 dictado con fecha de 12
de noviembre de 2.009 en el recurso contencioso tramitado ante ese Juzgado
con el Número de PO 96/2009, Auto por el que no se accede a la petición de
suspensión de la ejecutividad del acto administrativo impugnado, consistente en
la resolución de reintegro de fecha 21 mayo de 2.009 del Presidente del Instituto
para la reestructuración de la Minería del carbón, por la que se acuerda el
reintegro de la ayuda otorgada por importe de 5.287.862,53 euros.
SEGUNDO.- La resolución judicial impugnada, después de exponer la regulación
de las medidas cautelares en la Ley Jurisdiccional, pone de manifiesto
básicamente que el mero carácter económico del acto sin otros datos que
pongan de relieve una alteración del equilibrio patrimonial de la recurrente como
consecuencia de la ejecutividad de la resolución recurrida, no resulta suficiente
para la suspensión, sin que se acredite por tanto la existencia de daños y
perjuicios que justifiquen dicha pretensión, alegándose como únicos daños los
relativos a la pérdida de una subvención por el hecho de tener pendientes
deudas con la Administración demandada, como es la que deriva del reintegro
acordado.
TERCERO.- Frente a lo así resuelto, la parte apelante alega esencialmente que
no hay perjuicio para el interés público, y la cifra del acuerdo de reintegro es
elevada, por lo que los perjuicios derivados de la ejecutividad de la resolución
impugnada pueden ser irreparables, pudiendo perder el recurso su finalidad
legítima si no se acceda a la suspensión. Se cita como precedente, el auto de
fecha 27 de marzo de 2.009 de la Sección 1ª de esta Sala, recurso de apelación
nº656/2004, además de que dicha sociedad se halla en situación concursal,
siendo de aplicación lo dispuesto en el art.55 de dicha ley 22/2003 de julio.
8
DIARIO CONCURSAL PREMIUM
Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANC
CUARTO.-
La
Ley
29/1998,
reguladora
de
la
Jurisdicción
Contencioso-
Administrativa, condiciona el otorgamiento de medidas cautelares -que serán las
necesarias para asegurar la efectividad de la sentencia de acuerdo con el
artículo 129.1 de la Ley 29/1998 y previa valoración circunstanciada de todos
los intereses en conflicto, a la concurrencia de los dos presupuestos que resultan
del artículo 130, a saber: 1.°) Que la ejecución del acto o la aplicación de la
disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso; y 2.°) Que de
la medida cautelar pudiera seguirse perturbación grave de los intereses
generales
o
de
tercero
que
el
Juez
o
Tribunal
ponderará
en
forma
circunstanciada. De esta forma, la nueva regulación sigue la línea marcada por
la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Constitucional 238/ 1992, de
17 de diciembre y 148/ 1993, de 29 de abril, que condiciona la concesión de la
suspensión a la confluencia de tres presupuestos fundamentales, esto es, la
concurrencia de un peligro de daño jurídico para el derecho cuya protección se
impetra derivado de la pendencia del proceso o del retraso en la emisión del
fallo definitivo ("periculum in mora"), la apariencia de que el demandante
ostenta el derecho invocado con la consiguiente probable o verosímil ilegalidad
de la actuación administrativa ("fumus boni iuris") y la valoración del perjuicio
que para el interés general acarrearía la adopción de la medida cautelar
solicitada. La concurrencia de los tres requisitos mencionados ha de analizarse
de forma ponderada, de manera que ante la claridad de la presencia o la
ausencia uno de los tres presupuestos, no importará demasiado la intensidad
con que concurran los demás, produciéndose o no los correspondientes efectos.
En el sentido expuesto, esta Sección, siguiendo lo resuelto por el Tribunal
Supremo, Sala Tercera, en Auto de 26 noviembre 2001, viene señalando (así,
Auto de 09 diciembre 2004, entre otros) que la razón de ser de la justicia
cautelar, en el proceso en general, se encuentra en la necesidad de evitar que el
paso de tiempo que medie hasta que recaiga un pronunciamiento judicial firme
suponga la perdida de la finalidad del proceso, y por ello el periculum in mora
forma parte de la esencia de la medida cautelar; y así lo ha puesto de manifiesto
también el Tribunal Constitucional (S. T.C. 2 agosto 1994). En el mismo Auto de
26 noviembre 2001 se exponen los criterios que según la jurisprudencia hay que
ponderar al decidir sobre la adopción de la medida cautelar, a saber: 1)
Necesidad de justificación o prueba, aún incompleta o por indicios, de aquellas
circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la
procedencia de la medida cautelar; 2) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del
9
JUAN JOSÉ COBO PLANA
asunto. Las medidas cautelares tiene como finalidad que no resulte irreparable
la duración del proceso, de modo que la adopción de tales medidas no pueden
confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso.
Por otra parte, la S.T.C. 148/1993 expone que el incidente cautelar entraña un
juicio de cognición limitado en el que el órgano judicial no debe pronunciarse
sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal, pero sí ha
de verificar la concurrencia de un peligro de daño jurídico para el derecho cuya
protección se impetra derivado de la pendencia del proceso, del retraso en la
emisión del fallo definitivo (periculum in mora, art. 130.1, Ley 29/1998) y la
apariencia de que el demandante ostenta el
derecho invocado con la
consiguiente, probable o verosímil ilegalidad de la actuación administrativa
(fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, que permite valorar con
carácter provisional, dentro del limitado ámbito que corresponde a los incidentes
de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la Sentencia
definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines
de la tutela cautelar, criterio al que no hace referencia la Ley 29/1998, pero al
que sí alude la Ley 1/2000, art. 728), y de otro lado, valorar el perjuicio que
para el interés general acarrearía la adopción de la medida cautelar solicitada
(art. 130.2, Ley 29/1998).
Atendido lo expuesto, y aunque no se aprecie la existencia de una apariencia de
buen derecho basada en la concurrencia de una causa de nulidad ostensible y
manifiesta como exige reiterada jurisprudencia, tras la valoración de los
intereses en conflicto, con el fin de asegurar el resultado del proceso (arts.
129.1 y 130, Ley 29/1998), en línea con lo que indicamos en el recurso de
apelación 12/05, sentencia de 16.3.2005, y discrepando del parecer del Juzgado
a quo, no obstante se reconozca la razonabilidad de los argumentos indicados,
acogiendo los motivos de impugnación expresados en el recurso de apelación, y
teniendo en cuenta la elevada cuantía del acuerdo de reintegro, así como el
hecho de que si la sociedad recurrente se halla en concurso no cabe la
ejecutividad de la deuda, pues ello pudiera contravenir lo dispuesto en el art.55
de la ley concursal 22/2003, la Sala considera procedente acceder a la
suspensión de la efectividad de la resolución impugnada, revocándose en
consecuencia el auto impugnado, y atendiendo a la naturaleza y fines de la
entidad recurrente, a la finalidad de dicha resolución y al objeto del proceso,
debe condicionarse la efectividad de la medida cautelar que se acuerda a la
10
DIARIO CONCURSAL PREMIUM
Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANC
constitución de caución o garantía suficiente para responder de los perjuicios
que pudieran irrogarse (art. 133, Ley 29/1998), lo que alcanzará al valor de lo
reclamado por la Administración demandada y a los intereses de demora que se
devenguen, quedando con ello salvaguardado el interés público concurrente.
[Ver: Tirant On Line – CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TSJ, AP y JM)]
● Art. 84 LC. Contratos de gestión o cobertura de
riesgos
financieros,
instrumentos
financieros
derivados, "swap", etc. Calificación del crédito
derivado de los saldos resultantes de las liquidaciones
posteriores a la declaración de concurso.
2.
Sentencia A.P. Pontevedra (s. 1ª) de 13 de octubre de 2010.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 1ª) de 13 de octubre de
2010 (D. LUIS CARLOS REY SANFIZ).
PRIMERO.- En virtud del Recurso de la mercantil apelante BANKINTER S.A. se
pretende la revocación de la Sentencia de 30 de noviembre de 2009 dictada en
los autos de Incidente Concursal nº 644/09 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1
de Pontevedra, por la que se declara que los efectos restitutorios de la
resolución pactada del contrato de riesgos financieros suscrito por GALSAC S.L.
con BANKINTER deben ser considerados como un crédito ordinario, y no como
crédito contra la masa en aplicación de los artículos 61.2 y 62.4 de la Ley
Concursal.
Por una parte, el apelante no está de acuerdo con la sentencia de instancia, en
cuanto considera el contrato de gestión de riesgos financieros como un contrato
unilateral y de tracto único. El recurrente considera dicho contrato como bilateral
y de tracto sucesivo, razón por lo cual le serían aplicables los preceptos
concursales relativos a las obligaciones recíprocas.
Por otra parte, no se comparte la interpretación que la sentencia recurrida
realiza de los artículos 61.2, 62.4, 84.2.6º de la Ley Concursal, referentes a los
contratos de obligaciones recíprocas y su resolución.
Al recurso se opone la Administración Concursal.
11
JUAN JOSÉ COBO PLANA
SEGUNDO.- Con carácter previo, corresponde analizar si nos encontramos ante
un contrato unilateral sin tracto sucesivo o ante uno bilateral y, por tanto, si le
son aplicables al presente contrato las disposiciones de la Ley Concursal
relativas a las obligaciones recíprocas y a la resolución de las mismas.
Esta Audiencia ha venido manteniendo el carácter bilateral de los contratos
como el que es objeto de litis (Sentencias de 7 de abril de 2010, 25 de febrero
de 2010). En concreto, el contrato suscrito entre las empresa concursada y
BANKINTER, en el que es objeto de contratación un producto financiero
denominado "Clip Bankinter", reviste las características de un contrato swap o
de permuta de tipos de interés, que cabe definir como aquél en cuya virtud las
partes contratantes acuerdan intercambiar sobre
un
capital
nominal de
referencia los importes resultantes de aplicar un coeficiente o tipo de interés
diferente para cada una de ellas durante un plazo de tiempo determinado.
Según la doctrina, cabe atribuir a tal clase de negocio jurídico las características
de bilateral y sinalagmático, en el que las partes quedan obligadas a
intercambiar los pagos que resulten por aplicación de los tipos de interés
recíprocamente pactados al nominal de referencia, y mediante la fórmula de la
compensación, durante los períodos que se establezcan hasta el vencimiento del
contrato. De los diferentes tipos posibles de swap, el que ahora nos interesa el
llamado swap de intereses y que viene definido en el modelo de contrato marco
de operaciones financieras, redactado por la Asociación Española de Banca
Privada (Pág. 10) como "aquella operación (léase contrato) por la que las partes
acuerdan intercambiarse ente si pagos de cantidades resultantes de aplicar un
tipo fijo y un tipo variable sobre un importe nominal y durante un periodo de
duración acordada". También en estrictos términos de ciencia económica, el
Dictionary of Banking Terms americano lo define como "un acuerdo o contrato
para intercambiar el pago de intereses calculados a tipo fijo por el pago de
intereses calculados a tipo variable".
No obstante, la sentencia de instancia considera que "hasta cierto punto, el
contrato es unilateral y no bilateral, en tanto que genera obligaciones principales
-la de pagar el saldo deudor resultante- sólo a cargo de una de las partes,
aunque dicha parte pueda no ser siempre la misma. Si ello es así, no es un
contrato de tracto sucesivo en el sentido de que genere obligaciones recíprocas
periódicas a cargo de ambos contratantes".
12
DIARIO CONCURSAL PREMIUM
Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANC
Sin embargo, no se deben confundir las obligaciones (recíprocas), que nacen del
contrato, con sus formas de extinción (en este caso, compensación automática y
pago del saldo resultante a cargo de una de las partes). La forma de realización
de los pagos sucesivos en cumplimiento del contrato aplicando la mencionada
fórmula de compensación (generando un cargo sólo a una de las partes) no
implica que el contrato deje de ser bilateral, pues lo que se genera son
obligaciones recíprocas de pago a cargo de ambas partes en cada liquidación y,
por tanto, mediante un tracto sucesivo.
TERCERO.- Antes de continuar con el análisis de fondo del recurso presentado,
conviene en este punto hacer mención, como indica la sentencia de instancia, a
que "la controversia que aquí se dilucida tiene objeto absolutamente común con
el previo incidente de impugnación de la lista de acreedores por parte de
Bankinter, pues en definitiva se trata de dilucidar si los saldos resultantes de las
liquidaciones posteriores a la declaración de concurso tienen la condición de
créditos contra la masa o concursales, en este caso, a efectos de las
consecuencias propias de la resolución y por imperativo de lo dispuesto en el
artículo 62.2 Lecon". El Juez a quo se está refiriendo al previo incidente de
impugnación de la lista de acreedores por parte de BANKINTER, que se resolvió
en apelación ante esta Audiencia Provincial por sentencia de 25 de febrero de
2010, y por la cual se declaraba como crédito contra la masa las liquidaciones de
fechas posteriores a la declaración del concurso por el contrato de gestión de
riesgos financieros y que resultaban favorables a BANKINTER frente a la
concursada GALSAC S.L. Se trata de comprobar ahora, que también los efectos
restitutorios de la resolución acordada posteriormente tenga la consideración de
crédito contra la masa.
Efectivamente, la relación de fondo entre el mencionado incidente concursal que
precedió al que ahora se ventila y el actual se ve claramente en el artículo
84.2.6º de la Ley Concursal: "Tienen la consideración de créditos contra la
masa, y serán satisfechos conforme a lo dispuesto en el artículo 154: (...) los
que, conforme a esta Ley, resulten de prestaciones a cargo del concursado en
los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que
continúen en vigor tras la declaración de concurso, y de obligaciones de
restitución
e
indemnización
en
caso
de
resolución
voluntaria
o
por
incumplimiento del concursado". En la misma dirección se expresa el artículo
62.4 de la Ley Concursal, según el cual, "acordada la resolución del contrato,
13
JUAN JOSÉ COBO PLANA
quedarán extinguidas las obligaciones pendientes de vencimiento. En cuanto a
las vencidas, se incluirá en el concurso el crédito que corresponda al acreedor
que hubiera cumplido sus obligaciones contractuales, si el incumplimiento del
concursado fuera anterior a la declaración de concurso; si fuera posterior, el
crédito de la parte cumplidora se satisfará con cargo a la masa. En todo caso, el
crédito comprenderá el resarcimiento de los daños y perjuicios que proceda".
Esto es, los créditos (contra la masa) de la parte cumplidora no sólo harán
referencia a los incumplimientos posteriores a la declaración de concurso, sino
también el resarcimiento correspondiente de los daños y perjuicios que
procedan.
Por su parte, la sentencia de instancia se remite a la sentencia del JM Barcelona
nº 2 de 19 de noviembre de 2009, al igual que hiciera en el incidente concursal
anterior resuelto por esta Audiencia el 25 de febrero de 2005, considerando que
la cuestión fundamental se centra, como apuntamos, en "dilucidar si los saldos
resultantes de liquidaciones posteriores a la declaración de concurso tienen la
condición de créditos contra la masa o concursales, en este caso, a efectos de
las consecuencias propias de la resolución y por imperativo de lo dispuesto en el
artículo 62.2 Lecon". El Magistrado-Juez a quo entiende que de los artículos 62.2
y 64.2 de la Ley Concursal no se deduce automáticamente que las restituciones
por la resolución tengan la consideración como créditos contra la masa, pues
entiende que "una cosa es el devengo del saldo deudor -que se produce con
anterioridad a la declaración de concurso- y otra bien distinta su liquidación - en
este caso, liquidaciones sucesivas hasta tanto se resuelva el contrato, aunque
ésta se produzca con posterioridad a la declaración del concurso". Este
argumento no se comparte por esta Audiencia, tal y como se expreso en la
sentencia de 25 de febrero de 2005, que indicaba que "con posterioridad a la
declaración del concurso se han producido diversos vencimientos con sus
correspondientes liquidaciones. Este contrato, bilateral, sinalagmático, aleatorio,
oneroso y de tracto sucesivo ya nos pone en la pista del art. 61.2 de la LC,
puesto que genera obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento -es
decir, entendemos que NO se han devengado antes, sino a su vencimiento- en
este caso a favor del Banco".
En el mismo sentido, la Administración Concursal se remite en el presente
recuso también a la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona de
19 de noviembre de 2009, según la cual "el hecho de que el contrato bancario
14
DIARIO CONCURSAL PREMIUM
Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANC
se liquide una vez declarado el concurso no justifica la calificación de crédito
contra la masa a un saldo deudor que se ha devengado, como cualquier otro
crédito concursal, con anterioridad a la declaración y que se ha contraído sin la
intervención de la administración concursal".
Ciertamente, hasta que se liquide el contrato bancario, esto es, hasta que se
determine el saldo resultante del close out netting, no se puede determinar qué
cantidad debe restituirse por motivo de la resolución del contrato. Sin embargo,
el saldo no se genera tampoco aquí -y con menos motivo- con anterioridad a la
declaración concursal, sino que es fruto de una resolución posterior a la
declaración concursal, precisamente porque la Administración Concursal no
quiere mantenerse en el contrato y seguir haciendo frente a unas obligaciones
cuya tendencia no es favorable al concursado. No tendría sentido que el crédito
por los incumplimiento posteriores a la declaración del concurso tenga la
consideración de crédito contra la masa, y que los efectos restitutorios de la
resolución posterior a la declaración concursal -que precisamente está motivada
por la voluntad de evitar futuros saldos deudores que se pudiesen devengar
para el concursado de subsistir el contrato tras la declaración de concurso- se
considerasen como crédito concursal. Es por ello que claramente la ley concursal
establece y reitera que no sólo los créditos por incumplimientos posteriores a la
declaración concursal tendrán el carácter de crédito contra la masa, sino en
general las obligaciones restitutorias e indemnizaciones de la resolución del
contrato (artículos 62.4 y 84.2.6ª de la Ley Concursal).
Debe, en consecuencia, desestimarse la demanda incidental, rechazando la
petición de declaración de crédito concursal de los efectos restitutorios de la
resolución pactada.
[Ver: Tirant On Line – CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TSJ, AP y JM)]
● Sociedades. Impugnación de acuerdo de ampliación
de capital. Se desestima.
3.
Sentencia A.P. La Rioja (s. 1ª) de 29 de julio de 2010.
Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja (s. 1ª) de 29 de julio de 2010
(D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ).
15
JUAN JOSÉ COBO PLANA
TERCERO.- Por otra parte, debe indicarse que en general, la impugnación de los
acuerdos sociales ha de fundarse en determinadas causas, bien de nulidad, bien
de anulabilidad (arts. 115.2 y 143 de la Ley de Sociedades Anónimas). Son
nulos los acuerdos de los Órganos Colegiados de la sociedad cuando son
"contrarios a la ley" (art. 115.2), y son anulables los que se opongan a los
estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los
intereses de la sociedad (art. 115.2 en relación al 115.1). Esta ilicitud
determinante de la nulidad o anulabilidad del acuerdo puede producirse respecto
de extremos sustantivos del contenido de los acuerdos sociales, y en tal caso
será nulo o anulable exclusivamente el acuerdo en que concurra la causa de
nulidad o anulabilidad, por defectos intrínsecos, pero no los demás adoptados en
esa junta general o en ese consejo de administración. Pero la infracción legal o
estatutaria puede también producirse respecto de las normas que regulan la
convocatoria, constitución o celebración de las juntas o de los Consejos de
Administración. En tal caso, puede que se trate también de un motivo de nulidad
o anulabilidad que afecte exclusivamente a determinados acuerdos (por
ejemplo, infracción del derecho de información respecto de un determinado
punto del orden del día). Los demás acuerdos aprobados en la junta que no
estén relacionados con esa infracción legal o estatutaria no están afectados por
el motivo de nulidad. En otras ocasiones, la infracción legal o estatutaria de las
normas reguladoras de la convocatoria, constitución o celebración de la Junta
General o de la reunión del Consejo de Administración afecta de forma general a
la totalidad de los acuerdos adoptados, por cuanto que vicia de raíz la propia
celebración de la junta o del consejo en sí. Así ocurre, por ejemplo, cuando la
convocatoria no se ha publicado con la publicidad y con los plazos de antelación
exigidos en la ley, o cuando no se ha convocado personalmente a alguno de los
socios cuando así lo prevén los estatutos sociales. Se trata en todo caso de
defectos extrínsecos, que afectan a la validez del acuerdo no por el contenido
del mismo, sino por las circunstancias en que tal acuerdo ha sido adoptado. Es
en estos supuestos de vicios en la convocatoria, constitución o celebración de la
junta general o del consejo de administración determinantes de la nulidad o la
anulabilidad de todos los acuerdos de la junta o del consejo cuando se habla de
la nulidad o anulabilidad "de la junta general" o "del consejo de administración",
como también en ocasiones de solicita o incluso se acuerda en la sentencia la
nulidad "de la convocatoria" de tal junta o consejo. Pero en puridad, lo que es
nulo o anulable, lo que la ley prevé que puede impugnarse no es "la junta" o "el
consejo", ni tampoco la "convocatoria", sino los acuerdos adoptados en tal junta
16
DIARIO CONCURSAL PREMIUM
Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANC
o consejo a los que se refiere la convocatoria realizada sin observar las
exigencias legales o estatutarias.". Así lo entendió la juzgadora a quo,
procediendo al examen de los motivos de nulidad invocados en el escrito
iniciador del procedimiento (ninguno de ellos relativo a la validez de la
convocatoria,
constitución
o
celebración
de
la
junta)
con
referencia
individualizada a cada uno de los acuerdos afectados en potencia por los
mismos, pauta que, a la luz del razonamiento expuesto, debe también seguirse
en esta instancia en relación con los específicos motivos de impugnación
formulados por la parte actora apelante en su escrito de impugnación.
Fijada esta premisa, y en relación con la cuestión litigiosa, debe señalarse que
consta acta notarial de fecha 6 mayo 2008, folios 274 y siguientes en relación
con la junta de 9 mayo 2008, anunciada en el BORME y en el diario Marca, en
fechas, respectivamente, 18 abril 2008 y 23 abril 2008, a la que no compareció
doña Celsa, folios 275 vuelto y 276, con votación y aprobación de la propuesta
efectuada en relación con la ampliación de capital, tal y como se viene a exponer
en el 2º fundamento de derecho de la sentencia impugnada, con cumplimiento
por lo tanto de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Sociedades de
Responsabilidad Limitada de 23 marzo de 1995, así como con lo dispuesto en el
artículo 12 de los Estatutos de la Sociedad, folio 297 vuelto.
Cumplido con el derecho de información respecto de los accionistas con la
publicación en el diario y boletín correspondiente, así como cumplida la
exigencia en relación con la forma la convocatoria, como se aprecia en el 2º
fundamento de derecho de la sentencia impugnada, ya mencionado, tampoco
puede entenderse que la finalidad de la ampliación de capital acordado en Junta
fuese la de reducir el porcentaje de participaciones sociales de la demandada,
teniendo en cuenta que, vista la documentación obrante en la causa, folios 234
y siguientes, en relación con la situación de la sociedad, esta tenía pérdidas
hasta el año 2007, de modo que la ampliación de capital permitía o posibilitaba
compensar las mismas, como también se aprecia en el tercer fundamento de
derecho, párrafo primero, de la sentencia impugnada.
Finalmente, también tiene que tenerse en cuenta que se ha valorado el tenor del
artículo 75 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, pues conforme
al dicho precepto, cada socio, en los aumentos de capital, tendrá derecho a
asumir un número de participaciones proporcional al valor nominal de las que
17
JUAN JOSÉ COBO PLANA
posee, como, asimismo, se indica en ese tercer fundamento de derecho, párrafo
segundo de la repetida sentencia de instancia.
En definitiva, se mantiene la sentencia dictada por el juzgador a quo, cuyo
contenido
se
da
por
reproducido
en
la
presente
con
la
consiguiente
desestimación del recurso de apelación.
[Ver: Tirant On Line – CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TSJ, AP y JM)]
● Seguros. Suma asegurada. Interés. Exceso en el
valor del interés asegurado.
4.
Sentencia A.P. Burgos (s. 2ª) de 29 de julio de 2010.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos (s. 2ª) de 29 de julio de 2010 (D.
JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA).
SEGUNDO: En el segundo motivo de impugnación se invoca por la parte
apelante infracción del art. 26 y 31 LCS. Como punto de partida para resolver la
cuestión referente a un posible exceso en el valor del interés asegurado, procede
significar que el objeto asegurado es un objeto específicamente singularizado en
la Póliza suscrita entre las partes en fecha 22-08-2007 y se refiere a una
modalidad concreta de "seguro especial para ganado caballar" y con un objeto
muy específico, cual es: la yegua Gandía, de capa torda con año de nacimiento
en 1995 y con un carnet número de identificación con una suma asegurada de
30.000 € y con una prima anual de 2.500,41 €. Estos fueron los específicos
términos del contrato que la compañía aseguradora conoció y aceptó y a los que
debe de estarse en aplicación del principio de la autonomía de la voluntad
negocial (arts. 1,28 y 50 LCS y arts. 1.091,1254,12.58 y 1.278 CCV).
TERCERO: Teniendo en cuenta los hechos relatados en el fundamento jurídico
anterior, quizá convenga recordar que todo asegurador debe de indemnizar,
dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado, sin que desde
luego el seguro pueda ser objeto de enriquecimiento injusto para éste, conforme
se dice en el art. 26 de la Ley de Contrato de Seguro en el que se dispone que
para la determinación del daño ha de estarse al valor del interés asegurado en el
momento inmediatamente anterior a la realización del siniestro.
18
DIARIO CONCURSAL PREMIUM
Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANC
Por otra parte, a tenor de lo previsto en el art. 27 de la Ley de Contrato de
Seguro la suma asegurada representa el límite máximo de la indemnización a
pagar por el asegurador en cada siniestro a su asegurado; de forma que puede
ocurrir que la indemnización que la aseguradora haya de pagar a su asegurado
en caso de acaecimiento del siniestro objeto de cobertura sea inferior al propio
daño, porque la suma asegurada no cubra el daño causado, pero lo que no
puede ocurrir es que la indemnización que deba pagar una entidad aseguradora
sea superior al valor de ese daño, porque si la suma asegurada supera ese valor
el asegurador solo debe indemnizar a su asegurado el daño efectivamente
causado al mismo, produciéndose un supuesto de sobreseguro (art. 31 LCS).
Ahora bien, una excepción a esta regla del principio indemnizatorio contenida en
los arts. 26 y 27 de la Ley de Contrato de Seguro, es la contemplada en el art.
28 de la misma Ley, en el que se dispone que sin perjuicio de lo establecido en
el art. 26 "las partes, de común acuerdo, podrán fijar en la póliza o con
posterioridad a la celebración del contrato el valor del interés asegurado que
habrá de tenerse en cuenta para el cálculo de la indemnización"; entendiéndose,
tal y como se dice en el párrafo segundo de ese precepto, que la póliza es
estimada cuando el segurador y el asegurado aceptan expresamente el valor en
ella dado al interés asegurado.
CUARTO: Pues bien, en el concreto supuesto que nos ocupa, no podemos olvidar
que el caballo de pura raza española objeto del presente litigio era un bien de
valor especial, reseñado como tal en la póliza suscrita entre las partes en litigio,
habiendo aceptado la entidad aseguradora el valor dado por el asegurado al
caballo, calculando el importe de la prima que debía satisfacer éste en relación
con tal valor. Es cierto que la entidad aseguradora-demandada mantiene que el
valor del caballo asegurado por el demandante no era el que éste expresamente
le había dado en la póliza entre ellos convenida, sino que su valor era inferior y
aporta un informe pericial con el que pretende acreditar ese valor inferior en
atención a la genealogía del caballo, a su edad, a su pelaje y a sus
características. Ahora bien, no constando que el asegurador hubiera aceptado el
valor debido a violencia, intimidación o dolo, como se dice en el art. 28 de la
LCS, no cabe que ahora pretenda impugnar tal valoración.
Así, resulta que no constando que la entidad aseguradora hiciera uso de las
facultades que para la comprobación del riesgo se establecen en la propia Ley de
19
JUAN JOSÉ COBO PLANA
Contrato de Seguro (art. 10), al aceptar el valor dado por el asegurado al
caballo litigioso en la póliza entre ellos suscrita, calculando en base al mismo la
prima a satisfacer por éste, debemos de entender que el valor real de aquél
coincidía con el determinado en la póliza que a las partes en litigio vincula,
siendo éste el criterio de nuestro Tribunal Supremo recogido, entre otras
sentencias en la de 30 de noviembre de 1.990.
Por ello, si tenemos en cuenta que el importe del interés asegurado se
encontraba fijado en las condiciones particulares de la póliza, siendo la muerte
del caballo objeto de cobertura en tal póliza, al haberse fijado de mutuo acuerdo
por las partes contratantes el valor singular del caballo asegurado, es de
aplicación preferente, como se dice en sentencia del Tribunal Supremo de 16 de
diciembre de 2003 (recurso de casación número 286/98) el principio de
autonomía de la voluntad, por lo que no cabe hablar de enriquecimiento injusto,
ni de sobreseguro. En este mismo sentido, la SAP de Madrid, sección 21ª de 1511-2006, referente a una alfombra persa de especial valor; por lo que procede
confirmar este extremo de la resolución apelada.
Las partes en el juego de la autonomía de la voluntad negocial fijaron una suma
asegurada de 30.000 € y lo hicieron de forma libre y voluntaria sin que conste
dolo, error, engaño o falta de libre consentimiento por parte de la compañía
aseguradora; por lo que debe de respetarse esa suma asegurada singularmente
pactada que fue la que determinó la importante prima pactada de 2.500 €. En el
caso de bienes de especial singularidad, la compañía debe de tener especial
cautela en comprobar el valor de interés asegurado por medio de informes o
dictámenes oportunos, y si acepta el valor convenido y fija la prima en función
de ese valor debe de estarse como criterio esencial a la autonomía de la
voluntad, a los efectos del art 28 LCS; sin que informes periciales posteriores
emitidos por la compañía puedan por si solos desvirtuar lo pactado y aceptado
para bienes singulares especialmente asegurados, como ocurre en este caso en
el que de forma concreta y expresa se asegura el caballo propiedad de la parte
actora, pues si el caballo no era tan exclusivo, si su raza no era tan pura o su
pelaje no era tan valioso, estos datos debieron de considerarse y de
singularizarse al formalizar la póliza y no traerse a colación cuando se ha
producido el siniestro y debe de pagarse la indemnización.
20
DIARIO CONCURSAL PREMIUM
Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANC
Es en base a las consideraciones expuestas, por lo que entendemos que procede
confirmar la sentecia dictada en instancia, estimando las pretensiones deducidas
por la representación del Sr. Calixto en el suplico de su demanda, condenando a
la entidad Banco Vitalicio de España S.A. a que abone a este la suma de 19.500
€ con los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda (art.
1.100 y 1.108 del Código Civil).
[Ver: Tirant On Line – CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TSJ, AP y JM)]
21
JUAN JOSÉ COBO PLANA
R
Reesseeñ
ñaa d
dee L
Liib
brro
oss..
● “Contabilidad de las operaciones societarias”.
Manuel Gutiérrez Viguera. 2011 - CISS
Manuel Gutierrez Viguera
2011 - CISS -
1ª Edición / 450 págs. / Cartoné / Castellano / Libro
ISBN10 8499542220; ISBN13 9788499542225
Más información en tirant.com/derecho.
22