Unión de Usuarios y Consumidores c/ Movicom Bell South y otro

EL ROL PROTAGÓNICO DE LAS ASOCIACIONES DE DEFENSA DEL
CONSUMIDOR PARA EVITAR GANANCIAS INDEBIDAS DE LAS EMPRESAS
FRENTE A LA PASIVIDAD DE LAS AUTORIDADES.
Por Dante D. Rusconi
COMENTARIO A FALLO: “Unión de Usuarios y Consumidores c/ Movicom Bell South y
otro – Art. 52, 53 y 55 s/amparo. Proceso sumarísimo (art. 321 inc. 2 CPCYC)”, Causa
12836/2001, CNACAF, SALA IV, 22/11/2007.SUMARIO. I.- El caso comentado. II. Los cargos mal trasladados a los usuarios. III. El
“interés público” relegado por el propio Estado. IV. Acciones de Reivindicación
Patrimonial
Colectiva
vs.
Ganancia
empresaria
ilegítima.
V.
Alternativas
indemnizatorias y destino de las indemnizaciones (reintegros, resarcimientos,
indemnizaciones punitivas, “fluid recovery”, destino de los saldos no reclamados). VI. A
modo de conclusión.
I. El caso comentado.
La “Unión de Usuarios y Consumidores” inició una acción colectiva haciendo uso de
la legitimación que confieren los artículos 52 y 55 de la Ley de Defensa del Consumidor
(LDC) N° 24.240 a las asociaciones de defensa del consumidor1. La demanda fue entablada
contra el Estado Nacional y la empresa prestataria del servicio de telefonía celular
“Movicom”, persiguiendo el cese del cobro a los usuarios de la “tasa de control, fiscalización
y verificación” y del “aporte al Fondo Fiduciario del Servicio Universal” y la restitución de
las sumas percibidas por estos conceptos. En primera instancia la cuestión fue declarada
“abstracta” como consecuencia del posterior dictado de diversas normas que, a criterio del
1
Ley 24.240, ARTICULO 52. — Acciones Judiciales. Sin perjuicio de lo expuesto, el consumidor y
usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados.
La acción corresponderá al consumidor o usuario, a las asociaciones de consumidores constituidas como
personas jurídicas, a la autoridad de aplicación nacional o local y al ministerio público. El ministerio público
cuando no intervenga en el proceso como parte, actuará obligatoriamente como fiscal de la ley. En caso de
desistimiento o abandono de la acción de las referidas asociaciones legitimadas, la titularidad activa será
asumida por el Ministerio Público.
ARTICULO 55. — Legitimación. Las asociaciones de consumidores constituidas como personas
jurídicas están legitimadas para accionar cuando resulten objetivamente afectados o amenazados intereses de los
consumidores, sin perjuicio de la intervención del usuario o consumidor prevista en el segundo párrafo del
artículo 58.
Juzgador, habían resuelto la cuestión en el ámbito administrativo haciendo perder virtualidad
al objeto del pleito.
No obstante, la Sala IV de la Cámara Nacional Federal en lo Contencioso
Administrativo advirtió que, pese a los mecanismos enunciados en las normas dictadas por la
Secretaría de Comunicaciones de la Nación, la restitución de los dineros destinados al Fondo
Fiduciario del Servicio Universal, al igual que la tasa de control, fiscalización y verificación,
percibidos ilegítimamente de lo usuarios del servicio de telefonía móvil, no se había
materializado. Ello como “producto de una clara discordancia burocrática entre la Secretaría
de Comunicaciones y la Comisión Nacional de Comunicaciones”.
El Tribunal ordenó la restitución de las sumas indebidamente percibidas por la
empresa mediante su acreditación en las respectivas facturas, con más una indemnización para
cada uno de los usuarios afectados equivalente al 25 % del importe cobrado o reclamado,
utilizando el mecanismo establecido por los párrafos quinto y sexto del artículo 31 de la
LDC2. Para controlar el proceso de devolución del dinero se dispuso la intervención de la
Comisión Nacional de Comunicaciones bajo la supervisión del Defensor del Pueblo.
II. Los cargos mal trasladados a los usuarios.
Nos encontramos frente a una cuestión de evidente importancia económica por la
cuantía de la afectación patrimonial colectiva involucrada, pero que, a nuestro criterio, es de
muchísima mayor trascendencia si tenemos en cuenta los actores involucrados en el sustrato
material del caso, y la significación social y jurídica de lo resuelto.
El denominado “Servicio Universal” (SU) fue implementado por el Decreto PEN
764/2000 de “desregulación” de los servicios de telecomunicaciones3. Su objetivo principal
fue facilitar que “los habitantes de la República Argentina, en todo el territorio nacional,
2
Art. 31 Ley 24.240: “(…) En los casos que una empresa prestataria de servicios públicos facturase
sumas o conceptos indebidos o reclamare el pago de facturas ya abonadas por el usuario, deberá devolver las
sumas incorrectamente percibidas con más de los intereses y punitorios que cobra por mora en el pago de
facturas, e indemnizar al usuario con un crédito equivalente al veinticinco por ciento (25 %) del importe cobrado
o reclamado indebidamente. La devolución y/o indemnización se hará efectiva en la factura inmediata siguiente.
La tasa de interés y punitorios por mora en facturas de servicios públicos pagadas fuera de término, no
podrá exceder en más de un cincuenta por ciento (50 %) la tasa activa para descuento de documentos
comerciales a treinta (30) días del Banco de la Nación Argentina del último día del mes anterior a la
efectivización del pago.” (Texto según Ley Nº 24.568 B.O. 31/10/1995).
3
B.O. 05/09/2000
tengan posibilidades de acceder a los servicios de telecomunicaciones, especialmente aquéllos
que viven en zonas de difícil acceso, o que tengan limitaciones físicas o necesidades sociales
especiales.”4
Se buscó extender los servicios de telecomunicaciones a aquellos clientes y sectores
“no rentables” para las compañías privadas, mediante un sistema de subsidios para el
establecimiento y expansión de la infraestructura necesaria a tal fin5. El financiamiento del
SU se implementó mediante el aporte del 1% de los ingresos totales devengados por la
prestación de los servicios de telecomunicaciones que los prestadores debían ingresar a un
fondo fiduciario6. Este fondo debía ser auditado y fiscalizado por la Secretaría de
Comunicaciones de la Nación y la Comisión Nacional de Comunicaciones y administrado por
un Consejo de Administración compuesto por diez miembros representantes de las
autoridades nacionales, de las empresas prestatarias del servicio y de las asociaciones de
consumidores. La (ex) Secretaría de Defensa de la Competencia y del Consumidor también
debía participar en el proceso de auditoria y control.
Un informe de la Auditoria General de la Nación (AGN) que abarcó el período
comprendido entre el 1 de enero de 2001 y el 30 de Septiembre de 2003, puso en evidencia la
operatoria ilícita llevada a cabo por las empresas y las omisiones en las que habían incurrido
las distintas autoridades encargadas de defender los intereses de los usuarios de los servicios
de telecomunicaciones7.
4
Dec. 764/2000, Anexo III, art. 5, inc. A.
5
El Decreto 764/2000 establece que el “costo neto” del SU para las compañías es equivalente a “la
diferencia entre el ahorro de largo plazo que obtendría un prestador eficiente si no prestara el Servicio Universal
y los ingresos directos e indirectos que le produce su prestación, incrementando estos últimos con los beneficios
no monetarios derivados de las ventajas inmateriales obtenidas por el prestador por brindar el Servicio
Universal.”. Los “beneficios no monetarios son aquellos que recibe un Prestador del SU, en su carácter de tal,
derivados del mayor reconocimiento de la marca, de las ventajas de la ubicuidad, del ciclo de vida del cliente o
grupo de clientes a los que dejaría de prestar el servicio, de las ventajas de disponer de todo tipo de información
sobre segmentos del mercado de servicios, publicidad y exposición de logos en teléfonos públicos, entre otros.
(art. 15, Anexo III).
6
Art. 19.1 Anexo III, Dec. 764/2000.
7
Ver texto completo en http://www.agn.gov.ar/informes/informesPDF2004/2004_202.pdf. El informe de
Auditoria de la AGN fue dirigido a los entonces Secretario de Comunicaciones, Lic. Guillermo Moreno;
Subsecretaria de Defensa de la Competencia y Defensa del Consumidor, Patricia Vaca Narvaja; y al Interventor
de la Comisión Nacional de Comunicaciones, Ceferino Namuncurá. Entre los incumplimientos advertidos, se
señalan: “4.1. La SECOM, la SSDCyDC y la CNC no han adoptado las medidas conducentes para la
En lo que aquí interesa, el informe de la AGN destacó que “Lo recaudado por las
empresas a través de la facturación al cliente en concepto de aporte al SU, contraría la
normativa establecida, constituyendo una ganancia indebida para las mismas y un perjuicio
para el cliente”8. Incluso, un informe del Área Económica Financiera de la propia CNC,
transcripto por el informe de la AGN, expresó que algunas empresas “…no declararon
realizar previsiones contables en sus respectivas contabilidades con relación a los aportes por
SU porque consideran que sólo podrán determinar el aporte cuando se proceda a reglamentar
el SU y sin embargo trasladan el concepto a la facturación de sus clientes”9.
En el año 2005, algunos medios periodísticos valuaban el monto no percibido por el
Estado por el SU en $ 350 millones de Pesos10; y un funcionario que había estado al frente del
área cuestionada, estimaba que las empresas – en el caso de que trasladasen el SU a los
usuarios – podrían estar percibiendo una especie de “aumento automático sin decir que
aumentó el precio del servicio” de entre seis y ocho millones de Pesos mensuales11.
Por su lado, la “tasa de control, fiscalización y verificación” (TCFV) fue creada por el
Decreto Nº 1185/90 y tenía como objeto financiar las erogaciones necesarias para el
funcionamiento de la autoridad de control del sector, la Comisión Nacional de
Comunicaciones. Al igual que el SU, eran los prestadores quienes debían integrarla,
aportando al Fondo Nacional de Telecomunicaciones el 0,50% de los ingresos totales
devengados por la prestación de los servicios12.
implementación de los mecanismos jurídicos, administrativos y económicos del RGSU... 4.2.1. No se han
adoptado las medidas conducentes a la puesta en funcionamiento del FFSU, cuya implementación debió haberse
efectuado antes del 1º de enero de 2001, tal como lo establece el artículo 10.2 del RGSU… 4.2.2. El Reglamento
de Administración del FFSU (artículo 10.3.2. del RGSU), no ha sido formalizado... 4.2.3. Los miembros del
Consejo de Administración del FFSU no han sido designados… 4.3.1. Lo recaudado por las empresas a través de
la facturación al cliente en concepto de aporte al SU, contraría la normativa establecida, constituyendo una
ganancia indebida para las mismas y un perjuicio para el cliente… 4.3.2. La SECOM no ha impulsado medida
alguna tendiente a reintegrar al cliente las sumas cobradas en la facturación relacionadas con el aporte al SU. La
SSDCyDC y la CNC no instaron a que se dicte tal medida…”
8
Punto 4.3.1.
9
Informe AGN, p. 13.
10
Diario Clarín del 27/03/2005 (http://www.clarin.com/suplementos/zona/2005/03/27/z-03215.htm).
11
Ver comentarios de Henoch Aguiar, ex Secretario de Comunicaciones de la Nación, en Revista del
Instituto
de
Derecho
de
las
Comunicaciones
de
http://www.derecho.uba.ar/rev_comunicaciones/ed005/actualidad.htm
12
Ver Dec. 1185/90, arts. 10 y 11.
la
UBA
–
Año
II,
N°
5.
Ambos aportes, el del SU y la TCFV, debían ser integrados por las empresas de
telecomunicaciones mediante los mecanismos establecidos al efecto, descontándolo de sus
ganancias. Sin embargo, los montos necesarios para hacer frente a estos costos empresariales
fueron trasladados a la tarifa cobrada a los usuarios. Esta situación fue formalmente
reconocida por la Resolución Nº 511/01 de la Comisión Nacional de Comunicaciones, en
cuyos considerandos se estableció que “...son los Prestadores quienes deben soportar
patrimonialmente los aportes de inversión correspondientes a los Programas del SU...”.
En el mismo sentido, la Resolución Nº 279/01 de la Secretaría de Comunicaciones de
la Nación expresa “...Que corresponde señalar que tanto la Tasa de Control como el aporte al
Fondo del Servicio Universal, son elementos integrantes de los costos de las prestadoras de
telefonía móvil, y no pueden bajo ningún concepto ser exhibidas frente a los clientes como
cargas públicas, y más aún soportadas por los mismos, dado que constituyen obligaciones
asumidas por los prestadores como inherentes al otorgamiento y uso de las licencias.”.
Llamativamente, las resoluciones citadas intimaron a las empresas que cesen en la
práctica ilegítima de “individualizar” en la facturación a sus clientes los importes
correspondientes a la Tasa de Verificación y Aporte al Fondo del Servicio Universal, pero no
impulsaron medidas tendientes al reintegro de lo mal facturado. Como consecuencia, las
empresas, muy obedientemente, cesaron de individualizar tales conceptos en la factura pero,
según señala la AGN en su informe, continuaron percibiéndolos bajo otros rubros o
denominaciones.
La AGN concluye su informe aseverando que los organismos estatales auditados
“…no adoptaron las medidas pertinentes, a los fines de que se reintegren a los clientes las
sumas cobradas por las prestadoras de servicios de telefonía que facturaron a los mismos el
porcentaje correspondiente al aporte al SU, lo que posibilitó que las empresas se hayan
beneficiado con la recaudación de los importes indebidamente facturados…”.
III. El “interés público” relegado por el propio Estado.
Hemos sostenido que la trascendencia social de las problemáticas surgidas en torno a
las relaciones de consumo hacen que el Derecho del Consumidor, cuya génesis y desarrollo
primario se circunscribió a los “contratos de consumo”, hoy sea una disciplina de enormes
resonancias, en la cual, cada vez más, se encuentra involucrado el interés público. De ello
surge la necesidad de contar con un Estado activo, que traduzca de manera efectiva la tutela
pública obligatoria ante las afectaciones y amenazas que diariamente el mercado renueva
como desafío para el goce pacífico de los derechos contemplados en el artículo 42 de la
Constitución Nacional13.
La Administración es depositaria del interés público y custodio del bienestar general
garantizado por el Preámbulo de la Constitución Nacional y, como tal, su actividad debe
“dirigir” las actividades que se desarrollan en el seno de la sociedad de modo de buscar y
restablecer equilibrios y evitar detrimentos a los derechos de los ciudadanos14.
Tenemos frente a nosotros un caso paradigmático de lo que no debe hacerse en materia
de tutela pública de los derechos de los consumidores, al punto tal que no una, sino todas las
“Autoridades de Aplicación” que desde los diferentes ámbitos estatales debían encargarse de
defender directa o indirectamente los intereses de los usuarios de servicios de
telecomunicaciones, conspiraron en el desbaratamiento del objeto mismo de su existencia15.
Afortunadamente, como remedio para estos sombríos acontecimientos, la Ley de
Defensa del Consumidor garantizó, y potenció, la efectividad de la representación de los
derechos de los consumidores, consagrando en su artículo 52 un sistema de actuación judicial
amplio a través de la legitimación activa de las asociaciones de consumidores, de la autoridad
de aplicación y del Ministerio Público16.
13
RUSCONI, Dante. D., “Afectación colectiva de consumidores en la Provincia de Buenos Aires y
potestades preventivas de la Autoridad de Aplicación”, en revista “Derecho Administrativo” (ABDA), Año I Nº
0 Dic. 2006, p. 51 y ss.
14
FIORINI predicaba que “El Estado del siglo decimonónico ha sido superado y en su lugar se levantan
otras instituciones muy distintas. La actividad del administrador por referirse a actividad pública es penetrada
por ideologías políticas que remarcan la presencia de un Estado que – a diferencia de su antecesor – en lugar de
mantenerse al margen de la sociedad se introduce en su seno y pretende, en lugar de cuidarla y defenderla
exclusivamente, integrarse y dirigirla. Este Estado es el Estado Social y es la negación de la fórmula del pasado
que expresaba en forma apodíctica: el Estado no debe intervenir en la actividad de los particulares. (FIORINI,
Bartolomé, “Derecho Administrativo”, 2da. Edición Actualizada, año 1976, Tomo II, pág. 7).
15
Para resaltar lo paradójico del caso no debe perderse de vista que la “tasa de control, fiscalización y
verificación” creada por el Decreto Nº 1185/90, tenía como objeto financiar el funcionamiento de la Comisión
Nacional de Comunicaciones, que debía ser “un organismo que se desempeñe en forma eficiente y cuya
especialización e independencia de criterio constituyan una garantía tanto para la protección del interés público y
de los derechos de los usuarios como para el respeto de los derechos de los prestadores del servicio”.
(considerando 4to).
16
El artículo 43 de la CN refiriéndose al denominado “amparo colectivo”, incorpora también como
legitimado al Defensor del Pueblo.
Esa representación amplia permite que, frente a situaciones de inadvertencia de la
afectación, o de simple inacción o desidia de alguno de los legitimados, los restantes puedan
litigar para revertir la situación lesiva “consentida”.
En el caso, la autoridad de aplicación de la Ley 24.240, la (ex) Subsecretaría de
Defensa de la Competencia y Defensa del Consumidor, expresamente facultada en su órbita
de actuación administrativa – por el artículo 45 – y en el ámbito judicial – por el artículo 52 –
, nada hizo para obtener la devolución de los dineros mal habidos por las empresas. Esta
omisión quedó resaltada en el informe de la Auditaría y no fue por inadvertencia17.
Luego de casi 15 años de vigencia de la Ley de Defensa del Consumidor, tampoco se
conocen casos en los que el Ministerio Público, el otro “representante estatal” de los derechos
de los consumidores y usuarios, haya actuado en ejercicio de la legitimación judicial que
expresamente le reconoció el texto legal.
En verdad, son muy pocos los casos en los que las autoridades encargadas de la tutela
pública de los intereses de los consumidores han puesto en práctica aquella prerrogativa
procesal. Sólo existe el antecedente de un puñado de acciones judiciales llevadas adelante con
éxito por la Dirección General de Protección y Defensa del Consumidor del Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires contra varios bancos que cobraban cargos no convenidos en los
contratos firmados por sus clientes18.
Esta nula participación de las autoridades estatales en materia de activismo judicial, y
la casi análoga situación que se da en el ámbito administrativo19, nos lleva a replantearnos la
17
La explicación de la Subsecretaría de Defensa de la Competencia y Defensa del Consumidor dirigida a
la AGN dice que se han “...llevado a cabo gestiones tendientes a la concreción de las acciones pertinentes a tales
fines, es decir, trabajar en aras de obtener el consenso necesario para lograr el cumplimiento de aquellos
objetivos establecidos en el Reglamento General del Servicio Universal aprobado mediante Decreto 764/2000 y
que requieran la actuación conjunta entre esta autoridad y la Secretaría de Comunicaciones”. (Nota SDC N°
214/04, referenciada en el Informe de la AGN, cit., p. 40).
“Dirección Gral. de Defensa del Consumidor G.C.B.A. C/ Banca Nazionale del Lavoro s/
18
Sumarisimo”, CNACom Cap. Fed., Sala E, 10/05/2005.
19
Muchos organismos municipales (conocidos como OMIC) vienen desarrollando trabajosamente y
desde hace varios años una importante tarea, aunque casi exclusivamente en el ámbito conciliatorio. Esta
realidad ha comenzado a variar sustancialmente en la Provincia de Buenos Aires con la reciente sanción de la
Ley 13.133, denominada “Código Provincial de Implementación de los Derechos de los Consumidores y
Usuarios”, gracias a la delegación de facultades sancionatorias en los 134 municipios que componen la
provincia.
conveniencia de mantener a los organismos públicos de defensa del consumidor dentro de las
áreas burocráticas estatales destinadas, principalmente, al fomento y desarrollo económico20.
Parece evidente a esta altura de los acontecimientos que, en economías poco desarrolladas
como la nuestra, siempre prevalecerá el favorecimiento de las actividades empresariales, por
sobre la protección de los consumidores y usuarios potencialmente perjudicados por tales
actividades.
Entonces, nos inclinamos por dotar a los organismos estatales encargados de brindar
protección a consumidores y usuarios de mayor autonomía jurídica, presupuestaria y política.
Así ocurre en los países latinos más exitosos en la materia: en España, con el Instituto
Nacional del Consumo dependiente del Ministerio de Sanidad y Consumo; en México, con la
Procuraduría Federal del Consumidor, organismo especializado y descentralizado; o en Brasil,
donde el Departamento de Protección y Defensa del Consumidor funciona dentro del
Ministerio de Justicia y a la vez existe un Ministerio Público que cuenta con “Promotorías”
especializadas; entre otros modelos a seguir21.
IV. Acciones de Reivindicación Patrimonial Colectiva vs. Ganancia empresaria
ilegítima.
El caso que comentamos significa un importante peldaño en la consolidación del
“acceso a la justicia” de los consumidores22. Es sabido que las afectaciones patrimoniales más
20
Advertimos una especie de “incompatibilidad de funciones”, y los hechos parecen avalar esta postura,
en la casi totalidad de los organismos de defensa del consumidor del país en tanto ellos funcionan dentro de áreas
económicas. Así ocurre a nivel nacional, donde la Subsecretaría de Defensa del Consumidor depende de la
Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Economía y Producción, y a nivel provincial, donde las
“autoridades locales” son Direcciones Provinciales de Comercio o de Producción dependientes de Ministerios de
Economía, de Desarrollo, o de Producción, según las distintas denominaciones dadas.
21
Recientemente, las nuevas autoridades de la Municipalidad de La Plata han dado un golpe de timón al
letargo que presentaba el área de defensa del consumidor, y al igual que los modelos que propiciamos, ha creado
la Dirección de Defensa del Consumidor como una área dentro de la Secretaría de Justicia de Faltas y Control
Urbano, con la expresa misión de crear, impulsar y gestionar políticas públicas para la protección de los
consumidores a nivel local.
22
El “Acceso a la Justicia” es una expresión acuñada por el principal inspirador e impulsor de ese
movimiento intelectual dentro de la teoría del Derecho Procesal, el procesalista italiano Mauro Cappelletti, quien
la utilizara para referirse al “principio fundamental de todo sistema jurídico: que el pueblo pueda ejercer sus
derechos y/o solucionar sus conflictos por medio del Estado”. Bajo su dirección, se realizó una ambiciosa
investigación interdisciplinaria durante la década de 1970 que fue conocida como el “Proyecto Florentino sobre
importantes a los intereses de los consumidores y usuarios son aquellas de tipo multisubjetivo
o plurindividual, como se las denomina; casos generalmente de escasa cuantía individual pero
que globalmente significan sumas muy representativa que, además, muchas veces no son
objeto de reclamo, o no lo son en la justa medida del perjuicio efectivamente ocasionado.
La atomización de la “clase” de los consumidores, la inexistencia de herramientas
procesales específicas, la falta de educación y difusión de los derechos, el “asentimiento” de
las autoridades, el temor, la escasez de recursos, la falta de profesionales especializados,
etcétera, son factores que conspiran para que los perjuicios a gran escala permanezcan
impunes”23.
Esos perjuicios colectivos no reclamados se traducen en enormes ventajas económicas,
ilícitamente obtenidas por las empresas que, en sociedades como la nuestra, de reciente
despertar al campo de las acciones patrimoniales de clase, son a diario incorporadas con toda
naturalidad al haber del giro comercial empresarial. El profesor canadiense Nicole L´Hereux,
afirma que “constituye una política pública hacer que se penalice la conducta de los
el acceso a la Justicia”. Esta labor, serviría – y aún sirve – para replantear las instituciones más tradicionales del
procedimiento, con el propósito de dar respuestas útiles y efectivas a las necesidades planteadas por la aparición
de los “nuevos derechos” (fundamentalmente, los derechos ambientales y de los consumidores) y necesidades
sociales. El objetivo era (es) la “nivelación social del proceso” en pos de un sistema legal igualitariamente
accesible a todos y encaminado a que su funcionamiento sea individual y socialmente justo. Las conclusiones de
la investigación dirigida por Cappelletti fueron traducidas al castellano y publicadas por el Colegio de Abogados
del Departamento Judicial de La Plata, luego de la visita que el profesor italiano realizara a nuestro país para
participar en el XI Congreso Nacional de Derecho Procesal realizado en octubre de 1981 (Ver CAPPELLETTI,
Mauro – GARTH, Bryant, “El Acceso a la Justicia”, publicación del Colegio de Abogados del Departamento
Judicial de La Plata, año 1983).
23
Gabriel STIGLITZ resalta que “la soledad del consumidor constituye uno de los principales obstáculos
para el acceso a la justicia en ejercicio de sus derechos. El consumidor aislado es un ser desarmado; todo
concurre para quitarle coraje a fin de ingresar en los Tribunales para enfrentarse al responsable del acto lesivo.
La decisión de demandar importa un costo psicológico, y hasta aparece como una reacción excesiva que no se
justificaría cuando el asunto tiene escasa magnitud económica.” (STIGLITZ, Gabriel, “Reglas para la Defensa de
los Consumidores y Usuarios”, Gabriel Stiglitz, Editorial Juris, Rosario 1997, p. 90. Con citas de Roger
PERROT – Gazzette du Palais, París, 1976-I, p. 237; José BARBOSA MOREIRA, “A proteção jurídica dos
interesses coletivos”, en Revista Brasileira de Direito Processual, 1980, N” 24, p. 17; André TUNC en “Accès à
la Justice et Etat-providence”, Económica, París, 1984, p. 308; Guido ALPA, “La protección del consumidor en
Europa”, en La Protección del Consumidor, edit. Nueva Imágen, México, 1981, p. 29).
comerciantes que de esta manera engañan a multitud de personas, y que dichos perjuicios sean
rectificados24.
Está claro que sin la existencia de mecanismos procesales que permitan la restitución
de las sumas indebidamente percibidas por las empresas de los usuarios afectados, los
esfuerzos por proteger sus derechos serán siempre insuficientes. Ello acrecienta el
descontento y la resignación de los destinatarios de la tutela legal y, más grave aún, convalida
y propaga por “contagio” la “rentabilidad ilegítima” de los proveedores25.
Desde la perspectiva de la base conceptual que sirve de sustento a este tipo de
acciones, propiciamos desde hace algún tiempo, siguiendo el modelo del Código Brasilero de
Defensa del Consumidor26, la superación de la clásica categorización dual de los intereses que
sirven de base a la legitimación procesal supraindividual. Tradicionalmente se consideró que
estos derechos de titularidad múltiple comprenden a los colectivos y los difusos27.
Sin embargo, creemos que, fundamentalmente luego de la incorporación expresa de
los derechos de incidencia colectiva al Texto Constitucional, éstos también comprenden a una
tercera clase de derechos plurales, los intereses individuales homogéneos, que pueden
definirse como aquellos derechos subjetivos cuya afectación es múltiple y proviene de una
causa u origen común, y pueden hacerse valer mediante la tramitación de un único proceso
que englobe las acciones de todos los sujetos perjudicados28. Lo diferencia con los anteriores
– los intereses colectivos y difusos – radica en que no se tratan de derechos cuya titularidad es
indivisible sino que cada uno de los afectados posee un derecho subjetivo que los legitimaría
24
L'HEUREUX, Nicole, “El acceso efectivo del consumidor a la justicia: tribunales de pequeñas
reclamaciones y acciones de interés colectivo”, JA 1993 II 942,
25
RUSCONI, Dante. D., “Afectación colectiva….”, cit.
26
Ley 8078, arts. 81, 91 y ss.
27
Para repasar estos conceptos ver: BARBOSA MOREIRA, José Carlos, “La legitimación para la
defensa de los intereses difusos en el derecho brasileño”, Revista Jurídica de la Provincia de Buenos Aires, N°
34, 1983, La Plata, págs. 61 y sgtes.; PELLEGRINI GRINOVER, Ada, Universidad de San Pablo, “Significado
social, político y jurídico de la tutela de los intereses difusos”, en Revista de Diritto Processuale, Cedam, 1999,
ps. 17 a 24, Nros. 1 y 9 (incluido en el inicio de la obra de MORELLO, Augusto M., “La tutela de los intereses
difusos en el derecho argentino”, Editorial Librería Editora Platense, La Plata, 1999). STIGLITZ, Gabriel, “La
Responsabilidad Civil. Nuevas formas y perspectivas”, Editorial La Ley, Buenos Aires, 1984, p. 24 y ss.;
MORELLO, Augusto M., “La tutela…”, ob. cit., p. 82.; BUJOSA VADELL, Lorenzo Mateo, “Sobre el concepto
de intereses de grupo, difusos y colectivos” (La Ley, 1997-F, secc. Doctrina, p. 1143 y ss.).
28
RUSCONI, Dante, “Acciones judiciales de los consumidores”, ed. Juris, Rosario 2004, p.11 y ss..
individualmente para accionar. No obstante, por provenir la afectación de un acontecimiento
fáctico o jurídico que concentra el polo legitimado pasivo – el o los sujetos “dañadores” – de
la relación procesal y, como contrapartida, atomiza o multiplica el polo legitimado activo –
los sujetos “dañados” o afectados –, conviene su tramitación conjunta y el dictado de una
única sentencia que los englobe a todos29.
En nuestro país, los profesores MORELLO y STIGLITZ (G), desde mucho antes que
se comenzara a legislar en materia de defensa del consumidor, resaltaban las repercusiones
masivas de la cuestión y propiciaban que “el reconocimiento jurídico de la naturaleza
colectiva o difusa del interés del consumidor (y del daño globalmente ocasionado), conlleva
una considerable transformación de las técnicas jurisdiccionales (adjetivas y sustantivas) de
defensa que puede condensarse en dos postulados: la necesidad de prevenir las situaciones
lesivas antes que lleguen a concretarse, y de prever un flexible acceso colectivo a la Justicia a
través de las agrupaciones sociales” 30.
El Código brasilero, en 1990, adaptó con suceso el sistema anglosajón de las class
actions for damages a la estructura procesal romano-germánica, diseñando un proceso eficaz,
mediante el cual se pueden tramitar aquellas acciones civiles de responsabilidad por daños
sufridos por una colectividad de individuos31.
A pesar del tiempo transcurrido y la multiplicación de los “estragos masivos”, el
trámite colectivo para encausar las pretensiones de los sujetos damnificados aún no ha sido
específicamente reglamentado entre nosotros. Pese a ello, de la mano de la creación pretoriana
se ha encontrado la forma de brindar respuesta adjetiva a tales requerimientos
29
WATANABE, Kazuo, en “Codigo de Defesa do Consumidor. Comentado pelos autores do
Anteprojeto” (en co-autoría), 5° ed., Rio de Janeiro, Forense Universitaria, 1997, p. 621 y ss.
30
MORELLO, Augusto M. – STIGLITZ, Gabriel, “Tutela Procesal de Derechos Personalísimos e
Intereses Colectivos”, Editorial Librería Editora Platense S.R.L., La Plata, 1986, p 113. En la misma obra existe
un muy completo proyecto de ley redactado por los autores, en el cual se instrumenta la “Tutela Jurisdiccional de
los Intereses Difusos” (p. 219 y ss.).
31
PELLEGRINI GRINOVER, Ada, “Codigo Brasilero de Defesa do Consumidor...”, cit., p. 667 y ss.. En
Argentina, ver BIACHI, Alberto B., “Las acciones de clase”, Editorial Abaco, Buenos Aires; CUETO RUA,
Julio C., “La acción por clase de personas”, LL, t. 1988-C, p. 952 y ss; GOZAINI, Osvaldo Alfredo, “Protección
Procesal del Usuario y Consumidor”, Rubinzal-Culzoni Editories, Santa Fe 2005, en especial Cap. III, IV y X;
GIANNINI, Leandro J., “La tutela colectiva de derechos individuales homogéneos”, ed. Librería Editora
Platense, La Plata 2007.
jurisdiccionales32. Existen valiosos precedentes que, si bien con matices y algunos reparos,
fueron dando cabida a una franca expansión de los alcances y capacidades de los sujetos y
objetos implicados en este tipo de acciones33.
32
El Proyecto de Reforma a la Ley 24.240, aprobado el 19 de diciembre de 2007 con modificaciones por
el Senado Nacional y devuelto a la Cámara de Diputados para su tratamiento, contempla la incorporación en el
artículo 54 de las “Acciones de Incidencia Colectiva” en los siguientes términos: “Cualquiera sea el legitimado
que promueva una acción de incidencia colectiva, para arribar a un acuerdo conciliatorio o transacción deberá
correrse vista previa al Ministerio Público Fiscal, salvo que éste sea el propio actor, con el objeto que se expida
respecto de la adecuada consideración de los intereses de los consumidores y usuarios afectados y la
homologación requerirá de auto fundado. El acuerdo deberá dejar a salvo la posibilidad de que los consumidores
y usuarios individuales que así lo deseen, puedan apartarse de la solución general adoptada para el caso.
La sentencia que haga lugar a la pretensión hará cosa juzgada para el demandado respecto de todos los
consumidores y usuarios que se encuentren en similares condiciones, excepto de aquellos que manifiesten su
voluntad en contrario en los términos y condiciones que el magistrado disponga.
Si la cuestión tuviere contenido patrimonial establecerá las pautas para la reparación económica o el
procedimiento para su determinación sobre la base del principio de reparación integral. Si se tratare de la
restitución de sumas de dinero se lo hará por los mismos medios que fueron percibidas; de no ser ello posible,
mediante sistemas que permitan que los afectados puedan acceder a la reparación, y si no pudieran ser
individualizados, el juez fijará la manera en que el resarcimiento sea instrumentado en la forma que más
beneficie al grupo afectado. Si se tratare de daños diferenciados para cada consumidor o usuario, de ser factible
se establecerán grupos o clases de cada uno de ellos y por vía incidental podrán éstos estimar y demandar la
indemnización particular que les corresponda”
33
Si bien con reservas en cuanto al criterio adoptado respecto de la extensión de la legitimación del
Defensor del Pueblo de la Nación, el “caso testigo” fue el del “apagón” producido el 15 de febrero de 1999 en la
Ciudad de Buenos Aires. Allí se dijo que “…La decisión que aquí se adopta, se enrola en esos postulados, pues
sin duda alguna facilita el acceso a la justicia de los usuarios afectados por la interrupción de un servicio públicogeneralmente dificultada tanto por su posición débil que tiene en la relación jurídica con la empresa prestadora
como por la menor entidad de los daños que desalienta su reclamo – garantizando de ese modo el derecho a la
igualdad ante la ley (…) una efectiva tutela judicial de los derechos de los usuarios requiere que se enfaticen los
mecanismos colectivos que para ello existen a fin de resolver los conflictos que involucran a una gran cantidad
de afectados, sin resentir el funcionamiento de los tribunales de justicia (cf. Agustín Gordillo, Tratado de
derecho administrativo, Fundación de Derecho Administrativo, t. 2, 1998, Defensa del usuario y del
administrado, cap. VI, p. 29)…” (“Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c. Edesur S.A. s.
responsabilidad por daños”, CNFCC, Sala I, 16 de marzo de 2000). También cabe destacar, entre otros, los
siguientes: “Dirección Gral. de Defensa del Consumidor G.C.B.A. C/ Banca Nazionale del Lavoro s/
Sumarisimo”, CNACom Cap. Fed., Sala E, 10/05/2005; “Unión de Usuarios y Consumidores c/ CITIBANK NA
s/ Sumarísimo”, CNACOM, SALA E, 12/05/2006; "PADEC c/ Bank Boston NA y otro s/ ordinario" - CNCOM
- 11/07/2006.
En el campo de las acciones colectivas instadas por entidades privadas destinadas a
agrupar y representar los derechos e intereses de los consumidores, el caso que comentamos
no es el primero en el que la “Unión de Usuarios y Consumidores” acciona como
consecuencia de una afectación patrimonial de efectos colectivos. Una mención especial
merece la acción dirigida contra el Banco de la Provincia de Buenos Aires por el cobro
ilegítimo de un seguro por robo en cajeros automáticos impuesto compulsivamente a casi dos
millones de usuarios, cuyo resultado satisfactorio a los derechos de los clientes bancarios
afectados constituye, sin dudas, otro hito en el desarrollo del tema34.
De modo que nos animamos a pronosticar que en Argentina, lentamente, aún con
reparos y posturas contrarias35, se avizora una tendencia jurisprudencial impulsada por los
34
El dictamen del Fiscal General refleja la magnitud de la afectación y el mérito de la acción: “Como las
sumas debitadas en forma individual son pequeñas ($ 1.-) la entidad cuenta a su favor con la certeza de que nadie
pagará un abogado para hacer un reclamo judicial por esa cifra, porque resultaría antieconómico. También
cuenta con la certeza de que un peso mensual cobrado a 1.908.285 titulares de la tarjeta (a julio/2003, v. fs. 345),
proveen una ganancia mensual de $ 1.908.285.”. En este caso se tuvo en cuenta, como sustento de la
legitimación activa de la asociación demandante, que a ninguno de los usuarios afectados se le había debitado
ilegítimamente una suma mayor a veinticinco pesos ($ 25), siendo poco probable que cualquier de ellos fuera a
accionar judicial o administrativamente para reivindicar ese monto. Quedó acreditado que el banco percibió la
suma de $ 17.789.723.- (hasta que la entidad actora obtuvo una medida para detener el débito) y a su vez, invocó
haber pagado siniestros por el importe de $ 782.308,41, con lo cual, el negocio arrojó una ganancia neta a favor
del banco y su aseguradora de $ 17.007.414,59. (Expte. 82107/02 - "Unión de Usuarios y Consumidores c/Banco
de la Provincia de Buenos Aires s/Sumarísimo - CNCOM – SALA C – 04/10/2005).
35
No nos pasa desapercibido que actualmente la doctrina mayoritaria de la Corte Nacional rechaza la
legitimación de aquellos actores colectivos que pretenden intervenir en representación de derechos patrimoniales
individuales, entendiendo que los intereses individuales homogéneos no se encuentran comprendidos dentro de
los derechos de incidencia colectiva (v.g. CSJN, Causas D. 2080. XXXVIII./D. 2113. XXXVIII., “Defensor del
Pueblo de la Nación - inc. dto. 1316/02 c/ E.N. - P.E.N.- dtos. 1570/01 y 1606/01 s/ amparo ley 16.986”,
26/06/2007; y jurisprudencia allí citada). Sin embargo, preferimos hacer hincapié en la postura disidente de los
Jueces Dres. E. Raúl Zaffaroni y Ricardo Luis Lorenzetti puesta de manifiesto en oportunidad de revocarse una
sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala IV, que se
expidió favorablemente respecto de una acción de amparo iniciada por la Defensoría del Pueblo de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires que cuestionaba la resolución de la Secretaría de Comunicaciones de la Nación que
autorizó el cobro del servicio de información de guía telefónica “110” sin dar participación en la decisión a los
usuarios del servicio. Los nombrados jueces, al fundar su postura favorable a la legitimación activa de la
Defensoría y la procedencia de la acción, señalaron que “la Constitución Nacional admite una tercera categoría
conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a los intereses individuales homogéneos, cuando
hace alusión a los derechos de los consumidores y a la no discriminación en su art. 43. En estos casos no hay un
tribunales inferiores, que vendrá a superar aquellas estructuras conceptuales restrictivas de la
aptitud procesal de los representantes de grupos, en pos de amoldar el proceso para dar
cabida a realidades sociales menesterosas de tutela amplia y efectiva.
V. Alternativas indemnizatorias y destino de las indemnizaciones (reintegros,
resarcimientos, indemnizaciones punitivas, “fluid recovery”, destino de los saldos no
reclamados).
Finalmente, no interesa tocar muy sucintamente este tópico referente a la naturaleza y
destino de las indemnizaciones cuando se trata de procesos plurindividuales, concientes de
que, en gran medida, la efectividad de la condena dependerá de las características y alcances
del resarcimiento que deban afrontar los responsables.
La condena en el caso que comentamos obligó a la empresa demandada a acreditar en
las facturas de sus clientes los montos ilegítimamente percibidos correspondientes al SU y a la
TCFV, con más la indemnización que para el supuesto de facturación indebida establece el
artículo 31 de la Ley 24.240.
La solución es sumamente satisfactoria ya que contiene un doble objetivo:
a) la devolución del dinero mal habido por la empresa;
b) la indemnización – tabulada en un 25% del lucro indebido – por el perjuicio
generado.
De ese modo, la empresa no solamente debió devolver las sumas incorrectamente
facturadas, restableciendo las cosas a su estado anterior tal como lo manda el artículo 1083
del Cód. Civ., sino que también, a modo de una indemnización de naturaleza sancionatoria,
bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único
o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea.
(…) la procedencia de este tipo de acciones requiere la verificación de una causa fáctica común, una pretensión
procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que, en ausencia de un
ejercicio colectivo, habría una afectación grave del acceso a la justicia…” (CSJN, Causa D. 859. XXXVI.,
“Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ Secretaría de Comunicaciones - resol. 2926/99 s/
amparo ley 16.986”, 31/10/2006). También conviene señalar que existe similar postura modernizante en la
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en especial la que se desprende del ilustrado voto del
Dres. Roncoroni, seguido de por Hitters y De Lázzari, en la causa B-66.095, “Cámara Argentina de Salas de
Bingo y Anexos c/ Provincia de Buenos Aires (Instituto Provincial de Lotería y Casinos) s/ Acción de amparo”,
sentencia del 07/03/2007.
debió comprometer su ecuación de ganancias y desembolsar dinero para “resarcir” las
consecuencias de su accionar.
Independientemente del vacío legal que actualmente existe en el punto – a excepción
del artículo 31 de la Ley 24.240 aludido –, la reparación de los perjuicios colectivos
necesariamente debe contemplar la entidad del daño causado y la cuantía del lucro ilícito
obtenido para arribar a soluciones que signifiquen, en la práctica, una verdadera reparación
del derecho afectado y una disuasión para la proliferación de este tipo de conductas 36. Los
proveedores no solamente deben “devolver”, sino que además tienen que “resarcir” las
consecuencias disvaliosas de su accionar y responder en la medida del enriquecimiento que
les ha significado obtener dinero ajeno y destinarlo para sus fines empresariales.
Este doble alcance de la condena, restitutivo y sancionatorio, pese a la frecuencia de su
ocurrencia, no está contemplado expresamente en nuestro ordenamiento para el resto de los
casos en los que los proveedores obtienen ventajas económicas en el marco de una relación de
consumo, mediante la lesión múltiple de los intereses económicos de los consumidores. Así,
uno de los aspectos a tener en cuenta es la faz punitiva de las indemnizaciones cuando se trata
de afectaciones de naturaleza multisubjetiva con una clara finalidad de obtención de ventajas
patrimoniales ilícitas37.
36
Tanto la Ley 24.240 en su artículo 49, como la Ley 13.133 de la Pcia. de Bs. As. en el artículo 77
prevén en el ámbito del procedimiento administrativo, la valoración de la cuantía del beneficio obtenido por el
proveedor infractor para graduar la sanción que corresponda aplicar.
37
Con serias falencias, el Proyecto de Reforma de la Ley 24.240 intenta ocuparse de este punto.
Contempla el agregado del artículo 52 bis, que dice: “Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus
obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá imponer una
multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás
circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un
proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin
perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el
máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47 inc. b) de esta ley.” Puede advertirse que de manera
incorrecta, el artículo prevé esta condena para cualquier tipo de incumplimiento de obligaciones legales o
contractuales del proveedor, haciendo una vaga referencia a “la gravedad del hecho y demás circunstancias del
caso” para calificar el supuesto frente al cual correspondería la “multa civil”. Es sabido que la naturaleza del
“daño punitivo” es la de resarcir con una condena de tipo sancionatoria las consecuencias de aquellas conductas
ilícitas lucrativas, o gravemente disvaliosas para el entorno social. Con lo cual, creemos que la norma debió ser
más clara al respecto (ver PIZARRO, Ramón Daniel, “La reparación del daño patrimonial derivado de conductas
Otro tópico importante de mencionar es el de las condenas “alternativas” mediante las
obligaciones de hacer o de no hacer ante las dificultades que, en algunos casos, puede
conllevar la instrumentación de una condena específica; y también la destinación de las
indemnizaciones a un “fondo” especial. Se trata de lo que se conoce en el Derecho
Norteamericano como “fluid recovery”38 y que ha servido de inspiración para distintos
proyectos legislativos en Latinoamérica39. Esta posibilidad es muy útil en materia de daños
ocasionados por productos elaborados o ante la multiplicidad de pequeños daños individuales,
casos en los que si bien resulta relativamente sencillo atribuir la responsabilidad, no ocurre lo
mismo con la forma de distribución o liquidación de la indemnización. Así, por ejemplo, en
Norteamérica es posible encontrar sentencias que establecen la suma global que debía pagar el
demandado a la que se arriba calculando la ganancia ilegítima obtenida sobre la base de sus
libros y registros contables; una vez establecido el monto, se ordena al responsable que
disminuya sus precios por un tiempo determinado hasta compensar la suma obtenida de
manera ilícita.
El CDC brasilero consagró una solución de capital importancia cuya adopción en
nuestro derecho adjetivo positivo nos parece insoslayable a la hora de pensar en opciones
superadoras: en las acciones de responsabilidad colectiva por los daños individualmente
sufridos, el juez debe únicamente establecer la responsabilidad genérica por los daños
causados, y luego los damnificados deberán probar en un procedimiento especial de
liquidación la existencia de su daño y el quantum del mismo40. Pero el Código de Defensa del
Consumidor de Brasil, arribando a la solución que estimamos ideal en el punto, ha ido aún
más allá previendo el supuesto de que los damnificados no concurran a liquidar su daño, o lo
hagan en número insuficiente en relación a su magnitud. En esta hipótesis, luego de
transcurrido un año desde que el proceso de liquidación quedó expedito, la sentencia podrá ser
antijurídicas lucrativas. Situación actual. Perspectiva”, publicado por la Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Córdoba, Secc. Doctrina, http://www.acader.unc.edu.ar/artpizarro.pdf).
38
Reparación o recupero fluido, en su traducción literal.
39
Así lo contemplaba el proyecto de ley para la “Tutela Jurisdiccional de los Intereses Difusos” elaborado
en 1986 por Augusto M. MORELLO y Gabriel STIGLITZ (publicado en “Tutela Procesal de Derechos
Personalísimos e Intereses Colectivos”, cit., p. 219 y ss.). También el “Código Modelo de Procesos Colectivos
para Ibero América” contempla en su artículo 8 la creación de un “Fondo de los Derechos Difusos e Individuales
Homogéneos” (ver texto en http://www.calp.org.ar/Instituc/Institutos/Proccivil/cmpci.pdf).
40
Es la solución en la que se inspiró la Cámara Nacional Federal Civil y Comercial para resolver el caso
“Edesur”, citado arriba.
ejecutada por cualquier de los legitimados colectivos (la Unión, Estados, Municipios,
Ministerio Público, órganos de la administración pública y asociaciones) El dinero recuperado
es destinado a un Fondo para la Tutela de los Intereses Colectivos, que revertirá para los
consumidores y usuarios mediante el financiamiento de iniciativas y políticas públicas de
protección41.
Encontrándose, al momento de la redacción del presente artículo, en pleno proceso de
debate en el Congreso Nacional un proyecto de reforma integral a la Ley Nacional 24.240,
nos parece que dejar de lado una regulación integral y pormenorizada de estas situaciones
implica perder una oportunidad, tal vez irrepetible, de incorporar al ordenamiento de defensa
del consumidor institutos que significan verdaderas soluciones colectivas y desalientan la
reiteración de conductas empresariales nocivas42.
VI. A modo de conclusión.
Las situaciones de daño patrimonial “plurindividual” significan suculentas ganancias
para los proveedores de bienes de consumo, y como contrapartida, requieren de un Estado y
de una ciudadanía comprometidos y activos, atentos ante la eventualidad del perjuicio para
impulsar intervenciones en el mercado de tipo preventivo; pero también, consumadas las
afectaciones, con capacidad de reacción para obtener la restitución de las ventajas
ilegítimamente obtenidas por los responsables y la reparación íntegra de los perjuicios y
molestias causadas43.
Para obtener verdaderos resultados de corrección de prácticas empresariales ilícitas, ante
este tipo de afectaciones colectivas, la condena que deba enfrentar el proveedor responsable
41
CDC, arts. 95 a100. Ver comentario de PELLEGRINI GRINOVER, Ada, “Código Brasilero….”, cit.,
p. 687 y ss..
42
Nos parece muy acertada la inclusión de las “Acciones de Incidencia Colectiva” en el artículo 54 de la
reforma proyectada y, en especial, la alusión a las “cuestiones de contenido patrimonial” y al “principio de
reparación integral”. No obstante creemos que se han dejado demasiadas cuestiones libradas al arbitrio del
juzgador, no se contempla el supuesto de liquidación de daños patrimoniales no reclamados por los legitimados
“directos”, ni el destino de los “saldos” no devueltos, entre otras posibles situaciones.
43
RUSCONI, Dante D., “La protección de consumidores y usuarios como función esencia del Estado
Argentino”, en obra colectiva “Ejercicio de la función pública. Ética y transparencia” (homenaje al Prof.
Bartolomé Fiorini - Inés D´Argenio, Directora), ed. Librería Editora Platense, La Plata, 2007, p. 331 y ss.
debe guardar relación con la cuantía del “beneficio obtenido”44. De esta forma se abastece la
protección integral que propiciamos, evitando que quienes infrinjan la norma especulen con el
rédito que obtienen del conjunto de afectaciones de modo de “financiar” eventuales multas o
resarcimientos individuales y, no obstante, salir patrimonialmente enriquecidos. En esa
orientación, el accionar estatal por medio de las autoridades administrativas de aplicación, y el
de la sociedad a través de las asociaciones de consumidores, se convertirán en instrumento de
control social y saneamiento del mercado, desalentando aquellas conductas que
retroalimentan el círculo vicioso de injusticias.
Se concluye de lo dicho, que la esperanza para revertir o atemperar los efectos de las
malas prácticas comerciales se apoya, en lo sustancial, en dos grandes cimientes: a) un
enfoque conceptual lo suficientemente flexible que sea capaz de entender al perjuicio
fragmentario y atomizado, pero causalmente uniforme, como justificativo de las pretensiones
procesales colectivas de los consumidores y usuarios, ya en sede administrativa, ya en sede
judicial; b) la construcción de una sociedad conciente de sus derechos y organizada que, como
ocurrió en el caso comentado, incluso por sobre la desidia estatal, impulse acciones que no
solamente eviten, sino que también reparen, el perjuicio sistematizado y recurrente de sus
intereses económicos resguardados en el artículo 42 de la Constitución Nacional.
44
Tanto la Ley 24.240 en su art. 49, como la Ley 13.133 de la Pcia. de Bs. As. en el art. 77 inc. d, poseen
como uno de los parámetros para cuantificar el monto de las sanciones, el de “la cuantía del beneficio obtenido”.