Servicios Públicos. Responsabilidad por su funcionamiento. Gestión

XIX CONGRESO NACIONAL DE TRIBUNALES DE CUENTAS
DE LA REPÚBLICA ARGENTINA
SAN LUIS, 19, 20, y 21 DE SETIEMBRE DEL 2007
TEMA 1. Servicios Públicos. Responsabilidad por su
funcionamiento. Gestión General
Control de la Prestación de Servicios Públicos Privatizados
Entes Reguladores
Cont. Patricia Alonso
Cont. María Cristina D’Amico
TRIBUNAL DE CUENTAS DE LA PROVINCIA DE MENDOZA
Control de la Prestación de Servicios Públicos Privatizados
Entes Reguladores
I – INDICE
2
II.- RESUMEN
III - DESARROLLO
A. ANTECEDENTES, MARCO JURÍDICO CONCEPTUAL
1. Presentación de los servicios públicos
2. El rol de la Constitución Nacional ante la nueva realidad
imperante. La necesidad de proteger al usuario de servicios
públicos privatizados
B. ENTES REGULADORES
1. Creación de los entes reguladores y privatización del servicio
2. Objetivos y funciones de los entes reguladores
3. Renegociación de los Contratos de concesión. Convenio de
compensación de deuda, aumento de tarifas y plan de obras e
inversiones
C. CONTROL PÚBLICO DE LA PRESTACIÓN
1. Quienes deben controlar
a) Control de la comunidad
b) Control legislativo
c) Control legal, financiero y patrimonial
d) Control del Poder Concedente y del Ente Regulador
2. Cómo y qué controlar
3. Principales debilidades detectadas en los Entes reguladores
D. CONCLUSIONES
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Control de la Prestación de Servicios Públicos Privatizados
Entes Reguladores
II – RESUMEN
En la Argentina hubo diferentes etapas en la prestación de los servicios
públicos. El Estado fue asumiendo distintas funciones, desde prestador directo
del servicio hasta regulador de las empresas concesionarias. Ante la
tercerización de muchos de los servicios públicos que antes ofrecía el Estado,
fue necesario garantizar una interacción justa entre empresas y usuarios.
La Constitución vigente, en su art. 42 consigna en líneas generales los
derechos y la protección de los usuarios de servicios públicos.
Para lograrlo surgieron los entes reguladores cuya función primordial es
validar los derechos del usuario velando por el estricto cumplimiento de la
calidad de las prestaciones, el control de las inversiones mínimas obligatorias y
el resguardo de los intereses de los usuarios.
No obstante la situación de Emergencia Económica que afectó al país en
el 2001 dio a las empresas suficiente sustento para incumplir los contratos
originales y provocar renegociaciones que, en la mayoría de los casos, les
resultaron beneficiosas.
Los Órganos de Control Externo no pueden mantenerse ajenos a la
manipulación a que son sometidos los recursos estratégicos del país, por lo
que se propone profundizar el control de los organismos públicos involucrados
en las negociaciones.
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Control de la Prestación de Servicios Públicos Privatizados
Entes Reguladores
III. DESARROLLO
A. ANTECEDENTES. MARCO JURÍDICO CONCEPTUAL
1. Prestación de los servicios públicos
En líneas generales, y sin pretender ensayar una definición, se puede
identificar a los servicios públicos como aquellos que satisfacen un fin o un
interés social, cultural o económico de la población, en razón de lo cual su
comercialización se encuentra sometida a un régimen estricto de derecho
público.
En la Argentina hubo diferentes etapas en la prestación de los servicios
públicos. El Estado fue asumiendo distintas funciones, desde prestador directo
del servicio hasta regulador de las empresas concesionarias. Ante la
tercerización de muchos de los servicios públicos que antes ofrecía el Estado,
fue necesario garantizar una interacción justa entre empresas y usuarios. Para
ello se han previsto instrumentos legales y organismos orientados a proteger
los derechos de los usuarios.
A fines de la década de 1980 en Argentina, al igual que en otros países
(especialmente latinoamericanos), se inició un proceso de reformas que se
aceleró en 1989 con la sanción de la Ley de Reforma del Estado (N° 23.696)
y la Ley de Emergencia Económica (N° 23.697). A través de estas normas se
redefinió el rol del Estado, dejando su papel de empresario al frente de los
servicios públicos, y asumiendo la posición de diseñador de políticas públicas,
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regulador
de
los
servicios
y
controlador
del
cumplimiento
de
las
regulaciones. (El capítulo II de la ley 23.696 recibe el nombre "De las
privatizaciones y participación del capital privado" y dentro del mismo el artículo
11° faculta al "Poder Ejecutivo Nacional para proceder a la privatización total o
parcial, a la concesión total o parcial de servicios, prestaciones u obras cuya
gestión actual se encuentre a su cargo...").
Atrás quedó el modelo de Estado productor de bienes y gestor de
servicios, dando progresivamente, paso al Estado regulador de los servicios y
actividades
de
interés
público.
Como
consecuencia
práctica
de
las
privatizaciones, surgieron los marcos regulatorios (ley 24.076: gas natural; ley
24.065: energía eléctrica; decreto 999/92: agua potable y servicios sanitarios;
decreto 1185: telecomunicaciones) y los entes reguladores de servicios
públicos.
Los Entes Reguladores, cuya función es la de controlar que los
prestadores privados de servicios públicos cumplan con sus obligaciones y
proteger los derechos de los usuarios. Tienen por objetivo mejorar los
servicios, incentivando la eficiencia de los prestadores y buscando establecer
tarifas justas. Están destinados a controlar que las empresas concesionarias
cumplan todas las obligaciones asumidas en la prestación de los servicios
públicos que el Estado delegó, para que tales actividades satisfagan los
derechos de los usuarios y consumidores del servicio público.
2. El rol de la Constitución Nacional ante la nueva realidad
imperante. La necesidad de proteger al usuario de servicios públicos
privatizados
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A instancias de la última reforma constitucional, fruto de la ley 24.093 que
declaró la necesidad de reforma parcial de la Constitución vigente, se incorporó
a su texto una cláusula específica en la cual se consigna en líneas generales
los derechos y la protección de los usuarios de servicios públicos.
Artículo 42º. Constitución Nacional- “Los consumidores y usuarios de
bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la
protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información
adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo
y digno.
Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la
educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda
forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios
naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y
a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.
La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y
solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de
competencia nacional, previendo la necesaria participación de las
asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas,
en los organismos de control.”
Los servicios públicos resultan esenciales, ya que satisfacen necesidades
básicas e indispensables de los usuarios, como agua corriente, red cloacal,
electricidad, gas, teléfonos, etc. La Constitución les garantiza a los usuarios el
suministro de los servicios en condiciones de calidad y eficiencia.
Si en razón de las privatizaciones vieron la luz los marcos regulatorios y
los entes reguladores, el actual texto constitucional exige la sanción de tales
ordenamientos y la existencia de organismos de control de las distintas
actividades. Más aún, garantiza la participación de los usuarios en tales
organismos al prescribir que los marcos regulatorios deben prever"... la
participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las
provincias interesadas, en los organismos de control".
La participación de los usuarios en los entes reguladores es de vital
importancia pues les confiere una mayor transparencia a sus decisiones en los
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distintos procedimientos de control (Conf. Cassagne, Juan C., ob. cit., pág. 150,
con nota de Agustín Gordillo), a la vez que permite que sea efectuado de una
manera más eficaz y con mejores resultados. Son, por ende, titulares de un
derecho constitucional a participar en los procedimientos de control de servicios
públicos. Va de suyo que las provincias que, por su supuesto, tengan interés en
ello tienen un derecho de igual jerarquía para participar en los procedimientos
de control de servicios públicos.
No es de extrañar, si se tiene en cuenta que el capital privado sólo
persigue la satisfacción de su interés particular, que se trate de una cláusula
dirigida a proteger a los usuarios de servicios públicos. La respuesta a la
impronta del por qué proteger al usuario se halla inmersa en la misma relación
asimétrica que nuclea al usuario con la empresa prestadora de las distintas
actividades privatizadas. Asimetría que se manifiesta en el poderío de la
empresa frente a la debilidad e inexperiencia del usuario del servicio por ella
suministrado (Conf. Corbalán, Pablo S., "La protección y los derechos de los
usuarios de servicios públicos son posibles", pág. 40, Revista Universitaria La
Ley, N° 5, año 2003).
Es dable destacar que la cláusula constitucional le reconoce el derecho
a la libertad de elección y condiciones de trato equitativo y digno. El derecho a
elección se conecta con la última parte del artículo en comentario al alentar la
defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados y
el control de los monopolios naturales y legales. Sin embargo, es común
encontrarnos con situaciones monopólicas en materia de prestación de
servicios públicos, los datos de la experiencia argentina lo revelan.
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B. ENTES REGULADORES
1.Creación de los entes reguladores y privatización del servicio.
Con la transferencia a manos privadas de las empresas públicas
prestadoras de servicios de primera necesidad, en condiciones de monopolio
territorial, y ante la vigencia del texto constitucional que estableció la obligación
de que las autoridades debían asegurar la protección del derecho
constitucional mediante “... procedimientos eficaces para la prevención y
solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos...”
la nación y las provincias crearon los entes reguladores .
Los distintos entes reguladores tienen que dedicarse a su función
primordial, que consiste en validar los derechos del usuario. Actúan como
mediadores entre el usuario y las empresas que prestan los servicios públicos y
son la autoridad superior que debe, entre otras funciones, velar por el estricto
cumplimiento de la calidad de las prestaciones, el control de las inversiones
mínimas obligatorias y el resguardo de los intereses de los usuarios. Su
jurisdicción puede ser nacional o provincial. Según su organización, pueden ser
autárquicos o tener cierta dependencia del Poder Ejecutivo.
En nuestra Provincia existen dos Entes Reguladores: el Ente Provincial
Regulador Eléctrico y el Ente Provincial del Agua y Saneamiento.
El primero de ellos fue creado para controlar que el servicio de
distribución de la energía eléctrica, a través de las concesionarias privadas, sea
brindado con la más alta calidad y a precios regulados.
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Es un ente descentralizado y autárquico con plena capacidad jurídica
para actuar en los ámbitos del derecho público y privado, creado por la ley
6.497 que estableció el Marco Regulatorio Eléctrico de la Provincia de
Mendoza, aprobado en mayo de 1997 por la Legislatura provincial. Su
Patrimonio estará constituido por los bienes que se le transfieran y por los que
adquiera en el futuro por cualquier título.
Uno de los objetivos fundamentales del EPRE es proteger los
derechos de los usuarios, aspecto en el que el Estado concentrará sus
esfuerzos a través del seguimiento de los contratos de concesión y la exacta
aplicación de los Cuadros Tarifarios. Así garantiza eficiencia y equidad para
todos los mendocinos.
Otra responsabilidad básica del EPRE es dirimir los distintos
conflictos que se presenten en el mercado eléctrico provincial, escuchando a
las partes y, en forma ágil y ecuánime, alcanzar la solución acorde a la
reglamentación que rige la actividad.
El segundo Ente Regulador es el Ente Provincial del Agua y
Saneamiento (EPAS), el organismo es descentralizado y autárquico creado en
1993 por la Ley Provincial de Reordenamiento del Sector Nº 6044, con la
misión de regular, controlar y garantizar los servicios de Agua Potable y
Cloacas en todo el territorio de la provincia de Mendoza, tanto en lo que hace a
la operación de los mismos como al mantenimiento y promoción de su
expansión, niveles de calidad y eficiencia, uso racional y eficiente del recurso
hídrico, protección de la salud pública y el medio ambiente, continuidad de los
servicios, incremento de las inversiones, régimen comercial y tarifario
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razonable y equitativo, incorporación de tecnologías y protección de los
derechos de los Usuarios.
Con la concesión a manos privadas de la gestión empresarial de la
producción y distribución de agua potable y de la recolección, depuración y
disposición final de efluentes cloacales e industriales, en las localidades más
importantes de Mendoza, el Estado provincial asumió, a través del EPAS, las
funciones de regulación, control y policía de esos servicios.
El EPAS ha sido creado para controlar que los servicios sanitarios
prestados a través de Obras Sanitarias Mendoza SA, los pequeños operadores
(uniones vecinales, cooperativas, consorcios, empresas privadas y demás) y
los municipios prestadores, sean brindados con la más alta calidad y a precios
regulados.
En la mayoría de los casos, las mismas normas legales que autorizaron
las privatizaciones crearon los entes reguladores. Tal es el caso de la Ley Nº
6.044 de reordenamiento del Sector Sanitario de la Provincia de Mendoza y
creadora del Ente Provincial del Agua y Saneamiento (E.P.A.S.).
Luego de su creación, éstos entes participaron del otorgamiento de la
Concesión a los nuevos Operadores y además realizaron relevamientos para
actualizar la base de datos de los Operadores de Gestión Comunitaria
preexistentes. Se implementaron, además, acciones de capacitación en temas
administrativos, contables, comerciales y técnicos para la operación y
mantenimiento de los servicios.
Generalmente el plazo de la Concesión a los Operadores Privados es de
95 años y se otorga a título oneroso, correspondiendo el pago de un Canon. El
monto anual que debe ser pagado surgirá de la aplicación del porcentaje
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establecido para el Canon a los ingresos operativos del Concesionario en el
ejercicio anual considerado.
El monto que surja de la aplicación del Canon establecido será
considerado a todos los efectos como un componente de los gastos operativos
del Concesionario. Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, como
condición para el mantenimiento de la Concesión, el Concesionario se obliga a
llevar a cabo todas las inversiones necesarias para alcanzar las metas y
objetivos, así como para asegurar la correcta prestación del Servicio.
El Concesionario, el Servicio y todo otro aspecto derivado de la
ejecución del Contrato, estarán bajo el control y regulación del ENTE
REGULADOR, según lo previsto en el Marco Regulatorio.
2. Objetivos y funciones de los entes reguladores
En general los objetivos que se han fijado a estos organismos
tienden a cumplir con el mandato constitucional ya detallado, pero, en la
mayoría de los casos la autarquía pregonada por las leyes de creación ha sido
opacada por el poder central, que es el que en definitiva ha manejado la
relación con las empresas.
Las leyes de creación detallan las siguientes funciones:

Proteger adecuadamente los DERECHOS de los usuarios.

Controlar la prestación de los servicios. Establecer y aplicar los
procedimientos de control de los servicios.

Fiscalizar las OBLIGACIONES fijadas en los contratos de concesión.
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
Asegurar el cumplimiento de las tarifas máximas.

Prevenir conductas discriminatorias.

Velar por la seguridad y equilibrio ambiental de las instalaciones.

Proponer al Poder Ejecutivo las futuras tarifas, en función de los
avances tecnológicos, como así también las bases para su revisión.

Informar y asesorar sobre DERECHOS y OBLIGACIONES de
Usuarios y Concesionarias.

Resolver diferencias por medio de Audiencias Públicas.

Dictar normas reglamentarias de carácter técnico a las cuales deberá
ajustarse el desarrollo de la infraestructura, la prestación de los
servicios y la protección de la calidad del servicio.

Controlar la ejecución de los planes y programas de inversión de los
Operadores del sistema.

Definir las subáreas de prestación del servicio que corresponda a los
Operadores, con sujeción a la política ambiental.

Aplicar sanciones y promover acciones civiles y penales para asegurar
el cumplimiento del Marco Regulatorio.

Dirimir, en sede administrativa, conflictos entre usuarios, prestadores y
terceros en el Marco Regulatorio establecido.

Aprobar la estructura orgánica y de funcionamiento interno del Ente
Regulador.

Celebrar contratos que hagan a su objeto como a los objetivos de la
ley,
con
entidades
provinciales,
municipales,
nacionales,
internacionales y otras personas jurídicas públicas y privadas.
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
Elaborar un informe anual sobre sus actividades y resultados para
elevarlo al Poder Ejecutivo y al Legislativo.

Proponer al Poder Ejecutivo los eventuales subsidios a otorgar a
determinados sectores de la comunidad. Estos beneficios surgen ante
las condiciones de equidad que deben regir en toda prestación del
servicio público y atentar contra la situación de carencia de un sector
poblacional que no puede hacer frente al costo del servicio prestado
por la empresa privada. Por ejemplo, el E.P.A.S. controla el beneficio
otorgado por el Estado a carenciados y jubilados y la Reglamentación
de éste subsidio se genera a través de decretos provinciales que
determinan los porcentajes a subsidiar, los niveles socioeconómicos
que se beneficien con ellos, la compensación a los operadores
afectados, los requisitos a cumplir para su otorgamiento, la duración
del subsidio y las causales de extinción del mismo.
3. Renegociación de los Contratos de Concesión. Convenio de
compensación de deuda, aumento de tarifas y plan de obras e
inversiones.
La Ley 25.561 declaró la Emergencia Económica y dispuso, entre otros
temas, la renegociación de los Contratos de Servicios Públicos. En la Provincia
se dispuso la formación, por Decreto 487/02, de una Comisión Renegociadora
de los Contratos de Servicios Públicos a efectos de dar cumplimiento a los
lineamientos dispuestos en la Ley 6976 (Ley por la cual la Provincia de
Mendoza adhiere a la Ley 25.561).
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En algunos casos se aprobaron Cartas de Entendimiento
entre el
Poder Concedente y los Concesionarios, para definir y analizar los puntos en
conflictos y poder revalidar el contrato inicial y continuar la concesión.
Contando con la participación de los Entes Reguladores en la difusión y
priorización de obras a ser realizadas en el corto plazo, el análisis y adecuación
de las metas del contrato de concesión y en la determinación del régimen
tarifario contemplado.
En dichas Cartas de entendimiento se acordaron Créditos y Débitos
recíprocos que fueron sometidos a compensación:

Subsidios por Servicios a Usuarios residenciales y jubilados
de escasos recursos.

Impuestos Provinciales adeudados

Canon de Concesión adeudado

Multas aplicadas por los Entes Reguladores a los operadores

Nuevo régimen tarifario y realización de obras prioritarias..

Intereses devengados y a devengarse sobre las distintas
prestaciones adeudadas.
Ambas partes se comprometieron durante la renegociación a transar los
procesos administrativos, judiciales, por Acción Procesal Administrativa y
Acciones de Inconstitucionalidad entabladas como actor o demandado, sea por
parte de la empresa privatizada y/o sus accionistas contra el Ente Regulador
y/o el Estado.
Como conclusión se advierte que el Ente Regulador debe cumplir en
esta etapa una importante función de control, ya sea en la fijación del nuevo
régimen tarifario, como en la inspección de las nuevas obras a ejecutarse, por
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lo que deben diseñarse los Procedimientos de Control Interno adecuados a ese
fin.
En los casos de estas renegociaciones, los aspectos sobresalientes
que más afectan a los usuarios tuvieron una amplia difusión en los Medios de
Comunicación masiva, debido a la complejidad del tema y al impacto que ha
tenido en la opinión pública la posibilidad de un aumento en las tarifas, la
antigüedad de la infraestructura de las prestaciones y la desinversión del
programa de obras previsto en el convenio inicial. También se cuestionó o
valorizó, en su caso, la actuación de los Entes Reguladores.
C. CONTROL PUBLICO DE LA PRESTACION
El control público, en general, es una función esencial para deslindar
responsabilidades por los hechos o actos de los funcionarios y empleados de la
Administración Pública y comprobar que sus acciones se realizan eficaz,
oportunamente y conforme a las competencias y atribuciones determinados por
la Constitución y las leyes, a los programas y presupuestos aprobados, y a los
convenios conformados por los responsables de la gestión pública de que se
trate.
1. Quienes deben controlar
Por los aspectos que comprende el control suele clasificarse en control
político, administrativo, legal, financiero y patrimonial, técnico especializado,
etc.
Como control político se considera al control externo que ejerce el
Poder Legislativo y, también, el que ejerce la comunidad sobre una
determinada gestión estatal. Este control es de mérito porque tiene atribución
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para juzgar la conveniencia, la oportunidad y eficiencia de los actos y hechos
de la administración.
El control administrativo es el típico control de supervisión, control
jerárquico asistido por unidades de auditoría interna, a los efectos de la
evaluación de la gestión para la corrección de desvíos o irregularidades. Es
más conocido como sistema de control interno diseñado para aportar un grado
de seguridad razonable sobre la eficiencia y eficacia de las operaciones del
organismo, le de fiabilidad a la información financiera que genera y asegure el
cumplimiento de las leyes y normas establecidas.
El control legal, financiero y patrimonial es el habitualmente atribuido
a órganos de control externo como es el caso del Tribunal de Cuentas de
Mendoza. Es el caracterizado como control de legalidad y contable.
Mientras que el control técnico especializado, es el poder de policía
que un organismo detenta sobre una determinada actividad. Se ejerce a priori
cuando dicho ente emite las normas que reglamentan la actividad y es posterior
cuando se controla el funcionamiento de los servicios.
Todas estas clasificaciones del control, seguramente, tienen lugar sobre
los organismos públicos que ejercen, supervisan o actúan, de alguna manera,
en la prestación de los servicios públicos:
a) Control de la comunidad:
Es importantísimo que los entes reguladores tengan en cuenta que su
función primordial consiste en proteger los derechos de los usuarios del
servicio público. Lo importante es que estos entes no sean débiles ante las
empresas prestadoras y que las leyes refuercen adecuadamente su poder de
fiscalización sobre dicho prestador.
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Las asociaciones de consumidores tratan de que los usuarios tengan
una participación más directa en la supervisión de los servicios públicos. Una
activa intervención de los entes de control para asegurar mejores condiciones
en materia de precios, estándares de calidad y atención al usuario consumidor.
Los prestadores de servicios deben ser sancionados ante una interrupción del
servicio o cualquier otra deficiencia que les sea imputable.
El control de la comunidad también se evidencia en la participación en
carácter de asesoramiento de las Universidades, Colegios Profesionales,
Centros de Investigación, ya sean Provinciales o Nacionales, Públicos o
Privados, que se encuentran previstas en las normas que reglamentan los
contratos y que deben ser solicitadas con carácter obligatorio.
b) Control Legislativo:
El Poder Legislativo en representación del Pueblo, ejerce en control
externo sobre los demás Poderes y organismos del Estado, el cual es previo
cuando autoriza presupuestos, sanciona normas de creación del ente
regulador, aprueba el contrato de concesión, etc. Asimismo, el H. Senado de la
Provincia debe prestar acuerdo al nombramiento del Presidente de los entes
reguladores. Este poder ejerce un control concomitante cuando recaba
informes, interpela o censura a las autoridades. Por último, el control es
posterior cuando se pronuncia sobre las memorias, informe anual o cuentas de
inversión.
c) Control legal, financiero y patrimonial
Son varios los órganos de control que la Constitución de la Provincia
sabiamente ha dispuesto, como un denso entramado, para evitar que
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conductas erróneas o mal intencionadas violen las normas legales, tales son:
Asesoría de Gobierno, Fiscalía de Estado y Tribunal de Cuentas.
La competencia de estos órganos superiores de control no es uniforme
en todo el ámbito nacional. En algunas provincias el órgano de control no tiene
limitada su competencia al control de legalidad contable, sino que además
ejerce el control de mérito. Asimismo, en cuanto a la oportunidad del control,
algunos tienen atribución para ejercer el control previo y posterior, y otros
solamente éste último. Algunos tienen poder para juzgar e imponer sanciones
al mal administrador otros fiscalizan o auditan la gestión pública.
En el marco de esta competencia e impulsando, si fuera necesario, el
dictado de leyes que favorezcan su actuación, cada OSC deberá promover las
acciones necesarias para cumplir responsablemente con su función de control
de la prestación de los servicios públicos, de la cual ninguno puede ser privado.
La mayoría de las normas constitucionales del país, aún cuando tengan
cierta antigüedad, no limitan la competencia de los órganos de control sobre las
concesiones. En este sentido la Constitución de la Provincia de Mendoza, que
data de 1916, en sus arts. 181 y 182 establece que:
“Habrá un Tribunal de Cuentas con jurisdicción en toda la provincia y con
poder bastante para aprobar o desaprobar la percepción e inversión de
caudales
públicos
hechas
por
todos
los
funcionarios,
empleados
y
administradores de la provincia.”
Comprende, sin excepción alguna, a todos los Poderes Públicos,
Municipalidades, reparticiones autónomas y autárquicas, funcionarios y
empleados que administren caudales de la Provincia, como asimismo a las
corporaciones o sociedades, persona física o jurídica que transitoria o
permanentemente reciban subsidios o subvenciones del Estado.
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Por lo tanto, tanto el poder concedente, Poder Ejecutivo, como los entes
reguladores, caen bajo su competencia.
d) Control del Poder Concedente y del Ente Regulador
El Poder Ejecutivo debe prever en el desarrollo de su sistema de control
interno
todas las actividades de control necesarias para fiscalizar el
cumplimiento de las cláusulas contractuales a las que ambas partes se han
obligado. Esto es auditoría interna y control técnico especializado, que será
ejercido en forma previa a través de la reglamentación de la actividad y
posterior para detección de incumplimientos en el servicio, aplicando las
sanciones correspondientes. De todo esto debe llevarse registro, como así
también de los reclamos de los usuarios y de la satisfacción que se ha dado a
los mismos.
2. Cómo y qué controlar
Los OSC pueden ejercer su competencia por medio de las funciones de
control de juicio de cuentas, de fiscalización, sancionatoria, de asesoramiento y
normativa. Algunos Tribunales realizan, además, juicio de responsabilidad.
Mediante la función de Juicio de Cuentas se controla la cuenta general
del ejercicio que debe presentar la Administración Central, como órgano
concedente, y los Entes Reguladores como responsables directos de
administrar los fondos que perciben e invierten. En este caso si dichos
organismos han cometido irregularidades en su accionar pueden ser pasibles
de desaprobación, multas o cargos, ejerciendo a la vez la función
sancionatoria de control. Si sus procedimientos de control interno no dan
confiabilidad a sus operaciones serán instruidos para su mejora.
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Mediante la función de Fiscalización que sirve de apoyo a la función
de Juicio de Cuentas, los OSC, aplicando procedimientos de auditoría
relevarán o evaluarán los procedimientos de control interno existentes y en su
caso planificarán sus auditorías sobre los sistemas de información de estos
organismos, realizando las pruebas sustantivas o de cumplimiento que
permitan a sus auditores opinar sobre las distintas operaciones, emitiendo los
informes necesarios para que se solucionen las deficiencias halladas o iniciar
los juicios parciales que correspondan. En el desarrollo de esta función se debe
evaluar, además de las operaciones financieras o las modificaciones
patrimoniales, si los entes reguladores han previsto los procedimientos para
evaluar el cumplimiento del plan de obras, la determinación del canon, los
controles a aplicar para mantener la calidad de los servicios, etc..
La Función normativa y de asesoramiento consiste en la atribución de
reglamentar e interpretar las normas de nivel superior relativas a la rendición de
cuentas de los organismos públicos, y en cuanto a la función de asesoramiento
el mismo solo puede emitirse sobre aspectos generales surgidos de la
normativa vigente.
A fin de que esta función de control de sus frutos los
Tribunales deben organizar capacitaciones sobre las reglamentaciones
emitidas para mejor cumplimiento de los administradores y lograr, así, una
administración ordenada, confiable y eficaz.
3. Principales debilidades detectadas en los Entes reguladores
Los entes reguladores son institutos modernos, en muchos casos, casi
virtuales. En la generalidad de los casos han ido modificando su estructura y,
en consecuencia sus sistemas de información, en función de las necesidades
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que se han presentado o en respuesta a las recomendaciones, instrucciones o
en su caso, sanciones de los organismos controladores.
Los aspectos débiles sobre los que ha trabajado el Tribunal de Cuentas
de Mendoza, que, en general ponen en evidencia un sistema de control interno
escasamente desarrollado, son los siguientes:

Inexistencia de normas internas que contengan definición de la
estructura organizativa, áreas de responsabilidad, líneas de
autoridad, canales de información y niveles de jerarquía, en
organigramas y manuales de funciones.
Escaso desarrollo de
normas de procedimientos operativo y circuitos administrativos
que hagan al control interno de la recaudación e inversión de los
fondos públicos y su correspondiente registración.

El Presupuesto del organismo carece de aprobación legislativa.
Las modificaciones presupuestarias no se encuentran autorizadas
por el poder concedente.

Inexistencia de contabilidad presupuestaria

Plan de Cuentas y Manual de Cuentas no adaptado a las
necesidades del servicio y carente de aprobación de la
Contaduría General.

Inexistencia de un subsistema de Responsables

Los Estados Contables presentados en las rendiciones de cuenta
no surgen, en forma directa, de la Contabilidad del organismo

Errónea exposición en los Estados Contables de la situación de
los fondos afectados
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
Omisión en la registración y exposición de las Cuentas por Cobrar
(multas aplicadas a los operadores), falta de clasificación del
estado de la cartera de cobranza, insuficiente gestión de
cobranza, etc

Duplicación de contratación de inspectores, profesionales y
técnicos

Irregularidades en la contratación de obras públicas por
introducción de cambios de relevancia en las condiciones
generales y particulares del pliego inicial. Así es que se modifica
el precio de la obra, cambia el sistema de liquidación (unidad de
medida y precios unitarios por ajuste alzado), modificación de la
forma de certificación e incorporación y pago de anticipo
financiero.

Falta de normas de procedimiento operativo para el control de
Beneficios otorgados a jubilados, pensionados y carenciados, a
fin de dar cumplimiento a sus obligaciones de contralor.

Falta de normas de procedimiento operativo para el control de las
obras que debe realizar el concesionario.
Cabe acotar que los organismos han evidenciado progresos tendientes a
la solución de cada una de estas debilidades.
D. CONCLUSIONES
En un “Eficaz Control Estatal” editado en 1980, el Dr. Ernesto Raúl
Lamas decía: “El control moderno tiene un amplio objetivo: verificar que la
gestión estatal se desarrolle encuadrada en las normas legales y
reglamentarias, en los objetivos y metas de los planes y programas y en los
créditos arbitrados por los presupuestos y certificar la legitimidad de los actos y
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de los rendimientos o resultados y costos habidos, para una evaluación integral
de la legalidad y del mérito o eficiencia en la acción.”
Este modelo no ha sido logrado en la actualidad. El Tribunal de Cuentas
de Mendoza tiene competencia sobre los aspectos de encuadre legal y
contable, y emite instrucciones en procura de lograr un adecuado desarrollo en
los sistemas de control interno de los organismos controlados, avanza también,
en aspectos de mérito que se encuentren parametrizados en la normativa legal.
La Auditoría General de la Nación ha detectado de parte de los entes
reguladores de servicios públicos falta de control exhaustivo, escaso nivel de
atención de los reclamos de los usuarios, defecto de transparencia en la
gestión y ausencia de penalidades o condonación de estas, aún en caso de
faltas graves.
Por su parte el Dr. Alejandro Pérez Hualde en la página del Colegio de
Abogados y Procuradores de Mendoza se lamenta de que “Nuestra provincia
enfrenta la renegociación de los servicios públicos sin entes reguladores
independientes; esto conlleva una fuerte politización del tema...” y sostiene,
además,
que
“...se
hace
imprescindible
restituir
inmediatamente
los
mecanismos legítimos de participación y control independientes antes de la
culminación de los procesos de renegociación en marcha.”
Frente a este escenario real, ¿que pueden hacer los Tribunales de
Cuenta que tienen limitadas competencias por sus leyes de creación?
Por ejemplo el EPAS (Ente Provincial del Agua y Saneamiento) ejerce el
control técnico del servicio privatizado, detenta el poder de policía. Dispone de
profesionales especializados para asegurar la preservación de la calidad del
recurso hídrico en coordinación con el Departamento General de Irrigación, ya
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que este tema es de orden público ambiental. Cuenta con el asesoramiento de
las Universidades que residen en la Provincia y en función de estas
posibilidades de acción ha establecido un sistema normativo al que debe
adecuarse el concesionario.
En conclusión para profundizar el control sobre los entes reguladores los
OSC deben avanzar en el control técnico con profesionales interdisciplinarios,
relevando y evaluando los procedimientos de control que los entes reguladores
aplican para controlar a los prestadores, exigiendo la información periódica del
resultado de los controles hechos por el organismo y realizando el seguimiento
del reclamo de los usuarios.
Para aquellos que opinan que adoptar ese alcance de control
entorpecería la función de estos entes, cabe recordar que “La función de
control no interfiere con la función técnica del órgano controlado (quien retiene
la competencia técnica) y éste no puede eludir su responsabilidad de rendir
cuentas haciendo prevalecer dicha competencia. El Tribunal en ejercicio de su
función no revoca sus decisiones, en su caso, sólo las observa.” (Roberto Jorge
Ros. Competencia del Tribunal de Cuentas de Mendoza en el control de los recursos a
cargo de la Administración Tributaria. Boletín informativo del Secretariado Permanente
de Tribunales de Cuenta Nª 81. Abril 1995.)
Es una propuesta que requiere ser debatida, atendiendo a la indefensión
del usuario por el carácter monopólico de las concesiones y al peligro en que
se encuentran los recursos estratégicos del país. Vale la pena intentar otros
caminos para defender la calidad de vida de la población.
JULIO 2007
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