BOLETÍN 6075-14 I. DESCRIPCIÓN

BOLETÍN 6075-14
24 de octubre de 2008
ISSN 0787-0415
I. DESCRIPCIÓN
REFERENCIA
: Exime a la construcción de establecimientos penitenciarios
del permiso de la Dirección de Obras Municipales
INICIATIVA
: Mensaje presidencial
MINISTERIOS
: Del Interior, Justicia y Vivienda y Urbanismo
ORIGEN
: Cámara de Diputados
INGRESO
: 9 de septiembre de 2008
CALIFICACIÓN
: Simple urgencia
ARTICULADO
: Artículo único, que modifica el artículo 116 del D.F.L. Nº 458
de 1975, Ley General de Urbanismo y Construcciones
OBJETO DE LA INICIATIVA
1.-
Eximir la construcción, reparación, alteración, ampliación y demolición de
establecimientos carcelarios de la obligación de contar con el permiso de la
Dirección de Obras Municipales respectiva, homologando la situación de los
recintos carcelarios a las obras de carácter militar de las Fuerzas Armadas y a
las obras de carácter policial de las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública.
2.-
Limitar la circulación de documentación relevante para la seguridad de los
establecimientos carcelarios, tales como planos, especificaciones técnicas,
etcétera.
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CONTENIDO ESPECÍFICO
“Artículo Único.Modifíquese el artículo 116 del D.F.L. N° 458 de 1975, Ley General de
Urbanismo y Construcciones, del siguiente modo:
1) Sustitúyase en su inciso 2°, la frase “y de las Fuerzas Armadas y de las
Fuerzas de Orden y Seguridad Pública”, por la siguiente: “y de las Fuerzas
Armadas, de las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública y de Gendarmería de
Chile.”1.
2) Reemplázase en su inciso 4°, el ordinal “tercero”, por “segundo” y
sustitúyase la frase “y las de carácter policial de las Fuerzas de Orden y
Seguridad Pública,” por la siguiente: “, las de carácter policial de las Fuerzas
de Orden y Seguridad Pública y las de carácter penitenciario,” 2.
FUNDAMENTO, SEGÚN LA INICIATIVA
1.- Antecedentes
De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 116 del D.F.L. N° 458 de 1975, Ley
General de Urbanismo y Construcciones, la construcción, reparación, alteración,
ampliación, demolición de edificios y obras de urbanización de cualquier
naturaleza, sean urbanas o rurales, requieren permiso de la Dirección de Obras
Municipales.
Agrega la mencionada disposición legal, que deben cumplir con dicha obligación
las urbanizaciones y construcciones fiscales y semifiscales, de corporaciones o
empresas autónomas del Estado y de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas de
Orden y Seguridad Pública.
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Quedaría con la siguiente redacción:
Deberán cumplir con esta obligación –permiso de construcción municipal- las urbanizaciones y construcciones fiscales,
semifiscales, de corporaciones o empresas autónomas del Estado y de las Fuerzas Armadas, de las Fuerzas de Orden y
Seguridad Pública y de Gendarmería de Chile.
2 Quedaría con la siguiente redacción:
Sin perjuicio de lo establecido en el inciso segundo, las obras de carácter militar de las Fuerzas Armadas, las de carácter
policial de las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública y las de carácter penitenciario, destinadas a sus fines propios, sean
urbanas o rurales, no requerirán de los permisos a que se refiere el inciso primero de este artículo–permiso de construcción
municipal- ni estarán sometidas a inspecciones o recepciones de ningún tipo por las Direcciones de Obras Municipales mientras
tengan este carácter. En igual forma no les serán aplicables las limitaciones ni autorizaciones establecidas en el artículo 55.
Estas excepciones se extenderán igualmente, a las demás obras ubicadas dentro del mismo predio en que se emplacen las
construcciones militares o policiales a que se refiere este inciso, aun cuando estén destinadas a su equipamiento o al uso
habitacional. Todas estas obras deberán ajustarse a las Normas Técnicas, a la Ordenanza General y al Plan Regulador
respectivo, en su caso.
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2.- Excepción de
obras de carácter
militar de las FFAA y
las de carácter
policial.
El inciso cuarto del artículo ya mencionado, excluye de dicha obligación a las
obras de carácter militar de las Fuerzas Armadas y las de carácter policial de
las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, que estén destinadas a sus fines
propios, sean urbanas o rurales.
3.- Necesidad
de legislar.
Tal excepción no alcanza a la construcción de establecimientos penitenciarios,
que mantienen la obligación de requerir permiso de la Dirección de Obras
Municipales que impone la Ley General de Urbanismo y Construcciones a toda
edificación, estando en situación de requerir dicho tratamiento excepcional a
fin de homologar el estatuto de los establecimientos penitenciarios con el de
las obras de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública.
Adicionalmente a lo anterior, y considerando que los permisos de edificación
son actos públicos, y, por ende, sin impedimento para cualquier interesado
que desee acceder a la documentación aprobada, con el presente proyecto de
ley se restringirá la circulación de documentación relevante para la seguridad
de los establecimientos carcelarios, tales como planos, especificaciones
técnicas, etcétera.
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II. COMENTARIOS DE LIBERTAD Y DESARROLLO
IMPLICANCIAS CONSTITUCIONALES
1.- Materia de ley.
El artículo 63, Nº 18, de la Constitución Política declara materias de ley las
relativas a las bases de los procedimientos que rigen los actos de la
administración pública. El permiso municipal de construcción es un acto
administrativo, de cuya exención se trata en este proyecto de ley, por lo cual la
base constitucional para legislar se encuentra en dicha disposición legal.
Asimismo, en la medida que se afecta una atribución municipal (que no se va
a ejercer respecto de las construcciones penitenciarias), se trata de modificar
—tácitamente— para un efecto determinado, la ley que regula las funciones y
atribuciones municipales que, según el artículo 118, inciso quinto, de la
Constitución, es materia de rango orgánico constitucional.
Por otra parte, mediante este proyecto de ley se está modificando de forma
expresa otro precepto de rango legal, por lo que se requiere, para su
materialización de otra norma de igual rango normativo.
Por último, el proyecto de ley genera una diferenciación, en la medida que
excluye de la obligación de pedir permiso de edificación a unas construcciones
y no a otras, lo que constituye una discriminación respecto de la generalidad
de los casos. Sin embargo, se trata de una discriminación razonable desde el
momento que se funda en consideraciones atendibles de seguridad de ciertos
órganos del Estado, por lo que no incurre en arbitrariedad, y no se viola, por tal
motivo, la prohibición constitucional de discriminar arbitrariamente, del artículo
19, Nº 2, de la Constitución Política de la República.
COMENTARIOS DE MÉRITO
2.- Apreciación
de conjunto.
El proyecto propone una modificación menor al decreto con fuerza de ley
N° 458 de 1975, Ley General de Urbanismo y Construcciones, que tiene por
objeto asimilar a los establecimientos penitenciarios a las construcciones de
las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, que están exentas de la
obligación de pedir permiso a la Dirección de Obras Municipales y quedar
sujetas a su fiscalización. Se intenta, de esta forma, evitar que los
respectivos planos de construcciones propiamente penitenciarias (al igual que
las militares) puedan circular y ser conocidos por terceros, toda vez que la
tramitación de los permisos de edificación es pública y cualquier persona
podría consultar los planos de una cárcel y estudiar en ellos la forma de
vulnerar su seguridad.
Si bien la finalidad buscada por el proyecto es atendible, el instrumento
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propuesto para cumplirla no es el más adecuado.
En efecto, hoy en día una de las principales funciones de la Dirección de
Obras Municipales es la de velar por el cumplimiento de las disposiciones de
la Ley General de Urbanismo y Construcción, del Plan Regulador Comunal y
de las Ordenanzas correspondientes. Esa es la forma como el sistema legal se
asegura —en lo posible— que se cumplan las normas sobre urbanismo y
construcción, que son complejas y de difícil aplicación (si bien no es ese
aspecto el que está en juego en este proyecto de ley).
Adicionalmente, las direcciones de obras controlan que el emplazamiento de
una construcción tenga lugar en una zona donde, según el plan regulador,
pueda ser instalada, por lo que la exención que se propone podría significar el
emplazamiento de unidades penitenciarias en contra de la zonificación
legalmente establecida.
El proyecto intenta, como se señaló, evitar la factibilidad de que sean
conocidos los planos de las instalaciones penitenciarias o carcelarias por los
delincuentes; pero, como se verá existe otra forma —más directa— de lograr
ese resultado.
3.- Atribuciones
municipales.
Las normas vigentes excepcionan a las Fuerzas Armadas y de Orden y
Seguridad Pública de la obligación de obtener permiso de edificación otorgado
por la Dirección de Obras Municipales y de las consecuencias de fiscalización
que de aquí se siguen.
Si bien la fundamentación de tal excepción consistiría en la misma que ahora
se invoca para eximir las construcciones penitenciarias de Gendarmería de
Chile, esto es, el secreto o reserva de los planos y demás antecedentes
técnicos de las obras, es distinta la situación de las instituciones ya exentas y
la que ahora se viene asimilando a la norma vigente. En efecto, las
instalaciones militares normalmente consisten en construcciones destinadas
preferentemente a albergar material de guerra o elementos similares, lo que se
traduce en hangares, depósitos de municiones, bodegas, etcétera; pero no
necesariamente se trata de habitaciones. En el caso de los recintos
penitenciarios y cárceles, se trate, por definición, de lugares que van a ser
habitados por personas, tanto las que están privadas de libertad, como las que
estén a cargo de su custodia.
Por la misma razón, las construcciones militares suelen estar alejadas de
zonas urbanas, no así un recinto penal que, especialmente, si es carcelario,
debe encontrarse habilitado para el traslado de imputados a las audiencias
judiciales, o para la visita de los familiares de los condenados a penas
privativas de libertad,
Tampoco puede olvidarse que tratándose de cárceles o unidades
penitenciarias concesionadas, el proyecto de ley, en la forma que viene
propuesto, omitiría la fiscalización de un ejecutor o constructor privado;
fiscalización que la ley entrega actualmente a las direcciones de obras
municipales. Este tipo de construcciones quedaría entonces sin fiscalización
respecto del cumplimiento de las normas generales y especiales de urbanismo
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y construcción.
Similar situación se produciría respecto de las demás construcciones
penitenciarias, aunque no fueren concesionadas, cuya fiscalización no
quedaría radicada en ningún otro organismo.
4.- Proposición
alternativa.
Si la preocupación central del proyecto de ley consiste en que es necesario
evitar que los planos y demás elementos constitutivos de una unidad
penitenciaria, puedan ser conocidos por terceros o por personas que, en
definitiva, pudieren organizarse para facilitar la fuga de personas condenadas,
entonces es el secreto de los planos lo que debe procurarse, más que la
exención del permiso municipal de construcción.
En efecto, reconociendo que quienes cumplen efectivamente penas privativas
de libertad (por no tener derecho a sanciones alternativas como la libertad
vigilada u otras), son personas que han debido cometer delitos graves,
castigados generalmente con penas de presidio o reclusión mayores, esto es
de más de cinco años; debe concluirse que se tratará generalmente de
delincuentes de un alto grado de peligrosidad. Las medidas de seguridad,
entonces, son parte esencial del cumplimiento de la sentencia.
Para lograr este propósito corresponde declarar secretos o reservados los
planos y demás antecedentes técnicos de la construcción penitenciaria, que
podrían conducir a programar una fuga, y proteger ese secreto mediante la
figura del delito de violación de secreto, que describe y sanciona el artículo
246 del Código Penal.
Este delito, de carácter ministerial (esto es, que solo lo puede cometer un
funcionario público), se configura por revelar secretos de que se tenga
conocimiento en razón del cargo u oficio, o por entregar indebidamente
papeles o copia de papeles que se tengan a cargo y que no deban ser
publicados. La pena es de suspensión del empleo en sus grados mínimo a
medio o una multa de 6 a 20 ingresos mínimos o ambas conjuntamente. Esta
pena será de reclusión mayor en cualquiera de sus grados y multa de 21 a 30
UTM si de la violación del secreto se derivare grave daño para la causa
pública.
La suspensión del empleo se extiende desde 61 días (en su grado mínimo)
hasta 2 años como tope (en su grado medio); y la multa en UTM oscila entre
$223.000 y $756.000 aproximadamente. Para el caso del inciso segundo del
artículo 246, cuando se produce grave daño a la causa pública, la pena va
desde 5 años y un día a 20 años de reclusión mayor más una multa de
$780.000 a $ 1.100.000 aproximadamente.
Si se quisiera explorar una solución legislativa por esta vía y abandonar la
exención, cabe tener presente que suele distinguirse entre documento secreto
y documento reservado. En el primer caso, éste solo puede ser conocido por
la persona a que está nominativamente destinado; en el segundo, por un
conjunto de personas que pueden o deben tener acceso al documento en
función de su cargo. En este entendido, la declaración de secreto de los
planos y antecedentes técnicos de un recinto penitenciario solo podrían ser
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conocidos por el director de obras municipal; si fuere reservado, tendrían
conocimiento los funcionarios de la dirección de obras. En este último caso,
una medida administrativa razonable podría consistir en determinar, mediante
decreto alcaldicio, la individualización de los profesionales o funcionarios que
estarían a cargo del estudio de los planos para el otorgamiento del permiso
municipal. Así, en caso de trasgresión de la reserva, existiría una forma de
comenzar la investigación.
Ahora bien, los funcionarios municipales son funcionarios públicos, de manera
tal que les es plenamente aplicable el delito de violación de secreto del artículo
246 del Código Penal. Además, la distinción entre documento secreto y
reservado no obsta a que la ley (este proyecto de ley) haga remisión al
referido artículo del Código Penal para establecer la sanción respectiva,
precisando, si es estimare necesario, el tipo penal aplicable a los funcionarios
municipales.
Finalmente, cabe recordar que, el inciso segundo del artículo 8º de la
Constitución (modificado el año 2005 por la ley N° 20.050) declara la
publicidad por regla general, de los actos y resoluciones de los órganos del
Estado, incluidas por tanto, las municipalidades. Pero permite establecer
reserva o secreto, entre otras razones, cuando se pudiere afectar la seguridad
de la Nación o el interés nacional. Obviamente, es de innegable interés
nacional que no se fuguen de la cárcel las personas condenadas por delitos de
cierta gravedad. Conforme al citado precepto constitucional, se trata normas
de quórum calificado.
En este entendido, resulta preferible, en lugar de sustraer a las construcciones
penitenciarias del ejercicio de necesarias facultades de fiscalización municipal,
establecer el secreto o la reserva de los planos y antecedentes técnicos de
esas construcciones y sancionar su violación en la forma que establece el
Código Penal, ya sea como mera violación con penas de suspensión o multa,
o como violación grave de la obligación de secreto o reserva, mediante penas
de reclusión mayor y una multa que puede llegar a más de un millón de pesos.
5.- Conclusión.
La proposición de eximir a las construcciones penitenciarias del trámite de
permiso municipal de construcción tiene por objeto, según se propone, dotar
del necesario secreto o reserva a los planos de dichas construcciones a fin de
evitar su divulgación y eventual utilización para fines de burlar la vigilancia y
procurar la fuga de personas condenadas por delitos graves.
Si bien dicha finalidad es atendible, no lo es el instrumento empleado para
lograrla, toda vez que lo que correspondería en ese caso, es declarar secretos
y reservados los referidos planos y antecedentes técnicos y sancionar al
funcionario municipal —que con motivo de la tramitación del permiso los
divulgare— como responsable del delito de violación de secreto, que se
contempla en el Código Penal.
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De esta forma el proyecto se abocaría a resolver directamente el problema
planteado (necesidad de secreto o reserva de los planos de construcciones
penitenciarias) y no en forma indirecta, impidiendo el ejercicio de facultades
fiscalizadoras que corresponden a las municipalidades conforme a la
regulación legal sobre urbanismo y construcciones.
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