Una sentencia con errónea interpretación del artículo 16 de la ley 24

FIDEICOMISO DE GARANTÍA “UNA SENTENCIA CON ERRÓNEA
INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 16 DE LA LEY 24.441 QUE DESNATURALIZA EL
INSTITUTO”.
Santiago Andrés Bertamoni
Instituto de Derecho Comercial del Colegio de Abogados de Junín
Expte. Nº 39569 FABRIZIO CARLOS C/ ZIGMAN CONSTRUCCIONES S.A. Y OT. S/ Cobro de Pesos
y Beneficio -------------------------JCI
Nro.de Orden :11.Libro de Sentencias: 46
/NIN, a los 8 días del mes de Febrero del año dos mil cinco, reunidos en Acuerdo Ordinario los señores
Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comer cial de Junín Doctores JUAN J.
GUARDIOLA, BARTOLOME V.BRIGNARDELLO y MIGUEL M. SAINZ , en causa Nº 39569 caratulada:
FABRIZIO CARLOS C/ ZIGMAN CONSTRUCCIONES S.A. Y OT. S/ Cobro de Pesos y Beneficio, a fin
de dictar sentencia, en el siguiente orden de votación, Doctores: Brignardello y Guardiola y Sainz.La Cámara planteó las siguientes cuestiones:
1a.- ¨ Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
2a.- ¨ Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A LA PRIMERA CUESTION, el Señor Juez Dr. Brignardello, dijo:
I-Dicta sentencia el a quo a fs 184/192 haciendo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva
opuesta por el Banco Hipotecario S.A, con costas a la parte actora vencida (arg. art 68 del CPC). y
haciendo lugar a la demanda por cobro de pesos entablada por Carlos Fabrizio contra Zingman
Construcciones S.A, a quien condenó a abonar al actor dentro de los 10 días de notificado la suma de $
10.900 con más los intereses calculados a la tasa pasiva del Bco. Pcia. de Bs. As. desde el día 25/12/99,
y hasta el efectivo pago.
Para así fallar, entendió que el Banco Hipotecario S.A no tiene otras obligaciones más que aquellas que
emanan del contrato de Fideicomiso luciente a fs. 41/51, el cual tenía por objeto la constitución de una
garantía a su favor mediante la transmisión al fiduciario de la propiedad fiduciaria de los bienes
fideicomitidos, hasta tanto le sea reintegrado el monto del préstamo instrumentado en el convenio de
financiación que luce a fs. 52/60, y convenio complementario de fs. 61/62. Rechaza los argumentos del
actor cuando refiere que de los términos del contrato de fideicomiso surge que el Banco Hipotecario
(fiduciario) se haya obligado a abonar deudas que contrajera Zingman Construcciones (fiduciante) tales
como las que se reclama en autos. De la normativa citada por el reclamante (capítulo I, definicionessubtítulo otras obligaciones, y capítulo IX del pago de las obligaciones.), no puede colegirse ello ni en
forma expresa ni implícita. Resalta que esas otras obligaciones a las cuales hace referencia, son como
se dice claramente, las que asume el Fiduciante y el Originante respecto a las obligaciones de cualquier
naturaleza distintas al crédito, ya se trate de obligaciones contraídas por el fiduciario en ejercicio de sus
funciones y facultades bajo el fideicomiso y/o que se originen o tengan causa o antecedente en los
bienes fideicomitidos y/o el fideicomiso y que hayan sido pagadas por el fiduciario como propietario de
los bienes Fideicomitidos. ..Reitera que de ninguna manera puede extraerse de estos términos que el
fiduciario deba responder por la deuda que se reclama en los presentes, asumida por la empresa
constructora, y ajena del vínculo obligacional establecido en el contrato de fideicomiso por dicha
empresa y el Banco Hipotecario y que la falta de legitimación del Banco en el caso traído emerge
nítidamente si tenemos en cuenta lo que se pactara en el contrato de fideicomiso, y en el convenio de
financiación del proyecto, donde se deja aclarado en distintas cláusulas la calidad de tercero ajeno a
cualquier reclamo efectuado por terceras personas por cuestiones relacionadas con la obra. Expresa que
esto dimana del punto 7.4 del capítulo Responsabilidades del fiduciario del cual se deduce que no
contraerá en el ejercicio de sus funciones otras responsabilidades u obligaciones que no sean las
expresamente previstas en el Fideicomiso. No existen responsabilidades implícitas de ningún tipo
atribuibles al fiduciario. Abunda en que la cláusula octava del convenio de financiación de proyecto se
hace constar que el Banco actúa como mero agente financiero, y no se responsabiliza bajo ningún
concepto de los problemas que puedan derivarse por eventuales deficiencias en el desarrollo o
terminación de las obras, como así tampoco de cualquier reclamo que por cuestiones conexas pudiera
ser presentado por personas o sectores interesados. Señala que se estableció también en el punto e) de
la cláusula décimo séptima que el banco reviste la condición de tercero en relación a la construcción de
las obras y/o los profesionales Proyectista y/o Director de Obra y/o acuerdos celebrados entre el
Originante S.A y Zingman Construcciones S.A. Consecuentemente el banco no resulta vinculado ni le
son oponibles tales convenciones, no resultando obligación mayor para el Banco que aquellas que
asume en el contexto del presente contrato y las normas de la operatoria.
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Entendió que tampoco tiene el acreedor reclamante sobre los bienes fideicomitidos el privilegio del art.
3931 del C.Civil. Los titulares de éste privilegio son los que han contratado con el dueño del inmueble en
la calidad de arquitecto, operario de la construcción, albañil u obrero. Aún cuando pueda considerarse
(por interpretación extensiva) que el reclamante entra en la categoría de operario u obrero,( lo que
también es discutible), el quid de la cuestión para decidir el rechazo del planteo, no pasa en el caso
sustancialmente por el carácter de quien quiere hacer valer el privilegio, sino porque no coincide la
persona del dueño de los bienes con la del contratante de quien desea hacer valer el privilegio.
Verbigracia, Fabrizio contrató con Zingman construcciones, y no con el Banco Hipotecario S.A,
propietario de los bienes fideicomitidos.
Interpretó que el contrato de fideicomiso fue instrumentado con fecha 8 de octubre de l997, y conforme
surge de la cláusula octava del mismo el ven cimiento se produciría el 1 de septiembre de l999,
estableciéndose que el fideicomiso se mantendría en plena vigencia hasta tanto quede liberada o resulte
ejecutada la garantía por el pago del crédito y las otras obligaciones y reseñó que no ha sido alegada por
el banco Hipotecario la extinción del fideicomiso, ya sea por el cumplimiento del objeto, ni cualquier otra
causal prevista en contrato por lo que debe entenderse que el fideicomiso aún se encuentra vigente
entre las partes re saltando que Fabrizio contrató con fecha 25/12/99 con Zingman Construcciones
conforme surge d la factura de fecha 25/12/99 glosada a fs. 8, o sea con posteriori dad a la transferencia
de los bienes al fiduciario. Es decir, ni en el momento del nacimiento de la obligación cuyo pago se
reclama, ni con posterioridad hasta el presente puede considerarse a Zingman construcciones como
dueño de los bienes y, conforme el régimen establecido en la Ley 24441, el fiduciante transmite al
fiduciario la propiedad fiduciaria de los bienes fideicomitidos. Por lo tanto, los bienes objeto del
fideicomiso salen del patrimonio del fiduciante y con ellos se forma el patrimonio de afectación, cuya
titularidad estará en cabeza del fiduciario. Los bienes fideicomitidos al ser extraídos del patrimonio del
fiduciante dejan de formar parte de la garantía común de los acreedores de éste último. Naturalmente si
la extracción de los bienes por medio del fiduciario fuera fraudulenta, los acreedores del fiduciante
podrán ejercer la acción pauliana (arts. 1, 14, 15, y ccs., ley 24441 (conf, Saturnino J.Funes ,
Fideicomiso, cuaderno de la Universidad Austral nº 2, pág, 90 y ss).
Conforme los argumentos supra expuestos, concluyó que la excepción articulada por el Banco
Hipotecario S.A debe ser acogida favorablemente.
Respecto de la acción promovida contra Zingman Construcciones SA y conforme los términos en que
quedó trabada la litis, merced al estado de rebeldía del la empresa accionada, se induce una grave
presunción de ser exactos los extremos alegados por el de mandante en su impetre, y como ajustadas a
derecho las pretensiones volcadas en la propuesta de contienda. (conf. art. 60 del CPC). Al mismo
tiempo, la veracidad de esa versión dada en el initio, y el ajuste a derecho del reclamo se hallan
corroborados con lo surgente de la documentación acompañada a fs.8/14, y las declaraciones de los
testigos lucientes a fs. 149/152, contestes en afirmar sobre la existencia del vínculo contractual entre las
partes, y la falta de pago de los trabajos efectuados. En base a ello, accedió a la demanda entablada en
cuanto la parte actora persigue la condena de la empresa accionada por el cobro de la suma de $ 10900
con más los intereses a la tasa que paga el Bco. Pcia. de Bs As. para los depósitos a plazo fijo en pesos
por treinta días (tasa pasiva), desde la efectiva constitución en mora que dejo fijada a la fecha de
expedición de la factura de fs. 8 (25/12/99), y hasta el efectivo pago.
II- Apela el accionante a fs 199, fundando recurso a fs 217/229. Se agravia de la interpretación dada por
el juzgador de grado al contrato de fideicomiso obrante a fs 41/66 y de la incomprensión del a quo
respecto de la normativa aplicable. Señala que yerra el a quo al considerar que el objeto exclusivo del
fideicomiso ha sido pura y exclusivamente la constitución de una garantía a favor del fiduciario, mediante
la transmisión de la propiedad fiduciaria de los bienes fideicomitidos hasta tanto le sea reintegra do el
préstamo. Sostiene que las especies fideicomiso de garantía y fideicomiso de administración no se dan
en estado puro, sino que convergen en especies mixtas siendo difusa la línea que separa la prevalencia
de un objetivo (garantía) sobre otro (administración) y sostiene que estamos en presencia de un contrato
de objeto complejo, con matices de garantía, de administración, componentes del mandato, sin descartar
el asociativismo. Señala que la causa del fideicomiso se encuentra configurada por su fin, el cual en el
presente es la realización del proyecto mediante la financiación del Banco Hipotecario SA y considera a
su crédito privilegiado en los términos del artículo 3.931 y ccs del Código Civil.
Contesta Banco Hipotecario SA a fs 232/234, solicitando la confirmación de la sentencia apelada,
señalando que no existe obligación de fiduciario con la actora. Reseña los alcances del negocio
celebrado con Zigman Construcciones SA y resalta que la transmisión de bienes a nombre de Banco
Hipotecario SA no fué fraudulenta. Expresa que el objeto del contrato de fideicomiso fue constituir una
garantía a favor del acreedor y que tanto el fideicomiso como la propiedad fiduciaria que se transmite
tienen carácter de irrevocables.
Encontrándose la causa en estado de resolver, paso a desarrollar dicha tarea en párrafos sub siguientes.
III.- Como cuestión preliminar debe des tacarse que viene firme a esta Alzada la sentencia en cuanto da
por acreditada la existencia de una obligación exigible de la cual resulta acreedor el actor como
consecuencia de obras realizadas sobre el inmueble que fuera transmitido en propiedad fiduciaria a
Banco Hipotecario SA encomendadas por el fiduciante (Zingman Constructora SA) en cumplimiento de la
obligación de llevar adelante la obra de construcción del edificio.
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Ya en tarea decisoria, y recordando que el fideicomiso de garantía es definido como ..la operación a
través de la cual una persona (el fiduciante) transmite la propiedad fiduciaria de ciertos bienes a otra
persona (el fiduciario) para que los retenga en garantía del cumplimiento de una o más obligaciones que
deben el fiduciario o una tercera persona, en ambos casos el beneficiario (Gustavino, La Propiedad
participada y sus Fideicomisos, La Rocca, Bs As, 1994, pág 71 y ss, citado por Lorenzetti, Ricardo Luis,
Tratado de los Contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa i.e., 2000, TIII, pág 350), el mismo no encuentra
regulación expresa en el texto de la ley 24.441 (Alegría, Héctor; Fideicomiso en Garantía -Efectos Sobre
los Créditos Garantizados y Verificación en el Concurso del Fiduciante , Suplemento de Concursos y
Quiebras, La Ley, Julio 2004, pág 9), aunque es pacífica la doctrina en cuanto a que ... el fiduciario no
puede ser una persona meramente pasiva que cumple órdenes del fiduciante, sino que debe tener cierta
discrecionalidad para decidir la mejor forma de cumplir los fines para los cuales ha sido constituido el
fideicomiso.... (Kelly, Fideicomiso en Garantía, JA 1998-III-782; Lorenzetti, ob cit, T cit, pág 352).
A modo introductorio debe destacarse la complejidad del negocio en análisis, sobre el cual debe
resaltarse la regulación dada al instituto por el derecho positivo argentino cuya ley 24.441 se aparta del
concepto del cual hablaban nuestros civilistas al examinar el art. 2662 del código de Vélez. Es una
institución nueva que implica una adaptación del trust anglosajón a un sistema- como el nuestro- de
Derecho continental (Fernando J. López de Zavalía, Fideicomiso, Leasing, Letras Hipotecarias,
Ejecución Hipotecaria, Contratos de Consumición, Ed. Zavalía, Bs As, 1996, pág 14), lo cual trae
aparejados no pocos problemas de coordinación con el grueso de las normas del sistema normativo civil
argentino.
Superada la introducción, corresponde exponer la plataforma fáctica del caso traído a debate de esta
Alzada, a los fines de examinar los agravios deducidos por la actora y su contestación.
En tal telesis, considero que los hechos relevantes que constituyen la mencionada plataforma fáctica,
son los siguientes: I- Con fecha 16/09/1997 la empresa Zigman SA formalizó con el Banco Hipotecario
Nacional SA un contrato de financiación por un monto de U$S 3.136.000,00 correspondiente al
Emprendimiento Constructivo denominado San Martín (el cual, con sus respectivos acuerdos
complementarios, se encuentra glosado a fs 52/66); II- Como garantía del crédito, la empresa Zigman
Construcciones SA transmite la propiedad fiduciaria del inmueble a Banco Hipotecario SA, por me dio de
un contrato de Fideicomiso denominado de Garantía, en el cual el deudor Zigman Construcciones SA re
viste el carácter de fiduciante y el acreedor Banco Hipotecario SA reviste la calidad de Fiduciario; III- El
deudor fiduciante, Zigman Construcciones SA contrata con el aquí actor la realización de dieciseis (16)
muebles de cocina bajo mesada y alacena sobre el in mueble cedido en propiedad fiduciaria a Banco
Hipotecario SA; III-Ejecutada la prestación por parte del actor, Zigman Construcciones SA no abona el
precio pacta do, promoviendo en consecuencia el actor la presente acción, tanto contra el deudor
fiduciante como contra el acreedor fiduciario; III- El acreedor fiduciario es el beneficiario prioritario de la
garantía.
El primer punto que debe resaltarse es la calidad dual de acreedor-fiduciario de Banco Hipote cario SA.
En tal sentido, se ha expresado que ...la hipótesis presenta aristas conflictivas y su solución es opinable.
Para más, la ausencia de precedentes en la jurisprudencia local impide conocer la orientación que
habrán de seguir nuestros jueces en la materia. Los es casos precedentes anteriores a la sanción de la
ley, son de valor relativo porque resolvieron en función de la figura difusa de la fiducia en el Código de
Vélez, sin las restricciones y exigencias que impone la ley 24441 Ver Texto, amén de tratarse de
supuestos de cesiones de crédito con fin de garantía, figura ésta cuya calificación jurídica también se
halla controvertida, en la doctrina y en la jurisprudencia... Lisoprawski, Silvio V. - Kiper, Claudio M
TRATADO DE FIDEICOMISO. LexisNexis - Depalma 2003. Capítulo XI-Fideicomiso de garantía).
Señala Mosset Iturraspe ( Negocio fiduciario con fines de garantía , Revista de Derecho Pri vado y
Comunitario Rubinzal-Culzoni, T2 Garantías, pág 73 y ss) que: El fideicomiso o el negocio fiduciario en
garantía, en un ordenamiento jurídico causalista-que hace de la causa un elemento esencial o
estructural, ya se entienda por tal el motivo determinante trascendente y común, o la finalidad
económico-jurídica perseguida por el negocio, o ambas finalidades a la vez (art 500 y ss, CC)-, no puede
desentenderse de ese particular elemento.
Otra es la situación en los ordenamientos jurídicos que admiten el negocio abstracto, como el alemán.
De ahí que podamos descomponer estos negocios en garantía mostrando sus dos momentos:
- El contrato de enajenación, compraventa o cesión, por una parte, en el cual el precio no es tal - no es el
cambio de una suma de dinero por la propiedad definitiva de un bien- sino que es simulado y oculta, tras
su apariencia, el importe de la deuda asegurada, y
- El pacto o pactos disimulados, no mentados en la enajenación, en el instrumento en que la misma se
vuelca, pero si exteriorizados en otro documento, como complemento o explicación del negocio y, por
tanto, de la transmisión de la propiedad...
Continúa expresando el citado autor que ...Ocurre que la causa del negocio fiduciario no es la causa del
contrato dirigido a la transmisión de la pro piedad en garantía, o del crédito -venta, permuta, do nación,
cesión-...La garantía no puede ser causa apta para la transmisión de la propiedad. Habría una
disonancia íntima que pondría al negocio en desacuerdo con sigo mismo, en contraste con su propia
causa.
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- Empero, debemos recordar que el negocio fiduciario no está constituido solamente por el negocio de
transmisión dominial. Este es solo uno de los lados del negocio. Llegaríamos, por la vía indicada a
confundir la parte con el todo negocial. La finalidad de garantía es cabalmente, la finalidad del negocio
complejo, compuesto del acuerdo real de transmisión y del convenio obligacional.
De lo expuesto se deduce que el fiduciario no pudo abstraerse del negocio fiduciario complejo, el cual
consistía en la realización de un proyecto in mobiliario en la ciudad de Junín, en el cual se ejecutaban
obras sobre el inmueble fideicomitido. Aún más, resulta imposible escindir y mentar como única
característica la garantía, porque normalmente ella va acompañada de otras funciones no menos
importantes del fiduciario, como la de administrar o conservar los bienes fideicomitidos. No es de
descartar que deba realizar ciertas actividades, respecto de los bienes, que exceden la mera
conservación, como puede ser su inversión u otros empleos útiles. En definitiva, lo que denominamos
fideicomiso de garantía puede asumir, en los negocios, diversas estructuraciones y contenidos, en que la
función o la finalidad de garantía se halla presente, aunque no necesariamente con ese único propósito
ni excluyentemente.
El amplio margen de libertad contractual (numerus apertus) que impera en materia fiduciaria, al abrigo
del art. 1197 Ver Texto del CCiv., lleva a descartar clasificaciones unitarias y exhaustivas, porque el
análisis no podría prescindir de distintos enfoques. Así, la clasificación clásica (fideicomisos de
administración, de inversión o de garantía) se ve rápida mente superada según se mire el fideicomiso
desde el patrimonio y los bienes que lo integran, o se apunte a la función del fiduciario o bien se
considere, en la clasificación, la finalidad perseguida . Difícilmente, como hemos dicho, podremos
encontrar especies puras de fideicomiso sino especies en las que se conjugan o amalgaman
características de uno u otro empleo del instituto
. (Lisoprawski, Silvio V. - Kiper, Claudio M TRATADO DE FIDEICOMISO. LexisNexis - Depalma 2003.
Capítulo XI-Fideicomiso de garantía.)
En el sentido expuesto, no puede el fiduciario alegar que el fideicomiso fue realizado exclusivamente con
fines de garantía y por lo tanto es ajeno a las contrataciones realizadas por el fiduciante con el objeto de
finalizar la obra sobre el inmueble fideicomitido. Ello así, por cuanto el hecho de ser un fideicomiso en
garantía no libera al fiduciario de sus obligaciones por ley impuestas ni de la relación que éste tiene con
el inmueble transmitido.
Así, el fiduciario se encuentra por ley investido de todos los derechos emergentes de la relación de
dominio (ius utendi, ius abutendi y ius fruen di) sobre la cosa fideicomitida, debiendo el fiduciario
administrar los bienes teniendo en mira el cumplimiento de los fines establecidos en el acto constitutivo,
pudiendo realizar cualquier tipo de actos de administración y de disposición, debiendo solicitar solo
excepcionalmente, la autorización de del fiduciante o de un tercero (doctr. Arts 4 y ss de la ley 24.441, El
fiduciario en la ley 24.441, Funes, Saturnino J, Cuadernos de la Universidad Austral Nø2, Depalma, Bs
As, 1996, pág 37 y ss).
La ley 24.441 no brinda demasiadas precisiones para caracterizar a las obligaciones contraídas en la
ejecución del fideicomiso. La falta de directivas concretas puede generar dudas sobre qué es lo que
debe entenderse por ellas. (Vázquez, Gabriela Alejandra El Patrimonio Fiduciario y su Agresión por los
Acreedores, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2001-3, Fideicomiso, págs 105 y ss). Y para
casos de duda, se sugiere la consulta de las reglas de mandato, como institución con la que guarda
analogía (Funes, Saturnino, El Fiduciario en la ley 24.441, Cuadernos de la Univ. Austral, Nø2, p. 54, cit
por Vázquez, Alejandra, ob. cit). Dentro de estas obligaciones pueden comprenderse los créditos del
fiduciario, por reembolso de gastos o retribución (art. 8ø), los créditos del o de los beneficiarios; el crédito
de otro patrimonio se parado del mismo fiduciario,..., y en general, las obligaciones con fuente en los
contratos celebrados por el fiduciario en la ejecución del encargo. Así, por ejemplo, en un fideicomiso de
garantía, si el fiduciario contrató a un profesional para la valuación del bien fideicomitido antes de
proceder a su venta; o en un fideicomiso instrumentado para la construcción de un edificio y la venta de
unidades funcionales, el patrimonio fiduciario podrá ser agredido por el cumplimiento de las obligaciones
nacidas en el contrato de locación de obra, etc. (Vázquez, Alejandra, ob cit).
En el sub-lite, el fiduciario no solo no se opuso a la realización de las obras sobre el in mueble, sino que
las consintió; y aún más, se benefició con ellas, debido a que incrementaron el valor de los bienes
fideicomitidos. Debiendo destacarse que de la contestación de fs 67/73 no surge que el fiduciario ha ya
negado la realización de las obras sobre el inmueble fideicomitido. Es más, la realización de la
construcción por el fiduciante es una obligación contractual expresamente impuesta en el contrato.
Esto me lleva a concluir que el actor tiene derecho a reclamar las sumas adeudadas al Banco
Hipotecario SA en su carácter de fiduciario hasta el límite del valor de los bienes fideicomitidos en los
términos del artículo 16 de la ley 24.441 por aplicación de las normas de empleo útil contenidas en el
artículo 2306 y ccs del Código Civil, el cual establece: Cuando alguno sin ser gestor de negocios ni
mandatario hiciese gastos en utilidad de otra persona, puede de mandarlos a aquellos en cuya utilidad
se convirtieron .
En tal sentido, si bien la norma se refiere exclusivamente a gastos, comprende también los servicios o
trabajos realizados en interés de otra persona, cuyo pago puede pedir en la medida en que le hayan sido
de provecho (CNac. Civ., Sala D, LL, 146-664 (28.600-S), en igual sentido Boffi Boggero, cit. por BueresHighton, Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y Jurisprudencial, Ed. Hamurabi, Bs
4
As, 2003, 4E, pág 551). En el sub-lite, se produjo una transmisión de bienes a favor del accionado en su
carácter de fiduciario (incremento del valor del patrimonio fideicomitido), la frustración de una ganancia
para el actor (empobrecimiento), existe una relación directa entre el incremento del valor del patrimonio
fideicomitido y la frustración de la ganancia del actor (relación de causalidad) sin que exista ninguna
causa para que ello ocurra (doctr arts 2306, 798 y ccs del Código Civil, Salas- Trigo Represas,Código
Civil, De palma, Bs As, 1999, T 2, págs 572 y ss ).
En relación a los agravios relacionados con el rechazo del privilegio invocado, la cuestión de viene
abstracta sobre lo que no existe obligación jurisdiccional de expedirse pues ella entraría a jugar en caso
de concurrencia con otro acreedor, situación que a la fecha no se verifica.
Por los fundamentos supra expuestos,
VOTO POR LA NEGATIVA.
ASI VOTO.A LA MISMA PRIMERA CUESTION, el Señor Juez Dr. Guardiola, dijo:
El colega preopinante formula su pro puesta revocatoria responsabilizando al Banco Hipotecario SA en
su carácter de fiduciario hasta el límite del valor de los bienes fideicomitidos con sustento en el empleo
útil y reputando abstracto el planteo actoral referido al privilegio pretendido. Si bien comparto su criterio
en el sentido de que la falta de legitimación pasiva decidida debe ser revocada, no coincido en cuanto a
algunos de sus fundamentos y en lo que más interesa respecto de sus alcances.
En primer lugar entiendo que recurrir a uno de los institutos realizadores del enriquecimiento injusto
como principio general del derecho, como es el empleo útil, por medio de la norma del art. 2306 de
nuestro Código y más propiamente de lo que dispone el art. 2309, o incluso por vía analógica echando
mano a la regulación indemnizatoria en supuestos de edificación en terreno ajeno ( art. 2587 y ss ),
traduce -dejando de lado las cuestiones de subsidiariedad e inexistencia de una relación ( causa fuente o
eficiente ) que legitime el traspaso patrimonial de valores y de una norma prohibitiva expresa como
requisitos para este tipo de acción- el denodado esfuerzo interpretativo de colocar vino nuevo en odres
viejos, utilizando una figura comparativa cara al maestro Borda, al visualizar fragmentadamente las faces
real y obligacionales que confluyen en el nuevo contrato típico receptado por la ley 24.441, soslayando
así la unidad estructural, riqueza y complejidad del negocio fiduciario a través de su regulación
específica.
La ley (art. 14) crea con los bienes fideicomitidos un patrimonio especial y separado, de afectación en
cuanto está destinado exclusivamente al cumplimiento de la manda impuesta. Ahora bien al concebirlo
como un centro de interés autónomo no ha prescindido totalmente del elemento personal, en tanto no lo
desvincula de la persona que es su titular ni de sus destinatarios. La propiedad fiduciaria de la ley 24.441
reconoce al fiduciario como su titular. Puede decirse que esta propiedad especial se inscribe en la
tipología de los llamados patrimonios de afectación dependientes en los que existe un sujeto, pero a este
sujeto le pertenece más de un patrimonio. El patrimonio de afectación está destinado a un fin especial y
dotado para ello de su propia autonomía (Puerta de Chacón Alicia Propiedad fiduciaria en garantía en
Revista de Derecho Privado y Comunitario 2201-3 p.195.; v Martorell Ernesto E Tratado de los contratos
de empresa To. II p. 1095/6 y 1010 donde recuerda que el precepto recoge como antecedente el
Proyecto presentado a la XX Jornada Notarial Argentina en el que se expresaba que a cada patrimonio
se imputarán los créditos y deudas que correspondan, según la causa que les haya dado origen ). Esa
titularidad y la índole de la obligación cuyo cumplimiento se pretenda es lo que lo legitima pasiva mente
al Banco, ya que obviamente como recuerdan Kiper- Lisoprawski (Obligaciones y responsabilidad del
fiduciario p. 134) en las obligaciones el sujeto pasivo es siempre una persona y no una cosa o un
patrimonio....la cosa o el patrimonio fideicomitidos carecen de personería, no son un ente distinto
representado por el fiduciario, sino que éste es el propietario de dichos bienes. Ello sin perjuicio de la
responsabilidad intravires, que en su caso y como adelanto considero que aquí ocurre dada la naturaleza
de la deuda, corresponde sea reconocida.
El sentenciante de grado, en función de haber sido Zigman Construcciones SA el contratante y
visualizando únicamente su carácter de fiduciante a te nor de la previsión del art. 15 in fine de la ley con
sidera al crédito reclamado desprovisto de poder de agresión. Disiento con ello. No se trata de la acción
singular de un acreedor del fiduciante para que entre en juego la sólida campana que opera como un
blindaje dando seguridades especiales al negocio subyacente conforme gráficamente ha dicho la Dra.
Gabriela A. Vazquez (conferencia en el Colegio de Escribanos de Buenos Aires 18/6/2003 El fideicomiso
de garantía: certezas y vacilaciones). Como expresara también esta amiga y destacada jurista, y el Dr.
Brignardello re cuerda, el art. 16 de la ley no brinda demasiadas precisiones para caracterizar a las
obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso , empero si tenemos en cuenta que el fideicomiso
puede asumir las modalidades y variantes más complejas , y que es multiforme, las obligaciones que se
contraigan para ejecutarlo pueden ser muy diversas ( Kiper-Lisoprawski ob citada p. 124); criterio éste
receptado por las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil ( Bs. As. 1997 Conclusiones Comisión 4
punto 6), al excluir los actos notoriamente extraños a los fines del fideicomiso , por lo que para la
determinación de lo que son deudas del patrimonio separado, un punto de vista práctico ( que aclaro en
modo alguno invalida la aseveración referida en párrafo anterior sobre su naturaleza jurídica)
es considerar a dicho patrimonio como si fuera ( que no lo es) una persona jurídica representada por el
fiduciario ( Lopez de Zavalía Fernando Teoría de los Contratos To. 5 Parte especial -4- p. 766), por lo
5
que sólo responde por las obligaciones inherentes a la gestión del mismo patrimonio ( Orelle J.; Armella
C y Causse J. Financiamiento de la vivienda y la Construcción. Ley 24.441 p. 157; Puerta de Chacón ib.
p. 208). Y en este sentido, los trabajos de carpintería por los que se acciona interpreto deben
considerarse alcanzados.
No enerva la precedente conclusión que el objeto - causa fin- del fideicomiso sea de o en garantía a
favor del fiduciario acreedor (v. punto III contrato fs. 44 vta.). Dando por sobreentendida la licitud de la
figura ( v. artículo de Puerta de Chacon p. 179 y autores citados en nota 33; Carregal Mario Fideicomiso
de garantía: lícito y necesario La Ley diario del 7/9/2000) y considerando que los distintos intereses que
anidan en la voluntad de los contratantes son los que permiten calificar la clase o especie de fideicomiso
siendo no sólo factible sino común la con junción de fines ( garantía, administración, gestión, inversión,
etc) dando lugar a la constitución de fideicomisos mixtos o complejos que permiten concretar
emprendimientos o negocios, del fideicomiso de garantía que se utiliza en la operatoria del Banco
Hipotecario Nacional de líneas de crédito para la financiación de emprendimientos constructivos con
transmisión del dominio fiduciario y del que dan cuenta los instrumentos agregados a fs. 41/66, sin
hesitaciones puede afirmarse que las erogaciones correspondientes a las obras necesarias para realizar
el proyecto constructivo son obligaciones que reconocen en aquel su causa.
No otro alcance puede tener que además de contemplarse que quedan comprometidos entre los bie nes
fideicomitidos las construcciones, equipos e instalaciones que se incorporen al inmueble ( punto c fs. 43)
se haya incluido entre las otras obligaciones del fiduciante y del originante distintas al crédito las de ellos
emergentes del fideicomiso (párrafo final fs. 44 y vta.) que al tratarse las responsabilidades del fiduciario
se haya estipulado que las eventuales responsabilidades emergentes de tales actos sólo podrá
efectivizarse sobre los bienes fideicomitidos y que el Fiduciante y/o el Originante deberán hacer
constar esta circunstancia en todos los contratos o acuerdos que realicen respecto del Proyecto,
de la construcción de la obra o de los bienes fideicomitidos
(punto VII.3 fs. 46 vta.). La cláusula de prioridad (punto XI fs. 48) sobre la que luego volveré, al
establecer la prelación de la obligación financiera garantizada por sobre los créditos provenientes de, con
causa en o relacionado con la ejecución del Proyecto refiriéndose a los contratos que celebre el
Fiduciante y/o el Originante en base a lo que antecede tácitamente da por sentada la relación de la
obligación aquí reclamada. Repárese que la ejecución de dicha obra es precisamente el objeto principal
de la obligación que se garantiza con el fideicomiso constituido, en tanto todas las sumas que
desembolse el Banco deben ser aplicadas a la misma (v. cláusula segunda in fine Convenio de
financiación fs. 53). En síntesis, la contratación de Fabrizio no puede ser reputada inoponible al
propietario fiduciario, en tanto Zigman Construcciones SA como empresa constructora prestaría obraba
con la autorización correspondiente en el marco y relacionado a la ejecución y objeto del fideicomiso
celebrado (doctr. arts. 1199, 1161, 1162, 503 y 504 CCivil).
Ahora bien, así como el patrimonio se parado no responde por las deudas del fiduciario, tampoco el
patrimonio del fiduciario responde por las deudas del patrimonio separado, las deudas del fideicomiso
son satisfechas con los bienes fideicomitidos. Contra ellos deben dirigirse tales acreedores ( Lopez de
Zavalía Fideicomiso, Leasing.... p. 85 y 88; v. asimismo Funes Saturnino Fideicomiso Cuadernos de la
Universidad Austral p. 46: el fiduciario responde frente a los terceros, por las obligaciones contraídas en
la ejecución del fideicomiso, exclusivamente con los bienes fideicomitidos), por lo que - y la diferencia en
orden a la responsabilidad que corresponde asignarle al banco codemandado es significativa-, no
habiéndose planteado un comportamiento culposo o doloso de su par te que ponga en juego su
patrimonio general o extra fideicomiso (v. Kiper-Lisoprawski Teoría y práctica del fideicomiso p. 49),
interpreto no debe ser condenado hasta el límite del valor de los bienes fideicomitidos (comprensión legal
ésta prevista exclusivamente para los supuestos de responsabilidad objetiva a tenor de la letra del art.
14) sino exclusivamente con ellos. Ello por otra parte surge de los propios términos de la pretensión
actoral (v. fs. 81 vta y 225 vta. segundo párrafo) de los que no cabe prescindir (arts. 266, 270, 163 inc. 6
y 34 inc. 4 CPCC).
La otra cuestión en cuya solución me aparto de la propuesta del distinguido primer sufragan te es la
atinente al privilegio reclamado. Esto no constituye un tema abstracto, toda vez que de resultar
insuficientes los bienes fideicomitidos para atender las obligaciones que lo afecten no corresponde la
declaración de quiebra y la liquidación es efectuada por el mismo fiduciario, quien deberá proceder
respetando un orden de preferencias ( art. 16 ley citada v. Lopez de Zavalía Fideicomiso ... p. 88/89).
Cabe destacar que el presupuesto de concurrencia con otro acreedor está ínsito en que el caso de trata
de un fideicomiso en garantía de un crédito del propio titular fiduciario. Expresa Zamudio ( De la cesación
de pagos en el régimen del fideicomiso de la ley 24441 LL Periódico Económico Tributario año IV nº 120
p. 7) que no obstan te el carácter extrajudicial del proceso liquidatorio, el fiduciante, el beneficiario, los
acreedores y cualquier persona que sienta conculcados sus derechos tiene la facultad de requerir la
intervención de la justicia. Tales circunstancias hacen que la cuestión debatida no pueda considerarse
desplazada por su naturaleza abstracta, en tanto la solución dada a aquella a las que se encuentra
supeditada (reconocimiento del crédito) torna concreto el conflicto de prelación dada la concurrencia con
otro crédito ante la contingencia probable de insuficiencia patrimonial para su satisfacción.
Esgrime la parte actora recurrente en apoyo de su pretensión de cobro preferente el privilegio especial
que confiere según la naturaleza de su crédito lo dispuesto por el art. 3931 del CCivil. Frente a ello
6
tenemos el crédito del Banco asegurado con la propiedad fiduciaria en garantía y el criterio de
distribución establecido por el último párrafo según el que se entregará el producido a los acreedores
conforme el orden de privilegios previstos para la quiebra.
Excedería el objeto y límites de este pronunciamiento referenciar el origen, necesidades jurídicas y
económicas a que responde y licitud en el marco de la autonomía de la voluntad del fideicomiso de
garantía, como eficaz y eficiente herramienta de crédito, al igual que el debate generado en cuanto a la
naturaleza o estirpe de tal garantía. Resulta suficiente para ello remitirnos a ilustrativos estudios
realizados sobre el tema entre los que sobresalen según mi criterio además de los ya citados, en
particular los de las Dras. Puerta de Chacón y Vazquez, en el derecho nacional el de Favier Dubois (
Fideicomiso de Garantía ¨si o no? en Revista Doctrina Societaria y Concursal Erre par XIII nº 165 2001,
p. 135) y en el extranjero los de Kuan Verg Cabrejo -Pizarro Aranguren ( Liquidando las garantías reales
tradicionales. El fideicomiso en garantía como alternativa en Revista Ius et Veritas de la Facultad de
Derecho der la Pontificia Universidad Católica de Perú año IX nº 17 nov. 1998 p. 206 y ss) y de Frederico
Henrique Viegas de Lima (Da Alienacao Fiduciária em garantía de coisa imóvel 1999 Jurúa Edi tora
Curitiba), entre otros. Importa si en cambio des tacar su condición de autoliquidable que sumada al
hecho de recaer sobre un patrimonio separado y afectado al pago de obligaciones, oponible desde su
registración, permite calificarla como garantía preferida (v Puerta de Chacon ib. p. 193/205; KiperLisoprawski Te oría... p. 13 y ss).
Dejemos también de lado la ardua discusión si existen causas legítimas de preferencia como género
además de los privilegios propiamente dichos como especie (ver al respecto Molinario Alberto Los
privilegios en el Derecho Civil argentino ed. Librería Jurídica 1941 p. 14 a 27 y Allende-Mariani de Vidal
Los privilegios en la ley de concursos y en el código civil ed. Zavalía p. 14/17) y si como agudamente sos
tiene Carregal ( El concurso del fiduciante en los fideicomisos de garantía diario La Ley del 19/2/2004 p.
3 especialmente nota 16) la similitud en este supuesto en que el acreedor tiene el derecho a retener
través del fiducario - aunque confluyan ambas condiciones en la misma persona- los bienes
fideicomitidos por el deudor, con el privilegio y orden establecido por los arts. 241 inc. 5 y 243 inc. 2 de la
ley 24.522 en correlato con lo dispuesto por el art. 3946 CCivil , lo que posibilitaría sin más la
postergación de los gastos de construcción.
Prescindiendo de tales imbricados análisis al igual que de la incongruencia que implica que quien mune
a su crédito de un derecho real sobre cosa ajena como la hipoteca y desplaza por imperio de los arts.
3916 CCivil y 243 inc. 1 LCQ los gastos de construcción estaría en mejores condiciones que aquel que lo
aseguró con un derecho real más pleno como es el do minio imperfecto, lo que debería ser materia de
una necesaria determinación legislativa, igual considero que el crédito del banco de encontrarse
insatisfecho debe ser preferido.
Ello por cuanto la subordinación de deuda en el régimen de privilegios introducida por el art. 76 de la ley
24.441 al reformar el art. 3876 del Código Civil, incorporándole un segundo párrafo que legitima tal
facultad convencional, en el caso no puede ser des conocida por el actor. En efecto la cláusula de priori
dad -acápite XI fs. 48- del negocio constitutivo del fideicomiso, expresamente señala que En todos los
contratos que celebre el Fiduciante y/o el Originante en base a lo que antecede, se compromete a incluir
una cláusula por la cual todos los derechos creditorios que puedan derivarse del contrato a favor de la
otra parte contratante, quedarán subordinados a la cancelación por todo concepto del crédito y a las
Otras obligaciones, en los términos del último párrafo del art. 3876 del Código Civil . El actor acreedor no
solo no ha alegado que en su contratación no figuró tal advertencia sino que encontrando fundamento su
acción dirigida contra el no celebrante en el beneficio que dicha estipulación a favor de terceros conlleva
no puede soslayar los términos y alcances del beneficio que depara, en cuyo marco sólo estaba el
fiduciante legitimado para actuar (doctrina. art. 504 CCivil).
Concluyendo, he de propiciar se haga lugar parcialmente al recurso actoral y revoque en su medida la
sentencia apelada, declarando al Banco Hipote cario SA sujeto pasivo legitimado frente al accionante y
condenándolo al pago del crédito reconocido por capi tal e intereses con los bienes fideicomitidos,
dejando aclarado que en caso de insuficiencia de ellos el fiduciario deberá atender al mismo una vez
satisfecho el crédito del que es titular y que la propiedad fiduciaria garantiza ( arts. 14 y 16 de la ley
24..441). Cos tas de ambas instancias por su orden tratándose de una cuestión dudosa de derecho (arts.
68 y 69 CPCC).
ASI LO VOTO.
TAMBIEN A LA MISMA PRIMERA CUESTION, el Señor Juez Dr. Sainz, dijo:
Que se adhiere y hace suyos todos los conceptos doctrinales y legales dados por el Señor Juez
preopinante en primer término, Dr. Brignardello, votan do en consecuencia, en el mismo sentido.ASI LO VOTO.A LA SEGUNDA CUESTION, el Señor Juez Dr. Brignardello, dijo:
Atento el resultado arribado al tratar la cuestión anterior, preceptos legales citados y en cuanto ha sido
materia de recurso -artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC, estimo que:
Corresponde:
POR UNANIMIDAD:
I- Hacer lugar al recurso y revocar
7
parcialmente la sentencia recurrida, rechazando en consecuencia la excepción de falta de legitimación
pasiva interpuesta por Banco Hipotecario SA, con costas en am bas instancias en el orden causado por
tratarse de una cuestión dudosa en derecho.- Art. 68 par. 2º del C.P.C.POR MAYORIA:
II- Declarando al nombrado sujeto pasivo legitimado frente al accionante, hasta el límite del valor de los
bienes fideicomitidos por la suma de PESOS DIEZ MIL NOVECIENTOS ($10.900) con más los intereses
que paga el Banco de la Pcia. de Bs As para los depósitos a plazo fijo en pesos por sus operaciones a
treinta días desde el momento de la mora (25/12/99) y hasta su efectivo pago (arts. 784, 944, 1137,
2306, 3931 y ccs del CC, 14 y 16 ley 24.441, arts 266 y ccs del CPC).En cuanto a los honorarios por los trabajos realizados en esta Alzada de los profesionales intervinientes,
regulados que sean los correspondientes a Primera Instancia, se resolverá al respecto.- (Arts. 31 y 51 de
la Ley 8.904).ASI LO VOTO.Los Señor Juez Dr. Guardiola y Sainz, aduciendo análogas razones dio su voto en igual sentido.Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo que firman los Señores Jueces por ante mí:
//NIN, (Bs. As), de Febrero de 2.005.AUTOS Y VISTO:
Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede, preceptos legales citados y en cuanto ha
sido materia de recurso -artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC., SE RESUELVE:
POR UNANIMIDAD:
I- Hacer lugar al recurso y revocar
parcialmente la sentencia recurrida, rechazando en consecuencia la excepción de falta de legitimación
pasiva interpuesta por Banco Hipotecario SA, con costas en ambas instancias en el orden causado por
tratarse de una cuestión dudosa en derecho.- Art. 68 par. 2º del C.P.C.POR MAYORIA:
II- Declarando al nombrado sujeto pasivo legitimado frente al accionante, hasta el límite del valor de los
bienes fideicomitidos por la suma de PESOS DIEZ MIL NOVECIENTOS ($10.900) con más los intereses
que paga el Banco de la Pcia. de Bs As para los depósitos a plazo fijo en pesos por sus operaciones a
treinta días desde el momento de la mora (25/12/99) y hasta su efectivo pago (arts. 784, 944, 1137,
2306, 3931 y ccs del CC, 14 y 16 ley 24.441, arts 266 y ccs del CPC).En cuanto a los honorarios por los trabajos realizados en esta Alzada de los profesionales intervinientes,
regulados que sean los correspondientes a Primera Instancia, se resolverá al respecto.- (Arts. 31 y 51 de
la Ley 8.904).Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse al Juzgado de origen.-
SINTESIS
La presente ponencia tiene por finalidad comentar el fallo de la Cámara
de
apelaciones en lo Civil y Comercial del departamento Judicial Junín dictado en autos “Fabricio
Carlos c. Zigman Construcciones S.A. y otros s/ cobro de pesos”
En el presente caso la Cámara de apelaciones revocó la sentencia dictada por el Juez
de primera instancia, haciendo lugar a la solicitud del actor de condenar al Banco Hipotecario
que había recibido el dominio fiduciario del bien inmueble donde se construiría un edificio, en
garantía del préstamo otorgado, por una deuda contraída por el fiduciante.
Hechos.
Relataré muy brevemente los hechos del caso, en virtud de lo cual, para mayor
abundamiento remito al fallo que se adjunta en honor a la tarea de ser breve.
8
El demandante Fabricio Carlos inicia ejecución contra Zigman Construcciones S.A. y
el Banco Hipotecario por cobro de pesos.
La empresa constructora adquirió un terreno ubicado en pleno centro de la ciudad de
Junín en el cual ideó la construcción de un edificio de gran magnitud en comparación con el
tipo de construcciones existentes en dicha ciudad.
Para la ejecución del proyecto, la empresa constructora celebró un contrato de
fideicomiso, -en la especie del fideicomiso de garantía- en virtud del cual la empresa transfirió
la propiedad fiduciaria del edificio a construirse en garantía del préstamo otorgado por el Banco
Hipotecario.
La empresa constructora en ocasión de ejecutar el proyecto de construir el edificio
contrató con diversas personas, entre ellas el demandante de autos, que había contratado con
la empresa la construcción de dieciséis muebles de cocina bajo mesada y almacena sobre el
inmueble cedido donde se construía el edificio.
La empresa constructora no pagó lo adeudado por dicha obra y el acreedor en virtud
de tal contrato inició ejecución por cobro de pesos contra la empresa con
la que había
contratado y contra el Banco Hipotecario.
La sentencia de primera instancia hace lugar a la excepción de la falta de legitimación
pasiva opuesta por el Banco Hipotecario mandando a llevar adelante la ejecución contra la
empresa constructora.
La Cámara de apelaciones revocó la sentencia del Juez de primera instancia
mandando a llevar adelante la ejecución también contra el Banco Hipotecario.
En el presente caso la empresa constructora reviste el carácter de fiduciante y el
Banco Hipotecario reviste el carácter de fiduciario, el cual recibe la titularidad dominial fiduciaria
del bien, en garantía del préstamo otorgado.
En esta ponencia se intentará explicar cómo la Cámara ha interpretado y aplicado
erróneamente la ley 24.441 desnaturalizando la figura jurídica en cuestión, fallando
oscuramente sobre cuál es el factor de atribución en virtud del cual endilga la responsabilidad
de una deuda a un sujeto que no había sido parte del contrato.
9
Análisis del fallo. Consideraciones respecto del fideicomiso, y en particular
respecto del fideicomiso de garantía.
Como se sabe la ley 24.441 ha introducido en nuestro derecho un instituto –el
fideicomiso- de naturaleza contractual que modifica el régimen originario del CC respecto del
dominio fiduciario, posibilitando que se transmita la propiedad fiduciaria de bienes –en
particular el dominio fiduciario de inmuebles- en virtud del contrato de fideicomiso.
Es decir, que el contrato de fideicomiso puede dar lugar a la transmisión fiduciaria de
inmuebles con distintos fines.
En este caso la empresa constructora transfirió la propiedad del bien en garantía.
Lo cierto es que la ley de fideicomiso ha pretendido dar al instituto en cuestión
operatividad a los efectos de que sea utilizado, dotándolo de un sistema legal que le de un
margen de cobertura y seguridad en virtud del cual el instituto sirva al fomento y la
reproducción del crédito.
Cierto es que se trata jurídicamente de una figura contractual en virtud de la cual se
instrumenta un negocio complejo; pero más cierto es que desde el punto de vista
interdisciplinario del derecho y la economía el fideicomiso es un instrumento de financiación
que como tal posibilita la ejecución
de negocios de gran magnitud o complejidad, cuya
ausencia de financiación genera su no realización.
Claro que en general, el criterio es coincidente que la ley es sumamente deficiente en
su regulación legal, pero de lo que no quedan dudas es que la finalidad de la ley es darle
protección y seguridad
a los negocios que se instrumenten a través de un fideicomiso,
entendiéndose que en ausencia de tal protección, el instituto en cuestión no se pondrá en
práctica y ello generará la perdida de un instituto que sirve para reproducir el crédito y
consecuentemente el crecimiento económico.
Claro que la pregunta que inexorablemente surge –que quedara para luego sacar
conclusiones- es: ¿El fideicomiso tiene que gozar de una protección absoluta?
Volviendo al fallo en cuestión, el primer vocal opinante de la Cámara luego de definir
al fideicomiso de garantía y de ubicarlo dentro de los negocios jurídicos causales, por
contraposición a los negocios jurídicos abstractos permitidos en el derecho alemán, receptando
la existencia del elemento causa en sus dos facetas, tanto como finalidad económico-jurídica
10
del negocio jurídico y como motivo determinante trascendente que ha llevado a las partes a
contratar, dice que el fiduciario no pudo abstraerse del negocio fiduciario complejo
que
consistía en la realización de un proyecto inmobiliario en la ciudad de Junín, en el cual se
ejecutaban obras sobre el inmueble fideicomitido. Y continúa diciendo que “no resulta posible
escindir y mentar como única característica la garantía, porque normalmente ella va
acompañada de otras funciones no menos importantes del fiduciario, como la de
administrar o conservar los bienes fideicomitidos”.
Concluye finalmente que como en este tipo de negocios, además de existir una
finalidad de garantía existen otras facultades como las de administración y/o conservación, el
fiduciario no puede alegar que
el fideicomiso fue realizado exclusivamente con fines de
garantía y por lo tanto que es ajeno a las contrataciones realizadas por el fiduciante con el
objeto de finalizar la obra sobre el inmueble fideicomitido.
El vocal opinante realiza un fuerte hincapié en las facultades de administración y
conservación que el fiduciario tiene sobre el bien, deduciéndose que en virtud de poseer dichas
facultades el fiduciario no puede desconocer los actos que se ejecutan sobre el bien como si
ello fuera suficiente para responsabilizarlo de las deudas que nazcan como consecuencia de
obras que allí se realicen.
Aquí surge un primer error, que tiende a asimilar la relación existente entre fiduciante
– fiduciario frente a terceros, a la del mandato o gestión de negocios, en virtud de la cual el
mandante es responsable que de las deudas que su mandatario o gestor contraiga.
Tal asimilación lleva a desnaturalizar al instituto significando una interpretación
asistemática del mismo no coherente con la finalidad del instituto cual es, la de crear dos
patrimonios absolutamente separados y en función de tal separación evitar que el fiduciario
responda personalmente por las deudas del fideicomiso y por las deudas del fiduciante, y
viceversa.
Al respecto se ha dicho: “De todos modos, no se puede soslayar el hecho de que
muchos países de régimen jurídico romano, en su intento de adaptar el fideicomiso de
origen anglosajón, han elaborado productos híbridos que desnaturalizaron la figura que
pretendieron importar. Se lo desnaturaliza cuando en lugar de respetar el elemento
característico de la transmisión fiduciaria, cual es la transmisión del dominio, se le da el
11
contenido del mandato, confusión en la cual incurrieron algunos países de
Latinoamérica y destacados juristas”.1
Aquí el error radica en hacer responsable al fiduciario, pareciera, en virtud de las
facultades a él concedidas, por la falta de control de las actividades y obras que se ejecutaban
sobre el bien, cuando tenía la facultad de hacerlo, cual si el mandante debiera responder por
los actos que el mandatario ejecuta.
Cabe destacar que en este supuesto el demandante contrató con el fiduciante a título
personal, pero no con el fiduciario en calidad de tal, ni con el fiduciario a título personal.
A renglón seguido dice el vocal opinante “que la ley 24.441 no brinda demasiadas
precisiones para caracterizar a las obligaciones contraídas en la ejecución del
fideicomiso”.
El punto es que el acreedor no ha contratado con el titular de los bienes
fideicomitidos, sino que contrató con el fiduciante a título personal, quien había transmitido la
propiedad fiduciaria del bien como consecuencia del contrato de fideicomiso celebrado con el
Banco Hipotecario.
Tal transmisión no tenía defecto alguno ya que se había transmitido la propiedad
cumpliendo los recaudos de publicidad y oponibilidad al punto que el titular registral facultado
para vender las unidades funcionales era el Banco Hipotecario.
Y entonces dice el citado Juez de la cámara citando una obra sobre el tema2: “La
falta de directivas concretas puede generar dudas sobre qué es lo que debe entenderse
por ellas (en referencia a las obligaciones contraídas por el fideicomiso). Y para casos de
duda, se sugiere la consulta de las reglas del mandato como institución con la que
guarda analogía”.
Es este el punto en el cual justamente radica el desacuerdo con la opinión del
camarista; la creación de un patrimonio separado
de los patrimonios del fiduciante y del
fiduciario a título personal, impide que uno responda por las deudas de otro porque así lo
dispone la ley, pero fundamentalmente porque esa es la finalidad vital del instituto, que de lo
KIPER – LISOPRAWSKI. “Tratado de Fideicomiso” ed Lexis Nexos, segunda edición actualizada, año 2005,
página 82.
2
VAZQUEZ Gabriela Alejandra “El patrimonio fiduciario y su agresión por los acreedores” en Revista de Derecho
Privado y Comunitario 2001-3 Fideicomiso páginas 105 y ss.
1
12
contrario se vería penetrado continuamente por deudas personales de los sujetos que son
parte del fideicomiso quitándole su utilidad práctica.
Y para reforzar tal criterio dice: “Así, por ejemplo, en un fideicomiso de garantía, si
el fiduciario contrató un profesional para la valuación del bien fideicomitido antes de
proceder a su venta; o en un fideicomiso instrumentado para la construcción de un
edificio y la venta de unidades funcionales, el patrimonio fiduciario podrá ser agredido
por el cumplimiento de las obligaciones nacidas en el contrato de locación de obra, etc.”
El error es evidente, y radica en que el acreedor no contrató con el fiduciario titular del
bien fideicomitido, sino que contrató con el fiduciante a título personal, que era la empresa
constructora Zigman Construcciones S.A.
En virtud de tal confusión, y por no haberse opuesto el fiduciario a la realización de las
obras, es que concluye que el Banco Hipotecario en su carácter de fiduciario es responsable
hasta el límite del valor de los bienes fideicomitidos en los términos del artículo 16 de la ley
24.441, y por aplicación de las normas del empleo útil del artículo 2.306 del CC.
El criterio del Juez opinante es asistemático totalmente contrapuesto a lo dispuesto en
la ley de fideicomiso, pero fundamentalmente en relación a la telesis de la mencionada ley.
Para finalizar, el Juez Brignardello, sin fundamentos suficientes lo cual transforma la
sentencia en arbitraria, recepta la aplicabilidad de la figura del empleo útil entendiendo que las
tareas realizadas que daban lugar al reclamo de la deuda habían servido para aumentar el
valor de bien transmitido en garantía al fiduciario.
Carece de fundamento y de hechos que le den sustento la aplicación de tal instituto –
aunque ese no es el motivo central de la ponencia- toda vez que supuesta utilidad a favor del
fiduciario deviene de una mera deducción del Juez, no existiendo en autos ninguna pericia, ni
hechos que realmente sirvan acreditar tal utilidad.
En concreto para que exista utilidad no basta que la ejecución de tareas
presumiblemente pueda servir para aumentar el valor del bien, sino que para que exista utilidad
es necesario que se acredite efectivamente el beneficio económico, es decir, en este caso
tendría haberse demostrado de alguna manera que efectivamente el Banco fiduciario habrá
podido cobrar más del monto del préstamo por la existencia de dichas tareas.
13
Por su parte el segundo vocal opinante de la Cámara también se manifestó en el
sentido de revocar el fallo de primera instancia, aunque con distintos argumentos.
Considero que el voto de este colega, mejor fundado por cierto, tampoco es acertado.
En principio, si bien recepta que la ley crea un patrimonio de afectación separado del
fiduciante y del fiduciario, hace hincapié en la idea de que tal patrimonio de afectación está
destinado a cumplir una manda y que en virtud de ello al titular de los bienes fideicomitidos en
calidad de tal, podría considerárselo como centro de imputación en relación a los actos
ejecutados destinados a cumplir con la manda del fideicomiso, cual si se aplicara la
responsabilidad de las personas jurídicas por las deudas que contraigan sus administradores
en relación del objeto social.
Reitero el Juez que votó en segundo orden refuerza la idea de la responsabilidad por
todos aquellos actos que sean ejecutados en miras al cumplimiento de la manda o finalidad del
fideicomiso.
En el caso de autos cabe recordar que había una empresa denominada “El Originante
SA” quien era dueña del proyecto, un fiduciante que decidió ejecutar un proyecto para lo cual
recurrió a pedir un crédito que garantizó a través de un fideicomiso en virtud del cual transfirió
el dominio fiduciario del bien inmueble donde se construiría el edificio, cediéndose también los
derechos de construcción, etc. Por otro lado había un fiduciario que lo que hizo fue otorgar un
préstamo financiero garantizado a través del traspaso del dominio fiduciario del bien por medio
de un fideicomiso de garantía.
Es cierto que el fideicomiso de garantía tiene elementos del fideicomiso de
administración y a la vez de garantía, y que todos los fideicomisos tienen aspectos de
administración y garantía a la vez.
Pero la manda o el objeto del fideicomiso no debe caracterizarse en función de las
distintas características que el fideicomiso tiene, sino que ello debe hacerse en función de sus
caracteres esenciales.
Y la función esencial del fideicomiso de garantía es justamente esa, garantizar un
crédito, lo cual lo diferencia sustancialmente del fideicomiso de administración.
En concreto, el objeto del fideicomiso es dotar de una garantía a un préstamo, en
virtud del cual el nuevo titular fiduciario tiene todas los poderes de administración, conservación
14
y disposición más allá de su estipulación contractual, toda vez que tales derechos nacen de la
calidad del dominio fiduciario que por la reforma del art 2670 in fine respecto del carácter de
perpetuidad que reviste al dominio pleno.
Entonces si el fideicomiso es esencialmente de garantía siendo ella su característica
esencial, no puede involucrarse al Banco acreedor fiduciario
en la ejecución edificio,
confundiendo dos cosas distintas: una, la ejecución del objeto del fideicomiso (la garantía) y la
otra, la ejecución del proyecto de construcción del edificio, cuya ejecución y el dominio
fiduciario del bien inmueble y procedería a vender las unidades funcionales, facultad concedida
al acreedor fiduciario residualmente sólo para el caso en que el fiduciante no pagase el crédito,
por lo cual no puede concluirse que el objeto del fideicomiso sea construir el edificio y vender
las unidades funcionales, en cuyo caso si así fuese, sí sería el fiduciario quien estaría
ejecutando la manda del fideicomiso debiendo responder con los bienes fideicomitidos en
calidad de titular fiduciario de ellos.
El vocal de la Cámara que votó en segundo orden prescinde totalmente del sujeto que
contrató y que actuó, teniendo en consideración sólo el objeto y la finalidad del fideicomiso
como factor de imputación de responsabilidad.
En el supuesto de autos el actor contrató con el fiduciante a título personal, de manera
que la interpretación del vocal del la Cámara desnaturaliza absolutamente el instituto en
cuestión, incurriendo –más allá de la deficiente e injusta regulación legal de la ley 24.441- en
errónea interpretación legal ya que la ley dice expresamente, además de ser ella una de sus
finalidades esenciales, que los bienes fideicomitidos quedan exentos de la acción singular o
colectiva de los acreedores del fiduciante y del fiduciario a título personal.
Va de suyo entonces, que no puede imputársele responsabilidad al fiduciario cuando
quien ha actuado es el fiduciante a título personal ejecutando un proyecto suyo, que para
ejecutarlo pidió un crédito, porque lo que se estaría haciendo es extender la responsabilidad a
otro sujeto, o crear una responsabilidad solidaria o concurrente.
Más ello no es viable si no existe algún o algunos presupuestos que ameriten la
existencia de una responsabilidad solidaria, o la extensión de la responsabilidad, aún cuando
podría haberse recurrido al análisis del “control” como presupuesto para extender la
responsabilidad.
15
Claro ello debió haber requerido mayor exigencia probatoria.
Dice el vocal votante: “El sentenciante de grado, en función de haber sido Zigman
Construcciones SA el contratante y visualizando únicamente su carácter de fiduciante a
tenor de la previsión del art. 15 in fine de la ley considera al crédito reclamado
desprovisto del poder de agresión. Disiento con ello. No se trata de la acción singular de
un acreedor del fiduciante para que entre en juego la sólida campana que opera como un
blindaje dando seguridades especiales al negocio subyacente conforme gráficamente ha
dicho la Dra. Gabriela Vazquez (conferencia en el Colegio de escribanos de Bs As
18/6/2003, “El fideicomiso de garantía: certezas y vacilaciones”). Como expresara
también esta amiga (su amiga) y destacada jurista, y el Dr. Brignardello recuerda, el
artículo 16 de la ley no brinda demasiadas precisiones para caracterizar a las
obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, empero si tenemos en cuenta
que el fideicomiso puede asumir modalidades y variantes más complejas, y que es
multiforme, las obligaciones que se contraigan para ejecutarlo pueden ser muy diversas,
al excluir los actos notoriamente extraños a los fines del fideicomiso, por lo que para la
determinación de lo que son
deudas del patrimonio separado, un punto de vista
práctico es considerar a dicho patrimonio como si fuera –que no lo es- una persona
jurídica representada por el fiduciario, por lo que responde por las obligaciones
inherentes a la gestión del mismo patrimonio”.
El criterio sentado en el párrafo trascripto deja en claro que el Juez opta por una
imputación objetiva de la deuda en virtud de la oscuridad de la ley, cual si nuestro
ordenamiento jurídico permitiera que las relaciones jurídicas se establezcan entre patrimonios,
y no entre sujetos.
Y la crítica que aquí se hace en nada tiene por objetivo dejar de criticar la deficiente y
muy mala ley 24.441 en cuanto regula al fideicomiso.
Pero el criterio del Juez de Cámara no parece acertado toda vez que incurre en una
contradicción cuando cita el artículo 16 de la ley 24.441 reprochando la oscuridad y la dificultad
para determinar cuales son las deudas contraídas por el fideicomiso para terminar imputándole
al fiduciario en calidad de titular de los bienes fideicomitidos una deuda que el no contrajo.
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Para que algún sujeto, como titular de su patrimonio personal por un lado, o como
titular de los bienes fideicomitidos por otro, contraiga una deuda no quepan dudas que lo que
debe haber es voluntad, al igual que los restantes elementos de los contratos ya que debe
entenderse que contraídas deriva de la relación jurídica contractual que le sirve de causa.
Y claramente para que exista voluntad es necesaria la existencia de un sujeto que
manifieste esa voluntad a título personal, o como representante –necesario o convencional- de
otro sujeto que no puede o no quiera manifestarla por sí mismo.
En ausencia de una relación jurídica que permita entender que un sujeto actúa en
nombre de otro podrá recurrirse a la apariencia cuando existan elementos suficientes para
tenerla por acreditada, pero de lo contrario no puede atribuírsele a un sujeto una manifestación
de voluntad que él no ha emitido en forma personal o a través de un representante facultado
para ello.
El actor planteaba tratando de defender la tesis de imputarle responsabilidad al Banco
que en el lugar donde se construía el edificio había carteles que decían: “Zingman vende,
financia Banco Hipotecario”.
¿Puede ello entenderse como una declaración de voluntad del Banco, o interpretarse
que ha facultado al vendedor para actuar en su nombre?
Pareciera que no.
Entonces si el actor contrató con la empresa constructora no puede imputársele, en
principio (distinta podría ser la conclusión si el beneficio económico para la procedencia de la
figura del empleo útil hubiera estado debidamente acreditada) responsabilidad al fiduciario por
deudas que contrajo el fiduciante en la construcción del edificio y no en la ejecución de la
manda del fideicomiso cual es la de garantizar un crédito y, en caso de no pago, de cobrarlo el
acreedor liquidando el bien transmitido en garantía.
Desnaturalizar el instituto confundiendo la figura de las partes o de los sujetos que
actúan en el negocio fiduciario como negocio complejo es atentar contra su utilidad.
Es necesario avanzar a criterio judiciales que excedan el mero análisis técnico jurídico
positivista para poner en práctica los principios generales, de cada rama y los principios
generales del derecho, a la vez que hay que avanzar a criterios con enfoques interdisciplinarios
que permitan una cabal comprensión de los institutos puestos en juego, entendiendo que la
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aplicabilidad y utilización de los institutos jurídicos, más en el derecho comercial, tiene una
dinámica propia que responde a necesidades y circunstancias económico financieras que
exceden la visión tradicional de la relación jurídica privada.
En este orden de ideas, más allá de su definición jurídica, no puede prescindirse de lo
que efectivamente el fideicomiso es: un modo de obtener financiación o una herramienta de
financiamiento, que debería estar elaborada para la instrumentación de proyectos que
requieran de una financiación a gran escala, a la cual sería complicado acceder para
determinadas personas que no cuentan con capacidad y facultad para captar el ahorro
individual de las personas y ser invertidos en este tipo de proyectos.
En ese momento, en la ciudad de Junín ese proyecto, seguramente, no podría haber
sido viable sin la participación de una entidad financiera que aportara la financiación necesaria.
Claro que desnaturalizar el instituto, además de implicar un supuesto de errónea
aplicación legal, significa dar por muerte la posibilidad de que a futuro alguien decida proveer
los recursos financieros necesario para la ejecución de proyectos de gran magnitud.
Esto no es ni más ni menos que la seguridad jurídica.
Seguridad jurídica, que es cierto, muchas veces no es justa, pero que en tanto no
afecte derechos esenciales del ser humano, debe ser protegida.
Es que el legislador, al momento de dotar al instituto en cuestión de utilidad práctica
ha entendido que debía dársele cierta protección, porque se entiende que la utilización de
herramientas de financiación puestas en pos del crecimiento económico y de la generación de
riqueza favorecen en desarrollo del conjunto de la sociedad que necesita de la realización y
construcción de bienes de gran magnitud.
Muestra de ello es que el legislador (reitero oscura y deficientemente) ha regulado un
sistema que contempla la limitación de responsabilidad para los supuestos de indemnización
provenientes del riego o vicio de la cosa al valor de la cosa riesgosa o viciosa, limitando la
responsabilidad general a los bienes fideicomitidos.
Claro que como antes se dijo ello hace surgir una respuesta ¿Hasta que punto debe
protegerse al fideicomiso? ¿Puede otorgársele una protección absoluta por sobre todo?
No es motivo de esta ponencia, pero el fideicomiso podrá ser revisado pudiendo caer
cuando se den los presupuestos
jurídicos del derecho común, y fundamentalmente del
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derecho concursal toda vez que la insolvencia de una de las partes, o la insolvencia del
patrimonio fideicomitido así lo permita por verse comprometido el interés general, por encima
del interés privado de los acreedores.
Para finalizar cabe decir, que en este tipo de casos aparece la utilidad de la categoría
de acreedores voluntarios e involuntarios que receptan algunos ordenamientos concursales de
otros países, entendiéndose que aquellos que voluntariamente han contratado con sujetos
insolventes son quienes deben soportar la insolvencia, y no quienes son acreedores como
consecuencia de hechos ilícitos.
Es que
también las partes de un contrato al celebrarlo, y más aún al otorgar
financiamiento, deben desarrollar ciertas diligencias que lo motiven a contratar.
Distinta es la cuestión de quienes resultan acreedores por hechos no voluntarios a
ellos.
CONCLUSIÓN.
El fallo comentado es un precedente judicial, a mi criterio equivocado, a los efectos de
un estudio y aplicabilidad cabal del fideicomiso como herramienta jurídica que puede servir al
desarrollo de la sociedad en general.
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