7.1.- El CURADOR

II .- EL PROCEDIMIENTO DE INCAPACITACIÓN Y
LAS INSTITUCIONES DE GUARDA.
SUMARIO:
1.-Introducción. 2.- Punto de partida: no poder gobernarse por sí mismo. 3.- Principios de actuación
jurídica. 4.- Procedimiento de incapacitación. 4.1.- Normas de carácter general aplicables a este
procedimiento. 4.2.- Normativa sobre los procesos de incapacitación en particular. 4.2.1.- Medidas
previas al procedimiento. 4.2.2.- Competencia y Legitimación. 4.2.3.- Tramitación. 5.- Las distintas
instituciones de guarda y protección. 5.1.- Patria potestad prorrogada y rehabilitada. 5.1.1.Concepto y requisitos de estas figuras. A.- Patria potestad prorrogada. A.1.- Requisitos. B.- Patria
potestad rehabilitada. B.1.- Requisitos. 5.1.2.- Régimen y efectos de estas figuras. 5.1.3.- Extinción.
6.- La tutela. 6.1.- Caracteres. 6.2.- Delación de la tutela. 6.2.1.- Capacidad para ser tutor. 6.2.2.Delación y nombramiento del tutor. A.- Tutela ejercida por persona física. B.- Tutela ejercida por
persona jurídica.a.-La tutela administrativa de las entidades públicas.- 6.2.3.- Contenido de la tutela.
6.2.3.1.- Esfera personal. Representación legal. 6.2.3.2.- Esfera patrimonial: Administración de los
bienes del tutelado. 6.2.3.3.- La amplitud del ámbito de la tutela que permite al juez crear una que
incluyendo funciones de curador se adecúe mejor al caso concreto. 7.- La curatela. 7.1.- El curador.
7.2.- Finalidad de la institución y ámbito de actuación del curador. 7.3.- Momento de la intervención
del curador y consecuencias de su inactividad. A.- Momento en que debe intervenir el curador. B.Consecuencias de la falta de asistencia del curador cuando sea preceptiva. 8.- La guarda de hecho.
8.1.- Concepto. 8.2.- Finalidad de esta figura. 8.2.1.- Una cuestión particular sobre si la naturaleza
esencialmente transitoria de la guarda de hecho puede chocar con la realidad actual de ciertos
colectivos. 8.3.- Régimen legal de la guarda de hecho.- 8.4.- Los sujetos de la guarda de hecho.
8.4.1.- Persona sobre la que se efectúan las funciones de guarda. 8.4.2.- El guardador de hecho.
8.5.- Ámbito al que puede extenderse la guarda de hecho. 8.6.- El régimen de la guarda de hecho.
8.6.1.- La guarda de hecho en el CC y en el CFC. 8.6.1.1.- Obligación de notificar la existencia de la
guarda de hecho y primeras consecuencias de esa notificación. 8.6.1.2.- Actuación del guardador de
hecho antes de la comunicación al juez de la situación. 8.6.1.3.- Las cuentas entre guardador y
guardado. Responsabilidad del guardador. 8.7- Extinción.
1
1.-INTRODUCCIÓN
Las personas que presentan algún tipo de discapacidad pueden necesitar, en algunas
ocasiones, del apoyo de alguna institución de guarda. Esto ocurre cuando la discapacidad se
produce por enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que les impidan
gobernarse por sí mismas (art 200 CC). Obviamente este no poder gobernarse por sí mismo no
siempre tendrá la misma gravedad. Pueden presentarse diferentes grados, y el Derecho ha de dar
respuesta aquilatada a esas diferentes necesidades, garantizando siempre con un procedimiento
adecuado que no se limita indebidamente la capacidad de obrar de las personas, que a partir de la
mayoría de edad se presume plena (art 315 CC). En todo caso, bajo esta expresión de “no poder
gobernarse por sí mismo”, subyace la idea de que la persona no pueda por sí misma desarrollar su
vida, privada y en sociedad, conforme a la pauta de la normalidad, o de lo que puede entenderse
como normal conforme a la conciencia social. Toda actuación jurídica en este ámbito debe estar
presidida por el principio de protección de la persona discapacitada. El Ordenamiento jurídico, en
esta función tuitiva, debe velar por la protección de estas personas incapaces, tal y como es garante
de la tuición de los menores. Para articular esta protección de los discapacitados, hay que partir
siempre de los principios de presunción de capacidad de los sujetos, y la protección del interés
prioritario del discapacitado. En la práctica esto significará evitar la sobreprotección y adecuar con
precisión la institución jurídica que resulte más aquilatada a las circunstancias y necesidades
concretas de cada persona discapacitada.
Los distintos medios que arbitra nuestro
ordenamiento jurídico para la guarda de las personas que presentan estas características, hasta
hoy, pasan necesariamente por un procedimiento judicial de incapacitación1 que presenta las
siguientes características: 1º Ha de constatar la realidad de la falta de aptitudes para gobernarse,
1 Uno de los escollos que, al parecer, se encuentran para instrumentar esta protección es la necesidad de
seguir previamente un procedimiento de incapacitación. Ello lleva a que en muchas ocasiones las personas con
discapacidad necesitadas de algún tipo de guarda, cuando alcanzan la mayoría de edad no estén sometidas a
ninguna de esas instituciones, sino que existe una guarda de hecho desempeñada por sus progenitores
(podríamos llamarla “patria potestad prorrogada de hecho”). Esto, que es comprensible desde el punto de vista
humano, no es en modo alguno deseable. Partimos de que mientras no quede judicialmente establecido otra
cosa, los sujetos mayores de edad son plenamente capaces, lo cual hace que ni sus padres o tutores legalmente
puedan obrar por ellos, ni siquiera completar su capacidad. Lógicamente tampoco les deben obediencia. Este
estatus jurídico que no se corresponde con la realidad puede ocasionarles perjuicios (por ej., sin tener la
discreción de juicio necesaria la celebración de contratos que pueden ser perjudiciales para ellos), más difíciles de
solucionar “a posteriori”, y, por otra parte, las limitaciones que se les impongan “de facto”, pueden resultar
atentatorias al libre desarrollo de su capacidad. El procedimiento de incapacitación hay que tomarlo como lo que
es, desdramatizándolo, una garantía de que el discapacitado no se encuentra aherrojado por su discapacidad y a
la vez de que “so capa” de la existencia de la misma no se le priva indebidamente de la libertad de acción que por
su capacidad natural le corresponde. La intervención de juez y MF es básica en el procedimiento –en el que no se
olvida la intervención del presunto incapacitado y sus allegados-, y en la decisión de cual sea la institución de
guarda a la que se le somete, y fijación del ámbito de actuación de la misma.
2
con todas las garantías para la persona discapacitada2, señalando el ámbito concreto en el que
se aprecia.
2º Posteriormente, ha de establecer la institución de guarda adecuada a las necesidades
de la persona discapacitada concreta, fijando además en cada caso los límites de la
intervención de dicha institución. Asimismo nombrará a la persona física o jurídica que
desempeñará esos cargos tutelares.
3º Se inscribirá en el Registro civil (arts 88 y ss LRC)la nueva situación de la persona.
4º Control períodico de la situación de la persona incapacitada mientras subsista la
incapacitación, de tal modo que si desapareciera la deficiencia se instaría un nuevo
procedimiento judicial (ahora en sentido inverso del que la incapacitó, y con las mismas
garantías) para poder devolverle la capacidad de actuar por sí sola, y si aún permaneciendo la
incapacidad, cambiase el grado de la misma, se instaría dicho nuevo procedimiento que
persigue realizar los cambios precisos en la institución de guarda para adaptarla a la nueva
situación determinada por esa nueva mayor o menor capacidad del sujeto.
La incapacitación no significa necesariamente carencia total de juicio en el incapacitado,
sino que también puede ser ausencia parcial de éste (menor discreción de juicio que la
media), o ausencia del juicio preciso para ciertos actos considerados comúnmente de mayor
trascendencia. Por ello en nuestro sistema jurídico desde la reforma de las instituciones
tutelares ( Ley 13/1983, de 24 de octubre, de reforma del Código civil en materia de tutela),
se ha previsto una guarda a medida de las necesidades del incapacitado. Las características
de cada situación personal se manifiestan y contrastan en el procedimiento de
incapacitación, y el juez es quien determina cómo se adapta la institución de guarda elegida a
dichas características.
El abanico de opciones que presentan las diversas instituciones tutelares permite al juez
elegir cuál sea la más indicada en la situación concreta que enjuicia, y ello implica no sólo
determinar la modalidad tutelar más idónea sino también los límites y alcance que dicha
institución tendrá en cada caso.
Hay que subrayar la trascendencia de la función del juez por sus amplias facultades de
actuación en todo lo referente a la guarda de las personas que por su discapacidad la
precisan.
2 Esas garantías se concretan en tratarse precisamente de un procedimiento judicial, y de la intervención
constante en el mismo del Ministerio Fiscal, y en cuanto ello sea posible de la propia persona discapacitada,
además de contar con los informes médicos precisos. Con ello se impide que se pueda incapacitar con malas artes
a una persona que no lo necesita.
3
En definitiva, será referencia obligada el art. 200 CC, pues las personas discapacitadas
son o pueden ser personas que no pueden gobernarse por sí mismas. El establecimiento de
hasta qué punto, o respecto de qué actos no pueden hacerlo es algo que habrá de
determinarse caso por caso.
Las instituciones de guarda previstas en nuestros textos legales son: Patria potestad
prorrogada o rehabilitada, tutela y curatela. Sin ser una institución sino una mera situación
de hecho que se da en la práctica frecuentemente3, se incluye también la guarda de hecho.
Cada una de estas instituciones puede ser la adecuada para brindar ayuda a los
discapacitados que la precisen, pero también todas ellas (tanto conforme a su regulación en
el CC como en la del CFC), presentan dudas y problemas que hacen necesario un estudio
global de nuestro sistema de guarda: tanto para sacarle el máximo partido, como para poner
de relieve –en su caso- qué cambios serían deseables.
El estudio conjunto de todas las figuras mencionadas es especialmente útil, puesto que,
es más que probable, que durante toda su vida, la persona discapacitada necesitada de
guarda, a partir de su mayoría de edad, pueda o deba pasar sucesivamente por más de una
de estas instituciones de protección del incapacitado.
Todas y cada una de estas figuras de guarda (incluida la guarda de hecho) constituyen el
mejor y más completo instrumento de protección –sin perjuicio de la existencia de otros de
menor entidad-, para las personas discapacitadas que lo necesiten, y para aquellas más
próximas de su entorno que pueden colaborar para conseguir su mejor integración social.
2.-
PUNTO DE PARTIDA: NO PODER GOBERNARSE POR SÍ MISMO
Bajo el término “gobernarse por sí mismo” se quiere hacer alusión no sólo a que una
persona pueda por sí misma cumplir sus funciones vitales (higiénicas, de alimentación,
vestirse, o caminar) sino que pueda llevar a cabo todos los actos (y negocios) que requiere la
vida ordinaria (por ejemplo, entre otros, cubrir sus necesidades de transporte, tener y
desarrollar un trabajo remunerado, gestionar su patrimonio, etc.) e incluso con un carácter
más extraordinario, por lo trascendental de dichas decisiones (obtención de una vivienda,
3 Por ejemplo en los casos en los que un menor de edad que sufre estos trastornos físicos o psíquicos sin que
se inste el pertinente procedimiento de incapacitación y que una vez llegado a la mayoría de edad, aunque
legalmente haya salido de la patria potestad, hasta que no se incoe un procedimiento de incapacitación, está bajo
la guarda de hecho de sus padres.
4
decidir cómo y con quién se quiere vivir, etc). En definitiva, bajo esta expresión se alude al
comportamiento “normal” que en la sociedad se espera de una persona adulta y capaz.
Cuando hablamos de personas discapacitadas, las situaciones pueden ser muy diversas,
pero, por regla general, su comportamiento puede desviarse bastante de la media típica, o
de lo que puede estimarse como comportamiento normal esperado (cuando la minusvalía es
psíquica)o sus limitaciones físicas o sensoriales pueden ser de tal tenor que les obligue a
necesitar la ayuda de otra persona para llevar a cabo las funciones básicas ( siendo una
minusvalía física):
- En algunos casos, puede que la persona discapacitada ofrezca ciertos comportamientos
divergentes de los socialmente aceptados, o que tenga una edad mental inferior a aquella
que permite a la persona regirse por sí misma.
-
En otros supuestos, la desviación puede ser de distinta clase, como por ejemplo,
aquellos que aun observando un comportamiento personal muy similar a lo que se
considera normal, no puedan por sí mismos hacerse cargo de gestionar su
patrimonio o el dinero que ganan con su trabajo (por incapacidad para manejar los
números, o porque no son capaces de decidir razonablemente cómo y en qué
gastarlo, sin poder hacer previsiones para cubrir v.gr. sus necesidades básicas). En
ese caso, puesto como ejemplo, estas personas límite pueden realizar la mayoría
o, al menos, muchos de los actos de la vida ordinaria, tales como ocuparse de su
casa, o desarrollar adecuadamente su trabajo, pero necesitan ayuda o un
complemento de capacidad para gestionar económicamente sus bienes, o, en
términos más jurídicos, requieren un complemento de capacidad en lo relativo a la
esfera económica de la persona.
-
En ciertos casos la falta de movilidad de la persona puede ser de tal entidad que
necesite ayuda hasta para las funciones diarias más básicas (vestirse, asearse o
comer).
En última instancia hay que advertir que más importante que la causa de la incapacidad
(la enfermedad o deficiencia que la provoque) es el efecto que esta produce sobre la
persona: el no poder regir su propia vida, tal y como convencionalmente se suele hacer en el
seno de la sociedad. Este es, en definitiva, el rasero que marca la frontera para la
incapacitación judicial de las personas con discapacidad, sea física o psíquica.
En este sentido, resulta clarificadora la S.A.P. Navarra (Secc. 3ª) de 30 de abril de 1999
cuando dice que: “Por la doctrina se considera que gobernarse a sí mismo significa referirse
5
al comportamiento normal que tiene una persona en términos generales, no en
determinados aspectos concretos, o por ser más preciso, el impedimento para gobernarse a
sí mismo supone la discordancia del sujeto con el molde social de comportamiento, que no
supone que el sujeto no pueda gobernarse por sí mismo en un sentido abstracto, sino que no
puede gobernarse, no puede actuar, de acuerdo con los principios del funcionamiento social
del marco en que se encuentra. Al hilo de esto, es importante subrayar que la enfermedad o
deficiencia no interesa tanto por si misma y en su causa, cuanto por el efecto que produce en
la persona en cuestión, es decir, nos encontraremos con una causa de incapacitación si la
enfermedad impide a la persona autogobernarse, al ser esa ineptitud, más que la causa, lo
que va a determinar que el enfermo se vea privado de su capacidad”.
3.-
PRINCIPIOS DE ACTUACIÓN JURÍDICA
Todas las disposiciones que regulan estas instituciones tutelares de adultos, han de
interpretarse tomando en cuenta el principio básico ya mencionado del interés superior del
discapacitado (bien por tratarse de incapacitado judicialmente o, bien como persona que
debería estarlo). Se trata de un principio que, si bien no está formulado legalmente como el
del interés superior del menor (LO 1/96, de 15 de enero, de protección jurídica del menor,
art. 2, y en el mismo sentido LORPM del año 2000), tiene unas raíces similares: la necesidad
de protección jurídica y social de un colectivo de individuos especialmente precisados de ella.
Sobre todo si observamos que de ordinario mientras la infancia es una etapa de la vida y la
necesidad de protección especial se acaba con la madurez de las personas, en cambio, con
respecto a los discapacitados incapacitados es frecuente que permanezcan durante toda su
vida en una situación equiparable a la de los menores.
Corolario de este principio es la necesidad de oír al discapacitado siempre que tenga
capacidad natural suficiente para ello, e incluso respetar su actuación por sí solo en cuanto
ello no entrañe riesgos, porque hay que partir del principio de capacidad. Se trata de
proteger (tanto jurídica como familiarmente) no de sobreproteger.
Respecto a todos los cargos tutelares hay que tener en cuenta permanentemente que se
ejercen en consideración del beneficio del tutelado –art. 216 CC- (o curatelado o sometido a
la patria potestad prorrogada o rehabilitada). Las funciones tutelares se ejercen bajo la
6
salvaguarda de la autoridad judicial (art 216 CC), y bajo la vigilancia del MF ( art 232 CC4). Esta
intervención o supervisión (por juez y fiscal) supone una garantía del correcto ejercicio de la
institución tuitiva de que se trate y su desempeño siempre a favor del sometido a ella. De ahí
que pueda considerarse como una aplicación de ese principio general deducido del
Ordenamiento: la protección del interés superior del menor o incapacitado sometido a
cualquier institución de guarda o tutela.
4.-
PROCEDIMIENTO DE INCAPACITACIÓN.
La vigente LEC (Ley 1/2000, de 7 de enero) dedica su Libro IV a los procesos especiales.
En un primer Capítulo (arts 748-755) se encuentran las disposiciones generales comunes a
esos procesos especiales, y en el Capítulo II se contemplan normas propias de los procesos
sobre capacidad de las personas (arts 756-763).
4.1.-
NORMAS DE CARÁCTER GENERAL APLICABLES A ESTE PROCEDIMIENTO
Las normas de carácter general aplicables aquí se explican por cuanto la capacidad de las
personas incide en cuestiones básicas para su actuación en el tráfico jurídico.
Un primer dato a tener en cuenta es la intervención necesaria y preceptiva del
Ministerio Fiscal (art 749). Aunque el MF no haya promovido el procedimiento, ni le
corresponda legalmente asumir la defensa del presunto incapacitado. Esa intervención
supone una garantía para el mismo.
En estos procesos no surtirán efecto renuncia, allanamiento ni transacción. El
desistimiento requerirá la conformidad del MF5.
Los procedimientos de este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido
objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que se hubieran
alegado o del modo en que hubieran sido introducidos en el proceso. En este punto se
separa la regulación del procedimiento de incapacitación de lo dispuesto en general para la
4 Si bien este precepto está en sede de tutela, su aplicación es extensible a todos los cargos tutelares con las
matizaciones que correspondan a la naturaleza de los mismos.
5 Lo que resulta lógico pues desde luego en un proceso para la incapacitación de una persona que realmente
lo necesite, el desistir del mismo bien puede suponer dejarlo sin la protección jurídica que necesita.
7
prueba en la LEC, en la que se dispone con mayor rigidez y exactitud el momento en que
deben ser alegados los hechos que se probarán.
Además de las pruebas que se practiquen a instancia del MF y de las partes6, el tribunal
puede decretar de oficio las que crea convenientes7. El que las partes estén conformes sobre
los hechos no vincula al tribunal8, ni éste podrá decidir la cuestión litigiosa basándose
exclusivamente en dicha conformidad, o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos
alegados por la parte contraria. Tal cosa no es sino consecuencia de que aquí se trata de una
cuestión no sujeta a la libre disponibilidad de los particulares.
Se añade en el art 752 LEC que el tribunal no estará vinculado en estos procesos, a las
disposiciones generales de la misma LEC en materia de fuerza probatoria del interrogatorio
de las partes9, de los documentos públicos10 y de los documentos privados reconocidos. E
igual se dispone para la segunda instancia.
La tramitación del procedimiento, salvo que expresamente se disponga otra cosa, se
hará por los trámites del juicio verbal, con la particularidad de que se dará traslado al MF de
la demanda, y a las demás personas que, conforme a la ley, deban ser parte en el
procedimiento, emplazándoles para que la contesten en el plazo de 20 días que marca el art.
405 LEC.
Para todos los procesos que se regulan en este Título de la LEC el tribunal podrá decidir
mediante providencia, ya sea de oficio, ya a instancia de parte, que los actos y vistas se
celebren a puerta cerrada, y que las actuaciones sean reservadas siempre que las
circunstancias lo aconsejen. Se añade que esto será así aunque los casos no se encuentren
entre los que recoge en general el art. 138,2 LEC :”...cuando sea necesario para el orden
público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando los intereses de
los menores o la protección de la vida privada de las partes y de otros derechos y libertades
lo exijan, o, en fin, en la medida en que el tribunal lo considere estrictamente necesario,
cuando por la concurrencia de circunstancias especiales la publicidad pudiera perjudicar a los
intereses de la justicia”. Es evidente que esa reserva siempre habrá de respetarse en los
procesos de incapacitación. Es la forma de salvaguardar el derecho a la intimidad personal y
6
El juez puede señalar que alguna prueba de las propuestas es impertinente o inútil.
Esta libertad del juez no se da en todos los procesos, sino cuando así lo establezca la ley (art 282 LEC).
8 Conforme a las reglas generales -art 281,3 LEC-, están exentos de prueba los hechos sobre los que exista
plena conformidad de las partes, salvo los casos -como el que nos ocupa- en que la materia objeto del proceso
esté fuera del poder de disposición de los litigantes
9Art 316 :si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los
hechos que una parte haya reconocido como tales, si en ellos intervino personalmente, y su fijación como ciertos
le es enteramente perjudicial; en lo demás se aplicarán las normas de la sana crítica.
10 Art 319 y 326 para los privados.
7
8
familiar de las personas afectadas11.
Por último en cuanto a estas reglas generales, cuando proceda, las sentencias y demás
resoluciones dictadas en estos procedimientos se comunicarán de oficio a los Registros civiles
para la práctica de los asientos que correspondan. A petición de parte, se comunicarán a
cualquier otro registro público a los efectos que en cada caso procedan.
4.2.-
NORMATIVA SOBRE LOS PROCESOS DE INCAPACITACIÓN EN PARTICULAR.
4.2.1.- MEDIDAS PREVIAS AL PROCEDIMIENTO.
El art 762 LEC se ocupa de las medidas cautelares que de oficio deberá adoptar el
tribunal competente que tenga conocimiento de la existencia de una posible causa de
incapacitación. Éstas serán las que se estimen necesarias tanto para la adecuada protección
de la persona presuntamente incapaz como de su patrimonio, y además habrá de poner en
conocimiento del MF la situación, para que, si lo estima procedente incoe el procedimiento
de incapacitación.
Pero no es solo el juez quien puede ocuparse de la protección del presunto incapaz,
pues el MF en cuanto tenga conocimiento de la existencia de una persona presuntamente
incapacitable puede solicitar del tribunal competente las medidas a que acabo de hacer
alusión. Esas mismas medidas pueden ser adoptadas, tanto de oficio como a instancia de
parte, en cualquier estado del procedimiento de incapacitación.
Esas medidas -como regla-, se acordarán previa audiencia de las personas afectadas.
4.2.2.- COMPETENCIA Y LEGITIMACIÓN
Para los procesos de incapacitación será competente el juez de primera instancia del
lugar en que resida12 la persona respecto de la que se solicite la declaración que
Sea.
11
12
En esta misma línea es lógico que la información del Registro civil sobre estos casos sea reservada.
Obsérvese que no se refiere a domicilio sino solamente a residencia.
9
La legitimación para promover incapacitación o prodigalidad no es la misma: Con
respecto a la incapacitación hay personas que pueden promoverla: el presunto incapaz13, su
cónyuge o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, los descendientes, los
ascendientes y hermanos del presunto incapaz. Con respecto a la incapacitación de menores de
edad, cuando proceda, únicamente pueden promoverla quienes ejerzan la patria potestad o la
tutela14.
El MF debe promover esa incapacitación cuando no existan las personas mencionadas
o no lo hubieran solicitado.
Cualquier persona está facultada para poner en conocimiento del MF los hechos que
puedan ser determinantes de una incapacitación. Las autoridades y funcionarios públicos
que, por razón de sus cargos, conocieran la existencia de la posible causa de incapacitación
en una persona, deberán ponerlo en conocimiento del MF.
4.2.3.- TRAMITACIÓN
En este tipo de procesos la personación del demandado (presunto incapaz ) puede
llevarla a cabo por sí mismo, actuando en su propia defensa y representación. Si no lo hiciere
así, se ocupará de ello el MF, siempre que no haya sido promotor del procedimiento. En otro
caso15, se designará un defensor judicial, a no ser que estuviese ya nombrado.
Así pues, aquí no hay obligación de nombrar abogado y procurador tal como se
establecía en las reglas generales que hemos examinado primero.
Al tratarse de un procedimiento que afecta a algo tan importante como la capacidad de
obrar de las personas, el art. 759 LEC se ocupa de las pruebas y audiencias preceptivas en el
mismo, es decir independientemente de las que se practiquen a petición de las partes o por
decisión judicial. Así pues el tribunal16 oirá a los parientes más próximos del presunto
13
La inclusión del presunto incapaz entre los legitimados para incoar la incapacitación se ha llevado a cabo en la
LPPD, que en su art.14 modifica en este sentido el art 757 LEC. Para un tratamiento en detalle de este extremo,
véase el apartado correspondiente en el Capítulo V.
14 Aquí se prima la decisión de los padres o tutores, pues no existe desprotección de los menores sometidos a
unos u otros durante la minoridad.
15 Suponemos que cuando no se defienda a si mismo ni lo haga el MF.
16 Dado que las partes pueden pedir las pruebas que consideren necesarias sería factible que las mismas
pidieran que se acordase una prueba testifical respecto de algunos de esos parientes, u otras personas allegadas,
pero, parece ser que, en la práctica el tribunal no acuerda este tipo de pruebas, sino que es simplemente el
tribunal quien interroga a esas personas.
10
incapaz17 y lo examinará por sí mismo18. Como el juez normalmente carecerá de los
conocimientos técnicos precisos se prevé que acuerde los dictámenes periciales pertinentes
en relación con las pretensiones de la demanda19, y también acordará las medidas previstas
en las leyes20.
Cuando, además de la solicitud de incapacitación se haya pedido en la demanda el
nombramiento de la persona o personas que hayan de asistir o representar al incapaz, y velar
por él (el tutor, progenitor con patria potestad prorrogada o rehabilitada, o curador),
también hay que oír al respecto a los parientes antes mencionados -generalmente alguno de
ellos será la persona designada-, al presunto incapaz si tuviera suficiente juicio (lógicamente,
pues se trata de algo que le afecta directamente), y a las demás personas que el tribunal
considere oportuno21. Si el tribunal lo admite, en la misma sentencia de incapacitación
nombrará a las personas que ocuparán el cargo tutelar que sea22.
Todo esto que se ha dispuesto para una primera instancia, si ésta fuera apelada ( sin que
importe quien interponga el recurso), de oficio se volverán a ordenar la práctica de las
pruebas señaladas.
La sentencia sobre la incapacitación determinará la extensión y límites de ésta, al igual
que el régimen de tutela o guarda (patria potestad rehabilitada, tutela o curatela) al que se
someta al incapacitado.
La idea de la mejor adecuación de la guarda a las circunstancias de la persona
discapacitada, permite modificar lo dispuesto en la sentencia de incapacitación. Si
sobrevienen nuevas circunstancias – como ya adelantamos-, se puede instar un nuevo
proceso que tenga como objeto dejar sin efecto o modificar el alcance de la incapacitación
17 Podría caber alguna duda sobre que parientes son los que se consideran más próximos, si únicamente los
que lo son en grado cercano (ascendientes, descendientes y hermanos), o si también son parientes más próximos
otros que lo son en grado más lejano en un caso en el que no existan otros más cercanos. Es esta segunda la idea
que debe prevalecer: los parientes más próximos son los de grado más cercano entre los existentes en cada caso.
Otra cosa es que la trascendencia de estas declaraciones para la decisión judicial puede decaer
proporcionalmente a la lejanía del vínculo de parentesco, si la misma no se ve compensada por la frecuencia e
intimidad de la relación personal.
18 Por más que el juez deba auxiliarse de peritos ello nunca eliminará la necesidad de examinar al presunto
incapacitado por sí mismo.
19 El art 759,1 “in fine” LEC es tajante cuando impone que “nunca se decidirá sobre la incapacitación sin
previo dictamen pericial médico acordado por el tribunal”. Esta exigencia garantiza que, independientemente de
otros dictámenes periciales solicitados por las partes, el juez decidirá siempre teniendo a la vista un dictamen de
carácter totalmente objetivo.
20 Aún no se ha examinado que medidas concretas serán esas pero obviamente se trata de las necesarias
para garantizar la protección de la persona y su patrimonio en el interín no se resuelva el procedimiento iniciado
en uno u otro sentido. El Art 762 LEC deja una gran amplitud al respecto.
21 Se establece aquí un gran espacio para la discrecionalidad judicial que, de nuevo, pretende garantizar el
interés del presunto incapacitado, pues se trata de poder sopesar la opinión de los familiares cercanos en relación
con otras personas fuera de ese círculo.
22 Esta es la clara tendencia jurisprudencial actual.
11
establecida. Este segundo procedimiento puede iniciarse a petición tanto de las personas que
podían o debían solicitar el primero, como las personas que desempeñaran los cargos
tutelares sobre el incapacitado, o incluso él mismo 23.
En el caso de que la persona incapacitada estuviera privada por la sentencia de la
capacidad para comparecer en juicio, tendrá que obtener autorización judicial para actuar en
el proceso por sí mismo. Lógicamente en estos procesos han de respetarse las mismas
garantías que para el juicio de incapacitación según preceptúa el art. 759 LEC, tanto en
primera instancia como en segunda, en su caso.
La sentencia que se dicte habrá de decidir si procede o no dejar sin efectos la
incapacitación, o si, manteniéndose la incapacitación es conveniente modificar o no los
límites de ésta. Aunque en la LEC no se recoja en particular para los procedimientos de
incapacitación, está claro que, conforme a las reglas generales del art. 755 LEC, esta
sentencia habrá de comunicarse de oficio24 a los Registros civiles, y,a petición de parte, a
otros registros públicos a los efectos que en cada caso procedan.
5.-
LAS DISTINTAS INSTITUCIONES DE GUARDA Y PROTECCIÓN
Como ya hemos anticipado, cabe la posibilidad de que una persona discapacitada, que
durante toda o casi toda su vida va a padecer una deficiencia o enfermedad que provoca que
no pueda gobernarse por sí misma, o, que al menos no pueda hacerlo en todos los aspectos,
vaya pasando a lo largo de su vida por una o varias de estas instituciones tuitivas, que no se
presentan como alternativas excluyentes.
Durante la minoría de edad, hay menos problema, porque al igual que los niños que no
sufren discapacidad alguna, la patria potestad los protege suficientemente25. Otra cosa es
que si carecen de padres o éstos están privados de la patria potestad, o simplemente no la
ejercen, los menores pueden estar sometidos a tutela, pero también a guarda de hecho.
Los problemas mas graves pueden surgir con la mayoría de edad, dado que no tienen
suficiente madurez o independencia para alcanzar la plena capacidad de obrar. Puede ocurrir
23 Aún antes de incluir al presunto incapacitable como legitimado para incoar su propio procedimiento de
incapacitación, ya existía la posibilidad de que lo pudiera poner en marcha indirectamente, a través del MF,
manifestándole sus dificultades para gobernarse por sí mismo, con lo que el MF podía decidir o no la incoación del
procedimiento.
24 Si la nueva sentencia no cambia en nada la situación previa no hay razón para hacer tal comunicación.
25 Además se prevé la posibilidad de intervención judicial –a instancia del propio hijo, cualquier pariente, o el
MF-, en los supuestos en los que pueda precisarlo el interés del menor (art 158Cc)
12
que los propios padres, conocedores de esta situación incoen su incapacitación antes de que
su hijo llegue a la mayoría de edad. Con ello se evita que el hijo pueda quedar desprotegido
cuando alcance dicha edad y con ella la teórica –en este caso-, plena capacidad de obrar.
Incapacitado el hijo menor de edad, queda sometido, cuando llegue a la mayoría de
edad, a la patria potestad prorrogada, a la tutela o a la curatela, según se haya establecido en
la sentencia incapacitadora.
Cuando el hijo alcanza la mayoría de edad sin que se haya realizado ninguna actuación
para preparar su guarda, se puede instar la incapacitación, solicitando bien la rehabilitación
de la patria potestad, o bien que sea sometido a tutela o curatela, según la capacidad real
que ostente el sujeto26.
Pueden ser numerosos los casos en los que el procedimiento de incapacitación finalizará
prorrogando o rehabilitando la patria potestad, lo cual no sólo es lógico, sino encomiable,
dado que los padres son, por regla general, quienes más se preocupan y cuidan de sus hijos,
especialmente si estos padecen alguna deficiencia o minusvalía. Pero, ¿qué ocurrirá cuando
los padres fallezcan, o no puedan ya, (por su avanzada edad, su propia enfermedad, etc..)
hacerse cargo de ese hijo? Cuando el hijo quede desprotegido, será preciso declarar la
extinción de la patria potestad prorrogada o rehabilitada e instar el sometimiento de esa
persona incapacitada a tutela o curatela, según proceda.
Y, por último, cabe que esa persona discapacitada, bien al alcanzar la mayoría de edad
sin haber sido incapacitada y hasta que lo sea; o bien en los lapsos de tiempo que puedan
transcurrir entre la inoperancia27 de la institución tutelar a la que se encontrara sometido y la
constitución de la nueva que deba efectuarse, esté bajo la guarda de hecho de algún familiar
o de persona que se haya hecho cargo de él mientras tanto.
De ahí la conveniencia de examinar todas estas instituciones que pueden servir para
asegurar la protección de las personas discapacitadas que lo precisen, bien porque, a lo largo
de su vida, puedan estar sometidos a alguna o varias de ellas, o bien para apreciar las
ventajas que pueden ofrecer cada una, contrastando unas con otras.
26 El reconocimiento de la graduabilidad de la incapacitación, tras la Reforma del Código civil del año 1983,
atendiendo a la mayor o menor capacidad de autogobierno que en cada caso padezca el sujeto, supuso el
consiguiente reconocimiento de una pluralidad de instituciones de guarda, que debían adaptarse a las
necesidades de protección requeridas en cada caso.
27 Habrá de tratarse de que materialmente no funcione la institución tutelar, pues si se trata de extinción de
la misma, lo instituido es que el juez haya tomado las medidas pertinentes para que el incapacitado no quede
desprotegido
13
5.1.-
PATRIA POTESTAD PRORROGADA Y REHABILITADA
Se trata de dos figuras introducidas en el Derecho Común28 por la reforma del CC de 13
de mayo de 1981 e igualmente acogidas en el Código de Familia Catalán (en sus arts. 160 y
161).
Son dos instituciones diferentes en cuanto a sus requisitos, pero de efectos
equivalentes, dado que implican una excepción a la extinción de la patria potestad por llegar
el hijo a la mayoría de edad.
Ambas están en conexión directa con la incapacitación del hijo, que puede producirse
durante la minoridad o una vez alcanzada la mayoría de edad29.
5.1.1.- CONCEPTO Y REQUISITOS DE ESTAS FIGURAS
A.-
Patria potestad prorrogada:
Surge cuando el menor de edad padece enfermedad o deficiencia física o psíquica
persistente que le impide gobernarse por sí mismo, y se prevea razonablemente que la
misma persistirá después de la mayoría de edad, motivo por el cual se procede entonces a su
incapacitación conforme a los arts. 200 y 201 CC, de manera que, cumplidos los 18 años, la
patria potestad quedará automáticamente prorrogada, por ministerio de la ley, mas con la
extensión y alcance que determine la resolución incapacitadora.
A.1.- Requisitos:
28
La patria potestad prorrogada y rehabilitada se contemplan en el Fuero Nuevo de Navarra (Ley 67), es una figura
de reciente implantación –como en el CC- , en la Compilación Navarra. Asimismo su regulación es prácticamente
igual a la del CC. Por lo demás el Fuero Nuevo no tiene regulación propia de las instituciones tutelares, aplicándose
en este tema las normas del CC.
29 Cuando la incapacitación ha tenido lugar durante la minoridad del hijo, se produce la prórroga de la patria
potestad sin solución de continuidad (por ministerio de la ley), si bien su contenido legal típico puede quedar
modificado en el auto de incapacitación.
14
1.
Menor de edad no sujeto a tutela, pues en este caso, sería la tutela lo que se
prorrogaría. Y ha de tratarse de menor no emancipado.
2.
Padecimiento de alguna deficiencia o anomalía de las señaladas en el art. 200 CC.
Debe tratarse de deficiencia o anomalía que impida al sujeto gobernarse por sí mismo.
3.
Aunque no se diga expresamente, exige la vigencia de la patria potestad en el
momento en el que el hijo llegue a la mayoría de edad30.
B.- Patria potestad rehabilitada:
Se diferencia de la anterior en que implica una extinción y posterior restauración de la
patria potestad y porque el sujeto incapacitado no es ya un menor de edad, sino mayor,
soltero y que convive con sus padres.
B.1.-
Requisitos:
1. Mayoría de edad del hijo que se va a incapacitar. A pesar del tenor estricto del art.
171 CC, también deben entenderse incluidos los menores emancipados (cosa que
expresamente permite el art. 162 CFC).
2. Soltería:
No obstante, puede hacerse extensivo al divorciado, o a aquellos cuyo matrimonio sea
declarado nulo (postura defendida también por la Circular de la DGRN 16 noviembre 1984),
pero no alcanza a los separados, pues no implica disolución del vínculo conyugal.
3. Convivencia:
Debe ser objeto de interpretación amplia y flexible: no implica residencia en el mismo
domicilio, aunque sí dependencia física y económica.
30
Exige la vigencia de la patria potestad en el momento de la mayoría de edad, por lo que no podrá
prorrogarse ésta si el menor había alcanzado la emancipación, o si ambos padres habían sido excluidos, privados o
suspendidos en el ejercicio de la patria potestad.
15
Por ejemplo, piénsese en el hijo que por razón de destino o estudios vivía independiente
de los padres y por accidente pierde sus facultades y es incapacitado, reintegrándose a la
casa familiar: no hay razón para negar la rehabilitación de la patria potestad.
En Derecho catalán es posible la rehabilitación de la patria potestad a pesar de que el
incapacitado no conviva con el progenitor no custodio. Ello puede ser una diferencia con el
régimen del art. 171 CC que exige la convivencia.
4. Aunque no se diga expresamente, es necesario que durante la minoridad hubiese
estado sujeto a patria potestad y no a tutela31.
5.1.2.- RÉGIMEN Y EFECTOS DE ESTAS FIGURAS
En virtud de lo previsto en el 171 CC:
1. Habrá de estarse en primer lugar a lo que disponga la sentencia de incapacitación. “Se
otorga a la sentencia amplio poder de determinación de la extensión y de los límites de la
incapacidad... y del régimen al que haya de quedar sometido el incapacitado”. En la sentencia
cuando menos se fijará el alcance de la incapacitación, el titular que va a ejercitar la patria
potestad, su contenido patrimonial o personal y su duración. No obstante deben respetarse
ciertos límites por imperativo legal.
En este sentido, al sujetar el precepto la patria potestad prorrogada o rehabilitada a lo
esencialmente dispuesto por la resolución de incapacitación, se cuestiona si las facultades del
juez llegan a poder liberar al padre de las limitaciones que la ley impone a la patria potestad
(por ejemplo, pedir la autorización judicial en los casos del 166 CC).
2. Si la resolución no dispone nada al respecto, serán de aplicación las normas de la
patria potestad ordinaria.
Sin embargo queda la duda de que aún sin decir nada en particular en la sentencia se
pueda aplicar el régimen de la patria potestad ordinaria sin considerar que las condiciones y
relaciones personales de padres e hijo en este caso son diferentes, o si más bien esta
31 No cabrá rehabilitación si los padres hubieran sido, en su momento, privados, excluidos o suspendidos en
el ejercicio de la patria potestad y no la hubieran recuperado. Recuperando la titularidad o el ejercicio, se
extinguirá la tutela y se restablecerá la patria potestad (277.1º CC)
16
aplicación haya de hacerse matizándola en razón de las diferencias existentes entre un
menor ordinario y la persona sometida a patria potestad prorrogada.
3. En caso de conflicto de intereses en algún asunto entre padres e hijo incapacitado:
parece procedente nombrar defensor judicial para representar al hijo con apoyo en art.
299.1º CC.
5.1.3.- EXTINCIÓN
Se extingue la patria potestad prorrogada o rehabilitada por:
1.
La muerte o declaración de fallecimiento tanto de padres como del hijo. Causa a la
que habría que añadir la muerte o declaración de fallecimiento del titular único de la patria
potestad.
2.
Adopción.
Las dos primeras causas, muerte y adopción son comunes a la extinción de la patria
potestad en general (o normal, por así decirlo), tal como se recoge en el 169.1º y 3º ambos
preceptos del CC.
3.
Cese de la incapacidad: que ha de señalarse en nueva resolución judicial que así lo
determine.
4.
Matrimonio del incapacitado, cuando tenga capacidad para prestar
consentimiento matrimonial. Extinguirá la patria potestad que será sustituida por la tutela o
curatela del cónyuge (234.1º y 291 CC).
5.
Además de los cuatro supuestos contemplados en el 171 CC pueden producirse
otros casos de extinción: los generales de pérdida, privación o suspensión en el ejercicio de
ambos o del único titular de la patria potestad.
Si en el momento de la extinción de la patria potestad la incapacidad subsiste, será
necesario constituir tutela o curatela.
17
6.-
LA TUTELA
Es una institución subsidiaria de protección y asistencia de los menores y los
incapacitados no sometidos a la patria potestad32, que consiste en nombrar una persona
(tutor) que será el representante legal, y el encargado de velar y proteger la persona y bienes
del sometido a tutela33.
6.1.-
CARACTERES
1.
El ejercicio de este poder constituye un verdadero mandato legal que la ley
impone a determinadas personas o instituciones, como se deduce del artículo 216 párrafo
primero del CC.
2.
Gratuidad de la función. En principio el ejercicio de la tutela es gratuito. El tutor
sólo tiene derecho a retribución cuando el patrimonio del tutelado lo permita34.
3.
Naturaleza pública del oficio. No es materia que esté sometida a normas de
carácter dispositivo, pero se tiene en cuenta la autonomía de la voluntad35 (poniendo el
límite en el interés del tutelado). La existencia de un interés público viene determinada por la
necesidad de actuar de oficio por las autoridades judiciales y el Ministerio fiscal para la
constitución de la tutela en todos los casos en que se den los presupuestos legales para ello
(artículo 228 del Código Civil). Además existe el deber general de poner en conocimiento del
órgano jurisdiccional el hecho determinante de la tutela (artículo 230 CC).
32
El art 10 de la Compilación Aragonesa regula la autoridad familiar ( institución semejante a la patria potestad en
el Derecho foral aragonés), cuando fallecidos los padres, o cuando éstos fueren privados judicialmente de la
autoridad familiar o de su ejercicio, dicha autoridad y con los mismos derechos y obligaciones que correspondían a
los padres, podrá ser ejercida por los abuelos, los hermanos mayores del menor o por el cónyuge no progenitor del
bínubo premuerto, salvo previsión en contrario de los mismos padres o de alguno de ellos. En el caso de
fallecimiento de loas progenitores, la designación de las personas que vayan a ejercer la autoridad familiar y la
forma en que ésta debe prestarse, salvo expresa previsión de los padres, corresponderá a la Junta de Parientes o,
en su defecto, al Juez de primera Instancia. Como puede observarse el Derecho aragonés en el supuesto
contemplado en el art 10 opta por un sistema tutelar distinto del CC, por entender que es más adecuado para los
menores este sistema.
33 La Compilación Aragonesa no tiene una regulación completa de la tutela, remitiéndose en su mayor parte a las
disposiciones del CC. Sin embargo, las especialidades forales tienen su trascendencia. Así , se conserva la figura del
protutor, si tal cargo hubiera sido instituido en testamento u otro documento público. Mientras no fuere designado
tutor o cuando el nombrado no pueda desempeñar sus funciones, hará sus veces el protutor, si lo hubiere (art 17
Compilación). También es destacable la importancia de la Junta de Parientes.
34 Como pone de manifiesto el artículo 168 párrafo primero del CFC. A este respecto el artículo 274 del CC
establece que el tutor tiene derecho a una retribución, siempre que el patrimonio del tutelado lo permita.
Corresponde al Juez fijar su importe y el modo de percibirlo, para lo cual tendrá en cuenta el trabajo a realizar y el
valor y la rentabilidad de los bienes, procurando en lo posible que la cuantía de la retribución no baje del 4% ni
exceda del 20% del rendimiento líquido de los bienes (artículo 274CC). Sólo los padres y en sus disposiciones de
última voluntad, podrán establecer que el tutor haga suyos los frutos de los bienes del tutelado a cambio de
prestarle los alimentos, salvo que el Juez, en resolución motivada, disponga otra cosa (artículo 275 CC). Y el
artículo 177 párrafo primero del CFC dispone que en el documento de designación de la tutela puede fijarse al
titular de la tutela y, en su caso al de la administración patrimonial la remuneración que se crea conveniente
siempre que el patrimonio de la persona tutelada lo permita, sin perjuicio del derecho de estos al reembolso de
los gastos que les origine el ejercicio del cargo.
35 Como se verá al hablar del nombramiento del tutor, y sobre todo en su regulación por el CFC.
18
4.-
Obligatoriedad de la función. Las funciones tutelares constituyen un deber y se
ejercerán en beneficio del tutelado y estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial
(artículo 216, párrafo 1º, CC) y solo se admitirá la excusa de los cargos tutelares en los
supuestos legalmente previstos (artículo 217 CC).
5.-
Generalidad del poder conferido al tutor. La tutela puede comprender el
cuidado de la persona y los bienes del tutelado (artículo 269 y 270 CC), si bien puede tener
un ámbito menor. A diferencia de la curatela, que se establece sólo para actos concretos y
determinados, que los menores o pródigos no pueden realizar por sí solos (artículo 288CC) o
para los actos que expresamente imponga la sentencia en caso de los incapacitados (artículo
289 CC).
6.-
Vigilancia y control por parte de la autoridad judicial. La tutela se ejercerá bajo la
vigilancia del Ministerio Fiscal, que actuará de oficio o a instancia de cualquier interesado
(artículo 222CC). El Juez podrá establecer en la resolución por la que se constituya la tutela, o
en otra posterior, las medidas de vigilancia y control que estime oportunas en beneficio del
tutelado. (Sin perjuicio de las que puedan establecerse judicialmente), en el ámbito del CFC
(art. 176), también los padres podrán establecer las medidas de control de la actuación
tutelar que consideren convenientes. (Sin perjuicio de las que se puedan establecer
judicialmente).
6.2.-
DELACIÓN DE LA TUTELA
6.2.1.- CAPACIDAD PARA SER TUTOR
Podrán ser tutores todas las personas que se encuentren en el pleno ejercicio de sus
derechos civiles y en quienes no concurra alguna de las causas de inhabilidad establecidas en
la ley (arts. 241 CC y 185.1º CFC).
6.2.2.- DELACIÓN Y NOMBRAMIENTO DEL TUTOR
A.-
TUTELA EJERCIDA POR PERSONA FÍSICA
19
“Los padres podrán en testamento o documento público notarial nombrar tutor,
establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de
integrarlos, u ordenar cualquier otra disposición sobre la persona o bienes de sus hijos
menores o incapacitados “ (art 223 CC), y por otra parte el artículo 234 del CC establece el
orden de prelación para el nombramiento de tutor, para el cual tiene muy presente quiénes
son las personas más próximas al incapaz. Dicho orden es el siguiente:
1º El designado por el propio tutelado.36
2º El cónyuge que conviva con el tutelado.
3º Los padres
4º La persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última voluntad,
o en documento público notarial
5º Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.
Entre las personas mencionadas en el artículo 234 del CC figuran la persona o personas
nombradas o designadas por los padres en sus disposiciones de última voluntad a las cuales
se refiere el artículo 223 del CC.
Dicho artículo 223 del CC constituye una de las máximas concesiones hecha por la
reforma del Código de 198337 a la intervención de la familia en la nueva regulación de las
instituciones de guarda y protección.
Los padres por tanto en testamento38 o en documento público notarial podrán:
-
Nombrar tutor: Los padres (cada uno en su testamento) podrán designar, así, la
persona o personas ( artículos 234,3 y 236) que hayan de ejercer la tutela de sus hijos
incapaces, y el Juez deberá nombrar tutor o tutores a tales personas, salvo que el beneficio
del menor o incapacitado exija otra cosa en cuyo caso habrá de motivar su decisión (artículo
224 CC).
36
El art 223 CC, reformado por la LPPD, en su 2º párrafo señala que: “Cualquier persona con la capacidad de obrar
suficiente, en previsión de ser incapacitado judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial
adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor”.
Consecuentemente el orden para el nombramiento de tutor del art 234 CC se altera igualmente, colocando en
primer lugar, el que en su día hubiera designado quien ahora va a ser sometido a tutela. Para ver con mas
detenimiento lo referente a la autotutela, ver el apartado correspondiente del Capítulo V.
37 Ley 13/1983, de 24 de octubre, de reforma del Código civil en materia de tutela ( BOE 26 octubre 1983).
38 El precepto habla de testamento -lo que incluye cualquier clase de testamento- o documento público. La
escritura pública notarial, tiene como ventaja que puede ser otorgada por ambos cónyuges conjuntamente -a
diferencia de lo que sucede en el testamento, salvo en aquellas Comunidades en las que su propia legislación
admita el testamento mancomunado ( aunque en la practica se otorgan testamentos paralelos de padre y madre,
marido y mujer)-, y además que surte efecto en vida de los padre. Tiene el inconveniente de la falta de publicidad
en un registro que asegure su conocimiento o incluso la inexistencia de otra escritura pública posterior
modificativa.
20
-
Establecer órganos de fiscalización de la tutela. incluso designando las personas que
hayan de integrarlos.
-
Y ordenar cualquier otra disposición sobre la persona o bienes de sus hijos
incapaces.
Por otra parte el artículo 224 del CC añade que “las disposiciones aludidas en el artículo
anterior vinculan al juez”. En principio, no hay ninguna razón que lleve a pensar que las
previsiones de los padres respecto de la tutela de sus hijos no sean las mejores, y obedezcan
al sólo intento de conseguir el mayor beneficio para aquéllos, de tal modo que el juez, en
principio deberá aceptar las disposiciones de los padres, en tanto en cuanto persiguen el
interés del incapacitado, siendo esta la finalidad, la única que debe mover a la autoridad
judicial, puesto que lo verdaderamente preferente es alcanzar el beneficio o interés del
incapacitado, apreciado por el juez.
Para el supuesto de discordancia entre las disposiciones de los progenitores ya prevé el
artículo 225 del CC que se adoptarán por el juez, en decisión motivada, las disposiciones que
considere más convenientes para el tutelado.
Tras la reforma del CC
de 1983 todo nombramiento de cargo tutelar tiene un matiz dativo. Si bien es cierto que
los nombramientos han de ser judiciales, sólo por especiales razones podrá el juez alterar el
orden fijado legalmente, y únicamente entonces -y por supuesto cuando falte otro tipo de
designación-, cabrá decir que es la autoridad judicial la que designa al tutor y, en definitiva,
defiere la tutela. El artículo 234.2 del CC, como hemos visto, permite a la autoridad judicial
alterar el orden legal de los llamamientos e incluso prescindir de todas las personas en él
mencionadas39. Pero en cualquier caso la autoridad judicial podrá hacer uso de esta facultad
con una doble limitación: a) que deberá motivar su decisión y b) deberá perseguir el
beneficio o interés del menor o incapacitado. Por otra parte, una de las funciones de este
39 Como pone de manifiesto la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 4 de junio de 2002 (AC
2002, 1222) en relación al artículo 234 del CC, se concede al juez dos facultades diferenciadas: a) alterar el orden
establecido, y b) prescindir de todas las personas descritas en el primer párrafo, siempre que lo exija el beneficio
del incapaz y se acredite por el juez en resolución motivada.A su vez, con anterioridad, el Tribunal Supremo en
sentencia de 22 de julio de 1993 (RJ 1993, 6277) había señalado que “ conocida es la ampliación, en relación con
la facultad del órgano jurisdiccional en la institución tutelar ha supuesto la última reforma operada en el título
correspondiente del Código Civil, orientándose la nueva regulación en un aumento de la intervención judicial en
beneficio del declarado incapaz y siguiendo esta línea de control están redactados, tanto el último inciso del
artículo 234, como el espíritu del 235, ambos del Código Civil, cuando se refieren al nombramiento o designación
de la persona del tutor, siendo el concepto de “beneficio del incapacitado” el que debe presidir tal designación,
posponiéndose otras preferencias de tipo familiar”.
21
párrafo segundo, consiste en flexibilizar o excepcionar40 la prelación del orden de
llamamientos entre las tres especies de vocación tutelar.
Con respecto al Derecho catalán, la tutela se defiere por: testamento o codicilo, escritura
pública, o por resolución judicial (art. 171 CFC). Existen por tanto dos formas de tutela, una
voluntaria, cuya delación corresponde a uno mismo, (autotutela, en previsión de la propia
incapacitación, prevista en el 172 CFC) o a los padres que sean representantes legales de sus
hijos (menores o incapacitados, sometidos a patria potestad prorrogada o rehabilitada); y
otra judicial. Si bien, ambas modalidades precisan de nombramiento judicial.
El CFC no permite al juez modificar la delación voluntaria de la tutela, sea la realizada por
uno mismo o por sus padres, cosa que sí se permite en el art. 179 con respecto a la
denominada tutela dativa, que recoge el orden de prelación que deberá tener en cuenta el
juez para el ejercicio de la tutela.
Sólo en defecto de la delación voluntaria, entrará en juego (en virtud del 178 CFC) el
nombramiento por el juez, denominada tutela dativa. Se trata de potenciar en definitiva la
autonomía de la voluntad, ya que la propia ley catalana 9/ 1998, de 15 de julio en su
Preámbulo lo pone de manifiesto. Para conseguirlo el legislador catalán se separa del
monopolio de la autoridad judicial para la designación de tutor, y reconoce un papel
importante a las figuras de la autotutela y a la tutela del padre y la madre.
B.-
TUTELA EJERCIDA POR PERSONA JURÍDICA
La reforma de las instituciones de guarda del año 83 introdujo la posibilidad de que las
personas jurídicas pudieran ser nombradas titulares del organismo tutelar. El artículo 242 CC,
cuya redacción fue objeto de fuertes críticas en los debates parlamentarios, dispone que
“podrán ser también tutores las personas jurídicas que no tengan finalidad lucrativa y entre
cuyos fines figure la protección de menores e incapacitados”. El Código de Familia de
Cataluña, en su artículo185 apartado primero admite que puedan ser tutores las personas
jurídicas que no tengan afán de lucro y se dediquen a la protección de los menores y de los
incapacitados y que reúnan los requisitos establecidos en la normativa vigente. Añade en su
40 Todo ello implica asignar, en la materia, un papel decisivo al juez, pues si el padre o la madre pueden
designar en sus disposiciones de última voluntad a la persona que haya de ejercer el cargo de tutor, dicha
designación no vincula definitivamente a la autoridad judicial, del mismo modo que dicha autoridad no está
sometida al orden férreo de la anterior tutela legítima, pudiendo invertir el mismo, con lo que se relativiza la
importancia asignada a la tutela testamentaria, y, sobre todo, a la anteriormente denominada legítima.
22
apartado segundo que las personas jurídicas deben notificar al órgano de asesoramiento y
supervisión de la Administración de la Generalidad su nombramiento y cese como tutores en
el plazo de quince días desde que tenga lugar.
Corresponderá nombrar tutor/curador a una persona jurídica en los casos en que ello
redunde en interés del incapacitado. Tanto puede ser cuando no existan parientes cercanos
del incapaz, no estén dispuestos o no puedan o no sean los mas idóneos para ejercer el cargo
tutelar; como, cuando aún existiendo esos parientes el juez considere mejor esta opción para
el incapacitado, o los titulares de la patria potestad así lo hayan dispuesto, en testamento o
documento público (artículo 223 CC)41.
Ciertamente que la asunción de funciones tutelares por personas jurídicas ofrece
ventajas, pero también puede generar el riesgo de una cierta despersonalización y
burocratización de la función tutelar42.
El artículo 242 CC y el artículo 185 del CFC señalan los requisitos que debe reunir la
persona jurídica para poder ser nombrada tutor del incapaz. En este sentido ambos
preceptos exigen:
-
Que se trate de personas jurídicas legalmente reconocidas, lo que supone que
estén constituidas en el momento de su nombramiento pero no necesariamente antes, es
decir, en el momento de su llamamiento o designación.
-
Que no tenga ánimo de lucro, lo que directamente descarta como tutoras a las
sociedades civiles o mercantiles, posibilidad que ha sido admitida cuando únicamente se
trate de tutela de patrimonio o cuando la tutela de persona y de bienes esté desdoblada y
corresponda a la persona jurídica sólo la segunda. Por lo tanto, pueden ejercer la función
tutelar aquellas personas jurídicas, públicas43 o privadas, legalmente constituidas bajo la
forma de asociación, o fundación.
41 También cabe la
posibilidad de que los padres excluyan expresamente la posibilidad de que una persona
jurídica sea tutora, en cuyo caso, si el juez lo acordara deberá motivar la resolución.
42 Probablemente la opción de que la tutela la desempeñe una persona física o jurídica dependerá de las
características de cada tutelado ( mayor de edad o menor, discapacidad grave o leve, etc)
43 También las Administraciones Públicas pueden asumir estos cargos, al tener personalidad jurídica propia (
así lo ha admitido la Fiscalía General del Estado en la consulta 2/ 1998, de 2 de abril, que reconoció que el artículo
242 del CC permite el nombramiento de una persona jurídica como tutor de un incapacitado, siempre que se
trate de una Administración entre cuyas competencias se encuentran las de tipo asistencial que se extiendan a
ese colectivo. Sobre esta base y extremando el celo para solventar esta problemática, distintas Fiscalías han
procurado llegar a acuerdos con determinadas Instituciones para la asunción por las mismas de funciones
tutelares (así consta en la Memoria de la Fiscalía General del Estado del año 2001, págs 368 a 370. Así por
ejemplo, la Fiscalía de Palencia ha llegado a un acuerdo con la Diputación Provincial de Palencia por virtud del cual
esta asumirá la tutela, a falta de familiares de las personas de edad avanzada e incapacitadas que se encuentren
ingresadas en un establecimiento dependiente de dicha Institución).
23
En estos casos no asumen el cargo de manera automática, como sucede en la guarda de
menores desamparados, según el artículo 172 CC, sino que precisan nombramiento judicial.
El fallo judicial en el que se designe tutora o curadora a una persona jurídica debe contener
las razones de dicho nombramiento; producido éste, conforme a las reglas generales la
aceptación del cargo resulta obligatoria (artículo 216 CC), correspondiendo emitir la misma al
órgano designado a tal fin en los Estatutos de la persona jurídica.
-
Que entre sus fines figure la protección de menores e incapacitados, lo que debe
interpretarse de forma flexible para no dejar sin aplicación la opción prevista en el artículo
242 CC, correspondiendo al juez determinar si la persona jurídica cumple en el caso concreto
estos fines asistenciales.
Es la propia la persona jurídica quien ostenta el cargo tutelar, y la correspondiente
representación del tutelado en su caso, por lo que será a quien se pueda exigir
responsabilidades por un incorrecto cumplimiento de la tutela, así como la derivada de los
actos cometidos por las personas cuya tutela ejerce (artículo 1903 CC). No obstante,
obviamente, el ejercicio de las funciones tutelares corresponde a personas físicas,
funcionarios o empleados de la misma, especializados en el cuidado de incapacitados.
Este desdoblamiento ha conducido a afirmar que no debería aplicarse a estos
supuestos la prohibición contenida en el artículo 221 CC, por cuanto lo acertado en este caso
sería que el patrimonio del incapacitado fuese a parar a tales establecimientos, con el fin de
sufragar los gastos que su asistencia ocasione.
Las Comunidades Autónomas, Provincias y Municipios han venido creando entidades públicas con esta
finalidad. Así, por ejemplo, el Instituto Almeriense de Tutela, creado por la Diputación Provincial de Almería el 25
de mayo de 1990, la Agencia Madrileña para la tutela de adultos creada por la ley 4/ 1995 de 21 de marzo, que en
su artículo 4 señala como uno de los fines de dicha Agencia el ejercicio inexcusable de la tutela y curatela de las
personas mayores de edad incapacitadas legalmente residentes en la Comunidad de Madrid, en los términos
fijados por el Código Civil, cuando así lo determine la autoridad judicial competente, la Comisión valenciana de
Tutelas y Defensa judicial de incapacitados creada por la Generalitat Valenciana en virtud de Decreto 142/ 1992
de 23 de marzo, la Comisión Tutelar de Adultos de Extremadura creada por decreto 52/ 1996, de 9 de abril ; a
ellos deben añadirse la entrada en funcionamiento en el año 2000 de la Fundación Cordobesa de Tutela, cuyos
fines son la protección y defensa de las personas adultas presumiblemente incapaces o incapacitados total o
parcialmente por resolución judicial, y a tenor de la Fiscalía de Teruel , la Fundación Tutelar Aragonesa de Adultos
creada por decreto 4/ 2001, de 2 de febrero, cuyos fines básicos son el ejercicio de la tutela y curatela de las
mayores de edad incapacitados judicialmente residentes en la Comunidad Autónoma Aragonesa y la defensa
judicial de los sometidos a un proceso de incapacitación. Canarias si bien tiene una Comisión Tutelar del Mayor
Incapacitado, el ámbito subjetivo de aplicación de la ley autonómica 3/ 1996 que la crea, está limitado a los
ciudadanos que tengan la condición política de canarios y sean mayores de sesenta años, o no cumpliendo dicha
edad reúnan las condiciones que en dicha ley se establece. Y para Cataluña, establece que “ el gobierno de la
Generalidad ha de crear un órgano de asesoramiento y supervisión de las personas jurídicas sin ánimo de lucro
que tenga atribuida la tutela de menores e incapacitados y por su parte el Decreto 188/ 1994 de 28 de junio de
creación de la Comisión de Asesoramiento y Supervisión de las personas jurídicas sin ánimo de lucro que tenga
atribuida la tutela de menores e incapacitados donde se recogen algunas de las funciones de está Comisión como
la de supervisar el ejercicio de las funciones de tutelas encomendadas por ley, emitir informes y propuestas al
órgano judicial competente sobre el nombramiento, remoción o excusa como tutores de las personas jurídicas sin
ánimo de lucro, informar al órgano judicial de las circunstancias en las que se desarrolla la tutela.
24
El artículo 185 del Código de Familia de Cataluña, que es más explícito al respecto que el
CC44, entiende que “la ejecución material corresponde al órgano que tenga su
representación, o si éste es colegiado, a quien ostente su presidencia, salvo que se haya
designado especialmente a alguno de sus miembros. Dicha designación ha de formalizarse en
escritura pública que debe de inscribirse en el registro civil donde este inscrita la tutela”.
a.- La tutela administrativa de las entidades públicas.
Un supuesto particular de la tutela ejercida por persona jurídica es la que se ha venido
denominando tutela automática o tutela administrativa. La Ley Orgánica 1/96, de 15 de enero, de
Protección Jurídica del Menor reformó el art 172 Cc45 estableciendo la tutela administrativa de los
menores en situación de desamparo, a cargo de la entidad pública a la que en el respectivo
territorio, esté encomendada la protección de los menores. El mismo precepto define la situación
de desamparo, diciendo que es la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del
imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la
guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.
La entidad que corresponda deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su
guarda, poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal, y notificando en forma legal46 a los
padres, tutores o guardadores, en un plazo de 48 horas.
La tutela administrativa se realizará mediante el acogimiento familiar o el residencial47.
Esta figura , de indudable utilidad para garantizar la protección de menores, ha sido objeto
también de algunas críticas: por un lado, el que la calificación de una situación como de
desamparo la lleve a cabo directamente la entidad pública correspondiente, sin que intervenga el
44 La Memoria de la Fiscalía General del Estado del año 1996 ( págs 190 y 191) pone de manifiesto que sería
conveniente que la ley desarrollara el ejercicio de las funciones tutelares por las personas jurídicas, especialmente
en lo relativo a la gestión de las obligaciones derivadas del artículo 296 del CC, como procurar alimentos, educar,
promover la recuperación de la capacidad y su mejor inserción social, ámbito este en el que esta llamado a jugar
un importante papel el voluntariado.
45 También en el art 172,2 Cc se contempla otra posibilidad distinta de mera guarda por parte de la entidad pública:
“Cuando los padres o tutores, por circunstancias graves no puedan cuidar al menor, podrán solicitar de la entidad
pública competente que ésta asuma su guarda durante el tiempo necesario.
46 Si fuera posible, en el momento de la notificación se les informará personalmente, de forma clara y sencilla de las
causas que dieron lugar a la intervención de la Administración y de los posibles efectos de la decisión adoptada.
47 Al igual que la guarda de la Administración..
25
Juez. El único control judicial al respecto es su intervención en un recurso ante la jurisdicción civil
previsto en el propio art 172 Cc . Por otro lado, también se ha criticado el que la intervención
administrativa se hubiera limitado a los menores, sin ocuparse de los incapacitados que se
encontraran en una situación similar. Hoy la LPPD, en su art 9,3 extiende esa tutela administrativa
a los incapaces añadiendo un párrafo al art 239 Cc diciendo que:” La entidad pública a la que, en el
respectivo territorio, esté encomendada la tutela de los incapaces cuando ninguna de las personas
recogidas en el art.234 sea nombrado tutor, asumirá por ministerio de la ley la tutela del incapaz o
cuando este se encuentre en situación de desamparo. Se considera como situación de desamparo
la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de
los deberes que le incumben de conformidad a las leyes, cuando éstos queden privados de la
necesaria asistencia moral o material”. Como se puede apreciar el nuevo párrafo del 239 Cc es
sucinto y deja varias cuestiones en el aire, cuestiones que podrían resolverse por analogía con la
tutela administrativa de los menores regulada en el art 172 Cc48.
6.2.3.- CONTENIDO DE LA TUTELA
6.2.3.1.-
ESFERA PERSONAL: REPRESENTACIÓN LEGAL
De conformidad con los arts. 267 CC y 209 CFC, el tutor es el representante legal del
menor o incapacitado, salvo para aquellos actos que pueda realizar por sí solo49, ya sea por
disposición expresa de la ley o de la sentencia de incapacitación.
48
Para un examen más completo de esta tutela ver dentro del capítulo V el apartado correspondiente.
49
Se excluyen de la representación por el tutor los siguientes actos:
a)
modo.
Los relativos a los derechos de la personalidad salvo que las leyes que los regulen lo dispongan de otro
b)
misma.
Los que, de conformidad con las leyes y las condiciones de la persona tutelada, puede realizar por sí
c)
Aquéllos en los que hay un conflicto de intereses con el tutelado o tutelada.
d) Los relativos a los bienes excluidos de la administración de la tutela o, en su caso, de la administración
patrimonial, en particular, los que sean objeto de la administración especial definida en el artículo 169 CFC.
26
En el marco personal, el tutor está obligado a velar por el tutelado y, en particular: 1º. a
procurarle alimentos, 2º. a educar al menor y procurarle una formación integral, 3º. a
promover la adquisición o recuperación de la capacidad del tutelado y su mejor inserción en
la sociedad, 4º. a informar al juez anualmente sobre la situación del incapacitado. El CFC
refiriéndose expresamente a la tutela del incapacitado establece que el tutor o tutora debe
cuidar a la persona incapacitada y en especial debe asegurar su bienestar moral y material y
debe realizar todo lo necesario para conseguir el mayor grado posible de recuperación de su
capacidad, así como para lograr, en la medida de lo posible algo tan fundamental como es su
inserción en la sociedad (art 219).
6.2.3.2.-
ESFERA PATRIMONIAL: ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL
TUTELADO
Según los artículos 270 del CC y 210 CFC el tutor único y, en su caso, el de los bienes es el
administrador legal del patrimonio de los tutelados y está obligado a ejercer dicha
administración con la diligencia de un buen padre de familia.
En algunos ámbitos que tienen especial trascendencia con respecto al patrimonio del
tutelado, el tutor debe recabar previa autorización judicial50 para realizar determinados
e)
Los relativos a los bienes que el menor que tenga dieciséis o más años haya adquirido con su trabajo o
industria. Para los actos que excedan de la administración ordinaria, el menor necesita la asistencia del tutor o
tutora.
50 En ocasiones, más que autorización judicial, debería tratarse de una mera notificación, para
f)
contribuir a una mayor eficiencia en la gestión del patrimonio del tutelado. Actualmente se ha puesto de
manifiesto por la Fiscalía General del Estado ( en su Memoria del año 1996, págs191 a 193) la conveniencia de
reducir los actos necesitados de dicha autorización judicial previa a aquellos más relevantes y tratándose de actos
que afectan al patrimonio del tutelado, podría sustituirse por la mera comunicación al juzgado cuando su
trascendencia económica fuese poco relevante, dado que así ocurre frecuentemente en caso de operaciones
respecto de inmuebles sobre los cuales el tutelado ostenta únicamente una pequeña participación cuyo valor
económico es poco significativo y una vez recibida comunicación, el juzgado tiene posibilidad de intervenir si
estima que la operación no es conveniente y, en todo caso, cuenta Los relativos a los bienes excluidos de la
administración de la tutela o, en su caso, de la administración patrimonial, en particular, los que sean objeto de la
administración especial definida en el artículo 169 CFC. Los relativos a los bienes que el menor que tenga dieciséis
o más años haya adquirido con su trabajo o industria. Para los actos que excedan de la administración ordinaria, el
menor necesita la asistencia del tutor o tutora. 50 En ocasiones, más que autorización judicial, debería tratarse de
una mera notificación, para contribuir a una mayor eficiencia en la gestión del patrimonio del tutelado.
Actualmente se ha puesto de manifiesto por la Fiscalía General del Estado ( en su Memoria del año 1996, págs191
a 193) la conveniencia de reducir los actos necesitados de dicha autorización judicial previa a aquellos más
relevantes y tratándose de actos que afectan al patrimonio del tutelado, podría sustituirse por la mera
comunicación al juzgado cuando su trascendencia económica fuese poco relevante, dado que así ocurre
frecuentemente en caso de operaciones respecto de inmuebles sobre los cuales el tutelado ostenta únicamente
una pequeña participación cuyo valor económico es poco significativo y una vez recibida comunicación, el juzgado
tiene posibilidad de intervenir si estima que la operación no es conveniente y, en todo caso, cuenta con
información sobre la misma a efectos de las oportunas rendiciones de cuenta.
27
actos, específicamente para los señalados en el artículo 271 del CC y aquellos que pudiera
determinar la sentencia de incapacitación51. Dichos actos son los siguientes:
1.
Enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales,
objetos preciosos y valores mobiliarios de los menores o incapacitados, o celebrar contratos
o realizar actos dispositivos que sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del
derecho de suscripción preferente. El CFC opta por una fórmula mucho más amplia, así su
artículo 212 párrafo primero exige autorización judicial al tutor o al administrador judicial
para “enajenar bienes inmuebles, gravarlos o subrogarse en un gravamen preexistente sobre
bienes inmuebles que no suponga la adquisición simultánea del inmueble gravado por un
precio en cuya fijación se tenga en cuenta la existencia del gravamen, enajenar o gravar
embarcaciones y aeronaves inscribibles, establecimientos mercantiles o industriales o
elementos de los mismos que sean esenciales, derechos de propiedad intelectual e industrial
y objetos de arte o preciosos, así como enajenar o renunciar a derechos reales sobre dichos
bienes, con excepción de las redenciones de censos. Para enajenar o gravar acciones o
participaciones sociales. No es necesaria la autorización, sin embargo para enajenar, al
menos por el precio de cotización, las acciones cotizadas en bolsa ni para enajenar los
derechos de suscripción preferente”. 2
Renunciar derechos, así como transigir o someter
a arbitraje cuestiones en que el tutelado estuviese interesado. De lo que se deduce que se
exige autorización judicial para: renunciar derechos o transigir, cualquiera que sea el
derecho, objeto o valor fectado por la transacción (la regla clásica transigire est alienare, ha
sufrido alguna modificación por lo que se refiere a la tutela, ya que ahora el tutor podrá
enajenar algunos bienes del tutelado sin autorización judicial y, en cambio, necesita en todo
caso de esa autorización para transigir sobre ellos) y para someter a arbitraje cuestiones
litigiosas en las que el incapacitado pudiera tener interés52.
3 Aceptar sin beneficio de
inventario cualquier herencia, o para repudiar ésta o sus liberalidades53. Se incluyen dentro
51 A propósito de dicho artículo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 17 de septiembre de
2002 (AC 2003, 1554) señala que los principios inspiradores de la reforma del Código Civil que introdujo el citado
artículo “ incluyen un acentuado protagonismo de la autoridad judicial y del ministerio fiscal en el control de las
instituciones tutelares, y la necesidad de responder al interés del tutelado como principio que ha de presidir la
función tutelar, según el artículo 216 del Código Civil”.
52 Por su parte el CFC en el artículo 212, párrafo 2, nº j) especifica a qué bienes se refiere la transacción: los
bienes o actos indicados en esta apartado primero. Lo mismo sucede con las cuestiones sometidas a arbitraje.
53 Por su parte el artículo 996 del CC establece que “si la sentencia de incapacitación por enfermedades o
deficiencias físicas o psíquicas no dispusiere otra cosa, el sometido a curatela podrá, asistido del curador, aceptar
la herencia pura o simplemente o a beneficio de inventario”, de lo que se deduce que el incapacitado parcial
sometido a curatela necesitará un complemento de capacidad tanto para la aceptación pura y simple de la
herencia, como para la aceptación a beneficio de inventario. En cuanto a las liberalidades, en principio no es
necesaria la asistencia del curador para su aceptación por el incapacitado, aunque cabe distinguir: a) los legados,
la razón de la innecesariedad sería la misma que para la aceptación a beneficio de inventario, la no existencia de
responsabilidad ultra vires, pues según el artículo 858.2 CC los legatarios no están obligados a responder del
28
de este apartado todos los actos de liberalidad y no sólo la donación y se incluyen entre ellos:
la condonación y la cesión gratuita de un crédito. Sin embargo cabe excluir los contratos
gratuitos en sentido amplio, como el comodato, depósito, fianza no retribuida y mandato.
2.
Hacer gastos extraordinarios en los bienes. Dentro del concepto de bienes se
incluirán tanto los inmuebles como cualquier otro de extraordinario valor. En cuanto al
alcance de la expresión gasto extraordinario, deberá partirse de un criterio objetivo, es decir,
como aquel gasto que procede del uso natural de las cosas y sean indispensables para su
conservación y conjugarlo con las posibilidades económicas del incapacitado y el medio social
en el éste se desenvuelve. El CFC no incluye ningún apartado en este sentido.
3.
Entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo en los asuntos
urgentes o de escasa cuantía. La actual Ley 1/ 2000 de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 7
tiene un ámbito de aplicación más amplio ya que, en su primer párrafo dispone que “sólo
podrán comparecer en juicio los que estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles” y en
su apartado segundo añade que “ las personas físicas que no se hallen en el caso del párrafo
anterior, habrán de comparecer mediante la representación o con la asistencia, la
autorización, la habilitación o el defensor exigidos por la ley”.
4.
Ceder bienes en arrendamiento por tiempo superior a seis años. Por su parte el
CFC en su artículo 212 exige autorización judicial para otorgar arrendamientos sobre bienes
inmuebles por un término superior a quince años.
5.
Dar y tomar dinero a préstamo. En cuanto al alcance del término préstamo, se
ha entendido que engloba todos aquellos negocios jurídicos distintos del préstamo dinerario
cuya finalidad económica coincida con la de éste como la apertura de cuenta corriente de
crédito, y, además, se extiende también a toda modificación o alteración de circunstancias
del préstamo ya concertado.
En materia de tutela, no deja de sorprender la omisión explícita del aval o fianza en la
enumeración del artículo 271 CC. En cambio, el CFC en el artículo 212, apartado h, sí incluye
“el avalar o prestar fianza, o constituir derechos de garantía de obligaciones ajenas por un
plazo superior a diez años” entre los actos que deben ser autorizados.
gravamen sino hasta donde alcance el valor de lo legado, sin embargo algunos autores estiman necesaria la
autorización judicial cuando los legados impongan al interesado cargas, condiciones o modos, criterio que por
otra parte, parece seguir el CFC en el citado artículo 212, párrafo primero apartado d) que habla de “aceptar
herencias sin beneficio de inventario y renunciar a donaciones, herencias o legados, aceptar legados y donaciones
modales u onerosas. La denegación de la autorización judicial para dichas renuncias supone la aceptación de la
transmisión. Si se trata de una herencia, se entiende aceptada a beneficio de inventario”. Y en su apartado c)
incluye la renuncia de créditos y en el h) el avalar o prestar fianza, o constituir derechos de garantía de
obligaciones ajenas por un plazo superior a diez años.
29
6.
Disponer a título gratuito de bienes o derechos del tutelado. La justificación de
dicha autorización es clara, pues la donación implica un acto de disposición sin causa
onerosa, una enajenación gratuita en que no recibe nada a cambio, y, que, por tanto, implica
un empobrecimiento para el patrimonio del donante y un perjuicio económico para su
patrimonio. Llama la atención que no exista ninguna previsión al respecto en el art. 212 CFC,
si bien se entiende que para llevar a cabo dicho acto también precisa el tutor la pertinente
autorización.
7.
Ceder a terceras personas créditos que el tutelado tenga contra él, o adquirir a
título oneroso los créditos de terceros contra el tutelado. Este supuesto se justifica no por la
posible incompatibilidad de intereses, sino por el posible fraude de ley en perjuicio del
tutelado. Por su parte el CFC en el apartado g) establece se exige autorización previa para
ceder a terceras personas los créditos que el tutelado tenga contra ellas o adquirir a título
oneroso los créditos de terceras personas contra éste.
8.
Sin embargo no precisa autorización judicial el tutor para realizar la partición de
la herencia, ni la división de la cosa común, pero una vez practicadas se requiere aprobación
judicial (art 272 del CC).
El artículo 212 del CFC incluye actos que no aparecen mencionados en el CC (art 271)
tales como constituir la condición de socio en sociedades que no limiten la responsabilidad
de sus socios, así como disolver, fusionar o escindir dichas sociedades, establecer alguna
obligación personal o laboral de la persona tutelada.
Si el tutor realiza alguno de los mencionados actos sin la preceptiva autorización judicial,
dichos actos serán rescindibles, por aplicación del 1291.1º CC.
En lo relativo a sus obligaciones, el tutor debe prestar fianza si el juez así lo exige ( arts
260 y siguientes CC y 189 CFC), y rendirle cuenta anual de su administración (art 267 del CC)
y debe de formalizar inventario( arts 262 y siguientes CC y 190 y siguientes CFC). En cuanto al
primero de estos deberes, su finalidad será, tratándose de tutores, la de asegurar el
cumplimiento de sus obligaciones, de acuerdo con lo dispuesto en el art 260 del CC y en
cierta medida puede considerarse inherente a la concesión de la administración y
conservación de un patrimonio ajeno.
6.2.3.3.-
LA AMPLITUD DEL ÁMBITO DE LA TUTELA QUE PERMITE AL JUEZ
CREAR UNA QUE INCLUYENDO FUNCIONES DE CURADOR SE ADECÚE MEJOR AL CASO
CONCRETO.
30
Partiendo de la presunción de capacidad de las personas mayores de edad, y del
principio de adecuación de la institución de guarda a las necesidades concretas del
incapacitado, y tendiendo como objetivo prioritario a la integración social de los
discapacitados, nos planteamos una mejor utilización de las posibilidades que en este sentido
nos ofrece la figura de la tutela.
Es verdad que generalmente el tutor obra por el tutelado, y por ello se considera que el
incapacitado sometido a tutela precisa de la representación del tutor prácticamente para
todo (dejando a salvo las excepciones legales). Sin embargo, no siempre será así. En algunos
casos las personas incapacitadas pueden necesitar de representante para ciertos actos de
especial trascendencia y, en cambio, para otros bastará con establecer la intervención de
curador, e incluso puede haber otros actos que puedan llevar a cabo por sí mismos. Si se
constituye una tutela flexible, en la sentencia se establecerá que se somete al incapacitado a
tutela, pero que el tutor obrará por él en determinados actos, mientras que en otros puede
actuar el propio tutelado con el asentimiento del tutor (lo que supone encomendarle
funciones de curador). La actual regulación de la tutela nos ofrece la cobertura suficiente. De
una parte por la amplitud de facultades que concede al juez el art. 233 Cc54. De otra, porque
si la tutela permite al tutor actuar por el tutelado, con mayor motivo le puede permitir actuar
con él. Y por último, porque este tipo de tutela actúa en beneficio del incapacitado.
7.-
LA CURATELA
7.1.- El CURADOR
Aunque nada se diga en la escasa regulación de la curatela en el Cc no hay problema en que
la misma sea desempeñada tanto por persona física como jurídica. No hay razón que lo impida.
De hecho el art 239.2 CFC contempla tal posibilidad.
Tratándose de persona física se puede plantear si cabe una curatela con dos curadores
como ocurre con la tutela (art 236 Cc), entendemos que la respuesta habrá de ser afirmativa en
particular en el caso de que la curatela se confíe a los dos progenitores del incapaz, ya que habrá
54 El juez podrá establecer en la resolución por la que se constituya la tutela u otra posterior,“las medidas de
vigilancia y control que estime oportunas en beneficio del tutelado...”
31
de ejercitarse por ambos conjuntamente de modo análogo al de la patria potestad (como la
tutela dual del art 236,2 Cc).
7.2.-
FINALIDAD DE LA INSTITUCIÓN Y ÁMBITO DE ACTUACIÓN DEL CURADOR
Es una institución complementaria de la tutela. No tiene por finalidad la guarda de la
persona ni siquiera de los bienes, sino tan sólo la función de complemento de la capacidad de
obrar de los emancipados y de los que hubieren obtenido el beneficio de la mayoría de edad,
así como de los incapacitados sometidos a éste régimen de guarda.
Aunque se instituya curador para estas diferentes modalidades (para la protección de
emancipados, pródigo e incapacitado), no pueden recibir jurídicamente un mismo
tratamiento, pues obedecen a razones muy diferentes, teniendo en cuenta que la curatela
del incapacitado a veces exige mayor intensidad que las restantes, requiriendo una mayor
intervención del curador en los asuntos del incapacitado55, para proteger al sujeto que tiene
limitada su capacidad por padecer una enfermedad o deficiencia de tal alcance que le impide
dirigir adecuadamente sus asuntos.
Según el artículo 286 CC y el 237, apartado c) del CFC, procede constituir esta institución
de guarda en los supuestos de incapacitación, cuando el sujeto afectado requiera
únicamente la asistencia de terceros para determinados actos, pudiendo actuar por sí solo en
las restantes actividades. La curatela, en principio, parece pues el medio idóneo de guarda de
aquellas personas afectadas por un retraso mental leve, independientemente del origen de
éste56. Sin embargo, tiene el inconveniente de ser una institución menos flexible que la
tutela. La curatela, en puridad, no permite otra cosa que complementar la capacidad del
curatelado en las actuaciones concretas señaladas en la sentencia, o en defecto de que la
sentencia las especifique, en los actos para los que el tutor necesita autorización judicial. No
puede servir para ejercer una vigilancia y cuidado general sobre el curatelado y, además
55
En la curatela de los emancipados o habilitados de edad los actos que requieren la intervención del
curador como complemento de su restricción en la capacidad de obrar están preestablecidos legalmente,
mientras que la necesidad de curador para los incapaces es decisión discrecional del juez que, en atención a las
circunstancias del caso, decidirá si se la somete a guarda y protección de la tutela o simplemente le nombra un
curador con especificación de los actos en los que es precisa su intervención.
56 STS 16/9/1999 (RJ 6938/1999), STS 31/12/1991 (RJ 9483/1991): «Doña Ana María P. E. padece retraso
mental discreto (debilidad mental), o, en su caso, leve y permanente que si bien no la impide gobernarse por sí
misma y administrar sus bienes, sí son acreditativos de que le afectan disfunciones y estados de anormalidad
atenuados, ya que la coincidencia de diversas pruebas es unánime en acreditar la afección de trastorno mental
medio, que sufre la recurrente, con incidencia suficiente para que sus comportamientos no encajen en las pautas
de normalidad corriente, tanto en su escasa vida laboral, como en la social de la relación, en la familiar y en las
más sensible de cuidado y atención de sus dos hijas».
32
complementar su capacidad en dichos actos concretos, cosa que, en cambio, si permite
perfectamente la naturaleza de la tutela.
La curatela es una institución estable por cuanto, una vez constituida, se mantiene en
vigor hasta que se produzca alguna de las causas de extinción, pero al propio tiempo es de
actuación intermitente57, ya que el curador sólo intervendrá en una serie de actos. En
definitiva, la curatela se constituye para integrar la capacidad de quienes pueden actuar por
sí mismos, pero no por sí solos58.
A diferencia del tutor, que representa al tutelado, la función del curador se limita a
asistir al incapacitado; lo cual se corresponderá generalmente con los actos de
administración extraordinaria59. Cuando la sentencia no se manifieste sobre este extremo, en
virtud del art. 290 CC, la asistencia del curador se referirá a los actos enumerados en el
artículo 271 CC, para los que el tutor requiere autorización judicial60.
Precisamente en este punto se concretan las mayores diferencias entre tutela y curatela.
El tutor asume la representación legal del incapacitado y la administración de su patrimonio,
pudiendo desdoblarse sus obligaciones tanto en un contenido patrimonial como personal. La
curatela no comporta la representación legal del incapacitado, sino que se trata de un
régimen de complemento, no de sustitución en la capacidad de obrar de aquél. Es de
contenido desigual como la tutela, pues vendrá determinado también por la sentencia, pero
excluye por definición las funciones representativas del incapacitado y la gestión de su
patrimonio. El curador complementa la capacidad de obrar del incapacitado en aquellos
actos que, por su mayor trascendencia requieren la intervención61 de un tercero, con el fin de
57 Se habla de intermitencia con respecto a los actos en los que interviene el curador, no se refiere a que se
trate de actuación intermitente en el tiempo.
58
No se la priva de actuar por si mismo, pero en el ámbito de la curatela no puede hacerlo por sí solo.
59 Las sentencias tanto del Tribunal Supremo como de las distintas Audiencias, muestran como generalmente
se reserva la intervención del curador para los actos de administración extraordinaria (STS 10/2/1986,
31/12/1991, STS 23/12/1997 (RJ1997/8902), 16/9/1999, 16/3/2001. SAP Cádiz 30/7/1999 (AC 7225/1999), SAP
Cuenca 21/3/2000 (AC 1152/2000)), lo que, por otra parte, es lógico por cuanto el sometimiento a la curatela
presupone cierto grado de discernimiento del incapaz para la realización de actos de menor trascendencia,
generalmente relacionados con los de escaso valor económico.
60
Se ha criticado la remisión al artículo 290 CC para la determinación subsidiaria de los actos en los que se
requiere la intervención del curador, lo que supondría que el curatelado tiene capacidad para todos los actos en
los que interviene libremente el tutor, reduciéndose considerablemente el ámbito de la curatela.
61 El legislador utiliza diversos vocablos para referirse a la actuación del curador, tales como intervención
(artículos 288 y siguientes del CC en referencia a menores y pródigos), 61 Se habla de intermitencia con respecto a
los actos en los que interviene el curador, no se refiere a que se trate de actuación intermitente en el tiempo.
61
No se la priva de actuar por si mismo, pero en el ámbito de la curatela no puede hacerlo por sí solo.
61 Las sentencias tanto del Tribunal Supremo como de las distintas Audiencias, muestran como generalmente
se reserva la intervención del curador para los actos de administración extraordinaria (STS 10/2/1986,
31/12/1991, STS 23/12/1997 (RJ1997/8902), 16/9/1999, 16/3/2001. SAP Cádiz 30/7/1999 (AC 7225/1999), SAP
33
«reforzar, controlar y encauzar la incompleta capacidad del sometido a curatela» (STS
31/12/1991)62. Por lo que puede concluirse que la función del curador, además de aparecer
como un complemento a la capacidad limitada del curatelado, se convierte en un medio de
protección de sus intereses. Una curatela con funciones representativas no sería factible ya
que supondría desnaturalizar la figura63
A pesar de que algunos autores han defendido la intervención del curador limitada a
actos de contenido patrimonial, con la jurisprudencia más reciente64, creemos posible
Cuenca 21/3/2000 (AC 1152/2000)), lo que, por otra parte, es lógico por cuanto el sometimiento a la curatela
presupone cierto grado de discernimiento del incapaz para la realización de actos de menor trascendencia,
generalmente relacionados con los de escaso valor económico.
61 Se ha criticado la remisión al artículo 290 CC para la determinación subsidiaria de los actos en los que se
requiere la intervención del curador, lo que supondría que el curatelado tiene capacidad para todos los actos en
los que interviene libremente el tutor, reduciéndose considerablemente el ámbito de la curatela.
61 El legislador utiliza diversos vocablos para referirse a la actuación del curador, tales como intervención
(artículos 288 y siguientes del CC en referencia a menores y pródigos), asistencia (artículo 289 del CC, art. 282.2º
CFC y artículos 759.2 y 760.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 en referencia al incapacitado)
o consentimiento (artículo 298 del CC, en referencia al pródigo). La variedad terminológica responde más bien al
deseo del legislador de evitar repeticiones sin que se deba entender que conlleva un diverso tratamiento de los
supuestos contemplados.
62
(RJ 9483/1991)
En cambio, como hemos visto sería factible instaurar una tutela que en determinados tipos de actos
funcionara como curatela.
64 En este sentido, la importante sentencia del Tribunal Supremo de 31/12/1991 en su Fundamento de
Derecho Segundo, pone de manifiesto que los actos para los que se precisa la asistencia del curador no tienen que
ser precisamente de naturaleza exclusivamente patrimonial. Más recientemente, la sentencia de 16 de marzo de
2001(RJ 6635/2001) sin pronunciarse expresamente al respecto, limita la capacidad de la demanda al estricto
ámbito procesal, prevé la asistencia del curador con relación a todo el área de su capacidad procesal para actuar
en cualquier tipo de procedimiento.
63
Esta sentencia ha sido seguida por distintos fallos de Audiencia que reproducen su contenido. La sentencia de
la Audiencia Provincial de Valladolid de 18/1/1994 (AC 40/1994) estima que se debe facultar a que el incapacitado
esté tuitivamente ayudado en la forma más conveniente y útil para que como persona pueda desenvolverse en
sociedad y desarrollar su propia personalidad y que la función del curador no es otra que cooperar a que esa
voluntad libremente formada se lleve a efecto, prestar su apoyo e intervención en el ámbito estricto del cuidado
personal y de efectiva realización de las decisiones de carácter jurídico o patrimonial que la incapacitada no puede
acometer por sí sola. La sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 25 de septiembre de 1997 (AC
1873/1997) estima una declaración de incapacidad parcial de curatela a efectos de que el curador se
responsabilice de que el incapaz siga el tratamiento médico adecuado, revocando el fallo de Primera Instancia en
lo relativo a la intervención del curador en los actos de naturaleza patrimonial.
En el mismo sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en Sentencia de 30 de enero de 2001 (TEDH
/78) ha destacado el carácter extrapatrimonial de la institución de la curatela. Así, en un supuesto de acusación
penal a persona mayor de edad sujeta a curatela constituida con arreglo al derecho francés, no duda en mantener
la necesidad de asistencia por parte del curador, a efectos de defensa. De tal manera que, en la imposibilidad de
defender sus intereses, el procedimiento incoado en su contra sin gozar de asistencia resultaría manifiestamente
injusto: no sólo por el hecho de la desigualdad de armas por su situación de inferioridad, sino porque la
disminución de sus facultades mentales le impidió conocer de manera efectiva la acusación formulada en su
contra y comprender su naturaleza y alcance para defenderse eficazmente. El Tribunal concede una particular
importancia a las circunstancias específicas del caso, entre otras, el demandante fue condenado a pena de prisión.
El procedimiento tenía, pues, su importancia. Del mismo modo, recuerda que pueden exigirse garantías especiales
procesales, para proteger a los que debido a sus trastornos mentales no son completamente capaces de obrar por
cuenta propia. Cuenca 21/3/2000 (AC 1152/2000)), lo que, por otra parte, es lógico por cuanto el sometimiento a
la curatela presupone cierto grado de discernimiento del incapaz para la realización de actos de menor
trascendencia, generalmente relacionados con los de escaso valor económico.
34
defender que en determinados supuestos la curatela podrá tener un contenido personal, por
cuanto el artículo 289 CC deja la puerta abierta para que el juez determine en cada caso
concreto cuáles deben ser los actos para los que se requiera la asistencia del curador65.
Limitar tajantemente el ámbito de la curatela a los actos de contenido patrimonial supondría
disminuir apreciablemente la utilidad de la figura.
Según el artículo 289 del Código Civil es la propia sentencia la que fija los actos para los
que se precisa la asistencia del curador, por lo que constituye una decisión discrecional del
juez el fijar el contenido de la curatela, en atención a las circunstancias de cada persona
64 Se ha criticado la remisión al artículo 290 CC para la determinación subsidiaria de los actos en los que se
requiere la intervención del curador, lo que supondría que el curatelado tiene capacidad para todos los actos en
los que interviene libremente el tutor, reduciéndose considerablemente el ámbito de la curatela.
64
El legislador utiliza diversos vocablos para referirse a la actuación del curador, tales como intervención
(artículos 288 y siguientes del CC en referencia a menores y pródigos), asistencia (artículo 289 del CC, art. 282.2º
CFC y artículos 759.2 y 760.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 en referencia al incapacitado)
o consentimiento (artículo 298 del CC, en referencia al pródigo). La variedad terminológica responde más bien al
deseo del legislador de evitar repeticiones sin que se deba entender que conlleva un diverso tratamiento de los
supuestos contemplados.
64
(RJ 9483/1991)
En cambio, como hemos visto sería factible instaurar una tutela que en determinados tipos de actos
funcionara como curatela.
64 En este sentido, la importante sentencia del Tribunal Supremo de 31/12/1991 en su Fundamento de
Derecho Segundo, pone de manifiesto que los actos para los que se precisa la asistencia del curador no tienen que
ser precisamente de naturaleza exclusivamente patrimonial. Más recientemente, la sentencia de 16 de marzo de
2001(RJ 6635/2001) sin pronunciarse expresamente al respecto, limita la capacidad de la demanda al estricto
ámbito procesal, prevé la asistencia del curador con relación a todo el área de su capacidad procesal para actuar
en cualquier tipo de procedimiento.
64
Esta sentencia ha sido seguida por distintos fallos de Audiencia que reproducen su contenido. La sentencia de
la Audiencia Provincial de Valladolid de 18/1/1994 (AC 40/1994) estima que se debe facultar a que el incapacitado
esté tuitivamente ayudado en la forma más conveniente y útil para que como persona pueda desenvolverse en
sociedad y desarrollar su propia personalidad y que la función del curador no es otra que cooperar a que esa
voluntad libremente formada se lleve a efecto, prestar su apoyo e intervención en el ámbito estricto del cuidado
personal y de efectiva realización de las decisiones de carácter jurídico o patrimonial que la incapacitada no puede
acometer por sí sola. La sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 25 de septiembre de 1997 (AC
1873/1997) estima una declaración de incapacidad parcial de curatela a efectos de que el curador se
responsabilice de que el incapaz siga el tratamiento médico adecuado, revocando el fallo de Primera Instancia en
lo relativo a la intervención del curador en los actos de naturaleza patrimonial.
En el mismo sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en Sentencia de 30 de enero de 2001 (TEDH
/78) ha destacado el carácter extrapatrimonial de la institución de la curatela. Así, en un supuesto de acusación
penal a persona mayor de edad sujeta a curatela constituida con arreglo al derecho francés, no duda en mantener
la necesidad de asistencia por parte del curador, a efectos de defensa. De tal manera que, en la imposibilidad de
defender sus intereses, el procedimiento incoado en su contra sin gozar de asistencia resultaría manifiestamente
injusto: no sólo por el hecho de la desigualdad de armas por su situación de
65
La doctrina ha señalado que la curatela de los incapacitados ha de comportar alguna
mayor intervención en el ámbito de su esfera personal. Algún autor ha optado por una
interpretación flexible de la figura que por un lado respete los límites de la tutela de los
incapaces, pero que tenga en cuenta la gran variedad de situaciones en que se encuentran los
deficientes físicos y psíquicos, señalando que cabe hablar de una tutela mitigada en el seno de
la curatela. En ella la facultad de gestionar o representar se entiende sólo referida a aquellos
actos concretos que así hayan sido previstos en la sentencia de incapacitación (art. 289),
siendo la función del curador de asistencia para los demás actos».
35
incapacitada. Como ya se ha apuntado, si la sentencia no ha especificado los actos en que
deba ser necesaria la intervención del curador se entenderá que ésta se extiende a los
mismos actos en los que el tutor necesita, según el CC, autorización judicial (artículos 271272 Código Civil), a los que se remite el artículo 290 del Código Civil66. Cierto que dicha
situación difícilmente se dará en la práctica porque la fijación de los actos en los que es
necesaria la intervención del curador es contenido propio de la sentencia, y, en caso de
omisión, el Ministerio fiscal debe procurar, en el ejercicio de las actuaciones que le
corresponden, que se subsane dicha omisión (sin perjuicio de que pueda subsanarla de
oficio). Supuesto distinto es que la autoridad judicial, cumpliendo el mandato del artículo 760
de la LEC en relación con el artículo 290 del CC, pueda limitarse en su pronunciamiento a
señalar que la asistencia necesaria se prestará en los actos enumerados en el artículo 271 del
CC67. En todo caso, la autoridad judicial se convierte en el eje central del régimen de
protección, puesto que se le conceden amplísimas facultades68.
Constatada por la autoridad judicial la posible actuación por sí misma de la persona
limitadamente capaz en determinados actos, habrán de fijarse concretamente aquellos actos
para los que sea necesaria la asistencia del curador. De lo contrario se estaría dotando a esta
modalidad de curatela de un inadmisible carácter uniforme, resueltamente contrario a la
flexibilidad que inspira el artículo 289 del CC. Por ello, sería preferible que la sentencia de
incapacitación determinase expresamente los actos para los que el incapacitado necesita un
66 Se ha tachado de redacción desafortunada la
del artículo 290 CC, por cuanto puede suponer que para los
mismos actos que el tutor requiere autorización judicial, y en su defecto el acto es nulo, si lo realiza el curatelado
sin intervención del curador el acto será anulable. Además, permite interpretar que ha de ser capaz el curatelado
para todo lo que puede hacer el tutor, quedando muy reducido el ámbito de la curatela.
67 Así la sentencia de la Audiencia Provincial de la Rioja de 14 de marzo de 1998 (AC 1998/ 4154) ante un
supuesto de esquizofrenia paranoide crónica, estima que la intervención del curador se limita a los actos
recogidos en el artículo 271 del CC y en el mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva de 14
de marzo de 1998(AC 1998/3844) , por su parte la sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 11 de
enero de 1994 ( AC1994/ ) en su fundamento de derecho tercero establece que “ resuelta la necesidad de
declaración del demandado en su vertiente de relativa, encuadrándola en el contenido del artículo 287 del CC,
habrá que precisar por exigirlo así el artículo 210CC, la extensión y límites de la misma, siendo criterio de esta
Sala, de conformidad con lo dispuesto en dicho artículo, en relación con lo prevenido en los artículos 289 y 290
CC, que los actos en que debe intervenir el curador serán aquellos especificados en los artículos 271 y 272
también del Código Civil, en los que se exige al tutor autorización judicial”.
68 Así se ha puesto de manifiesto recientemente por la sentencia del TS de 22 de noviembre de 2002 (AC
2003/10266 la cual declara que “en razón a la misma ontología del estado civil de las personas en punto a su
posible restricción por vía de incapacidad y, sobre todo, por la propia sanción del artículo 210 (si bien hoy
derogado por la nueva y vigente LEC, aunque con un texto idéntico en su artículo 757) se debe permitir al
juzgador que, casos como el presente, en los que, si bien, se pide la incapacitación total de la persona afectada, y
a lo largo de todo el proceso se prueba que la misma padece un nivel de deterioro psíquico- físico que no implica
que esté falto para gobernar su persona sino, exclusivamente para ejercitar normalmente la gestión de su
patrimonio, sea permisible que el tribunal que enjuicia esa situación personal del interesado, culmine su
respuesta y, gradúe en cierto modo la petición inicial, concediendo un grado de incapacidad que cumpla con lo
postulado en alguna medida y, en especial, que no olvide el principio de protección a la persona afectada
pudiendo configurar la institución de guarda según el grado de imposibilidad para autogobernarse del necesitado
de protección).
36
complemento de capacidad judicial excluyendo alguno de los supuestos contemplados en el
artículo 271 del CC, y/o incluyendo otros no previstos en él: la sentencia puede ampliar o
reducir la esfera de capacidad reconocida en la ley al incapacitado sometido a curatela.
Igual ocurre en el Código de familia catalán (ley/ 9/ 1998, de 15 de julio). En el artículo
242 se parte de una fórmula flexible, al disponer que “la sentencia que declare la
prodigalidad o la incapacidad relativa debe determinar el ámbito en el que la persona
afectada puede administrar sus bienes y aquel de la curatela”.
7.3.-
MOMENTO DE LA INTERVENCIÓN DEL CURADOR Y CONSECUENCIAS DE SU
INACTIVIDAD
a) Momento en que debe intervenir el curador
En cuanto al momento en que el curador debe prestar su asentimiento para dar validez a
los actos del incapaz, se ha descartado que pueda prestarse de forma genérica para todo tipo
de actos, dado que entonces aquella quedaría desvirtuada. El curador tendrá que prestar su
asentimiento de forma específica para cada uno de los actos que se proponga realizar el
curatelado, valorando respecto de cada uno de ellos la conveniencia y oportunidad del
mismo.
Aunque en principio el momento teóricamente idóneo para la intervención del curador
sería el de celebración del negocio, también debe admitirse la posibilidad de que el curador
preste su asentimiento con carácter previo a su conclusión. Lo que no resulta incompatible
con el carácter especial que hemos destacado del asentimiento, por cuanto se prestará para
un acto concreto. Ahora bien, creemos necesario reconocer al curador la facultad de revocar
el asentimiento previo en situaciones extremas, por ej. si las circunstancias bajo las que ha
concedido su asentimiento se alteran notablemente y estima que la celebración del negocio
ya no es favorable a los intereses del incapaz69. Así mismo, es posible condicionar dicho
asentimiento a que concurran circunstancias específicamente determinadas.
Cabe analizar también la posibilidad de confirmación posterior por parte del curador del
acto realizado por el incapacitado sin la preceptiva asistencia de aquél, teniendo en cuenta
que cuando el incapaz celebra alguno de los negocios para los que la sentencia de
69
La revocabilidad del asentimiento es se fundamenta en el propio artículo 216 CC y la función tuitiva del
curador.
37
incapacitación exige la intervención del curador, y ésta no se produce, aquél será anulable
(art. 293 del CC).
b)
Consecuencias de la falta de asistencia del curador cuando sea preceptiva
El acto que el curatelado haya realizado sin la preceptiva asistencia del curador, cuando
esta sea necesaria, es un acto anulable70, salvo que sea confirmado por el curador (tal como
prevén los arts. 293 CC y 245 CFC).
La anulabilidad del acto realizado por el curatelado, sólo podrá ser invocada por el
curador o el propio incapacitado cuando recupere su plena capacidad. Esto puede plantear la
cuestión de qué sucede cuando se trata de una persona que previsiblemente durante toda su
vida va tener que estar sometida a curatela. Creemos que en este supuesto podría plantearse
la anulabilidad por el MF71.
La capacidad para impugnar el acto sin la preceptiva asistencia resulta, en este caso, del
propio precepto legal (artículo 293CC), sin que sea preciso que conste en la sentencia que
declare el sometimiento a curatela. En vía judicial el sometido a curatela está capacitado para
intervenir en el proceso para impugnar el acto, si bien en este caso deberá actuar por medio
de su curador, según establece el artículo 7 de la LEC, según el cual las personas físicas que
no se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles habrán de comparecer en juicio
mediante la representación o con la asistencia, la autorización, la habilitación o el defensor
exigidos por la ley; en el supuesto que no hubiere persona que legalmente le represente o
asista para comparecer en juicio, el Tribunal le nombrará, mediante providencia un defensor
judicial, que asumirá su representación y defensa hasta que se designe aquella persona;
mientras se procede a dicho nombramiento, el Ministerio Fiscal asumirá la representación y
defensa del incapaz.
En cuanto a la legitimación del curador para impugnar el negocio anulable, no ofrece
dudas pues se recoge de manera explícita en el artículo 293 del CC, mientras la posibilidad de
confirmación del acto, o asentimiento posterior, no se reconoce de una manera unánime.
Ahora bien, si el acto realizado por el incapacitado sin la asistencia del curador por
desconocimiento de este, resultase perjudicial para el propio incapaz, cabe plantearse si el
70 La anulabilidad es una clase de invalidez dirigida a la protección de un determinado sujeto, de tal manera
que él únicamente puede alegarla, y, asimismo puede optar por convalidar el contrato anulable mediante su
confirmación. Todo negocio anulable es susceptible de ser confirmado por la persona legitimada para hacer valer
la acción de anulabilidad del contrato, según se deduce de los artículos 1311 y 1312 del CC : el curador durante
cuatro años a contar desde que tuvo conocimiento del negocio concluido y el curatelado durante cuatro años a
contar desde que saliera de la curatela.
71 De otro modo la persona que no puede salir nunca de la curatela tendría una defensa más débil de sus
intereses que otros sujetos sometidos a la misma figura de guarda, cuando su necesidad de protección es mayor.
38
curador está obligado al ejercicio de la acción de impugnación o de no hacerlo el juez podría
proceder a su remoción.
Aunque el Código Civil no contiene un precepto similar al artículo 242.3 del CF de
Cataluña que contempla la posibilidad en el supuesto de negativa del curador a prestar la
asistencia requerida, de acudir a la autoridad judicial solicitando autorización para la
realización del acto, o bien alternativamente solicitar el nombramiento de un defensor
judicial, creemos que podría actuarse igual. La base para llevarlo a efecto sería el interés del
sometido a curatela y la salvaguarda de la autoridad judicial que se extiende a todas las
instituciones tutelares (art 216 Cc).
Si resulta probada la negativa injustificada del curador a prestar la asistencia necesaria
para la eficacia de determinado acto del incapacitado, cabe que pueda solicitar del juez la
remoción del curador y el nombramiento de un defensor judicial hasta que se designe a otra
persona para el ejercicio del cargo (art 299.2 CC).
En el supuesto que el curador preste su asentimiento a un acto perjudicial para el
incapacitado, no esta ejerciendo correctamente la función tuitiva que le confiere el art. 216
CC, de tal modo que no persigue el exclusivo beneficio de la persona sometida a curatela, ya
sea deliberadamente, ya sea a consecuencia de una actitud poco meditada o reflexiva. Por
tanto, al conducirse mal en el desempeño del cargo, es posible acudir a la autoridad judicial a
fin de obtener su remoción, además de solicitar la indemnización por los perjuicios
ocasionados.
El curador será responsable como consecuencia de su propia actuación positiva o
negativa, cuando : a) preste su asentimiento a un acto perjudicial para el incapacitado, b) no
ejercite la acción de impugnación del acto perjudicial al incapacitado realizado sin su
asistencia, c) deniegue injustificadamente su intervención en la realización de un acto
beneficioso para el incapaz.
8.-
LA GUARDA DE HECHO
8.1.-
CONCEPTO
Por guarda de hecho se entiende el caso en el que un menor en situación de desamparo
o abandono por la razón que sea, o un mayor que por sus condiciones debería estar
39
incapacitado72 se encuentran bajo la protección de una persona física o jurídica que actúa
como si se tratara de un guardador legal73, sin que tenga la condición de tal, y sin que actúe
por encargo del guardador.
Se puede definir como guardador de hecho “quien careciendo de potestad legal sobre
un menor o una persona incapacitada o susceptible de serlo, ejerciera respecto de ellos
alguna de las funciones propias de las instituciones tutelares o se hubiera encargado de su
custodia y protección o de la administración de su patrimonio y gestión de sus intereses”.
Cuando se habla de guarda de hecho deben distinguirse dos posibles fases por las que
esta puede atravesar: en primer lugar, la guarda de hecho sin más, verdadera situación de
hecho, que, por serlo no puede tener una regulación que indique como ha de desarrollarse,
sino que únicamente produce ciertas consecuencias jurídicas, primordialmente en favor del
guardado74; en segundo lugar, la “guarda de hecho” cuando se comunica a la autoridad
judicial pues a partir de ese momento ya la situación no sólo es de hecho, sino que adquiere
otras características que la acercan a las de los cargos tutelares, en los que es esencial el
control judicial. Lo que nos planteará algunas dudas sobre si le son o no aplicables algunos
preceptos sobre cargos tutelares.
En muchos casos, como primera medida, mientras se incoa el procedimiento de
incapacitación75 habrá de nombrarse un defensor judicial al presunto incapacitado, pudiendo
recaer tal condición en el propio guardador de hecho. No obstante, la guarda de hecho en si
misma no puede calificarse de cargo tutelar pues como su nombre indica se trata de una
situación de “facto”.
8.2.-
FINALIDAD DE ESTA FIGURA
72 Aún cuando no se diga expresamente en el Cc y el CFC literalmente parezca excluirlo hay que señalar que
también será guarda de hecho aquella que se desarrolle por quien carece de cualquier mandato legal para ello,
aún cuando el sujeto esté incapacitado, siempre y cuando su tutor no se ocupe de él directa ni indirectamente.
Pues ahí aunque se esté incapacitado y haya un guardador legal, lo cierto es que no se ejercita la guarda legal sino
una guarda de hecho.
73” El guardador o guardadora de hecho es la persona física o jurídica que tiene acogido transitoriamente a un
menor que ha sido desamparado por aquella o aquellas personas que deben tener cuidado del mismo, o cualquier
otra persona que, por razón de sus circunstancias personales, puede ser declarada incapaz o sujeta a curatela”(
art253 CFC):
74 O conforme a la buena fé como sería el derecho del guardador a ser indemnizado de los perjuicios que
sufra en su persona o su patrimonio en el diligente desempeño de la guarda (art 306 Cc y 257 CFC)..
75 Cuestión distinta y de gran calado es la de sí sería factible con la normativa vigente o “de lege ferenda”,
que esa situación de hecho comunicada al juez pudiera continuarse desarrollando por no ser aconsejable en el
caso la incapacitación.
40
Hay que partir de que la guarda de hecho, es eso mismo, un hecho. Nuestro sistema
jurídico ofrece un elenco de instituciones jurídicas creadas para la guarda que –al menos
teóricamente- son susceptibles de adecuarse a todas las circunstancias del caso concreto-, y
que garantizan la mejor protección del discapacitado. Por ello no puede sino considerar dicha
situación fáctica como algo transitorio que debe sustituirse por alguna de las figuras
legalmente previstas en el plazo más breve posible ( sin que ello implique necesariamente
censura previa a la actuación de los guardadores de hecho).
Esa característica de transitoriedad va a teñir todo lo que se refiere a la guarda de hecho.
Frente a la tutela que se constituye para que a partir de entonces el tutor se ocupe de
representar y cuidar al tutelado, cuando se conoce la existencia de la guarda de hecho
finaliza la situación, no hay actuación de futuro sino un control retrospectivo de cual ha sido
la gestión.
Sin embargo, la prevención general frente al procedimiento de incapacitación hace que
la guarda de hecho sea una situación muy habitual en los casos en que las personas tienen
una discapacidad que aparece ya en el momento de su nacimiento, pues mientras son
menores, aunque se haya detectado ya están suficientemente protegidos con la tutela o la
patria potestad, y después al alcanzar la mayoría no se insta procedimiento de incapacitación
sino que se pasa a una guarda de hecho. Si bien diría que tratándose más bien de una patria
potestad prorrogada de hecho, dada la relación propia de la filiación se trataría de una
guarda peculiar, en cuanto que no puede considerarse como cualquier otra guarda de
hecho76.
La incidencia práctica de este tipo de situaciones junto al interés del legislador en que las
personas necesitadas de protección la obtengan de una institución legal de guarda dá lugar a
que sólo se ofrezca una regulación (escasa y oscura) de las consecuencias del desempeño de
la guarda de hecho.
8.2.1.- UNA CUESTIÓN PARTICULAR SOBRE SI LA NATURALEZA ESENCIALMENTE
TRANSITORIA DE LA GUARDA DE HECHO PUEDE CHOCAR CON LA REALIDAD ACTUAL DE
CIERTOS COLECTIVOS.
76 La obligación de los padres de velar por sus hijos durante la minoridad entendemos que también existe
paralelamente en los supuestos en que por enfermedad o deficiencia persistentes no puede gobernarse por si
mismo, mientras se de esa necesidad de cuidado y protección.
41
Hay algunos grupos de población como son los ancianos que sufren enfermedades
degenerativas que les impiden gobernarse por si mismos y que persistirán, incluso
agravándose hasta el día de su fallecimiento, y que carentes de familiares que se ocupen de
ellos se ingresan en instituciones residenciales. Ante situaciones como esta, aunque la norma
no haya sufrido ninguna variación, lo cierto es que no parece tener sentido el inicio de un
procedimiento de incapacitación para cada caso77. En Cataluña el Decreto 284/ 96 de
regulación del Sistema catalán de servicios sociales establece un deber de comunicación al
juzgado de las personas sobre las que ejerce esa guarda de hecho como una exigencia
administrativa. La sanción por su incumplimiento también será administrativa.
Este caso creemos que abre un camino de reflexión respecto de si en ciertos supuestos
se podría obviar el procedimiento de incapacitación y que la guarda del discapacitado
pudiera ejercitarse bajo control judicial al que se llega por comunicación previa de la
situación del discapacitado por parte de su guardador ( de hecho, sin más, hasta ese
momento).
8.3-
RÉGIMEN DE LA GUARDA DE HECHO
En el CC esta figura se regula mínimamente, precisamente porque su naturaleza impide
su regulación. Lo que no significa que no pueda tener ciertas consecuencias jurídicas desde el
momento en que se conoce su existencia. Por su parte el CFC, contiene una regulación algo
más amplia de la figura.
La guarda de hecho no se encuentra mencionada entre los cargos tutelares del art 215
CC78. No hay que olvidar que este precepto no está incluyendo situaciones de hecho: sería
ilógico mezclar “cargos” en los que es el juez quien, conforme a las disposiciones legales
correspondientes, nombrará a las personas que considere más idóneas para desempeñarlos,
y luego controlará el desempeño de funciones de esas mismas personas, con meras
situaciones de hecho en las que es el propio guardador quien decide “desempeñar funciones
de guarda”, en principio79, sin rendir cuentas a nadie.
La parca y oscura regulación de la guarda de hecho en nuestro ordenamiento, plantea
importantes dudas sobre si se le podrían o no aplicar por analogía ciertas normas de la tutela
77
Generalmente son personas prácticamente carentes de patrimonio, o con uno mínimo.
en ese artículo se menciona la patria potestad prorrogada o rehabilitada, situación que aún sin
ser de tutela es evidente que es un tipo de cargo tutelar.
79 Así será mientras el Juez no tenga conocimiento de esa situación de una u otra forma.
78 Tampoco
42
(obviamente aparte de aquéllas a las que expresamente remite)80 81.
8.4.- LOS SUJETOS DE LA GUARDA DE HECHO
8.4.1.- PERSONA SOBRE LA QUE SE EFECTÚAN LAS FUNCIONES DE GUARDA
Ha de ser una persona física que como regla general no ha de estar incapacitado82, pero
como ya hemos visto, excepcionalmente, podría tratarse de alguien ya incapacitado cuando
su tutor ni directa ni indirectamente ejercita sus funciones.
Esa persona presuntamente incapaz puede ser menor de edad, pero el art 757,4º LEC
limita la legitimación para instar un procedimiento de incapacitación respecto de un menor a
quienes ejerzan sobre él la patria potestad o la tutela. Lo que significa que el MF no podrá
instar tal procedimiento ante la inactividad de los titulares de la patria potestad83 o la
tutela84. Ahora bien cuando un menor presuntamente incapacitable está sometido a una
guarda de hecho o bien no existe patria potestad ni tutela, o bien si existen, el menor está
desamparado con lo que con base en el interés superior de dicho menor pensamos que si
podría instarlo el MF (siguiendo el juez lo dicho en el art 231 Cc para la constitución de la
tutela, como es oír a los parientes cercanos, u a otras personas, y al propio presunto
incapacitado si tuviera capacidad suficiente para ello).
80 Eso sería como tratar mejor al gestor de negocios ajenos que al representante voluntario. Así por ejemplo,
¿el guardador de hecho podrá libremente haber recibido liberalidades de la persona guardada, mientras el tutor
no puede hacerlo mientras no se haya aprobado definitivamente su gestión ( art 221 Cc)?. Parece que en ambos
casos dichas liberalidades entrañan idénticos riesgos y por lo tanto demandan igual tratamiento legal.
81 La fiscalía general del Estado en su memoria de 1984 manifiesta que en sentido amplio la guarda de hecho
se aproxima a la tutela de hecho, porque durante ella, según se desprende de los artículos 303, 304 y 306 del CC
se han ejercitado de modo continuado los actos propios de un tutor. Pero si más técnicamente, reducimos los
supuestos de tutela de hecho a los de ejercicio anticipado de sus funciones por el tutor validamente nombrado y a
los de continuación del cargo después de haber sido declarado inhábil o de extinguida la tutela, la guarda de
hecho se separa claramente de la tutela de hecho, y más aún si se tiene en cuenta que en la tutela de hecho está
constituida la tutela. Guardador de hecho es quién, por sí, ha asumido los quehaceres propios de un tutor,
encargándose de la gestión del patrimonio o del cuidado de la persona que podría estar sometida a tutela.
82 Ni siquiera en trámite de incapacitación puesto que en cuanto la autoridad judicial toma conocimiento de
la existencia de una persona que carece de capacidad para gobernarse por si misma y sometida a guarda de
hecho, tomará las medidas pertinentes en beneficio del presunto incapacitado, en cuyo caso aunque sea quien
desempeñaba la guarda de hecho quien siga ocupándose de esa persona ya no lo hace como tal guardador de
hecho.
83 Algún autor ha manifestado que dándose determinadas circunstancias podría obligarse a los titulares de la
patria potestad o de la tutela a instar la declaración de incapacitación de los menores a su cargo.
84 Son varios los autores que critican esa limitación
43
8.4.2.- EL GUARDADOR DE HECHO
El guardador tanto puede ser persona física como jurídica. Y tratándose de personas
físicas puede ser una o varias.
Respecto de las personas físicas hay que remarcar que en las normas no se manifiesta
que exista ninguna diferencia porque los guardadores tengan o no algún vínculo de
parentesco con el discapacitado85. En cuanto a la pluralidad de guardadores tratándose de
una situación de hecho es evidente que puede darse, y es más, recordemos que en muchos
supuestos son los padres quienes al no instar la incapacitación de su hijo al llegar a la
mayoría de edad, continúan ocupándose de ellos con una guarda de hecho al modo de la
patria potestad prorrogada.
Si pensamos en la guarda de hecho ejercida por una persona jurídica habrá que
considerar que lo lógico será que dichas personas sean aquéllas que tengan entre sus fines el
cuidado de las personas que presenten algún tipo de discapacidad psíquica o física. Asimismo
la organización administrativa de dichas personas jurídicas hará que sea más seguro en esos
casos el que se haya de cumplir el deber de información al juez de que se está ejercitando
una guarda de hecho, puesto que la vulneración de dicho deber se corresponderá con una
sanción siquiera se trate de una sanción administrativa, mientras que respecto de las
personas físicas la sanción es indirecta, cual es la responsabilidad civil por los daños causados
al no haberse constituido la tutela (art 229 Cc).
8.5.- ÁMBITO AL QUE PUEDE EXTENDERSE LA GUARDA DE HECHO.
Tratándose de una situación fáctica está claro que su ámbito puede variar pues tanto
puede darse en relación al patrimonio del presunto incapacitado, como respecto de su
persona o de su ámbito familiar86, o incluyendo todos esos aspectos.
Respecto de la persona puede ocuparse de su alimentación, tratamientos médicos,
85 Recordemos que una de las situaciones más frecuentes es que el guardador de hecho sea algún pariente
del incapacitable, incluso padres o hermanos.
86 Pensemos en quien no es capaz de gobernarse por si mismo y tiene hijos menores, es posible que el
guardador de hecho no solamente se ocupe de la persona del incapacitable, sino que también se ocupe de
auxiliarle en los deberes procedentes de la patria potestad sobre sus hijos.
44
formación, y desde luego, en lo posible, de la recuperación de su capacidad. Si se trata de
intervención en su ámbito familiar entraríamos ya en la ayuda o apoyo para ejercer
correctamente, por ej, los deberes de la patria potestad en relación con sus hijos menores, o
en la atención a ancianos que pudieran encontrarse a su cargo.
8.6.- EL RÉGIMEN DE LA GUARDA DE HECHO
Indudablemente el problema fundamental (o al menos uno de ellos), es la normativa de
la guarda de hecho tanto en el Cc como en el CFC. Es obvio que no parece razonable regular
minuciosamente una situación de hecho que nuestro ordenamiento jurídico no admite sino
para determinar las consecuencias de su extinción. Incluso podía no haberse regulado
específicamente. Pero una vez que se optó por regular las consecuencias jurídicas básicas de
esa actuación al menos se podía haber cuidado algo más en vez de incluir en el Código civil
una regulación insuficiente y equívoca87. Una de las dudas básicas sería la de sí al guardador
de hecho se le aplican en bloque (salvo que por las características de la guarda de hecho sea
imposible) las normas del tutor. No resulta muy fácil la respuesta. De una parte parece que
de haber optado por esa alternativa un precepto de remisión general hubiera sido lo más
práctico y claro. Tal precepto no existe88, lo que parece indicar que no se quiso esa solución.
Por otra parte si no son las normas de tutela ( con las consabidas matizaciones), ¿qué reglas
aplicaremos? No parece adecuado dar peor trato al tutor legal que a quien, sin más, ejerce la
guarda de hecho. Además puesto que la esencia de funciones es similar, quiérase o no, las
reglas aplicables a uno y otro supuesto no pueden diferir tanto en lo esencial.
Siendo esto así, lo primero será examinar los preceptos que expresamente se refieren a
la guarda de hecho en el Cc y CFC señalando también las diferencias o similitudes existentes
entre ambas leyes, para pasar luego a ver con que otros preceptos o principios pueden
llenarse los vacíos o solventarse las dudas.
8.6.1.- LA GUARDA DE HECHO EN EL CC Y EN EL CFC
87
Así la ha calificado alguno, estimando que al no solventar los problemas que presentaba la figura
(delimitación de supuestos y régimen jurídico aplicable a los mismos) incluso lleva a una mayor confusión por lo
que incluso hubiera sido preferible dejar las cosas como estaban.
88 Es más hay una regulación si bien escasa y fragmentaria que se ocupa de cuestiones que están ya reguladas
en la tutela, aunque también hay que decir que lo preceptuado no difiere demasiado de lo que se establece en la
tutela.
45
8.6.1.1.-
OBLIGACIÓN DE NOTIFICAR LA EXISTENCIA DE LA GUARDA DE HECHO Y
PRIMERAS CONSECUENCIAS DE ESA NOTIFICACIÓN.
La transitoriedad de la guarda de hecho y el beneficio del presunto incapaz hace lógica la
obligación de notificar su existencia a la autoridad judicial o al MF, para que éstos puedan
valorar la situación e incoar el procedimiento de incapacitación correspondiente.
El art 254 CFC menciona expresamente tal obligación, el Cc no lo hace en sede de guarda
de hecho
89
, pero se desprende igualmente su existencia del art 229 Cc que obliga a
promover la constitución de la tutela desde que conocieren90 el hecho que la motivare a los
parientes llamados a ella y la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o
incapacitado91. Obviamente si está obligado a la constitución de la tutela también lo estará a
promover su incapacitación previa, una cosa presupone la otra. Aunque nada se diga la
notificación tanto puede hacerse al MF como al Juez.
La sanción por el incumplimiento de esa obligación legal no aparece ni en el art 303 Cc ni
en el 254 CFC. Es seguro que no es otra que la responsabilidad por los daños y perjuicios
causados92, que con carácter solidario establece el art 229 Cc ( en el mismo sentido, aunque
sin mencionar la solidaridad, el art 183,1 CFC). Pensamos que sin que sea en puridad una
sanción, lo cierto es que el no notificar puede ser una circunstancia que el juez tome en
consideración a la hora de designar la persona que haya de ejercitar la guarda del
incapacitado, pues podría considerarse que eso sea un indicio (a sumar a otros posibles) de
que no es la persona más adecuada para ocuparse de la guarda legal del incapacitado.
La consecuencia práctica de haber realizado la notificación es la información que el juez
89 En el art 303 Cc se dice que sin perjuicio de lo dispuesto en los arts 203 y 228, cuando la autoridad judicial
tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho... El primero de estos preceptos derogado por la
LEC (hoy es el art 757.3 LEC), mencionaba la obligación de las autoridades y funcionarios que por razón de su
cargo conocieran la existencia de una posible causa de incapacitación de una persona de ponerlo en conocimiento
del MF. Se sobrentiende que de no hacerlos se les podría imponer algún tipo de sanción administrativa, a más de
que incurrirían en la responsabilidad civil recogida en la LRJAE. Por su parte el art 228 Cc se ocupa de la
legitimación del MF y del Juez competentes territorialmente para pedir la constitución de la tutela de las personas
que lo precisen.
90 Expresión que en palabras de algún autor, significa que “el deber de comunicación hay que cumplirle con
prontitud y urgencia”. En el CFC no se dice más que hay que notificar.
91 Aunque se hable de incapacitado resulta evidente que cuando aún no se ha constituido la tutela más bien
se tratará de un presunto incapaz. Únicamente tendría sentido en el caso – más arriba mencionado-, de que
existiendo ya un tutor nombrado este por la causa que sea no ejercite su función directa ni indirectamente, y sea
un guardador de hecho quien se ocupe -aquí si-, del incapacitado.
92 Ha de entenderse que se trata de daños causados al que hubiera debido estar tutelado, o los que ese
mismo sujeto ocasionó a terceros, daños que hubieran sido evitables de haberse constituido la tutela.
46
podrá93 requerir sobre la situación de la persona y bienes del presunto incapaz, y su
actuación con respecto a los mismos94. Lo que no es otra cosa que una rendición de cuentas95
de toda la actividad llevada a cabo hasta el momento por el guardador de hecho 96 y un
inventario de bienes. Nada se expresa de cómo ha de darse esa información ni de un plazo
concreto para presentarla, ni siquiera de que extremos debe contener. No se trata de la
obligación de inventario que el art 262 Cc impone al tutor, puesto que esa es una obligación
legal que se desprende de la aceptación del cargo y que ha de llevarse a cabo en el primer
tiempo de tomar posesión del cargo97 con un plazo predeterminado. Creemos que ha de
darse la información más completa posible en el plazo más breve, y que debe comprender
tanto la situación de la persona del presunto incapaz como de su patrimonio.
En muchos casos –por no decir prácticamente en todos- antes de una incapacitación
existirá una guarda de hecho bien desempeñada, por lo que las medidas del juez pueden
dejar prácticamente subsistente la misma situación de la guarda de hecho, solamente que ya
no es de hecho.
Tanto en el Cc como en el CFC se dispone que el juez tiene plena libertad para establecer
las medidas de control y vigilancia sobre el presunto incapacitado ( persona y bienes) que
considere oportunas. Hay que matizar que esas medidas son cautelares
93
Aún cuando la dicción literal del art 303 Cc parece conceder una facultad al Juez ( dice que:”podrá
requerirle.....), está claro que el juez está obligado a tomar las riendas de la situación que afecta al presunto
incapacitado, y para ello es requisito obligado el que tenga conocimiento de cual es la situación real, por lo que
realmente el recabar dicha información y tomar las medidas pertinentes en beneficio del presunto incapacitado
no es facultativo para el juez, sino obligado. Otra cosa es que el guardador de hecho al comunicar esa situación
acompañe una información completa de cual ha sido su actuación y la situación del presunto incapacitado, en
cuyo caso no será necesario pedirla. Algún autor para el CFC, en relación con el procedimiento que ha de seguirse
para comunicar la existencia de la guarda de hecho afirma que ha de hacerse por medio de un escrito dirigido al
juez en el que después de exponer las circunstancias personales del guardador y del presunto incapaz se
mencione su situación personal, familiar y patrimonial. A este escrito se habrá de adjuntar un informe médico,
otro social y un inventario de los bienes. El juzgado por su parte proveerá el escrito, abriendo un expediente de
jurisdicción voluntaria, en el que se tendrá por realizada la comunicación, y sobre esa base se podrán acordar las
medidas de protección pertinentes, exigir responsabilidades y realizar la rendición de cuentas cuando se acabe la
guarda de hecho. Lo que ocurre es que este autor no menciona de donde saca que el guardador de hecho ha de
presentar todas esas cosas, aunque por otra parte si las presenta ya con ello ofrece al juez toda la información
que necesita. Pensamos que esa notificación puede ser algo más sencilla.No cabe duda de que hay que identificar
guardador y guardado, mencionar los motivos o razones por las que se considera que es susceptible de
incapacitación ( no nos parece que se precisen esos informes médicos y sociales, pues esos habrán de recabarse
en el procedimiento de incapacitación).
94 Tanto respecto de su actuación respecto de la persona como respecto de sus bienes.
95 Pues de ahí habrá de seguirse cual sea el saldo final de la gestión.
96 En el art 254,2 CFC se habla simplemente de que el juez habrá de tomar las medidas necesarias para
proteger la persona y bienes del presunto incapaz, pero es palmario que la primera medida a tomar será el
recabar información sobre cual ha sido la actuación del guardador.
97 Se han manifestados dudas de si el guardador de hecho queda o no sometido genéricamente a esos
deberes del tutor y por tanto si se les somete a los mismos deberes que al tutor
47
Estas medidas pueden ser muy variadas98, van desde la posibilidad –cuando ello sea
aconsejable- de decidir el internamiento de la persona presuntamente incapaz, por razón de
sus circunstancias físicas o psíquicas, o realizar un tratamiento médico que pueda poner en
peligro su integridad física o psíquica, como de tomar medidas en relación con sus hijos
menores si los tuviese, como de medidas puramente patrimoniales, aunque como señala el
art 762,3 LEC, “Como regla las medidas a que se refieren los apartados anteriores se
acordarán previa audiencia de las partes afectadas”.
Tratándose de medidas patrimoniales una de las posibles es el nombramiento de un
administrador para el patrimonio del presunto incapacitado, o el nombramiento de un
defensor judicial. Nombramiento que puede recaer en quien venía actuando como
guardador de hecho o sobre otra persona. Estas medidas adoptadas pueden variar según las
necesidades del presunto incapacitado mientras se incoa y sustancia el procedimiento de
incapacitación, y se dispone la institución de guarda más conveniente.
8.6.1.2.-
ACTUACIÓN
DEL
GUARDADOR
DE
HECHO
ANTES
DE
LA
COMUNICACIÓN AL JUEZ DE LA SITUACIÓN.
Los art 304 Cc y 256 CFC se ocupan del valor de los actos del guardador de hecho para la
persona presuntamente incapaz. Está claro que el guardador no es representante ni legal ni
voluntario del presunto incapaz sino que con respecto a este actúa como un extraño; por lo
tanto sin tener capacidad para ello. Igual ocurrirá en la esfera personal99 que en la
patrimonial. Así pues su actuación conforme a lo dispuesto en el art 1259 Cc sería nula, sin
embargo, la doctrina se decantaba por un efecto de anulabilidad que defiende mejor los
intereses del presunto incapacitado tratándose de actos de conservación de bienes ( y
98 Acertadamente se ha señalado que tratándose de medidas cautelares, y de una persona que aún no ha
sido sometida a un procedimiento de incapacitación, ha de cuidarse con no incidir más de lo necesario en la
capacidad de obrar de la persona, luego tendrá que haber un peligro inminente para su persona y bienes que
solamente pueda desvanecerse con la medida adoptada, y además ha de ser proporcional. Es decir guiada por el
principio de intervención mínima. Si es suficiente con una prohibición de disponer no será necesario nombrarle un
defensor judicial que le represente patrimonialmente.
99 Nos planteamos si en este ámbito personal se podría defender que tiene trascendencia quien sea la
persona que ejerce la guarda de hecho, y que se pueda decir si por ejemplo son los padres, abuelos o hermanos,
que los mismos tienen un cierto interés por razón de ese parentesco que les lleva a poder tomar determinadas
decisiones, siempre en beneficio del presunto incapacitado. Así como ocurre en la Ley General de Sanidad en la
que se reconoce cierto ámbito de actuación de los parientes cercanos de una persona cuando la misma no se
encuentre en condiciones de actuar por si misma. Obviamente este es un terreno difícil, pero no olvidemos que
también el Cc toma en consideración en supuestos de administración del patrimonio del desaparecido o del
ausente la circunstancia de que quien desempeñe el puesto de defensor sea o no una persona unida por un
vínculo cercano de parentesco.
48
entiendo que también los que supongan obtención de atenciones necesarias para la persona
o familia del incapacitado).
El art 304 Cc, como ya hemos dicho, no toma en cuenta los distintos tipos de actos,
tomando como única referencia el interés del presunto incapacitado. Basta que se trate de
actos en interés del incapacitado
El CFC no habla de los actos de disposición limitándose a los de administración
ordinaria100 ( o aún extraordinaria, si de no llevarlos a efecto el perjuicio para el presunto
incapacitado fuera especialmente grave), con lo que parece optar por su nulidad. Los actos
que redunden en utilidad101 del presunto incapacitado no podrán ser impugnados (art 304
Cc).
Es opinión común que aquí la mejor solución es la anulabilidad. Ahora bien se puede
plantear quien está legitimado para esta acción de anulabilidad: el incapacitado al recuperar
su capacidad o el tutor mientras dura la tutela. Como en muchos supuestos no se recupera
nunca la capacidad debería se el MF o el juez quienes tengan acción también en este sentido.
La utilidad o beneficio del incapacitado no ha de ser únicamente la económica pues
también puede afectar a su satisfacción o beneficio personal. Habrá de valorarse
globalmente.
En caso de anulación,se dará lugar a una acción de daños y perjuicios contra el
guardador de hecho que podrá interponer el guardador que se nombre o, incluso, el MF. Los
terceros pueden encontrarse protegidos por un poder válido otorgado por el presunto
incapaz, mientras no se demuestre la falta de conocimiento. En este caso se plantean dos
intereses: el de la seguridad del tráfico que aconsejaría dar por buena la transacción, y el
interés del tutelado, sin tomar en consideración aquí la buena fé de los terceros. Es seguro
que para deshacer la transacción, el tercero habrá de poder recuperar su prestación.
8.6.1.3.-
LAS CUENTAS ENTRE GUARDADOR Y GUARDADO. RESPONSABILIDAD
DEL GUARDADOR.
100 Expresamente lo dice así el art 256 CFC, mientras que el Cc no dice más que los actos realizados por el
guardador en interés del presunto incapacitado no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad (art 304 Cc).
Lo que resulta llamativo es que ese mismo precepto disponga que la actuación del guardador ha de limitarse a la
administración ordinaria de los bienes, como si estuviera estableciendo un posible ámbito de actuación cuando lo
cierto es que tratándose de una situación de hecho no es posible determinar previamente cual va a ser su ámbito
de actuación, sino que únicamente se puede intervenir “ a posteriori”, cuando se tiene conocimiento de su
existencia.
101 Se dice que “utilidad” es un concepto un tanto indeterminado y actúa como límite de la impugnabilidad
49
Otra de las consecuencias de la comunicación de la existencia de una guarda de hecho
es la rendición de cuentas de la actuación del guardador con el pago del saldo deudor a quien
corresponda de los dos sujetos de la relación102. Tanto en el Cc como en el CFC se contempla
expresamente el derecho del guardador a ser indemnizado por los daños que haya sufrido sin
su culpa en el ejercicio de la guarda. Aún no dicho, resulta evidente que también el guardado
o aquellos que le representen podrán accionar para reclamar los daños y perjuicios que les
pudo producir una guarda de hecho poco cuidadosa103 104
Pero no es esta la única responsabilidad que corresponde al guardador de hecho. El Cc
en sede de tutela, en el art 229, al establecer quienes están obligados a promover la tutela,
dispone que lo están los parientes llamados a ella y la persona bajo cuya guarda se encuentre
el menor o incapacitado (debería decir : el presunto incapacitado105) es decir el guardador de
hecho. La sanción al incumplimiento de este deber será el hacer responsables solidarios a
estas personas de la indemnización de los daños y perjuicios causados106. Se parte de
considerar que esos daños serán los que sufra el propio menor o presunto incapacitado, pero
entendemos que también han de incluirse aquéllos que haya causado a un tercero el que
debería estar incapacitado y que, o bien no hubiera causado de estarlo, o bien, estándolo, del
daño hubieran respondido quienes ostentaran la tutela107 por vía del art 1903 Cc.
8.7-
EXTINCIÓN
102 Aún cuando nada se diga al respecto ni en el Cc ni en el CFC, tal obligación se deriva del principio general
en este sentido para los casos de gestión de patrimonios ajenos. Con la especialidad para la administración por
parte de los padres del patrimonio de sus hijos menores del art 168 Cc ( es facultativo para los hijos exigir o no a
sus padres esa rendición de cuentas)
103 Puesto que en la guarda de hecho no media convenio previo la acción para reclamar por el incorrecto
ejercicio de la guarda, la acción será la del art 1902 Cc
104 Se nos plantea la duda de si en el caso de que la guarda de hecho se desempeñe por los progenitores del
guardado su responsabilidad en caso de negligencia será la ordinaria o más bien la especial de los padres que
ejercen la patria potestad limitada en el art 168 Cc al dolo o a la culpa grave. Sin embargo pensamos que en la
patria potestad prorrogada o rehabilitada si que habría que aplicar el art 168Cc en este punto.
105 Si estuviera incapacitado judicialmente ya tendría nombrado tutor o curador según correspondiese, así
que ha de tratarse de una persona susceptible de ser incapacitado.
106 El CFC en su art 183 incluye entre los obligados a constituir la tutela a las personas o instituciones que
tengan bajo su guarda al menor o incapacitado ( se entiende, presunto incapacitado), haciéndoles responsables
de los daños y perjuicios que pudieran sufrir si no se promueve. No se menciona la solidaridad.
107 Hay una STS de los años 80 en la que una persona mayor de edad que sufría una enfermedad psíquica que
no le permitía gobernarse por si mismo, se encontraba “de facto” bajo la guarda de sus hermanos que no habían
iniciado procedimiento de incapacitación alguno, en un momento de enajenación causa la muerte de su empleada
de hogar. Su enfermedad le hace inimputable penal. Es insolvente respecto de la responsabilidad por la muerte de
su empleada reclamada por los familiares de ésta. Pero quienes se ven obligados a responder son sus hermanos.
50
La extinción de la guarda de hecho se contempla en el CFC, art 258 ( no así en el Cc). Se
dice que acaba porque finalizan las causas que la motivaron lo que tratándose de persona
que debiera estar sometida a tutela, o curatela, o en su caso, a patria potestad prorrogada,
solamente puede ocurrir porque ya no necesite estarlo, o bien porque se ha incoado un
procedimiento de incapacitación, y mientras se resuelve se nombra un defensor judicial.
También, aunque no lo recoja el precepto, por causas generales como son el fallecimiento108
de guardador o guardado.
Nada se dice de la posible extinción de la guarda de hecho por decisión del guardador.
Decisión que bien puede ser por no estar en condiciones de tomar sobre sí esa
responsabilidad o por que el ocuparse de los propios asuntos lo hacen imposible109supuestos
ambos en los que será lícito abandonar la guarda. Ahora bien, quien la abandonara sin poner
previamente en conocimiento de la autoridad judicial la situación de guarda de hecho,
evidentemente incurriría en responsabilidad. Estimamos que no se puede abandonar la
guarda de hecho sin razón alguna, sino que habrá de continuarse mientras no concurra
circunstancia que permita lícitamente hacerlo, o cuando el juez haya decidido por
conveniencia del guardado tomar otras medidas para su cuidado.110
El 2º párraf. del art 258 CFC señala que al acabar la guarda por la causa que sea el juez
puede pedir al guardador la cuenta111 de su gestión, lo que ya vimos que podría ocurrir, aunque no se diga expresamente- en el momento en que se dé conocimiento de la guarda a
la autoridad judicial, y con mayor motivo al finalizar ésta.
Por ultimo ese mismo art 258 CFC dispone que la desaparición de las causas que
motivaron la guarda de hecho no exime al guardador del cumplimiento de la obligación de
dar cuenta al juez de la situación de guarda, lo que no deja de ser un poco particular, pues,
en primer lugar si ya se ha constituido tutela o curatela, o hay una situación de acogida no se
puede comunicar el hecho actual de la guarda, sino en todo caso el que en el pasado existió
dicha guarda. En segundo lugar, parece díficil que en un proceso de incapacitación de una
persona no salga a la luz el que en el momento de incoarse, o incluso mientras se realiza, la
persona a la que se pretende incapacitar estaba sometida a una guarda de hecho.
108
O bien declaración de fallecimiento o incluso de ausencia.
El art 251 señala que es excusable el desempeño de la tutela en ciertas condiciones.
110 El argumento básico para esta afirmación es paralela a la que subyace en las reglas de gestión de negocios
ajenos, art 1887 Cc, quien sin que nadie se lo encargue decide ocuparse de una gestión ajena, o, más aún del
cuidado de una persona, ha de actuar conforme a la buena fé, y lo que no puede ser es que por dejar la función
libremente comenzada cause más daños que beneficio, y lógicamente, a tenor del art 1902 Cc si al hacerlo causa
algún daño está obligado a repararlo.
111 Si la dación de cuentas supusiera algún gasto para el guardador estos gastos serán de cuenta del
patrimonio del guardado (art 281 Cc). también creo que se pueden aplicar al caso los preceptos del CC sobre el
saldo de la cuenta general
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