9.650 Bracco, Raul Oscar c/Minist. de Salud- I.O.M.A s/Amparo

9.650
Bracco, Raul Oscar c/Minist. de Salud- I.O.M.A s/Amparo
Mercedes, 16 de julio de 2009.
VISTOS:
Estos autos caratulados “BRACCO RAUL OSCAR C/MINIST. DE SALUD- I.O.M.A S/
AMPARO”,
expediente Nº 9650 que tramitan por ante este Juzgado de Primera Instancia en
lo Contencioso Administrativo Nº 1 del Departamento Judicial de Mercedes, a mi cargo, y
de los que
RESULTA:
I.1) Que a fs. 4/5 se presenta el Sr. Raúl Bracco, por su propio derecho, con
patrocinio letrado , promoviendo acción de amparo contra el Instituto de Obra Médico
Asistencial de la Pcia. de Buenos Aires (I.O.M.A.) a los efectos de que se condene a la
provisión de mochila de oxígeno líquido.
2) Cita el derecho en sustento
de su pretensión y ofrece prueba documental e informativa.3) Que solicitó medida cautelar, la cual, no abasteciendo los presupuestos
necesarios, le fue denegada, ello sin que implique adelantar resultado respecto al fondo
(fs. 12).
4) Que a fs. 12/13 se resuelve citar al Instituto de Obra Médico Asistencial de
la Provincia de Buenos Aires (IOMA) para que, dentro del plazo de cinco (5) días,
acompañe informe circunstanciado
acerca de lo antecedentes y fundamentos de la
medida impugnada.
5) Que a fs. 20/22 la Dra. Romina Federico, apoderada de la Fiscalía de
Estado de la Provincia de Buenos Aires, acompaña informe circunstanciado del art. 10
Ley 7166.Manifiesta que el amparo resulta improcedente por faltarle los requisitos que
habilitan dicha vía excepcionalísima.-
Explica que, encontrándose debidamente fundadas las razones del IOMA
para denegar la cobertura que se reclama ya que se ha atenido a la normativa vigente, y
no dándose en autos los presupuestos que habilitan la procedencia de la acción de
amparo, particularmente un accionar arbitrario que justifique el desplazamiento de los
procedimientos ordinarios preestablecidos al efecto, se solicita el rechazo del amparo.6) A fs. 24 el actor adjunta certificado médico que avala los argumentos
expuestos en cuanto al reclamo de autos.
7) A fs. 25/36 la Fiscalía de Estado adjunta expediente administrativo nº
2914-28549/08.
8) Que a fs. 37/vta. se decide abrir la causa a prueba por el plazo de diez
días, a la vez que como medida necesaria para dilucidar la cuestión en litigio, se cita a las
partes a una audiencia en los términos del art. 36 inc. 4º del C.P.C.C. y art. 20 inc. 2º
párrafo cuarto de la Constitución Provincial.
9) Que a fs. 99, estando el trámite para ello, pasan los autos a despacho
para dictar sentencia.CONSIDERANDO:
1). El Sr. Raul Bracco, empleado de la Municipalidad de 9 de Julio y afiliado
a la Obra Social demandada, inicia acción de amparo cuya pretensión esta dirigida contra
la denegatoria de la auditoria médica del INSTITUTO DE OBRA MEDICO ASISTENCIAL
DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES (I.O.M.A.) con referencia al suministro de una
mochila de oxigeno líquido, para ser utilizada con carácter transitorio, dada la grave
afección que padece.
2). Bracco, de 73 años al momento de la presente sentencia (ver fs. 61),
desempeña tareas (ver fs. 49 y 63) , aún resultando portador de una grave enfermedad
en su sistema respiratorio – enfermedad pulmonar obstructiva crónica E.P.O.C.(ver fs. 1,
24 y 92) – afección que como su nombre lo indica resulta crónica, que deteriora
gravemente su salud y calidad de vida.
Que además de oxigenoterapia, suministrada mediante tubos de oxígeno en
su domicilio (fs. 24 ) le fue indicada la mochila portátil a los efectos de poder realizar sin
problemas su actividad diaria.
3) La acción de amparo, gestada por medio de la luminosa creación pretoriana de
nuestra Corte Suprema, ha recibido, a partir de la reforma de 1994 consagración
constitucional, tanto a nivel Federal como de la Provincia de Buenos Aires.
Las nuevas orientaciones constitucionales, sin quitarle a la acción de amparo su
carácter excepcional, la regulan en sentido menos restrictivo, para que la misma pueda
cumplir sus altos objetivos en forma rápida y eficaz; por encima de cualquier ritualismo
(arts. 20-2, Constitución Provincial; y 43 Constitución Nacional).
Resulta adecuado mencionar, que he sostenido en anteriores precedentes, mi
postura coincidente con los lineamientos provenientes de aquella parte de la doctrina
(Morello, Palacio, Rojas ..."Revista de derecho procesal- nº 5 Ed. Rubinzal-Culzoni) que
se inclina por la habilitación de las vías del contradictorio , a partir de la previa igualdad
de las partes frente a la ley, que hacer frente a la limitación por caso de las vías mas
idóneas, ello sin desvirtuar el amparo.
En tal contexto
debo propiciar parte de la solución al caso planteado,
recordando que en el caso Siri, la Corte señaló entre otras cosas: que basta esta
comprobación - la vulneración de los derechos o garantías- para que inmediatamente la
garantía constitucional invocada sea restablecida por los jueces en su integridad, sin
que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la reglamente.
Así, desde esta construcción pretoriana a partir del caso Siri, y la reforma
constitucional mencionada, debe armonizarse a partir de lo que surge del propio texto
constitucional , al poner el marco de actuación centrado en "... todo acto u omisión ...
que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, derecho y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado
o una ley...".(art. 43 C.N.)
Sin lugar a dudas, la procedencia del amparo está condicionada a que el acto u
omisión impugnado, contenga esa nota de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, la que
debe aparecer o presentarse como algo patente, claro, notorio, manifiesto, ostensible ;
es decir, visible al examen jurídico más superficial (Palacio, Lino E., "La pretensión de
amparo en la reforma constitucional de 1994").
4). Que en el presente caso se encuentran en juego derechos subjetivos
públicos de raigambre constitucional (art. 75 inciso 22º C.N.) como lo son el derecho a la
protección de la vida – art. 4º Convención Americana sobre Derechos Humanos – el
derecho a la seguridad social – art. 9º Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales - y el derecho a la salud – Art. XI Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre - y Constitución de la Provincia de Buenos Aires – arts.
12, inciso 1º, 36 inciso 8º, 38 y 57-.
5). Que conforme al informe producido por la demandada (fs. 18 y 34 ) y
constancias
documentales
–no
desconocidas-
administrativa del actor fue evaluada
allegadas
(fs.
1/3),
la
solicitud
por la Auditoria Médica, no autorizando la
prestación requerida de “equipo de oxigeno líquido”, en fecha 3 de octubre de 2008 con
fundamento en que el afiliado no había justificado médicamente el tratamiento de
oxigenoterapia domiciliaria (fs.3 y 17).
Como lo señala el Sr. Bracco, ante el rechazo, debió iniciar el presente
amparo para que la obra social cumpla con la entrega peticionada.
Debo señalar que
pretensión
cautelar
si bien el Juzgado a mi cargo no hizo lugar a la
peticionada,
ante
la
orfandad
de
elementos
probatorios
oportunamente justificantes de la terapia ambulatoria, dados los derechos constitucionales
en juego – sobre todo el derecho a la vida puesto en amenaza por la grave dolencia (Cfr.
C.S.J.N., Fallos: 323:3229)- el cumplimiento de los presupuestos legales para la viabilidad
de la acción deben ser mas flexibles, ante el doloroso calvario
deambulación sin el auxilio del oxigeno necesario -como quedó
que significa la
demostrado en la
audiencia de fs. 49 - que implica este tipo de dolencia como elemento fáctico que también
nutre la convicción del sentenciante.
En la referida audiencia, el estado de salud del actor netamente apreciable
sin la ayuda de profesional médico, sumado al acompañamiento de documental que
justificara el mismo, hicieron que la propia demandada - la que pese a la orden judicial
concurriera sin el representante técnico solicitado- solicitara la celebración de pericia
médica, que objetivamente evaluara el estado de salud y la consiguiente necesidad de
provisión del equipo de oxigeno liquido, que posibilitara la movilidad física que facilitara
la vida social y laboral del actor.
6) Merituando la prueba acumulada en la causa y de acuerdo a lo que se
desprende de la misma, entiendo que la patología que afecta al amparista – enfermedad
pulmonar obstructiva crónica- evidencia una evolución de tal gravedad que la provisión
del tratamiento de oxigenación peticionado, mediante la entrega de un equipo de oxigeno
líquido
de las características solicitadas por el médico tratante -fs. 64/65- no puede
quedar condicionada ab initio a discusión alguna.
En efecto, los estudios e informes médicos acompañados (ver. fs. 64/72)
resultan contestes con el relato del actor en su escrito inicial, el que da cuenta de su grave
enfermedad que hoy padece y la necesidad de contar con este elemento para su vida
social y laboral.
7) En el mismo sentido ilustra el dictamen pericial obrante a fs. 92/vta., en el
que el perito médico oficial contando con los mismos elementos de diagnóstico que obran
en el expediente administrativo nº 31102/08 adjuntado por la demandada, advierte sobre
el estado de salud, la patología, y la necesidad “ el incorporar la mochila de oxigeno
como parte del tratamiento de la patología pulmonar crónica que padece el Sr. Bracco;
con lo cual se logra mejorar la calidad de vida de una persona tan severamente afectada
por la enfermedad...". ( fs. 92 vta.).
Resulta importante señalar que la prestación del equipo objeto de litis no fue
rechazado por motivos concluyentes, sino por la falta de justificación adecuada -según
informe de IOMA-, que conforme queda demostrado en la litis obedece en principio a una
apreciación médica, que queda destronada por lo expuesto por el perito oficial, y que en
definitiva resulta una prestación obligatoria de la Obra Social para sus afiliados.
8) Debe señalarse que la Constitución Provincial es rotunda en el tutelaje
jurídico que otorga a los ciudadanos y habitantes en materia de seguridad social,
imponiendo la prevalencia de los principios de irrenunciabilidad, justicia social, primacía
de la realidad, indemnidad e interpretación a favor del trabajador (Cfr. Art. 39 inc. 3)
C.P.B.A.). Intensificando y extendiendo dicha tutela en materia de “regímenes de
seguridad social emergentes de la relación de empleo público provincial” (Cfr. Art. 40
C.P.B.A.).
También debe merituarse que estos sistemas de seguridad estatal – que
como hemos señalado resultan obligatorios para el empleado público – están construidos
en base al principio de solidaridad que impone una administración de recursos y
necesidades propias de un sistema de derecho público y por tanto ajenas a principios
economicistas o financieros típicos de los emprendimientos asociativos o societarios del
derecho privado. No puede olvidarse, en este marco en que razonamos, de que el actor
viene contribuyendo, es decir aportando económicamente con su cuota a su Obra Social,
y no parece justo – ni mucho menos solidario – retacearle la prestación debida en el
momento en que imperiosamente necesita de la misma.
9). En conclusión, reconocido el rango constitucional y supranacional – dicho
esto último por la posibilidad de responsabilidad internacional del Estado Argentino - del
derecho a la salud y a la vida, los mismos resultan afectados por el comportamiento de la
autoridad demandada, quien ha tenido una actitud omisiva, cuando no renuente, a la
prestación del servicio terapéutico requerido, con consecuencias que pueden producir un
daño grave, concreto e irreparable en la salud, tal como da cuenta el dictamen del Perito
Médico oficial.
En este sentido, no pasa desapercibido que, si bien la autoridad demandada
ha solicitado el rechazo del amparo por cuestiones formales – ver informes de fs. 17/22 y
33/35 – surge clara e indubitable voluntad del organismo demandado de reconocer la
dolencia que aqueja al actor.
Estas circunstancias colocaron a la demandada en una posición “legalista”
que
- con las probanzas allegadas a la causa – no justificaban
la
clara
omisión
prestacional en que ha incurrido con respecto al actor. Omisión que permitía visualizar
"ab initio" algún signo de ilegalidad y arbitrariedad, que resulta -a la luz de lo antes
expuesto- en este estadio procesal suficiente para tener por configurados también los
restantes requisitos de admisibilidad que requiere el proceso constitucional de amparo (
Cfr. Art. 20 inc. 2º C.P.B.A.; Arts. 1º, 2º, y conc. Ley 13.928).
Así vista las cosas, la conducta del I.O.M.A. cuestionada, confrontada con el
bagaje normativo, fáctico, probatorio y axiológico descrito (Cfr. Vigo, Rodolfo,
Interpretación Judicial) se exhibe como manifiestamente arbitraria, por lo que debe ser
descalificada y merecedora de corrección por la vía del amparo.Que incluso hace que ante la negativa, y la falta de una conducta adecuada
del IOMA para comprobar suficientemente que el afiliado no se encontrara en la
necesidad de utilizar la mochila como le demandara, jutificaran, antes que el seguimiento
del derrotero administrativo - ante la necesidad médica comprobada de su afección-,
ocurriera a esta vía excepcional en busca de la urgente solución a su caso.
10). Que
la pretensión peticionada en la demanda
requiere, en
consecuencia, de una sentencia que imponga el tratamiento por todo el lapso que la
afección acreditada en esta causa lo requiera, dando así certeza en cuanto a su
cumplimiento y eventualmente la posibilidad de ejecución en caso contrario (cfr. doctrina
CCA La Plata causa “T., M. R. s/ amparo” del 20/10/05, Infojuba Ed.Cont .Adm, Nov.
2005, pag.144 y ss.).POR ELLO,
En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, Doctrina y
Jurisprudencia citados, y con fundamento en lo dispuesto por los Arts.42, 43, 75 inciso
22º C.N.; Arts. 1º y 11º Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;
Arts. 3º y 25º Declaración Universal de los Derechos del Hombre; Arts. 4º, 5º y 29º
Convención Americana sobre Derecho Humanos; Art. 12º Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Art. 6º Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos; Arts. 12, inciso 1º, 15, 20, 36 inciso 8º, 38, 39, inc. 3º, 40, 57 y 171 de
la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, Arts. 1, 2 inc.1º -a contrario sensu-, 4, 5,
7 segundo párrafo, 12, 14, 19, y conc. de la Ley 13.928; Arts. 1º, 12º, 16º, 22 y conc. de la
Ley 6.982 y sus modificatorios,
RESUELVO:
1.- Hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por Raul Oscar Bracco
contra el Instituto de Obra Medico Asistencial (I.O.M.A.), de la Provincia de Buenos Aires,
en atención a los fundamentos y normas expuestos.
2.- Ordenar al INSTITUTO DE OBRA MEDICO ASISTENCIAL (I.O.M.A.)
que suministre, en el plazo de 10 días al Sr. Raul Oscar Bracco, mochila de oxígeno
liquido con tanque reservorio, para utilizar durante el período diario ambulatorio que
permita desenvolver su vida social y laboral, ello mientras perdure la dolencia que lo
afecta.3.- Imponer las costas a la demandada (art. 19 ley 13.928), regulando los
honorarios de los letrados de la parte actora Dr. Hugo Daniel Addamo y Roberto Luis
Bigatti en la suma de pesos novecientos diez ($ 910) a cada uno - Arts. 9, 13, 16, 49, 51,
54 y conc. Dec. Ley 8904/77-, ; cantidades a las que se deberán adicionar el 10 % en
concepto de aportes previsionales (Ley 6716 y sus modificatorias); no correspondiendo
regular los honorarios de la letrada apoderada
de la parte demanda, Dra. Romina
Federico conforme al resultado de esta litis ( arg. art.18 D.Ley 7543/69).
REGISTRESE, y por Secretaria, NOTIFIQUESE con habilitación de días y
horas inhábiles.-
Luis Oscar Laserna
Juez
Sentencia Definitiva registrada bajo el nº........../09.Honorarios registrados bajo el nº.............../09.-