DERECHO ADMINISTRATIVO II
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CAPÍTULO III - LOS EFECTOS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO, SUS
ELEMENTOS Y EL RÉGIMEN DE EJECUCIÓN CONTRACTUAL
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1. LA CUESTIÓN DE LOS EFECTOS DE LOS CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS
En el derecho civil, como es sabido, los contratos no producen efectos sobre terceros
ajenos al vínculo contractual (art. 1195 Ver Texto , Cód. Civ.) dado que se considera
que la autonomía de la voluntad de los contratantes no puede extenderse más allá de
quienes celebran el acuerdo generador de derechos y obligaciones (o sus sucesores o
herederos universales en los casos admitidos por el ordenamiento civil) (ver nota 1).
En cambio, el derecho administrativo postula el principio inverso, o sea, la posibilidad
de que los efectos de los contratos se extiendan a terceros que pueden hallarse
vinculados o no con su objeto, lo que implica otra consecuencia del carácter flexible y
abierto que caracteriza la figura convencional en el campo del derecho público.
Los casos más notables que revelan la aplicación de este principio suelen presentarse en
la concesión de servicios públicos y en la de obra pública, en cuyo ámbito de relaciones
pueden nacer, recíprocamente, derechos, obligaciones y cargas, en cabeza de terceros
que no son parte en la relación contractual.
Se ha intentado explicar este fenómeno de la extensión de los efectos del contrato
administrativo hacia terceros, desde la óptica del derecho privado, a través de la figura
de la estipulación por otro, lo que resulta insuficiente en virtud de que las estipulaciones
de los contratos administrativos no se limitan al nacimiento de derechos sino que,
muchas veces, configuran obligaciones o cargas que pesan sobre personas extrañas al
vínculo contractual (ver nota 2).
Un segundo intento de explicación doctrinaria se basó en la disección que se efectuaba
entre la parte estrictamente contractual y la faz reglamentaria que se atribuía al contrato
administrativo, puntualmente en la concesión de servicios públicos. Esta teoría, que
asignaba a la concesión la condición de un acto mixto, seguida durante mucho tiempo
en Francia (ver nota 3) ha sido superada por la concepción moderna sobre el contrato
administrativo (ver nota 4) que lo concibe como una unidad, incluyendo las llamadas
cláusulas reglamentarias dentro del régimen exorbitante que caracteriza al contrato
administrativo (ver nota 5).
Si el Estado posee el poder de crear vínculos obligatorios en forma unilateral a través de
un acto administrativo (en sentido estricto) —en la medida admitida por el
ordenamiento— no hay razón para que no pueda hacerlo a través de una cláusula
contractual dirigida a terceros. En tal caso, esta cláusula, incorporada al contrato, actúa
como una especie de acto administrativo de alcance general, sin afectar la unidad del
contrato, pues bien puede constituir la contrapartida de las obligaciones del contratante
(ej.: el derecho al cobro ejecutivo de la tarifa por el concesionario o al corte del
suministro si el usuario incurriera en falta de pago del servicio) o bien, directamente,
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pactarse cláusulas que confieren derechos a los usuarios (v.gr. a reclamar por la calidad
e ineficiencia del servicio).
De otra parte, es también cierto que también ese poder o facultad del Estado para
proyectar los efectos de los contratos hacia terceros con el acuerdo del contratante,
encuentra su fundamento en la finalidad de beneficio o interés público que persigue todo
contrato administrativo (ver nota 6), ya sea en forma inmediata como mediata.
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2. ELEMENTOS Y VICIOS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO
La configuración del contrato administrativo como una de las especies del acto
administrativo, en sentido amplio, conduce, en primer lugar, a la aplicabilidad de las
prescripciones que formula la L.N.P.A. acerca de los elementos o requisitos. Esto es así
por cuanto si bien los requisitos han sido diseñados para regir en el ámbito del acto
administrativo unilateral en su formación, nada impide extender la regulación de la
L.N.P.A. a los contratos que celebra la Administración, en la medida en que sea
compatible con la categoría jurídica contractual. Porque frente a las carencias
normativas que en esta materia suelen exhibir los regímenes de los diferentes tipos de
contratación administrativa (y también en los contratos atípicos) hay como una cadena
de fuentes que resultan aplicables, en forma analógica, la primera de las cuales implica
la conexión entre las normas y principios del propio ordenamiento administrativo.
En segundo lugar, como lo ha señalado la Corte Suprema “las disposiciones del Código
Civil, entre ellas las relativas a las nulidades de los actos jurídicos, son aplicables en la
esfera del derecho administrativo con las discriminaciones impuestas por la naturaleza
de lo que constituye la sustancia de este último” (ver nota 7). Ahora bien, la recurrencia
a la analogía con el Código Civil es siempre residual puesto que ella sólo procede ante
la imposibilidad de integrar el vacío legal con las prescripciones del ordenamiento
administrativo (ver nota 8).
A todo ello que, evidentemente, impide acudir a una visión contractualista de cuño civil
para caracterizar el contrato administrativo, hay que sumarle aún la dificultad adicional
que plantea la propia estructura del contrato administrativo concebido, como es lógico,
como un acuerdo de voluntades celebrado, fundamentalmente, entre la Administración y
una persona privada (no interesa, en este aspecto, el régimen del contrato
interadministrativo regido en su totalidad por el derecho público). Pues, del mismo
modo que ciertos elementos del acto administrativo, como el elemento subjetivo —en lo
que atañe a la capacidad del particular para celebrar el contrato— se rigen por la
legislación civil —la teoría del contrato administrativo también recepciona dicho
concepto proveniente del Código Civil para regular la aptitud del contratista privado—.
Esa construcción interpretativa plantea, además, una serie de singularidades en materia
de elementos y vicios que derivan de la específica naturaleza de la figura contractual
habida cuenta de que aparece en ella el consentimiento como un requisito
imprescindible para la validez del vínculo contractual, en el que se relativiza la
autonomía de la voluntad por obra de una legalidad que, en tanto es imperativa, integra
el llamado Régimen Administrativo del Contrato.
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Con esas salvedades, se opera la conexión entre los elementos y los vicios que afectan la
validez de los contratos administrativos con los correspondientes al acto administrativo
en sentido estricto (unilateral en su formación) y así se admite la posibilidad de
extenderle a aquéllos desde los vicios inherentes a la competencia, causa y finalidad (ver
nota 9), hasta los que sancionan la violación del objeto y las formas del procedimiento
de contratación.
Particularmente, en cuanto a la figura de la lesión, prevista en el artículo 954 Ver Texto
del Código Civil, aparte de consideraciones derivadas de la justicia y la ética contractual
que le impiden al Estado invocarla para invalidar el contrato (a diferencia del contratista
privado) (ver nota 10) lo cierto es que la Administración se encuentra suficientemente
protegida con los recaudos que conciernen a la finalidad (causa-fin) y a la
proporcionalidad y razonabilidad del objeto o contenido (art. 7º Ver Texto , incs. c] y f],
L.N.P.A.) como lo ha puesto de resalto la jurisprudencia de la Corte Suprema en el caso
“OCA”.
(nota 1) Aun cuando el principio, en el derecho civil, no reviste un carácter tan absoluto admitiéndose
que, excepcionalmente, puedan los contratos tener efectos respecto de terceros (ej. art. 2º Ver Texto , ley
17801); véase ALTERINI, Atilio Aníbal, Contratos. Teoría General, Buenos Aires, 1998, págs. 425 y
sigs., pero lo cierto es que en el derecho administrativo, especialmente en el contrato de concesión o
licencia de servicios públicos, se parte de la regla opuesta.
(nota 2) Conf. MARIENHOFF, M. S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos Aires,
1994, págs. 335/336.
(nota 3) DE LAUBADÈRE, Traité Theorique et Pratique des Contrats Admnistratifs, T. II, págs. 94-95;
y del mismo autor: Traité des Contrats Admnistratifs, T. I, 2ª ed., Paris, 1984, págs. 104 y sigs.,
actualizado por MODERNE y DELVOLVÉ.
(nota 4) MARIENHOFF, M. S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos Aires, pág. 337.
(nota 5) Véase BARRA, R. C., Contrato de Obra Pública, T. I, Buenos Aires, 1984, págs. 31 y sigs.; y
nuestro trabajo “Sobre la sustantividad del contrato administrativo y su recepción a través de la doctrina y
de la jurisprudencia de la Corte Suprema”, en Revista Argentina del Régimen de la Administración
Pública, año XIX, nro. 217, octubre de 1996.
(nota 6) MARIENHOFF, M. S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos Aires, pág. 337.
(nota 7) Fallos, 190:142 Ver Texto , 304:919 y 310:1578 Ver Texto . Esta doctrina ha sido reiterada
recientemente en el caso “S.A. Organización Coordinadora Argentina (OCA)”, 17-II-1998, E.D., 177,
págs. 749 y sigs., con comentario de COMADIRA, Julio R. (“La observancia de la causa y el fin en la
contratación administrativa reservada. La revocación por ilegitimidad del contrato administrativo en
cumplimiento”).
(nota 8) Conf. COMADIRA, Julio R., op. cit., pág. 750, conclusión que se destaca en el consid. 5º in
fine, del caso “OCA” citado en la nota anterior.
(nota 9) Conf. caso “OCA” cit., consids. 8º y 9º.
(nota 10) Conf. MARIENHOFF, Miguel S., “La ‘lesión’ en el derecho administrativo. Improcedencia de
su invocación por el Estado. Lo atinente al administrado”, J.A., t. 27-1975, sec. doct., pág. 22 y “De
nuevo sobre la ‘lesión’ en el derecho administrativo. Improcedencia de su invocación por el Estado. Lo
atinente al administrado”, J.A., 1976-III, pág. 766.
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3. LA MUTABILIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO. EL PRINCIPIO
DE LA FLEXIBILIDAD
Una de las diferencias más notorias —en relación con los contratos privados (ver nota
1)— que exhibe el régimen de ejecución del contrato administrativo, radica en la
prerrogativa modificatoria que puede ejercer, en forma unilateral, la Administración la
cual, dentro de ciertos límites cuantitativos establecidos por el derecho positivo (ver
nota 2), es susceptible de serle impuesta al contratante. A su vez, para hacer frente a
necesidades de interés público, vinculadas, concretamente, con la ejecución del contrato,
y siempre que el ordenamiento lo apodere en forma expresa, el sujeto estatal que
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contrata con un particular puede también ejercer tal prerrogativa (a condición que su
ejercicio no sea abusivo o arbitrario) teniendo el contratista, en tales casos, la opción de
resolver el contrato por culpa de la Administración, si la modificación que se pretende
llevar a cabo alterara la ecuación económico-financiera contractual o excediera el tope
cuantitativo (ver nota 3).
Se trata, técnicamente, no de un derecho, de un ius, sino del ejercicio de una potestad
(ver nota 4) que, como tal, resulta irrenunciable, configurando un principio general de la
contratación administrativa que integra el llamado régimen exorbitante. Como se
advierte, entonces, la potestas variandi no surge, en principio, del contrato sino del
ordenamiento como una regla general que se consuma a través del ejercicio de la
prerrogativa modificatoria.
Ahora bien, nada impide, en principio, que la Administración y el contratista puedan
acordar la modificación de un contrato administrativo, en la medida en que con ello se
preserve el cumplimiento de la finalidad de interés público tenida en vista al celebrar el
acuerdo de voluntades originario. Muchas veces, suele confundirse la modificación
bilateral (de común acuerdo) con la prerrogativa modificatoria unilateral,
pretendiéndose aplicar los principios y técnicas que fundan su procedencia (ej.:
imprevisión, desequilibrio contractual, etc.). Pero aunque nada impide acordar una
modificación en aquellos supuestos en que se altera la ecuación económico-financiera
del contrato, la Administración puede verse ante la necesidad —por razones de interés
público— de introducir modificaciones al contenido del contrato originario (ej.:
modificaciones tecnológicas, condiciones ambientales, seguridad del servicio por
aumento del tráfico, etc.). Como se ha señalado, lo único inmutable en esta materia y
que no se puede modificar es el fin del contrato administrativo que prevalece sobre el
alcance y modalidad de las prestaciones, siempre que “la equivalencia económica” de
dichas prestaciones se mantenga inalterada (ver nota 5).
Desde luego que, para preservar los derechos de los oferentes que participaron en una
licitación o concurso deben mediar circunstancias objetivas (aplicables cualquiera
hubiera sido el adjudicatario) y transcurrir un tiempo razonable a partir del
perfeccionamiento del contrato (ver nota 6) - (ver nota 7).
En este sentido, la admisión de la posibilidad de una modificación contractual por
acuerdo de partes implica el abandono del antiguo principio de la rigidez del contrato o
de la rigidez del pliego de condiciones (que ya, en su momento, criticó Hauriou) (ver
nota 8) para sustituirlo por el principio de la flexibilidad contractual.
Este principio cobra, sobre todo, una trascendente función en materia de interpretación
de los contratos administrativos y, en definitiva, tiende a la prevalencia del fin de interés
público perseguido concretamente en cada caso antes que a una interpretación rígida de
las cláusulas del contrato o del pliego.
(nota 1) En los derechos anglosajones —como lo ha demostrado, entre otros, ARIÑO ORTIZ— los
contratos que celebran las empresas con el Estado se regulan por un régimen que posee características
similares al que rige nuestros contratos administrativos (“Contratos del Estado y common law”, prólogo a
MONEDERO GIL, Doctrina del Contrato del Estado, Madrid, 1997, pág. 10).
(nota 2) Por ejemplo, el art. 30 de la Ley de Obras Públicas que, en los contratos por ajuste alzado,
establece una limitación sobre los aumentos o redacciones de los costos o de los trabajos que inciden
sobre los costos, del 20% del “valor total de las obras contratadas”.
(nota 3) Art. 53, inc. a), Ley de Obras Públicas.
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(nota 4) ARIÑO ORTIZ, G., Teoría del Equivalente Económico en los Contratos Administrativos,
Madrid, 1968, págs. 266 y sigs.
(nota 5) GARCÍA DE ENTERRÍA, E. - FERNÁNDEZ, T. R., Curso de Derecho Administrativo, T. I,
Madrid, 1996, págs. 706-707 y sigs., 5a ed.. Al respecto, refiriéndose a los límites para modificar los
contratos administrativos indican que la expresión ius variandi es en parte, equívoca, pues en tal sentido
(como obstáculos o barreras que impidan proceder a la modificación) no pueden existir limitaciones ya
que “las exigencias del interés público, el servicio a la comunidad, no pueden quedar comprometidos por
el error inicial de la Administración contratante o por un cambio en las circunstancias originariamente
tenidas en cuenta en el momento de contratar... Obligar a la comunidad a soportar una carretera, un puerto
o un embalse mal planteado ab initio, inútiles e ineficaces desde una misma concepción, por un simple
respeto al contractus lex, no tendría sentido. Al servicio del interés público y de sus concretas e
insoslayables exigencias, el ius variandi de la Administración es ilimitado en extensión o intensidad, ya
que el interés público prima sobre cualquier otra consideración” (op. cit., T. I, págs. 705-706).
(nota 6) Sin perjuicio del principio de flexibilidad contractual la regla que proclama el pacta sunt
servanda resulta más rigurosa en el ámbito del contrato administrativo que en el privado pues —cuando
se ha acudido al procedimiento de licitación pública u otros similares— hay que respetar los derechos de
los oferentes excluidos. Consecuentemente, el ámbito del ejercicio de la potestad modificatoria, aun
cuando encuentra más límites que una modificación contractual regida por el derecho civil o comercial,
viene a compensar la mayor rigurosidad que tiene el pacta sunt servanda frente a terceros (oferentes
excluidos de la selección).
(nota 7) A partir de esta previsión el derecho que se tiende a preservar es la igualdad que hay que
asegurar a todo oferente en un procedimiento de selección. Sobre este punto se ha sostenido que el
principio de igualdad está destinado a proteger a quienes pretenden contratar con la Administración, pero
su supervivencia durante la ejecución del contrato administrativo opera como un elemento residual
habilitante para el ejercicio del control del obrar administrativo sobre el ejercicio de la potestas variandi
(GAMBIER, Beltrán, “El principio de igualdad en la licitación pública y la potestad modificatoria en los
contratos administrativos”, en Derecho Administrativo. Obra Colectiva en Homenaje al Profesor Miguel
S. Marienhoff, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, págs. 937 y sigs.).
(nota 8) GARCÍA DE ENTERRÍA, E. - FERNÁNDEZ, T. R., op. cit., pág. 710.
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4. LOS PODERES DE DIRECCIÓN Y CONTROL
Esta prerrogativa integra el denominado régimen administrativo (ver nota 1) y encuentra
fundamento en el principio de la competencia (ver nota 2) que los órganos
administrativos conservan como potestad irrenunciable en el ámbito propio de la
ejecución del contrato administrativo para impulsar, ordenar, verificar y controlar su
cumplimiento efectivo, la que debe surgir en forma expresa del ordenamiento o de las
cláusulas de cada contrato.
Dentro de esta prerrogativa se incluye el poder sancionatorio que se rige por las reglas
generales de las sanciones administrativas con las peculiaridades tipificantes de cada
contrato que celebra la Administración (v.gr. la ejecución directa de las prestaciones y/o
sustitución del contratista en los contratos administrativos de colaboración).
El ejercicio de estos poderes se encuentra acotado por el principio de la razonabilidad
que impone la preservación de la autonomía técnica y empresaria del contratista, no
obstante la amplitud con que suelen prescribirse en los distintos regímenes
contractuales.
(nota 1) BARRA, R. C., op. cit., T. II, pág. 703.
(nota 2) GARCÍA DE ENTERRÍA, E. - FERNÁNDEZ, T. R., op. cit., T. I, pág. 703.
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5. LA PRERROGATIVA DE EJECUCIÓN DIRECTA
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En el campo de la contratación administrativa se ha reconocido la configuración de otra
prerrogativa típica de los contratos que celebra el Estado, regidos por el derecho público
interno. Se trata de la ejecución directa de los contratos administrativos que para un
sector de la doctrina emana de los poderes virtuales o implícitos que posee la
Administración contratante (ver nota 1) o bien, de la propia naturaleza del contrato
administrativo y los fines que persigue (ver nota 2).
El poder de ejecución directa del contrato, que comprende, lógicamente, la sustitución
(al menos provisional) del contratante, posee, en nuestro Derecho, un fundamento
expreso en el artículo 12 Ver Texto de la L.N.P.A. en virtud de la obvia conexión con el
principio de ejecutoriedad de los actos administrativos y de la remisión que prescribe el
artículo 7º Ver Texto in fine, de dicho ordenamiento en materia de contratos
administrativos.
En efecto, el artículo 12 Ver Texto de la L.N.P.A. autoriza a la Administración
(entendida en sentido amplio a partir de la reforma constitucional de 1994) a emplear su
fuerza ejecutoria para poner en práctica el acto administrativo (y por extensión el
contrato de esa especie) por sus propios medios, salvo el supuesto de que la ley o la
naturaleza del acto exigieran la intervención judicial (v.gr. ejecución patrimonial sobre
los bienes del contratista). En el caso, el acto respectivo que resuelva la sustitución
provisional del contratista, si bien es susceptible de control judicial pleno y se halla
subordinado al cumplimiento de determinadas condiciones (las que se verán
seguidamente), puede ser dispuesto unilateralmente por la Administración, en razón de
que por constituir un poder inherente (no implícito o virtual) que emana, además, de una
potestad atribuida en forma expresa por el ordenamiento, no requiere la intervención
previa de la justicia, siempre, claro está, que no se precise acudir a la coacción sobre
personas o bienes para llevar a cabo la sustitución.
Ahora bien, el acto administrativo que decida la sustitución del contratista, aparte de que
necesariamente ha de tener una causa legítima, debe hallarse suficientemente motivado
y ser precedido de una intimación no sólo para cubrir su derecho de defensa sino
también por aplicación analógica del principio que recepciona, en materia de caducidad,
el artículo 21 Ver Texto de la L.N.P.A..
En lo que concierne a la situación que justifica el dictado del acto de sustitución del
contratista o ejecución directa del contrato debe tratarse de un grado de incumplimiento
que altere con culpa grave el objeto y la finalidad esencial perseguida por el contrato
(ver nota 3) y siempre que resulte imprescindible ejecutar las prestaciones contractuales,
ya que de lo contrario lo que corresponde es que la Administración resuelva el contrato
y proceda a seleccionar un nuevo contratista. Por tales razones, esta prerrogativa no
resulta procedente en los contratos administrativos de atribución ni, menos aún, en los
de objeto privado (regulado en este aspecto por el derecho civil o mercantil).
Excepcionalmente y siempre que se configure la imposibilidad de cumplir el contrato
por causas ajenas a la voluntad del contratista (v.gr. fuerza mayor o hecho del príncipe)
la Administración puede decretar la sustitución provisional, sin responsabilidad para
aquél, lo cual no la exime, sin embargo, de cumplir los recaudos precedentemente
indicados.
(nota 1) MARIENHOFF, M. S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos Aires, pág. 419.
Sobre el punto pensamos —antes de ahora— que no pueden existir poderes implícitos ya que su admisión
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violaría el principio de reserva que consagra el art. 19 Ver Texto , Const. Nac. y el propio principio de
legalidad.
(nota 2) BERÇAITZ, M. A., Teoría General de los Contratos Administrativos, 2ª ed., Buenos Aires,
1980, págs. 424 y sigs.
(nota 3) Conf. MARIENHOFF, M. S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos Aires, pág.
421. En tal caso, el contratista responde por los gastos que insuma su sustitución o la ejecución directa.
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6. LA INVOCACIÓN DE LA EXCEPCIÓN NON ADIMPLETI CONTRACTUS
POR PARTE DEL CONTRATISTA
De acuerdo a lo que estatuye el artículo 1201 Ver Texto del Código Civil —aplicable
por analogía a los contratos administrativos— el contratista no puede ser obligado a
cumplir las prestaciones a su cargo mientras la Administración no cumpla con las que le
corresponden, por aplicación de la regla de reciprocidad que, como emanación de la
justicia, rige en materia obligacional (art. 510 Ver Texto , Cód. Civ.).
Si bien durante bastante tiempo se desconoció la procedencia de esta excepción en el
campo del contrato administrativo tanto por parte de la doctrina francesa (ver nota 1)
como, en su momento, por la vernácula (ver nota 2) lo cierto es que a partir de la
corriente que ha impulsado en nuestro país Marienhoff (ver nota 3), se ha abierto una
línea proclive a su reconocimiento que ha tenido recepción jurisprudencial.
En el momento actual de la evolución del derecho administrativo, no obstante que se
admite la procedencia de la excepción non adimpleti contractus se exige que el
incumplimiento de las prestaciones a cargo de la Administración (ej. falta o demoras en
el pago) le cree al contratista una “razonable imposibilidad” de cumplir el contrato (ver
nota 4) y que el mismo no se encuentra en mora al momento de su invocación (ver nota
5).
Sin embargo, salvo el caso de aquellos contratos que tuvieran por objeto la prestación de
un servicio público y en lo estrictamente inherente a su continuidad (ver nota 6) la
procedencia de la exceptio no encuentra obstáculos para su procedencia, habida cuenta
del principio de justicia en que ella reposa (la reciprocidad obligacional). En efecto,
aparte de que resulta sumamente difícil medir cuándo se está en presencia de una
“razonable imposibilidad” (ver nota 7) va de suyo que no sería justo que la
Administración reclame el cumplimiento al contratista cuando ella incumple sus
obligaciones ni tampoco que el contratante privado sea quien, en definitiva, soporte la
carga financiera del contrato, aunque estuviera en condiciones de hacerlo (ver nota 8).
Obsérvese, por lo demás, que con el criterio de la “razonable imposibilidad” se afecta
el principio de igualdad ya que sólo podrían llegar a invocar la excepción aquellos
contratistas que cuentan con menor capacidad patrimonial. En suma, su no admisión
implica agravar los riesgos propios del contrato, ajenos a la voluntad del contratista,
quien los trasladará, como es lógico, al precio de sus prestaciones, en perjuicio del
interés de la comunidad.
(nota 1) RIVERO, J., Droit Administratif, nro. 121, Paris, 1977, pág. 124. No obstante, en caso de falta
de pago de la Administración un sector de la doctrina francesa admitió su procedencia; véase DE
LAUBADÈRE, A. - MODERNE, F. - DELVOLVÉ, P., Traité des Contrats Administratifs, T. II, 2ª ed.,
Paris, 1984, nro. 1002, págs. 206-209, fundan la exclusión de la exceptio en la idea de colaboración al
servicio público que implica el contrato administrativo.
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DERECHO ADMINISTRATIVO II
(nota 2) BERÇAITZ, M. A., Teoría General de los Contratos Administrativos, 1ª ed., págs. 291-292,
opinión que rectificó en la 2ª ed., Buenos Aires, 1980, págs. 371-375.
(nota 3) MARIENHOFF, M. S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos Aires, nro. 730,
págs. 376 y sigs.
(nota 4) Caso “Cinplast S.A. c/ENTel (Empresa Nacional de Telecomunicaciones)”, (Fallos, 216:212
Ver Texto ), sentencia de la CSJN, 20-III-1993, J.A., nro. 5887, del 09-II-1994.
(nota 5) S.C.J.M., causa nro. 45919 in re “PETTINO, Jorge Luis y otro, en PETTINO, Ricardo D. y
otro c/Reynaldo Caseres s/demanda ordinaria” del 28-II-1990 Ver Texto .
(nota 6) MARIENHOFF, M. S., Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, T. II-B, pág. 640.
(nota 7) MERTEHIKIAN, Eduardo, Estudios sobre la Contratación Pública, Ciencias de la
Administración, Buenos Aires, 1996, pág. 193.
(nota 8) GORDILLO niega la posibilidad de utilizar esta excepción en la concesión o licencia de
servicios públicos, Tratado de Derecho Administrativo, 3ª ed., Parte General, T. I, Cap. XI, pág. 47.
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7. EL PRINCIPIO GENERAL DE LA BUENA FE EN LA EJECUCIÓN DEL
CONTRATO ADMINISTRATIVO Y LA DOCTRINA DEL ACTO PROPIO
El artículo 1198 Ver Texto —1ra. parte— del Código Civil, aplicable por analogía al
derecho administrativo, recepciona el principio general de la buena fe en los siguientes
términos:
“Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con
lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado
y previsión”.
Este principio general del derecho, que existe con independencia de su reconocimiento
por el Código Civil, se encuentra en la base misma del ordenamiento jurídico y
demanda —en el plano de las relaciones jurídicas— conductas leales y honestas (como
el mantenimiento de los compromisos asumidos) haciendo a la confianza y seguridad de
los negocios. A la par que informa el ordenamiento y sirve, por lo tanto, para la tarea
interpretativa, cumple también una función integradora con las normas positivas (ver
nota 1).
En el ámbito de la contratación administrativa el contenido de buena fe se vuelve más
intenso, en atención a los intereses o necesidades públicas que se tiende a satisfacer, lo
que naturalmente conlleva a que el Estado se encuentre impedido de actuar como si se
tratara de un negocio lucrativo del que deba obtener la mayor cantidad de ganancias
legítimas, en perjuicio del contratista (ver nota 2).
A su vez, se ha considerado que la doctrina del acto propio constituye una derivación
necesaria e inmediata del principio de la buena fe (ver nota 3) e incluso la técnica
denominada estoppel, que integra aquel principio general susceptible de ser invocado
frente a la Administración Pública (ver nota 4).
En materia contractual, la buena fe abona el cumplimiento de las obligaciones pactadas
a través de varias soluciones que se fundan en la conducta que se espera de una persona
normal que actúe con lealtad y sin malicia. Así, de ello se desprende tanto la
interdicción de rechazar el cumplimiento de una prestación por faltarle una mínima
parte como cuando se opera un incumplimiento de los plazos que no sea de envergadura
y trascendencia (ver nota 5).
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DERECHO ADMINISTRATIVO II
En lo que respecta a la prohibición de ir contra sus propios actos (venire contra factum
proprium) la jurisprudencia la ha aplicado en reiteradas oportunidades, impidiendo o
rechazando la actuación de la Administración que pretende, para beneficiarse a costa del
contratista, desconocer o contradecir sus actos o hechos anteriores legítimos (ver nota
6).
(nota 1) GONZÁLEZ PÉREZ, J., El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo,
Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, Madrid, 1983, págs. 46-51.
(nota 2) CNCont. Adm. Fed., Sala IV, in re “Incofer S.A. c/Ferrocarriles Argentinos”, 26-VIII-1986,
causa 3431/86.
(nota 3) MORELLO, A. M. - STIGLITZ, R. S., “La doctrina del acto propio”, L.L., t. 1984-A, pág. 865.
(nota 4) MAIRAL, H. A., La Doctrina de los Actos Propios y la Administración Pública, Buenos Aires,
1988, págs. 18-31 y 33-61.
(nota 5) GONZÁLEZ PÉREZ, J., op. cit., pág. 102.
(nota 6) Vid. la jurisprudencia que cita MAIRAL (op. cit., pág. 134) y particularmente, el fallo de la
SCBA caratulado “Fasolo Hnos. S.R.L. c/Prov. de Buenos Aires”, J.A., 1982-II-141 Ver Texto .
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8. LA COMPENSACIÓN DE LOS DESEQUILIBRIOS EN LA EJECUCIÓN DE
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Tanto en el contrato administrativo como en el regido por el derecho civil o comercial
celebrado entre dos particulares, pueden producirse desequilibrios que afecten las bases
de lo acordado o la llamada ecuación económico-financiera del contrato, por lo cual, a
primera vista, no parecería necesario establecer soluciones diferentes para el
restablecimiento del equilibrio contractual.
Pero la doctrina y la jurisprudencia administrativas pronto advirtieron que esa alteración
del equilibrio de las prestaciones podía provenir de actos del propio Estado cuando
modificaba unilateralmente el contrato en ejercicio de la potestas variandi, y que esta
circunstancia tenía que incidir en la extensión y alcance de la compensación, la cual no
debía limitarse a una ayuda o subsidio para morigerar las pérdidas del contratista (como
acontecía al aplicar la teoría de la imprevisión), sino en una reparación integral de la
ecuación, ya que no es justo que se obligue al contratista a extender y ampliar las
prestaciones acordadas, sin mantener la remuneración pactada (ver nota 1). A similares
conclusiones hay que arribar en aquellos supuestos en los que la modificación provenga
de un acuerdo entre la Administración y el contratista.
Y ello es así, toda vez que, el respeto a lo pactado constituye un principio aplicable a
todo tipo de contratos, sean administrativos o no (ver nota 2).
De otra parte, para lograr la mayor transparencia posible en las cotizaciones que
formulan los contratistas y disminuir así el peligro de que trasladen los riesgos
contractuales a las propuestas (ver nota 3), se perfilaron sistemas de revisión de precios
ex lege que compensan no sólo el riesgo imprevisto, sino hasta los mayores costos
previsibles por las partes al momento de celebrar el contrato administrativo, tal como
acontecía entre nosotros con el régimen instituido por la ley 12910 <>(ver nota 4).
1203/10620
9. CONTINUACIÓN. EL MANTENIMIENTO DE LA ECUACIÓN
ECONÓMICO-FINANCIERA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO: SU
FUNDAMENTO COMÚN
9
DERECHO ADMINISTRATIVO II
La noción de equilibrio financiero del contrato administrativo, como una condición
inherente en la concesión de servicio público, en la cual se halla comprendida la
denominada equivalencia honesta de las prestaciones, es decir, entre las ventajas que se
le otorgan al contratista y lo que se le exige, fue establecida por primera vez en Francia,
en un caso promovido por el ministro de Obras Públicas contra la Compañía Francesa
de Tranvías, resuelto en el año 1910.
En esa oportunidad, el Consejo de Estado, recogiendo la conclusión de León Blum,
expuso el principio, en términos que son todavía citados y seguidos por la doctrina
moderna (ver nota 5), al sentar la tesis de que corresponde a la esencia de todo contrato
de concesión de servicio público encontrar y realizar, en la medida de lo posible, un
equilibrio entre las ventajas otorgadas al concesionario y las cargas que le son
impuestas, las cuales: “deben balancearse de manera que formen la contrapartida de
los beneficios probables y de las pérdidas previstas. En todo contrato de concesión
hállase también implícita, como un cálculo, la equivalencia honesta entre lo que se
otorga al concesionario y lo que se le exige ...” (ver nota 6).
En la misma época, casi paralelamente a dicha formulación, nacida para corregir el
desequilibrio provocado por el ejercicio de la potestas variandi —que habilita a la
Administración para modificar unilateralmente el contrato—, el Consejo de Estado,
frente al cambio de las circunstancias originalmente pactadas, aplicó la cláusula rebus
sic stantibus, o teoría de la imprevisión, y con la idea de morigerar las pérdidas que ese
cambio provocaba, reconoció una ayuda en favor del contratista sin compensar, empero,
la totalidad de su déficit financiero.
La extensión de esta teoría al campo de la contratación administrativa, si bien al
principio fue resistida, provocando —como recuerda Hauriou— casi un escándalo (ver
nota 7), terminó por ser reconocida ampliamente, más que para propugnar la resolución
contractual, como ocurrió en las aplicaciones que de ella se hicieron en el derecho
privado, para revisar el contrato, con el objetivo básico de no alterar la continuidad de la
obra o servicio público (en sentido amplio) (ver nota 8).
Es evidente que en el derecho público todas las teorías correctoras de los desequilibrios
tienen un fondo común que está dado básicamente por una circunstancia de hecho —
como es la modificación de las condiciones contractuales originarias—, que altera el
equilibrio financiero entre las obligaciones y los derechos, las cargas y los beneficios,
junto a un principio jurídico general que conduce al restablecimiento en forma total o
parcial, de la ecuación económico-financiera del contrato administrativo, lo cual no es
óbice para la coexistencia de diferentes técnicas de garantías adaptadas a cada situación,
como se verá en el punto siguiente.
Esto es así por cuanto existe una fundamentación unitaria que justifica el mantenimiento
del equivalente económico en el contrato administrativo sobre la base de principios
jurídicos dogmáticos, propios del derecho público, que carecen de sentido en el ámbito
de las relaciones privadas. Este fundamento encuentra su directa apoyatura en principios
generales del derecho administrativo, algunos de los cuales tienen, entre nosotros,
recepción positiva en la Constitución Nacional, como el artículo 16 Ver Texto , que
prescribe la igualdad ante las cargas públicas.
10
DERECHO ADMINISTRATIVO II
Este último principio, conectado con la necesidad de mantener la continuidad de los
servicios públicos y la realización de la obra pública, configura, en rigor, el principal
fundamento en que se apoyan las distintas técnicas (hecho del príncipe, revisión de
precios, imprevisión, etc.) para mantener el equilibrio financiero del contrato
administrativo (ver nota 9).
En efecto, si sobre el contratista recae la carga de soportar el peso del régimen
exorbitante, que incluye, en algunos casos, la obligación de ampliar sus prestaciones por
la modificación contractual que disponga unilateralmente la Administración, o bien de
cumplir el contrato pese al cambio producido en las circunstancias originariamente
convenidas y previstas, ya sea a causa del alea administrativa provocada por hechos del
propio Estado (factum principis) o provenga de un alea que tiene su origen en la
economía general (teoría de la imprevisión), resulta justo otorgarle una compensación
que le permita, al menos, continuar en la ejecución del contrato. De lo contrario, los
contratistas del Estado sufrirían una carga pública de un modo desigual, pues la
situación de sacrificio especial en que se hallan no les sería compensada, pese a incidir
sobre ellos “una carga que no pesa sobre las demás personas” (ver nota 10).
A su vez, como todo menoscabo patrimonial impuesto en beneficio público debe ser
indemnizado, por aplicación del principio de inviolabilidad de la propiedad privada (art.
17 Ver Texto , Const. Nac.), cuando tal situación acontece en el contrato administrativo
se impone el restablecimiento de la ecuación económico-financiera por aplicación de
aquel principio constitucional (ver nota 11), ya que a nadie puede imponérsele el
sacrificio de sus intereses particulares en beneficio público, sin el respectivo
resarcimiento.
A lo expuesto cabe añadir que la necesidad de compensar los desequilibrios
contractuales encuentra también su razón de ser en la circunstancia de que el contratista
público se convierte, en la mayor parte de los contratos administrativos, en un
colaborador (ver nota 12) de la actividad concreta que cumple la Administración, cuya
finalidad superior tiende al bien común y se encuentra por sobre las previsiones
contractuales (ver nota 13), tal como ocurre con aquellos contratos vinculados con la
prestación de un servicio público (continuidad, regularidad y obligatoriedad, por
ejemplo).
1203/10630
10. APLICACIÓN DE LAS REGLAS PROPIAS DE LA JUSTICIA
CONMUTATIVA
Se ha sostenido, por parte de la doctrina, que la justificación del principio del equilibrio
financiero del contrato reposa en razones inherentes a la justicia distributiva vinculadas
a la igualdad, proporcionalmente comparativa, que se da entre las propuestas de los
diferentes oferentes que concurren al procedimiento de selección contractual (ver nota
14).
Pero aparte de que dicha tesis no alcanza a explicar plenamente el motivo por el que
igualmente se corrigen los desequilibrios mediante el procedimiento de revisión de
precios o mayores costos instituido por la ley 12910 <>y complementarias, en casos
donde no ha existido concurrencia (v.gr. contrataciones directas), lo cierto es que no
11
DERECHO ADMINISTRATIVO II
constituye una derivación fiel de la teoría clásica de la justicia (ver nota 15) y contrasta
con lo que acontece en el plano de la realidad.
Ello por cuanto la remuneración pertenece, en todo contrato, a la justicia conmutativa,
dado que el precio contractual constituye el equivalente de las prestaciones que se llevan
a cabo en función de la obra, cosa o servicio contratado, sin atender, en principio, a la
condición personal, salvo que esta condición influya decisivamente sobre la calidad o
especialidad de la respectiva obra, cosa o servicio.
Hay, pues, una igualdad de objeto a objeto que difiere de la igualdad proporcional que
es propia de la justicia distributiva.
En cambio, como lo hemos sostenido anteriormente (ver nota 16), cuando el Estado
distribuye bienes comunes en virtud del principio de igualdad proporcional, que toma en
cuenta la situación de cada persona en la sociedad, el gobernante realiza un acto propio
de la justicia distributiva, la cual, si bien no deja de ser justicia individual o particular
(lo debido por la comunidad a sus miembros como partes del todo de esa comunidad),
reposa en una igualdad proporcional entre la cosa y la persona, entre la prestación
debida y la situación personal de esa persona en la sociedad.
La materia de la justicia contractual se resuelve casi siempre por aplicación de
principios propios de la justicia conmutativa. Así lo ha decidido nuestro más alto
tribunal al apuntar que “en situaciones regidas por los principios de la justicia
conmutativa ... ha de estarse a la igualdad estricta de las prestaciones recíprocas
conforme a las circunstancias del caso, y no siendo el dinero un valor en sí mismo sino
un medio que, como denominador común, permite conmensurar cosas y acciones muy
dispares en el intercambio, aquella igualdad exige que la equivalencia de las
prestaciones recíprocas responda a la realidad de sus valores y al fin de cada una de
ellas, situación equitativa que resulta alterada cuando ... por culpa del deudor moroso
la prestación nominal a su cargo ha disminuido notablemente su valor real” (ver nota
17).
Además, en el plano de la realidad los criterios legales y jurisprudenciales que se han
dado para mantener el equilibrio financiero del contrato administrativo, descansan sobre
el aumento o disminución que sufren las cosas o servicios contratados por
acontecimientos económicos no imputables al contratista, sin establecerse igualdad
proporcional alguna respecto de las personas que contratan a los efectos de fijar los
valores que se compensan o indemnizan.
1203/10640
11. PECULIARIDADES DE LAS PRINCIPALES TÉCNICAS QUE
GARANTIZAN EL EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO
En lo que sigue vamos a analizar algunas de las peculiaridades de las principales
técnicas de garantía del mantenimiento de la ecuación económico-financiera del
contrato administrativo, como son: a) la compensación por el ejercicio de la potestas
variandi; b) el hecho del príncipe; c) la teoría de la imprevisión; y d) la revisión de
precios ex lege.
1203/10650
12
DERECHO ADMINISTRATIVO II
a) La compensación por el ejercicio de la potestas variandi
Las modificaciones que directamente, en forma unilateral (ver nota 18) siempre que la
potestad surja, en forma expresa, del ordenamiento administrativo o previo pacto con el
contratista, puede introducir la Administración en el contrato generan el consecuente
derecho de aquél a ser compensado de todas las consecuencias económicas que generen
tales modificaciones (ver nota 19) o bien, a introducir en el pacto que celebre las
correspondientes compensaciones que garanticen el mantenimiento del equilibrio
financiero.
Es sabido que el poder modificatorio de la Administración constituye una potestad que,
como tal, es irrenunciable (ver nota 20), y que tiene sus límites jurídicos racionales —
uno de los cuales es, precisamente, el que veda afectar la sustancia o esencia del
contrato (ver nota 21)—, existiendo también límites legales, respecto de los contratos de
obra pública y de suministro, donde la legislación ha tasado el máximo dentro del cual
puede ejercerse la mencionada potestad (ver nota 22). De excederse tales límites se
reconoce pacíficamente el derecho del contratista a rescindir el contrato.
En caso de que se produzca, en forma ilegítima, la modificación unilateral del contrato
administrativo, el contratista tiene un verdadero derecho subjetivo a la intangibilidad de
su remuneración (ver nota 23), a fin de que se mantenga integralmente indemne la
ecuación económico-financiera originaria.
1203/10660
b) El hecho del príncipe (factum principis)
La teoría del hecho del príncipe, calificada como una de las más confusas del derecho
administrativo (ver nota 24), nació para corregir las consecuencias de aquellas
intervenciones de los poderes públicos que tuvieran por efecto afectar, con medidas
generales, las condiciones jurídicas o de hecho conforme a las cuales el contratista
ejecuta su contrato.
A diferencia de la alteración del equilibrio financiero que se opera por el ejercicio de la
potestad de modificación unilateral del contrato, el hecho del príncipe concierne a
medidas que no tienen por objeto realizar directamente la prerrogativa modificatoria
pero que inciden o repercuten sobre el contrato, haciendo que su cumplimiento sea más
oneroso. Se trata de un supuesto de responsabilidad extracontractual (ver nota 25).
Por ese motivo se ha sostenido que debe tratarse de medidas de carácter general (ver
nota 26), que adopte el Estado, sean legítimas o no (lo que puede incidir en la extensión
del resarcimiento) (ver nota 27), mientras que si la medida es de alcance particular, el
caso encuentra aplicación dentro de la responsabilidad contractual, donde la reparación
corresponde en plenitud, aun cuando provenga de una ley formal, siempre que
pertenezca al mismo orden de competencia constitucional bajo el cual se realizó el
contrato (v.gr. nacional, provincial o municipal, en caso de tener estos entes reconocida
autonomía en las constituciones provinciales).
Poco importa, pues, si la medida general proviene o no de la Administración
contratante, del órgano legislativo pertinente (ver nota 28) o de otra entidad estatal con
personalidad jurídica encuadrada en dicha Administración, ya que, en todos estos
supuestos, se consuma un “alea administrativa” por una medida general que torna
13
DERECHO ADMINISTRATIVO II
aplicables los principios que rigen en materia de responsabilidad extracontractual del
Estado.
Para que el contratista pueda invocar el hecho del príncipe para obtener el reajuste del
contrato afectado por un alea de esa naturaleza se requiere que la medida general: 1) sea
de índole económica o financiera; 2) provoque una excesiva onerosidad sobreviniente;
3) sea imprevista (ver nota 29) y no exceda el alea normal de todo contrato; 4) exista
una relación de causalidad entre la medida y la alteración de la ecuación del contrato; y
5) que el daño sea cierto y especial, en el sentido de que afecte más intensamente al
contratista que al resto de las personas a quienes se les impone la medida de alcance
general, cuyas consecuencias resultan asimilables a la imposición de cargas públicas
(ver nota 30).
1203/10670
c) La teoría de la imprevisión
La teoría de la imprevisión tiende a compensar la excesiva onerosidad sobreviniente en
la prestación a cargo de una de las partes del contrato, provocada por un cambio
imprevisto producido en las circunstancias que constituyeron la base del contrato,
recogida en nuestro Código Civil a partir de la reforma introducida por la ley 17711
<>(ver nota 31).
El desarrollo de esta teoría, que se hallaba, según algunos, también insinuada en el
Derecho Romano (ver nota 32) se perfila nítidamente en la Edad Media a través de la
cláusula rebus sic stantibus donde se postula el respeto por la palabra empeñada, en
tanto las circunstancias tenidas en cuenta al celebrar el contrato no sufran alteraciones
fundamentales que trastoquen el equilibrio contractual.
Su recepción en este siglo obedeció —como se ha visto— a la jurisprudencia del
Consejo de Estado Francés, que la aplicó en el caso “Compañía de Gas de Burdeos”, al
reconocer que cuando el cambio de circunstancias causaba una excesiva onerosidad en
la prestación a cargo del concesionario y se trataba de un “alea económica”
imprevisible, correspondía indemnizar al contratista mediante una ayuda que le
permitiese compensar sus pérdidas y continuar en la ejecución del contrato de
concesión, manteniendo la continuidad del servicio público (ver nota 33).
Las condiciones que regulan su procedencia han tenido una sistematización rigurosa en
el derecho público (ver nota 34) sosteniéndose la necesidad de que concurran
simultáneamente diversos requisitos, a saber: 1) una excesiva onerosidad en una
prestación del contrato; 2) que ella sea sobreviniente, o sea, que el acontecimiento que
perturba el acuerdo surja y produzca efectos después de la celebración del contrato,
debiendo éste hallarse pendiente de ejecución o cumplimiento (ver nota 35); 3) se trate
de un “alea económica”, y no de un “alea administrativa”; 4) el acontecimiento que
provoca el desequilibrio no sea normalmente previsible, sino de carácter extraordinario
y ajeno a la voluntad del contratista (ver nota 36); 5) no haber suspendido el contratista
la ejecución del contrato (ver nota 37); 6) que se opere un trastorno o quebranto en la
ecuación económico financiera del contrato con motivo del hecho determinante del
“alea económica” (ver nota 38).
14
DERECHO ADMINISTRATIVO II
Ahora bien, en la medida en que uno de los objetivos fundamentales de la adopción de
la cláusula rebus sic stantibus por el derecho administrativo es la continuidad del
servicio público (expresión ésta que debe concebirse aquí en sentido amplio, es decir,
equivalente a función administrativa), el déficit o quebranto debe ser transitorio (ver
nota 39). De producirse un acontecimiento que trastoque definitivamente el
cumplimiento del contrato sería aplicable la teoría de la fuerza mayor (ver nota 40) o del
caso fortuito (de darse los supuestos correspondientes), o bien, podría configurarse un
supuesto de responsabilidad extracontractual del Estado, ya fuera la respectiva actividad
legítima o ilegítima.
La aplicación de la teoría de la imprevisión puede ser invocada tanto por el contratista
como por la Administración, y no se traduce en una compensación integral (ver nota 41)
sino en una ayuda por la cual se distribuye el “alea económica” entre ambos (ver nota
42) sobre la base de que el contratista continúe la ejecución del contrato y sólo soporte
la parte de las pérdidas que una razonable interpretación del contrato permita dejar a su
cargo (ver nota 43).
En el derecho administrativo, donde la resolución contractual está más limitada que en
el derecho civil, en atención al interés público que se persigue, el principal efecto de la
teoría de la imprevisión radica en la revisión del contrato (ver nota 44), lo cual importa
que el perjudicado se encuentra impedido de suspender las obligaciones contraídas
debiendo limitarse a gestionar directamente una compensación que lo permita.
1203/10680
d) La revisión de precios ex lege
La llamada revisión de precios o régimen de mayores costos (ver nota 45) apareció
fundada en sus comienzos en la teoría de la imprevisión, con motivo de los aumentos
extraordinarios de precios ocurridos especialmente durante y después de la Segunda
Guerra Mundial, circunscribiéndose al contrato de obra pública. En la actualidad esta
técnica de revisión ha perdido vigencia por la Ley de Convertibilidad.
Entre nosotros, a diferencia de lo que acontece en otros derechos, como el español,
donde la revisión de precios resulta de la cláusula pactada en cada contrato (ver nota 46)
o en los pliegos de la licitación, se trataba de una revisión ex lege, regulada básicamente
por el sistema que instituían por las leyes 12910 <>y 15285 <>y sus decretos
reglamentarios (ver nota 47).
Su fundamento era similar a los demás sistemas y técnicas que tienden a preservar el
equilibrio financiero del contrato, esto es, a evitar el grave daño a los intereses públicos
que puede provocar la paralización de las obras, decisión esta que resultaría casi siempre
inútil, por la simple circunstancia de que si la Administración rescindiera el contrato
tendría que adjudicar las obras a los nuevos precios, con inclusión de los mayores costos
producidos (ver nota 48).
Esta técnica fue acompañada de una nutrida jurisprudencia y tradujo, en nuestro
ordenamiento nacional, el grado más alto de protección de los derechos de quienes
contratan con la Administración en la medida en que mantiene incólume la ecuación
económica del contrato, compensando las variaciones de costos que ocurren durante su
ejecución, sin reparar en que éstos sean o no imprevisibles.
15
DERECHO ADMINISTRATIVO II
Esto último, en virtud del carácter endémico de la inflación que padecía nuestro país,
cuya situación económica condujo a que el sistema estructurado se apartase de la teoría
de la imprevisión para adquirir perfiles propios, bajo la forma de una garantía de orden
público (ver nota 49) instituida tanto en favor del contratista como de la Administración.
En este sentido, las distinciones más significativas con aquella teoría radicaron
esencialmente en que: a) no se exige la concurrencia de un acontecimiento imprevisible
ni extraordinario; b) no se requiere que el aumento del precio fuera excesivo (ver nota
50); c) el resarcimiento es pleno e integral; d) configura una obligación que asume la
Administración al celebrar el contrato que queda a él incorporada.
(nota 1) CNCont. Adm. Fed., Sala II, in re “Dunco S.A. c/B.N.A. s/cobro de pesos”, del 1º de abril de
1993 Ver Texto , causa 35.532/94.
(nota 2) C.S.J.N., in re “Necon S.A. c/Dir. Nac. de Vialidad s/ordinario”, 4-VI-1991 Ver Texto , causa
N.132.XXII, Fallos, 314:491; CNCont. Adm. Fed., Sala V, in re “Case c/Gas del Estado s/contrato
administrativo”, 13-XII-1996 Ver Texto , causa 28.150/96.
(nota 3) GARCÍA DE ENTERRÍA, E. - FERNÁNDEZ, T. R., op. cit., T. I, pág. 522, respecto de la
revisión de precios.
(nota 4) Ver SPOTA, A. G., Contratos, T. III, Buenos Aires, 1980, pág. 583.
(nota 5) DE LAUBADÈRE, A. - MODERNE, F. - DELVOLVÉ, P., Traité des Contrats Administratifs,
T. I, Paris, 1983, págs. 716-717.
(nota 6) DE LAUBADÈRE, A. - MODERNE, F. - DELVOLVÉ, P., op. cit., T. I, pág. 717, nota 2.
(nota 7) HAURIOU, M., La Jurisprudence Administrative de 1892 à 1929, T. III, Paris, 1929, pág. 675.
(nota 8) El reconocimiento de la posibilidad de revisar el contrato por el derecho administrativo, en
virtud del cambio imprevisible de las circunstancias originarias del contrato, se adelantó en muchos años a
la evolución de esta idea en el derecho civil moderno. Ver ARIÑO ORTIZ, G., Teoría del Equivalente
Económico en los Contratos Administrativos, Madrid, 1968, pág. 285, nota 31.
(nota 9) ARIÑO ORTIZ, G., op. cit., pág. 321.
(nota 10) Conf. MARIENHOFF, M. S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos Aires,
1983, págs. 482-483 y sigs., respecto del hecho del príncipe y de la teoría de la imprevisión; BERÇAITZ,
M. A., Teoría General de los Contratos Administrativos, Buenos Aires, 1980, pág. 460.
(nota 11) Conf. MARIENHOFF, M. S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos Aires,
págs. 483 y sigs., fundamento que considera aplicable aún para la teoría de la imprevisión (págs. 507 y
sigs.). Así, nuestro Alto Tribunal, en numerosos pronunciamientos sostuvo: “El equivalente económico,
como derecho subjetivo surgido de la relación contractual administrativa, constituye una propiedad en el
sentido constitucional del término” (Fallos, 145:307; 158:268, entre otros).
(nota 12) GARRIDO FALLA, F., Tratado de Derecho Administrativo, T. II, Madrid, 1987, págs. 79-80.
(nota 13) Conf. CASSAGNE, J. C., “En torno de la figura del contrato administrativo”, en Cuestiones
de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1987, págs. 83-84, donde señalamos la incidencia de este
principio en punto a la modificación de los pliegos de la licitación a posteriori del perfeccionamiento del
contrato.
(nota 14) BARRA, R. C., Contrato de Obra Pública, T. III, Buenos Aires, 1988, pág. 1146, al tratar la
intangibilidad de la remuneración del contratista en el contrato de obra pública.
(nota 15) En el Tratado de la Justicia, al referirse a la división de la justicia, SANTO TOMÁS DE
AQUINO se expresa en términos que no admiten duda alguna acerca de lo que sustentamos, pues dice:
“...si se da a un servidor de la comunidad un pago por un servicio prestado, no sería esto justicia
distributiva, sino conmutativa. Y es que en la justicia distributiva no se toma como norma la igualdad
objetiva entre lo que se da a uno y los servicios que ha prestado; sino más bien a lo que cada uno recibe
según la dignidad de la persona” (Suma Teológica, II.II., q. 61, a. 4).
(nota 16) CASSAGNE, J. C., “En torno de la figura del contrato administrativo”, en Cuestiones de
Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1987, pág. 113.
(nota 17) En el caso “Vieytes de Fernández, Juana (suc.) c/ Provincia de Buenos Aires” Ver Texto ,
E.D., t. 69, pág. 86.
(nota 18) Según GARRIDO FALLA, la potestad de modificar los contratos administrativos aparece en
la misma génesis de la concepción sobre el contrato administrativo “como una de las notas que viene a
caracterizarlo decisivamente desde un punto de vista sustancial” (op. cit., T. II, pág. 82).
(nota 19) En este sentido, la Suprema Corte de Santa Fe sostuvo que: “si las modificaciones de la
Administración rompen el equilibrio económico-financiero del contrato, el contratista debe ser
16
DERECHO ADMINISTRATIVO II
indemnizado”, (SC Santa Fe, in re “Transportes la Florida S.R.L. y otros c/Municipalidad de Rosario”,
26-VI-1986 Ver Texto ).
(nota 20) MARIENHOFF, M. S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos Aires, pág. 399.
Este principio no excluye —como hemos señalado— la facultad de pactar las condiciones o cláusulas
inherentes al ejercicio de la potestad.
(nota 21) DE LAUBADÈRE, A. - MODERNE, F. - DELVOLVÉ, P., Traité des Contrats
Administratifs, T. II, Paris, 1984, pág. 407.
(nota 22) Arts. 30 <>y 53 <>, inc. a, ley 13064; Reglamento de las contrataciones del Estado, inc. 84 de
la reglamentación al art. 61 de la Ley de Contabilidad.
(nota 23) Conf. BARRA, R. C., “El caso ‘Pizarro Araoz’ y la modificación del sistema de variación de
costos pactado en los contratos de obra del sector público”, E.D., t. 95, pág. 736, con respecto a la
variación de costos en los contratos de obra pública o locaciones de obra en sector público.
(nota 24) DE LAUBADÈRE, A. - MODERNE, F. - DELVOLVÉ, P., op. cit., T. II, pág. 516, nro. 1291.
(nota 25) Dicha responsabilidad, conforme a nuestra doctrina y jurisprudencia, es objetiva y directa; ver:
CASSAGNE, J. C., “En torno de la figura del contrato administrativo”, en Cuestiones de Derecho
Administrativo, Buenos Aires, 1987, págs. 309 y sigs.
(nota 26) GARCÍA DE ENTERRÍA, E. - FERNÁNDEZ, T. R., op. cit., T. I, pág. 513; ARIÑO ORTIZ,
G., op. cit., pág. 263.
(nota 27) CASSAGNE, J. C., Derecho Administrativo, T. I, pág. 314.
(nota 28) ARIÑO ORTIZ, G., op. cit., pág. 269.
(nota 29) MARIENHOFF, M. S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos Aires, pág. 494.
(nota 30) ARIÑO ORTIZ, G., op. cit., págs. 266-267.
(nota 31) El actual art. 1198 Ver Texto , Cód. Civ. tiene su fuerte en el art. 1467, Cód. Civ. de Italia.
(nota 32) Véase MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, Buenos Aires, 1987, pág. 313; REZZÓNICO, L.
M., La Fuerza Obligatoria del Contrato y la Teoría de la Imprevisión, Buenos Aires, 1954, pág. 21.
(nota 33) Han dicho GARCÍA DE ENTERRÍA, E. - FERNÁNDEZ, T. R. en este sentido que “la lógica
del contractus lex, que postula la rescisión por incumplimiento, se enfrenta así a la lógica del servicio
público, que aboga en pro de una solución que garantice la continuidad del mismo” (op. cit., T. I, pág.
514).
(nota 34) MARIENHOFF, M. S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos Aires, pág. 522.
(nota 35) Sobre la imprevisión en el derecho privado, en casos de devaluación monetaria, ver:
BUSTAMANTE ALSINA, J., “La devaluación del peso y la teoría de la imprevisión”, en
Responsabilidad Civil y otros Estudios, Buenos Aires, 1984, págs. 187 y sigs. Sobre este punto, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que era necesario demostrar que la distorsión en la ecuación
económica del contrato fuera consecuencia de hechos sobrevinientes e imprevisibles al momento de la
celebración del contrato (CSJN, in re “Dulcamara S.A. c/ENTel s/cobro de pesos”, del 29-III-1990 Ver
Texto (Fallos, 313:376), in re “Tecnobra S.A. c/Comisión Nacional de Energía Atómica”, fallada el 20IV-1993 Ver Texto (Fallos, 316:729).
(nota 36) Así lo disponía el inc. 56 del dec. 5720/72, que reglamentó el art. 61 de la Ley de
Contabilidad, que prescribe que “los precios correspondientes a la adjudicación, por norma, serán
invariables. No obstante, cuando causas extraordinarias e imprevisibles modifiquen la economía del
contrato se podrá, por acuerdo de partes: a) reconocer variaciones de costos en la medida en que dichas
causas incidan en los mismos; b) dar por rescindido el contrato sin penalidades”. Al respecto, BARRA
apunta que “la diferencia esencial respecto del art. 1198 Ver Texto , Cód. Civ. consiste en una inversión
de la mecánica de aplicación de ese art.: no hay demanda de rescisión sino un acuerdo de partes para
mejorar la economía del contrato y en caso de fracaso la rescisión del contrato sin penalidades” (op. cit.,
T. III, pág. 1162).
(nota 37) MARIENHOFF, M. S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos Aires, pág. 520,
sostiene que ello “es así porque, precisamente, la teoría de la imprevisión tiende a ‘ayudar’
económicamente al cocontratante, evitando que éste suspenda la ejecución del contrato y facilitando, en
cambio, el cumplimiento del mismo, cualquiera sea su especie (concesión de servicio público,
construcción de obra pública, suministro, etc.). En esto hay una fundamental diferencia entre teoría de la
imprevisión y fuerza mayor”.
(nota 38) MARIENHOFF, M. S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos Aires, pág. 523
(ver jurisprudencia citada).
(nota 39) VEDEL, G. - DELVOLVÉ, P., Droit Administratif, pág. 1152.
(nota 40) MARIENHOFF, M. S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos Aires, págs.
521-522.
17
DERECHO ADMINISTRATIVO II
(nota 41) Se ha afirmado sobre esta cuestión que la indemnización debe deducir la carga del alea
normal y sólo comprende los gastos suplementarios soportados por el empresario a partir del momento en
que las cargas de su empresa, en razón de circunstancias económicas excepcionales, han excedido los
límites extremos de los aumentos de gastos que habían podido considerar las partes al celebrar el contrato
(BEZZI, Osvaldo Máximo, El Contrato de Obra Pública, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1982, pág. 195).
(nota 42) GARCÍA DE ENTERRÍA, E. - FERNÁNDEZ, T. R., op. cit., T. I, pág. 517.
(nota 43) Tal fue el criterio expuesto por el Consejo de Estado francés en el caso de la Compañía de Gas
de Burdeos.
(nota 44) Conf. BARRA, R. C., op. cit., T. III, pág. 1152.
(nota 45) Así lo denominan, entre otros: DIEZ, M. M., Manual de Derecho Administrativo, T. I, Buenos
Aires, 1977, pág. 418; BERÇAITZ, M. A., op. cit., pág. 466.
(nota 46) Art. 12, Ley de Contratos del Estado; ver GARCÍA DE ENTERRÍA, E. - FERNÁNDEZ, T.
R., op. cit., T. I, pág. 519.
(nota 47) Entre otros: dec. 11511/47, modif. por dec. 3772/64; dec. 6927/61, modif. por dec. 4124/64,
que reglamentan las leyes 12910 <>y 15285 <>.
(nota 48) GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T. R., op. cit., T. I, pág. 519.
(nota 49) Sobre el carácter de orden público del sistema de mayores costos: BERÇAITZ, M. A., op. cit.,
pág. 468, señala que las cláusulas que excluyan la aplicación del régimen de mayores costos son
ilegítimas, salvo que no se refieran a determinado rubro específico; BARRA, R. C., op. cit., T. III, pág.
1156, recuerda que conforme a la jurisprudencia de la Procuración del Tesoro de la Nación tal exclusión
se acepta siempre que ella obedezca a razones técnicas o a la poca trascendencia económica del rubro que
se excluye.
(nota 50) BARRA, R. C., op. cit., T. III, págs. 1156-1157, apunta que “no importa la magnitud de la
onerosidad causada en la prestación a cargo del particular. Es suficiente con que ocurra el mayor costo,
cualquiera sea su entidad para generar el derecho a su reconocimiento por parte del contratista, sin
perjuicio de que los pliegos o cláusulas de los contratos fijaran un porcentaje por debajo del cual no
proceda dicho reconocimiento, y ello por razones de simplicidad acorde con la poca importancia de la
variación”.
1203/10690
12. LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS EN EL ÁMBITO CONTRACTUAL
Con independencia del tipo de sanción (de naturaleza penal o resarcitoria) el poder sancionatorio de la
Administración incide en los contratos de la Administración de un modo distinto que en el ámbito de los
contratos del derecho privado, donde fuera de lo pactado entre las partes y las prescripciones del Código
Civil o leyes especiales, el alcance del poder de configurar sanciones y, eventualmente, de aplicarlas al
contratante incumplidor no puede exceder dicho marco.
En cambio, en el derecho administrativo, a raíz de la desigual posición de las partes, el poder de
configurar sanciones puede derivar tanto de la ley como de la legislación delegada (dentro de los límites
que prescribe el art. 76 Ver Texto , Const. Nac.) y esa potestad sancionatoria (no así el ejercicio de la
potestad) no puede ser objeto de pacto en el contrato administrativo habida cuenta la indisponibilidad e
irrenunciabilidad que caracteriza a la figura de la potestad.
Ahora bien, si bien no cabe reconocer la posibilidad de que se puedan configurar sanciones implícitas (ver
nota 1) no tipificadas legalmente (ver nota 2) lo cierto es que el contratista se encuentra sometido (dentro
de los límites constitucionales) a un estado de sujeción que implica el eventual sometimiento a la
configuración de un poder sancionatorio que la Administración ejerce tanto ad intra como desde afuera
del contrato aunque, como se verá seguidamente, ciertos poderes que parecen externos al contrato
terminan, en definitiva, integrándose con él, en cuanto en ese ámbito es donde encuentran la razón de su
existencia y sentido.
Si se observa lo que acontece en el plano de la realidad cabe advertir distintas situaciones, a saber: a)
sanciones previstas en el régimen normativo especial que constituye el marco o el soporte del contrato
(leyes, reglamentos, pliegos, etc.), que suelen ir acompañadas de poderes exorbitantes (en el alcance con
que se ha definido este concepto); b) sanciones que derivan de principios exorbitantes de la institución
que constituye el objeto o contenido del contrato (v.gr. autotutela sobre los bienes del dominio público)
que, en cualquier caso, nunca son implícitas y se ejecutan dentro de los límites constitucionales y legales;
c) sanciones que se configuran en los reglamentos inherentes a la ejecución de ciertos contratos
administrativos (v.gr. reglamentos de servicio en la concesión de servicios públicos) que, sin alterar el
equilibrio contractual, pueden configurar sanciones por el incumplimiento —por ejemplo— de ciertos
deberes informativos o deficiencias técnicas (cuando la Administración tenga atribuida la respectiva
facultad por la ley) imputables al concesionario; d) sanciones derivadas del llamado poder de policía que,
18
DERECHO ADMINISTRATIVO II
aun cuando posean una configuración “extracontractual”, repercuten sobre los contratos de la
Administración al igual que sobre las personas ajenas al vínculo contractual.
En consecuencia, salvo el supuesto enunciado en el punto d) precedente, en todos los demás existe una
vinculación estrecha entre la configuración de las sanciones y el contrato de la Administración que se
vuelve más intensa tratándose de contratos administrativos donde se opera una suerte de integración, en el
sentido de que la Administración tiene el deber de no alterar —con el poder sancionatorio— sobre todo el
que se configura a posteriori de la celebración del contrato administrativo, el equilibrio contractual y las
garantías constitucionales que protegen el derecho de propiedad (art. 17 Ver Texto , Const. Nac.) y
prescriben la igualdad ante las cargas públicas (art. 16 Ver Texto , Const. Nac.). En suma, esa integración
que se opera entre el poder sancionatorio, el objeto del contrato y las garantías debidas al contratista,
constituye el principal límite que acota la configuración del poder sancionatorio (con respecto a la
configuración) y, al propio tiempo, influye decisivamente en el plano de la interpretación.
En cuanto al derecho aplicable la primera recurrencia es, obviamente, al derecho administrativo y sus
principios fundamentales e institucionales, lo que implica el respeto de las cláusulas convenidas en el
respectivo contrato, teniendo en cuenta que, en materia de sanciones de naturaleza represiva, resultan
aplicables los principios y normas del derecho penal (ver nota 3). En segundo lugar, se aplican, por
analogía, las prescripciones de la ley civil o comercial, es decir, adaptándolas a las peculiaridades propias
del derecho administrativo, sin que esta aplicación analógica pueda constituir un pretexto para crear
sanciones no previstas ni para eludir el régimen más gravoso que pudieran contener las normas civiles o
comerciales cuando éstas pertenecieran al orden público.
(nota 1) Éste ha sido el criterio dominante en la doctrina clásica; véase MARIENHOFF (Tratado de
Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos Aires, pág. 111) con apoyo en las opiniones vertidas por
RIVERO y DE LAUBADÈRE. Con referencia a las cláusulas penales aplicables en caso de
incumplimiento contractual Marienhoff, siguiendo a De Laubadère, ha sostenido que estas cláusulas
“lógicamente han de tener por fuente al contrato y a los textos que lo complementan, es decir, han de
hallar fundamento en la letra misma del contrato, o en el complejo de textos que indubitablemente lo
complementen (pliegos de condiciones generales o particulares, reglamentos de contrataciones, leyes
formales preexistentes que integran el contenido del contrato, etc.). Pretender sancionar un
incumplimiento contractual con una penalidad (cláusula penal) no integrante del contrato, implica
apartarse del contrato, actitud evidentemente ilícita o contraria a derecho: en la especie faltaría la causa
jurídica” (op. cit., T. III-A, pág. 415).
(nota 2) Conf. NIETO, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, 2ª ed., Madrid, 1994, pág. 94.
Cuadra apuntar que, si bien Nieto admite la potestad sancionadora implícita, distingue entre la existencia
de la potestad y la capacidad para su ejercicio, distinción ésta que conduce al reconocimiento de límites y
condiciones establecidas para su procedencia.
(nota 3) Conf. La doctrina que hemos expuesto en La Intervención Administrativa, 2ª ed., Buenos Aires,
1994, págs. 215 y sigs.
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