1
Traducción del original A theory of crimes against humanity, publicado en Yale Journal
of Internacional Law (29 Yale J. Int’l L 85) por Ezequiel Malarino y Marisa Vázquez.
Una teoría de los crímenes contra la humanidad
David Luban 
I. Introducción: crímenes contra la cualidad de ser humano y crímenes
contra el conjunto de humanidad
No existe documentación acerca de cómo los redactores de la Carta de
Núremberg llegaron a elegir el término “crímenes contra la humanidad”. El término fue
escogido por el juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos, Robert Jackson, quien
fue jefe de los fiscales estadounidenses y de la delegación estadounidense en la
Conferencia de Londres que elaboró la Carta. Jackson consultó al gran doctrinario de
derecho internacional, Hersch Lauterpacht, pero ellos decidieron no documentar sus
deliberaciones, aparentemente para no generar polémica. En 1915, los gobiernos de
Francia, Gran Bretaña y Rusia habían denunciado el genocidio de los armenios turcos
como “crímenes contra la civilización y la humanidad” y la misma frase aparece en una
propuesta de 1919 para enjuiciar a los autores turcos. Pero en aquel tiempo los Estados
Unidos objetaron que las así llamadas “leyes de la humanidad” no tenían un contenido
específico y la propuesta de juzgar a los turcos fue echada por tierra. Aparentemente,
Jackson no vio ninguna razón para invocar un precedente que su propio gobierno había
objetado antes por razones basadas en la idea de la regla de derecho [rule of law] y
concluyó que cuanto menos se diga, mejor es.1 Cherif Bassiouni, quien escribió una

Frederick Haas Professor of Law and Philosophy, Georgetown University Law Center. Escribí una
versión anterior de este trabajo, que ya es casi irreconocible, para una conferencia sobre crímenes contra
la humanidad en la Western Ontario University en enero de 2002. Deseo agradecer a quienes participaron
en esa conferencia por sus comentarios, y a los organizadores, Charles Jones y Richard Vernon, por la
primera invitación a pensar seriamente sobre la materia. También he recibido comentarios útiles a este
trabajo de participantes del seminario de investigación de la Georgetown University, incluyendo
comentarios escritos de Emma Coleman Jordan y Neal Katyal. Mi asistente de investigación, Mike
García, colaboró con una crítica minuciosa de una versión anterior del trabajo, y Kate Kerr proporcionó
una ayuda esencial en la preparación del borrador final. Presenté una versión posterior del trabajo en el
Yale Law School's Schell Center, y recibí valiosos comentarios y sugerencias de muchos participantes, en
particular Paul Kahn. Larry May hizo comentarios útiles acerca de un borrador posterior, y me he
beneficiado asimismo de la oportunidad de leer el original de su próximo libro, Crimes Against
Humanity: A Normative Account. También deseo agradecer a quienes participaron en la sesión del
seminario de filosofía de la University of Maryland sobre este trabajo. Finalmente, quiero agradecer a
Julie O'Sullivan por el estímulo y las innumerables apreciaciones mientras trabajábamos este material
para nuestro curso de derecho penal internacional.
1
M. Cherif Bassiouni, Crimes Against Humanity in International Criminal Law, ps. 17-18 (2da. ed.
1999). Véase también Lawrence Douglas, The Memory of Judgment: Making Law and History in the
Trials of the Holocaust, ps. 44-46 (2001); Kriangsak Kittichaisaree, International Criminal Law, ps. 8586 (2001). Para un mayor tratamiento del origen de la noción jurídica de crímenes contra la humanidad,
véase Antonio Cassese, International Criminal Law, ps. 67-74 (2003). El término “crímenes contra la
humanidad” apareció en algunos códigos penales latinoamericanos en los años veinte, y los Estados que
2
crónica sobre esos acontecimientos, consideró, sin embargo, que el término crímenes
contra la humanidad era “más apropiado” y, aparte de las inquietudes que serán
consideradas abajo en cuanto a que el término crea el peligro de demonizar a aquellos
que cometen tales crímenes, es difícil discrepar.2 La frase “crímenes contra la
humanidad” ha adquirido enorme resonancia en los imaginarios jurídico y moral de la
época posterior a la segunda guerra mundial. Ella sugiere, al menos en dos sentidos
distintos, la enormidad de estos delitos. Primero, la frase “crímenes contra la
humanidad” sugiere delitos que agravian no sólo a las víctimas y sus propias
comunidades, sino a todos los seres humanos, sin importar su comunidad. Segundo, la
frase sugiere que estos delitos calan hondo, lesionando el núcleo de humanidad que
todos compartimos y que nos distingue de otros seres de la naturaleza.3
Este doble significado da fuerza a la frase, pero también ambigüedad; una
ambigüedad que podemos encontrar en el doble significado de la palabra “humanidad”.
“Humanidad” significa la cualidad de ser humano [humanness] y la suma de todos los
seres humanos [humankind].4 Tomado en el primer sentido, “crímenes contra la
humanidad” sugiere que el rasgo definitorio de estos delitos es el valor que ellos
lesionan, a saber la cualidad de ser humano. El derecho distingue tradicionalmente entre
delitos contra las personas, delitos contra la propiedad, delitos contra el orden público,
delitos contra la moral y otras distinciones semejantes. Aquí, la idea es suplementar la
taxonomía tradicional de bienes jurídicamente protegidos –propiedad, personas, orden
público, moral-, añadiendo que tales delitos son crímenes contra la cualidad de ser
humano como tal.
La terminología elegida por los redactores de la Carta de Núremberg sugiere que
ellos pensaban en crímenes contra la humanidad en este sentido. En el art. 6, que
enumera los crímenes que caen bajo la competencia del Tribunal, encontramos la
categoría tradicional de crímenes de guerra5 suplementada con dos nuevas categorías:
lo emplearon ejercieron jurisdicción universal sobre tales crímenes. Harvard Research Project on
Criminal Jurisdiction, 29 Am. J. Int'l L., 435, p. 571 (Supp. 1935) (con citas de los códigos penales de
Costa Rica y Venezuela).
2
Bassiouni, supra nota 1, 17, ps. 62-63. La preocupación acerca de la demonización aparece con
particular claridad en Carl Schmitt, The Concept of the Political, p. 54 (traducido por George Schwab,
1996) (“Confiscar la palabra humanidad, para invocar y monopolizar semejante término probablemente
tenga ciertos efectos incalculables, tales como negar al enemigo la cualidad de ser humano…”). Véase la
iluminadora discusión sobre Schmitt en Martti Koskenniemi, The Gentle Civilizer of Nations: The Rise
and Fall of International Law 1870-1960, ps. 415-436 (2001). Discuto el argumento de Schmitt infra en
la parte V.
3
En este y otros puntos mi argumentación coincide con Richard Vernon, What Is a Crime Against
Humanity?, 10 J. Pol. Phil., 231, ps. 242-45 (2002). Vernon observa la distinción que aquí se presenta. Id.
ps.238-40. Señalaré otros puntos de coincidencia (así como de desacuerdo) cuando surjan.
4
Esta ambigüedad es observada asimismo por Cassese, supra nota 1, p. 67. La palabra tiene también un
tercer significado principal, a saber: compasión -no cualidad de ser humano [humanness] sino
conmiseración [humaneness]- y ese sentido a veces aparece en las discusiones sobre los crímenes contra
la humanidad cuando nos centramos en los aspectos despiadados, crueles, de sangre fría de los crímenes.
Propongo dejar a un lado este significado, sin embargo, porque la ausencia de compasión, de
conmiseración, difícilmente distinga a los crímenes contra la humanidad de muchos otros crímenes.
5
Charter of the International Military Tribunal, Aug. 8, 1945, art. 6(b), 59 Stat. 1544, 1547, 82 U.N.T.S.
279, 288 (1945) (en adelante Carta de Núremberg), reimpresa en 1 Int'l Military Tribunal, Nuremberg,
3
crímenes contra la paz6 y crímenes contra la humanidad.7 La formulación paralela
sugiere que los crímenes contra la humanidad lesionan la humanidad de la misma
manera que los crímenes contra la paz lesionan la paz. Si este paralelismo resiste,
entonces “humanidad” denota el bien que los crímenes violan, tal como “paz” denota el
bien que lesionan las guerras de agresión y las guerras en violación de tratados.
Un argumento de Hannah Arendt ilustra de qué manera este sentido de la frase
“crímenes contra la humanidad” figura en el argumento jurídico y moral. En el epílogo
de Eichmann in Jerusalem, Arendt describe el holocausto como un “nuevo crimen
contra la humanidad en el sentido de un crimen ‘contra el estatus humano’ o contra la
misma naturaleza de humanidad”.8 Ella adopta la frase “crímenes contra el estatus
humano” del procurador francés en Núremberg, François de Menthon, y la explica así:
“[Genocidio] es un ataque a la diversidad humana como tal, esto es, a la característica
del ‘estatus humano’ sin la cual la misma palabra ‘humanidad’ [mankind; humanity]
carecería de significado”.9 Atacar la diversidad es, en otras palabras, atacar la cualidad
de ser humano. Éste es un argumento intrigante e importante, sobre el cual volveré más
adelante. Por el momento, deseo solamente poner de relieve que la frase de Menthon y
la explicación de Arendt adoptan una lectura de los “crímenes contra la humanidad”
como “crímenes contra la cualidad de ser humano”. Para Menthon, el crimen es un
ataque contra aquello que nos hace humanos. “Humanidad” refiere a la cualidad de ser
humano, esto es, a una propiedad abstracta, no a la raza humana o a un conjunto de
individuos humanos.
Tomado en el último sentido, “humanidad” refiere al conjunto de seres
humanos; a la humankind, no a la humanness. Según esta interpretación, “crímenes
contra la humanidad” sugiere que el rasgo definitorio de estos delitos es la parte
interesada. En derecho, se considera que algunas infracciones [wrongs] –principalmente
infracciones civiles, como los ilícitos civiles [torts]- afectan sólo a las víctimas y sus
familiares. Otras infracciones, causadas igualmente a víctimas determinadas, lesionan
también normas importantes de la comunidad y la comunidad buscará vindicar aquellas
normas con independencia de la víctima. Estas infracciones son delitos, no ilícitos
civiles u otras infracciones civiles, y la comunidad, no sólo las víctimas, tiene un claro
interés en el castigo. Si, por ejemplo, Usted me pega un puñetazo en la nariz, yo lo
demandaré por daños y el caso civil será denominado como las partes en conflicto: Yo
contra Usted. Pero, además, Usted puede ser perseguido por lesiones, y el caso criminal
será titulado: Estado contra Usted; Comunidad contra Usted, o Reino contra Usted. El
nombre del primer caso refleja que Usted me ha agredido y que yo estoy buscando una
recompensa; los nombres del último caso connotan que, al agredirme, Usted ha
cometido un delito contra la comunidad. En el primero, las partes en disputa somos
nosotros, Usted y yo. En el último, las partes en conflicto son Usted y el Estado, la
Trial of the Major War Criminals Before the International Military Tribunal, Nuremberg, 14 November
1945- 1 October 1946,. 10 (1947).
6
Id. art. 6(a), 59 Stat., 1547, 82 U.N.T.S., 288.
7
Id. art. 6(c), 59 Stat., 1547, 82 U.N.T.S, 288.
8
Hannah Arendt, Eichmann in Jerusalem: A Report on the Banality of Evil, p. 268 (ed. rev. 1965).
9
Id. 257, ps. 268-69.
4
comunidad o el Reino. Yo puedo decidir retirar mi demanda civil contra Usted, quizás
porque hemos solucionado nuestra controversia fuera de la corte. Pero esto no importará
al Estado, quien sigue siendo libre de continuar el proceso por lesiones a pesar de
nuestro acuerdo, porque el interés estatal en castigar el hecho difiere fundamentalmente
de nuestro propio interés. Visto de este modo, el término “crímenes contra la
humanidad” significa que toda la humanidad es parte interesada y que el interés de la
humanidad puede diferir del interés de las víctimas.
También Eichmann in Jerusalem ilustra este sentido del término. Arendt cita la
observación de Telford Taylor de que “un crimen no es cometido sólo contra la víctima,
sino primariamente contra la comunidad cuyo derecho es violado”,10 un hecho que, ella
observa, distingue a los delitos de los ilícitos civiles. Ella argumenta:
[L]a exterminación física del pueblo judío fue un crimen contra la
humanidad, cometido en el cuerpo de la población judía … En la
medida en que las víctimas eran judías, era justo y apropiado que un
tribunal judío deba juzgar; pero, en la medida en que el crimen era
un crimen contra la humanidad, era necesario que un tribunal
internacional lo juzgue.11
Nótese que Arendt extrae una conclusión en cuanto a la competencia de la
distinción de crímenes contra los judíos y crímenes contra la humanidad cometidos
contra los judíos. La cuestión de quién es competente para juzgar crímenes
internacionales es importante y actualmente tema de un vigoroso debate; retornaré a esta
cuestión más adelante, donde pondré en tela de juicio el argumento de Arendt. Aquí, sin
embargo, cito el argumento de Arendt sólo para poner de manifiesto que en él la palabra
“humanidad” hace referencia al conjunto de seres humanos, no a la cualidad de ser
humano.12
10
Arendt, supra nota 8, p. 261 (con cita de Telford Taylor, Large Questions in Eichmann Case, N.Y.
Times, Jan. 22, 1961, § 6, 22).
11
Id. p. 269.
12
Debido a que el tratamiento de Arendt del caso Eichmann aparecerá de manera prominente en la
argumentación de este trabajo, algunos antecedentes pueden resultar útiles para los lectores que
desconocen el libro de Arendt o el caso. Adolph Eichmann era un teniente coronel en el Schutzstaffel
(S.S.) cuyo trabajo consistía en organizar el agrupamiento de judíos europeos y su deportación a los
campos de exterminio en el Este. A pesar de que no fue en modo alguno uno de los instigadores de la
solución final, Eichmann fue el nazi de más alto rango cuyas tareas consistieron completamente en el
aniquilamiento de judíos. Después de la guerra, Eichmann escapó a Argentina, donde vivió de incógnito
hasta que agentes israelíes lo localizaron y secuestraron en 1960. Fue conducido a Jerusalén y juzgado
por crímenes contra la humanidad y “crímenes contra al pueblo judío,” condenado, y ahorcado. Para
relatos importantes del juicio a Eichmann (además del de Arendt), véase Douglas, supra nota 1, ps. 97182 y Tom Segev, The Seventh Million: The Israelis and the Holocaust, ps. 323-84 (traducido por Haim
Watzman, 1993). Hannah Arendt fue comisionada por la revista The New Yorker para cubrir el juicio a
Eichmann, y sus artículos culminaron en el libro Eichmann in Jerusalem: A Report on the Banality of
Evil. Resultó ser uno de los libros más controversiales de su tiempo, provocando una “hoguera de insulto,
acusación, denuncia, y odio puro” dirigida contra Arendt que ardió furiosamente por tres años y que
desde entonces se ha apaciguado sin extinguirse. David Laskin, Partisans: Marriage, Politics, and
Betrayal Among the New York Intellectuals, p. 238 (2000). Arendt criticó al gobierno israelí y a la fiscalía
por intentar politizar el juicio, que ella creía que debía consistir únicamente en una búsqueda de justicia
imparcial. Además, los críticos denunciaron que Arendt apañaba a Eichmann gracias a su idea de la
5
Otra ilustración de este sentido de “humanidad” aparece en la explicación de
Mary Ann Glendon de la distinción de Núremberg entre crímenes contra la paz y
crímenes contra la humanidad:
“[h]acer una guerra de agresión era un crimen contra la sociedad
internacional y … perseguir, oprimir y ejercer violencia sobre
individuos o minorías por motivos políticos, raciales o religiosos en
conexión con tal guerra, o exterminar, esclavizar o deportar
poblaciones civiles, era un crimen contra la humanidad”13
Aquí la frase “sociedad internacional” hace referencia al sujeto tradicional del
derecho internacional, a saber la sociedad de los Estados. Glendon está sugiriendo que
“humanidad” se refiere a algo diferente; no a la sociedad de los Estados, tampoco al
concepto ligeranmente diferente acuñado por Rawls de la sociedad de los pueblos
“banalidad del mal,” por medio de la cual quería decir que Eichmann no estaba motivado por
antisemitismo, psicopatología, sadismo o el deseo de hacer algo monstruoso; en cambio, él se consideraba
a sí mismo nada más que un empleado responsable que hacía concienzudamente un trabajo normal. Para
peor, ella combinaba esta idea con algunas páginas incendiarias que criticaban a la dirigencia judía en la
Europa ocupada por colaborar en el agrupamiento de judíos. “La controversia,” como llegó a ser conocido
el debate encarnizado acerca de la obra de Arendt, puso fin a amistades de décadas de duración. Para un
relato amplio de “la controversia”, véase Elizabeth Young-Bruehl, Hannah Arendt: For Love of the
World, ps. 328-78 (1982). “La controversia” se reavivó, brevemente, a mediados de los años noventa con
la revelación de la aventura amorosa juvenil de Arendt con su profesor, Martin Heidegger, quien luego se
convirtió en nazi, y con quien se reconcilió y reanudó su amistad en 1950. Véase, en general, Elzbieta
Ettinger, Hannah Arendt-Martin Heidegger (1995). A los críticos de Arendt la conexión con Heidegger
les parecía una prueba adicional escandalosa de su arrogancia y de su juicio distorsionado, ambos
ampliamente probados por su renuencia a considerar a los enemigos del pueblo judío como sus propios
enemigos. En mi opinión, los críticos están casi completamente equivocados. Véase David Luban, When
Hannah Met Martin (1997) (trabajo inédito, en los registros de The Yale Journal of International Law);
David Luban, What the Banality of Evil Is Not (1997) (trabajo inédito, en los registros de The Yale
Journal of International Law). Además de las polémicas, el interés académico por Eichmann in
Jerusalem ha permanecido vivo. Véae, por ejemplo, Douglas, supra nota 1, ps. 110-13, 173-82; Richard
J. Bernstein, Hannah Arendt and the Jewish Question (1996); The Special Issue: Hannah Arendt and
Eichmann in Jerusalem, 8 History and Memory No. 2 (Fall/Winter 1996). No me ocuparé de ninguno de
estos asuntos en el presente trabajo. En medio del humo y las llamas de “la controversia”, el epílogo de
Arendt a Eichmann in Jerusalem, en el cual se ocupa de cuestiones jurídicas y teóricas que presenta este
caso, ha sido en gran parte, aunque no completamente, ignorado. Seyla Benhabib ha sugerido que el
análisis de Arendt de los crímenes contra la humanidad es el legado más importante de Eichmann in
Jerusalem. Seyla Benhabib, Arendt's Eichmann in Jerusalem, en “The Cambridge Companion to Hannah
Arendt”, p. 76 (Dana Villa ed., 2000). Y Mark Osiel ha examinado la trascendencia de la obra de Arendt
para el derecho penal internacional en dos importantes libros. Véase Mark Osiel, Mass Atrocity, Ordinary
Evil, and Hannah Arendt: Criminal Consciousness in Argentina's Dirty War (2001) (en adelante Osiel,
Mass Atrocity, Ordinary Evil); Mark J. Osiel, Obeying Orders: Atrocity, Military Discipline, and the Law
of War (1999). Comparto la opinion de Benhabib y Osiel de que el epílogo, que contiene las ideas de
Arendt sobre la naturaleza de los crímenes contra la humanidad y el genocidio, es una obra de la mayor
importancia teórica, a pesar de que no comparta la totalidad de sus otras valoraciones sobre la
argumentación de la autora. Como quedará claro a lo largo de este trabajo, estoy de acuerdo con Arendt
en algunos puntos y discrepo en otros.
13
Mary Ann Glendon, A World Made New: Eleanor Roosevelt and the Universal Declaration of Human
Rights, p. 9 (2001).
6
[Society of Peoples],14 sino, más bien, a la sociedad del pueblo [Society of People]: la
humanidad en su conjunto. El argumento de Glendon, entonces, afirma que del mismo
modo que la sociedad internacional tiene interés en reprimir los crímenes contra la paz,
la humanidad tiene interés en reprimir los hechos que caen bajo la rúbrica de “crímenes
contra la humanidad”.
Ofrezco estos ejemplos para ilustrar dos puntos simples. Primero, las discusiones
sobre crímenes contra la humanidad toman el término de manera seria y a valor
nominal, tratando “humanidad” como un concepto operativo con contenido normativo
intelegible, y no solamente como una variable en un término técnico jurídico. Segundo,
las discusiones sobre crímenes contra la humanidad usan la palabra “humanidad” en los
dos sentidos: humanidad como cualidad de ser humano [humanness] y humanidad como
conjunto de seres humanos [humankind]. Las cuestiones centrales para una teoría sobre
los crímenes contra la humanidad son cómo estos hechos lesionan la cualidad de ser
humano y por qué ellos ofenden a toda la humanidad.
Etiquetar a algo como un crimen contra la humanidad bien puede implicar
ambas conclusiones, pero es importante tener en cuenta que lesionar la cualidad de ser
humano y ofender a toda la humanidad no es lo mismo. Probablemente, todos los seres
humanos comparten un interés en reprimir actos graves de destrucción del medio
ambiente, un interés que bien puede estar justificado convirtiendo a dichos actos en
crímenes internacionales; pero, en sentido estricto, el bien que es lesionado no es de
ningún modo humano. Por el contrario, una violación especialmente sádica o un
asesinato puede degradar la humanidad de su víctima sin afectar los intereses de la
entera raza humana. Los crímenes contra la humanidad son simultáneamente ofensas
contra el conjunto de los seres humanos y ataques contra la cualidad de ser humano.
Ellos son tan universalmente odiosos que hacen al criminal un hostes humani generis un enemigo de todos los seres humanos, como el pirata en alta mar según el derecho
internacional tradicional- y ellos son universalmente odiosos, porque afectan algo
fundamental del ser humano, en un modo que los sistemas jurídicos locales fracasan en
abarcar. Pero, ¿qué es este algo?
La respuesta que ofrezco en este trabajo es que los crímenes contra la humanidad
lesionan un aspecto particular del ser humano, a saber nuestro carácter como animales
políticos. Somos criaturas, cuya naturaleza nos compele a vivir en sociedad, pero no
podemos hacerlo sin una organización política artificial que inevitablemente amenaza
nuestro bienestar, y, en casos límite, nuestra propia supervivencia. Los crímenes contra
la humanidad representan la peor de esas amenazas; ellos son el caso límite de políticas
que se han vuelto cancerosas. Precisamente porque no podemos vivir sin políticas,
existimos bajo la permanente amenaza de que las politicas se vuelvan cancerosas y que
las instituciones indispensables para la vida política organizada nos destruyan. Esta es la
razón por la cual la entera humanidad comparte el interés en reprimir estos crímenes. La
14
John Rawls, The Law of Peoples (1999). Para Rawls, un pueblo difiere de un Estado porque el término
“Estado” se refiere principalmente al gobierno, mientras que “pueblo” es un conjunto políticamente
organizado de seres humanos. Véase id. ps. 23-27.
7
teoría que me propongo defender aquí se asienta en dos proposiciones: (i) que
“humanidad”, en la etiqueta “crímenes contra la humanidad”, hace referencia a nuestra
naturaleza como amimales políticos, y (ii) que estos crímenes plantean una amenaza
universal por lo que toda la humanidad tiene interés en reprimirlos.
La argumentación se desarrollará como sigue. En la parte II, de los diversos
estatutos y decisiones extraeré cinco rasgos que, en mi opinión, caracterizan el núcleo
jurídico de los crímenes contra la humanidad. Todas las definiciones estatutarias tienen
en común que criminalizan atrocidades y graves persecuciones infligidas sobre
poblaciones civiles como parte de un plan organizado por un Estado o por una
organización similar a un Estado.15 En otras palabras, el blanco de estos estatutos son
los ataques organizados de la especie más grave y bárbara ejecutados por entidades
políticas contra grupos bajo su control. Una vez establecido esto, expondré, en la parte
III, la concepción, arriba esbozada, de humanidad como animal político. Luego, en la
parte IV, verificaré que esta concepción de animal político tenga en cuenta
apropiadamente los cinco rasgos del derecho de los crímenes contra la humanidad
previamente identificados. Esta conclusión completa el argumento de que “humanidad”
en “crímenes contra la humanidad” se refiere a nuestro caráter de animales políticos.
Luego, en la parte V, volveré sobre la cuestión planteada en los primeros párrafos de
este trabajo: si el concepto de “crímenes contra la humanidad” crea el riesgo de
demonizar implícitamente a quienes cometen tales crímenes. Tomando un argumento de
Carl Schmitt a ese efecto como contraste, respondo por la negativa.16
Posteriormente, este trabajo se ocupará de la cuestión de por qué la entera
humanidad tiene interés en reprimir estos crímenes. Evidentemente, esta cuestión
concierne a la competencia sobre los crímenes contra la humanidad, pues la
competencia es el estudio de los intereses que crean una legítima pretensión de
prescribir y hacer cumplir la ley. Defenderé la propuesta familiar de que los crímenes
contra la humanidad deberían ser tratados como delitos de jurisdicción universal; esto
es, delitos que pueden ser juzgados en cualquier corte correctamente constituida, sea
nacional o internacional; pero el argumento que ofrezco es menos familiar. En las partes
VI y VII fundo la exigencia de jurisdicción universal no con el argumento de que todos
los Estados tienen interés en reprimir los crímenes contra la humanidad, sino con la
alegación de que todas las personas individuales lo tienen. Denomino a esto la
jurisdicción vigilante [vigilante jurisdiction] y, como el térmio sugiere, implica que los
criminales contra la humanidad son el justo blanco de cualquiera. Claramente, esto
puede ser una proposición fantásticamente peligrosa; una que hace surgir el espectro de
la justicia de linchamiento por la muchedumbre. La solución de este problema, sugiero,
es la delegación de la jurisdicción vigilante a cualquier tribunal, nacional o
15
Como referencia útil, el apéndice de este trabajo incluye el texto de cinco diferentes definiciones
estatutarias de crímenes contra la humanidad –aquéllas de la Carta de Núremberg, del Consejo de Control
Aliado no. 10, del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, del Estatuto del
Tribunal Penal Internacional para Ruanda, y del Estatuto de Roma para la Corte Penal Internacionaljunto con la definición del crimen de genocidio del Estatuto de Roma.
16
Véase Schmitt, supra nota 2.
8
internacional, oficialmente constituido, que satisfaga los requerimientos de justicia
natural.17 De acuerdo a este argumento, la base de la jurisdicción universal no es
simplemente expandir el alcance de la persecución, sino también expandir la posibilidad
de un forum justo, que proteja a los sospechosos contra los rigores de la justicia
vigilante. Así argumentaré en la parte VIII.
En febrero de 2002, la Corte Internacional de Justicia (CIJ) decidió su más
importante caso sobre derecho penal internacional desde la decisión del caso Lotus en
1927.18 En este caso, entre Bélgica y la República Democrática del Congo, se decidió
que los ministros del exterior titulares son inmunes de persecución por crímenes
internacionales graves tales como los crímenes contra la humanidad.19 Además, muchas
opiniones separadas sostuvieron, en el caso tratado, la validez de la jurisdicción
universal, una cuestión de gran importancia que no alcanzó a aprobarse como decisión
de la Corte, pero que será tratada pronto por la CIJ en el caso pendiente Congo contra
Francia.20 En la parte IX, utilizaré el caso Congo contra Bélgica para ilustrar algunos
puntos acerca de la explicación de los crímenes contra la humanidad aquí desarrollada:
Tomo prestado el término “justicia natural” de John Rawls. Véase John Rawls, A Theory of Justice
(1971). Utilizado en este sentido, justicia natural hace referencia a las características básicas del debido
proceso; “un proceso razonablemente diseñado para averiguar la verdad, de modo compatible con los
otros fines del sistema jurídico, con relación a si ha tenido lugar una infracción y bajo qué
circunstancias.” Id. p. 239. Rawls ofrece algunos ejemplos de lo que requiere la justicia natural:
[U]n sistema jurídico debe atender las necesidades de llevar adelante juicios y audiencias ordenadas; debe
contener reglas probatorias que garanticen procedimientos racionales de investigación… [L]os jueces
deben ser independientes e imparciales, y nadie puede juzgar su propio caso. Los juicios deben ser
regulares y públicos, pero no predispuestos por el clamor popular.
Id. No interpreto que Rawls sugiera que estos sean los únicos requerimientos de la justicia natural; su
listado es indicativo, no exhaustivo. En este trabajo, utilizo el término “justicia natural” en lugar de
“debido proceso” porque el segundo sugiere engañosamente que me estoy refiriendo solamente a las
doctrinas del derecho constitucional norteamericano, cuando intento referirme a los estándares básicos
mínimos de lealtad en tribunales en todas partes, no sólo en los Estados Unidos. Para evitar un
malentendido, permítaseme enfatizar que hablar de justicia natural nada presupone, a favor o en contra,
acerca de la existencia o validez del derecho natural. Un positivista jurídico puede aceptar la necesidad
moral de un proceso de adjudicación leal y racional, que es todo lo que quiero decir con justicia natural.
18
S.S. Lotus (Fr. v. Turk.), 1927 P.C.I.J. (ser. A) No. 10 (Sept. 7), reimpreso en 2 World Court Reports,
23 (Manley O. Hudson ed., 2000).
19
Arrest Warrant of 11 April 2000 (Dem. Rep. of Congo v. Belg.), 41 I.L.M. 536 (2002) (en adelante
Congo contra Bélgica). La cuestión será nuevamente objeto de litigio. En agosto de 2003, Liberia inició
acciones contra Sierra Leona por expedir una orden contra el ex presidente liberiano Charles Taylor,
sosteniendo que la orden viola la inmunidad de Taylor. Press Release, Int'l Court of Justice, Liberia
Applies to the International Court of Justice in a Dispute with Sierra Leone Concerning an International
Arrest Warrant Issued by the Special Court for Sierra Leone Against the Liberian President (Aug. 5,
2003), http://www.icj-cij.org/icjwww/ipresscom/ipress2003/ipresscom2003-26_xx_20030805.htm.
20
Véase Congo contra Bélgica, supra nota 19. Acerca de Certain Criminal Proceedings in France (Dem.
Rep. of Congo v. Fr.) (en adelante Congo contra Francia), véase Press Release, Int'l Court of Justice, The
Republic of the Congo Seizes the International Court of Justice of a Dispute with France (Dec. 9, 2002),
http://www.icj-cij.org/icjwww/ipresscom/ipress2002/ipresscom2002-37_xx_20021209.htm;
Press
Release, Int'l Court of Justice, The French Republic Consents to the Jurisdiction of the International
Court of Justice to Entertain an Application Filed by the Republic of the Congo Against France: The
Court Enters the New Case in its List and Sets a Date for the Hearings on the Request for the Indication
of
a
Provisional
Measure
(Apr.
11,
2003),
http://www.icjcij.org/icjwww/ipresscom/ipress2003/ipresscom2003-14_xx_20030411.htm. El 17 de junio de 2003, la
CIJ rehusó dictar medidas provisionales debido a que el Congo no afrontaba un perjuicio inmediato.
Order of 17 June 2003, Request for the Indication of a Provisional Measure, Congo v. France,
http://www.icj-cij.org/icjwww/idocket/icof/icoforder/icof_iorder_20030617.pdf.
17
9
primero, que la posibilidad de una persecución politizada puede socavar la exigencia de
justicia natural; y, segundo, que los argumentos jurídicos sobre inmunidad y
jurisdicción universal reflejan la más amplia tensión entre los intereses de los Estados y
los intereses de toda la humanidad que impregna el derecho de los crímenes contra la
humanidad. Finalmente, la sección conclusiva recapitula el argumento y lo defiende de
una objeción del realismo jurídico contra la idea misma de una teoría de los crímenes
contra la humanidad.
II. Crímenes contra la humanidad: Los rasgos jurídicos distintivos
Comenzamos preguntando qué crímenes satisfacen las dos condiciones de
ofender la cualidad de ser humano [humanness] y afectar los intereses de toda la
humanidad [humankind]. El primer paso de la pregunta es aprender cómo la evolución
del derecho de los crímenes contra la humanidad ha intentado responder a esta cuestión.
Comencemos con el lenguaje familiar del artículo 6 (c) de la Carta de Núremberg, que
define los crímenes contra la humanidad como:
“asesinato, exterminio, esclavitud, deportación y otros actos
inhumanos cometidos contra toda población civil, antes o durante la
guerra, o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos,
en ejecución de o en conexión con cualquier crimen de competencia
del tribunal, constituyan o no violaciones del derecho doméstico del
país donde fueron cometidos.”21
Me focalizaré en los cinco rasgos del artículo 6 (c) que caracterizan el derecho
de los crímenes contra la humanidad en todas sus subsiguientes positivizaciones. Mi
objetivo es desarrollar lo que podría ser considerado como el “common law” de los
crímenes contra la humanidad; un único conjunto de ideas subyacentes dadas las
diversas especificaciones de los diferentes estatutos y jurisdicciones. Ronald Dworkin
distingue entre conceptos jurídicos y sus diversas concepciones22 y, siguiendo su
terminología, extraeré un concepto de crímenes contra la humanidad de las diferentes
concepciones dadas en los diversos estatutos y decisiones judiciales.
1. Los crímenes contra la humanidad son cometidos típicamente tanto contra
nacionales, como extranjeros. Repasando la historia legislativa del artículo 6 (c), Cherif
Bassiouni observa que el problema jurídico que éste quería resolver surgía de una
laguna en el derecho humanitario tal como existía en 1945. Según el derecho reinante, la
categoría de crímenes de guerra contra poblaciones civiles sólo incluía delitos contra
poblaciones extranjeras, mientras que los nazis cometieron estos crímenes contra sus
propios nacionales judíos y también contra aquéllos de los territorios anexados en
Austría y en los Sudetes.23 Aparentemente, la idea de que un gobierno usaría sus
recursos para matar a su propia población no había sido anticipada adecuadamente por
el derecho de la guerra, aunque Turquía había hecho precisamente esto contra sus
21
Carta de Núremberg, supra nota 5, art. 6(c), 59 Stat., 1547, 82 U.N.T.S., 288.
Ronald Dworkin, Law's Empire, ps. 70-71 (1986).
23
Bassiouni, supra nota 1, p. 72; Kittichaisaree, supra nota 1, p. 87.
22
10
ciudadanos armenios en 1915.24 El art. 6 (c) debía llenar esta laguna. Los crímenes
contra la humanidad incluirían atrocidades cometidas tanto antes como durante la
guerra, cometidas tanto por civiles como por soldados, y por un gobierno tanto contra su
propia población como contra una población adversaria.25 En la práctica, la última de
estas tres distinciones es la fundamental. Esto se debe a que los crímenes contra la
humanidad cometidos en tiempos de paz y aquellos cometidos por civiles (por ejemplo,
fuerzas de policía o milicias informales como el interahamwe ruandés) muy
probablemente se dirigirán contra la propia población. Después de todo, un Estado tiene
pocas oportunidades de cometer actos de violencia contra ciudadanos extranjeros en un
territorio extranjero, excepto en el curso de una guerra; el terrorismo internacional es la
excepción más importante. La lesiones contra nacionales tipifican el “caso puro” de los
crímenes contra la humanidad, esto es, los crímenes contra la humanidad que no son
también crímenes de guerra.
En otras palabras, el único mal criminalizado por el artículo 6 (c) es la novedad
horrorífica del siglo veinte: persecuciones y matanzas políticamente organizadas bajo el
propio control.26 Esto no quiere decir que los crímenes contra la humanidad sólo puedan
ser cometidos contra los propios nacionales. Nada en la letra del estatuto limita la
categoría de los crímenes contra la humanidad de este modo, y los derechos humanos
que el derecho busca proteger tienen aplicación con la misma fuerza tanto en el país
como en el extranjero.27 Sin embargo, dado que los crímenes contra la humanidad
cometidos por fuerzas armadas en el exterior serán simultáneamente crímenes de guerra,
el caso puro de crímenes contra la humanidad –aquellos que no son también crímenes
de guerra- suponen depredaciones contra la propia población. Los que podrían ser
llamados crímenes “auto-polémicos” son, por lo tanto, los más típicos y característicos
crímenes contra la humanidad. Con el propósito de teorizar sobre los crímenes contra la
humanidad, me focalizaré, por consiguiente, específicamente sobre los crímenes contra
la humanidad cometidos dentro de las fronteras y no sobre aquéllos cometidos en el
exterior.28
24
Para una discusión sobre el genocidio armenio y la ineficacia de las respuestas jurídicas, véase Vahakn
N. Dadrian, Genocide as a Problem of National and International Law: The World War I Armenian Case
and Its Contemporary Legal Ramifications, 14 Yale J. Int'l L., p. 221 (1989); Vahakn N. Dadrian, The
Historical and Legal Interconnections Between the Armenian Genocide and the Jewish Holocaust: From
Impunity to Retributive Justice, 23 Yale J. Int'l L., p. 503 (1998); Vahakn N. Dadrian, The Turkish
Military Tribunal's Prosecution of the Authors of the Armenian Genocide: Four Major Court-Martial
Series, 11 Holocaust and Genocide Stud., p. 28 (1997).
25
Hay algunas diferencias entre los delitos particulares que constituyen crímenes de guerra y aquéllos que
constituyen crímenes contra la humanidad, pero los delitos más importantes (asesinato, esclavitud,
deportación masiva, tortura, maltrato) son fundamentalmente los mismos.
26
Véase Carta de Núremberg, supra nota 5, art. 6(c), 59 Stat., 1547, 82 U.N.T.S., 288.
27
La totalidad de las principales definiciones estatutarias de crímenes contra la humanidad describe al
contexto como un “ataque contra una población civil” sin especificar si la población civil es nacional o
extranjera. Véase infra Apéndice.

[NdelT] Del griego “pólemos”: guerra.
28
Richard Vernon cree que el término debería reservarse exclusivamente para los crímenes cometidos
exclusivamente por un Estado contra sus propios súbditos. Vernon, supra nota 3, ps. 248-49. Tiene una
poderosa razón: sólo los crímenes auto-polémicos exhiben la distintiva perversión de la política que según
la explicación de Vernon –y, como veremos, según la mía también- caracteriza a los crímenes contra la
humanidad. Sin embargo, reservar la denominación para los crímenes auto-polémicos no representa al
derecho tal como se lo entiende actualmente. Restringir tal denominación a los crímenes auto-polémicos
11
2. Los crímenes contra la humanidad son crímenes internacionales. El artículo 6
(c) de la Carta de Núremberg, haciendo punibles bajo el derecho internacional crímenes
cometidos por un Estado contra sus propios residentes, representa una incursión en la
soberanía estatal; un punto que es enfatizado a través de la criminalización de actos
“constituyan o no violaciones del derecho doméstico del país donde fueron
cometidos”.29 Además, los artículos 7 y 8 de la Carta de Núremberg (que impiden la
inmunidad soberana y la excusa de la orden del superior) también son incursiones en la
soberanía estatal, porque penetran en el ámbito de la autoridad doméstica. 30 Lo más
dramático de todo es la primera cláusula del artículo 6 (c) que penaliza actos de
asesinato, exterminio, sometimiento a esclavitud, deportación y otros actos inhumanos
antes o durante la guerra.31 Aparentemente, esta cláusula penaliza atrocidades de los
nazis contra judíos alemanes antes de 1939, dejando de lado de este modo las
prerrogativas de la soberanía en tiempos de paz. Éste fue un paso radical; quizás no
sorprendentemente, el Tribunal de Núremberg interpretó la frase “antes de la guerra”
como no incluida en la Carta de Núremberg.32 Sin embargo, lo hizo argumentando que
no era competente para juzgar delitos anteriores a la comisión de los crímenes contra la
paz y crímenes de guerra, y no, en cambio, argumentando que la soberanía alemana
impedía la persecución.33 De ese modo, incluso el Tribunal de Núremberg dejó intacto
también resulta ser innecesario para una teoría de los crímenes contra la humanidad como crímenes
políticos, de la índole que tanto Vernon como yo desarrollamos. Vernon supone implícitamente que las
relaciones políticas entre un Estado (o cualquier organización similar) y los individuos existen sólo
cuando los individuos residen en ese Estado. Supone, en otras palabras, que las relaciones políticas entre
individuos y Estados existen sólo en el seno de la política nacional, no transnacional. El contraejemplo
más claro de esta suposición es la relación entre un Estado y los individuos en sus colonias, satélites, o
dependencias de facto; y un ejército invasor crea, al menos de manera temporaria, una dependencia de
facto. No llego tan lejos como Lea Brilmayer, quien en Justifying International Acts sostiene que la
misma teoría política que justifica el comportamiento de un Estado hacia sus propios ciudadanos
(cualquier teoría que resulte ser) debe ser empleada para justificar el comportamiento hacia los
extranjeros en el exterior. Lea Brilmayer, Justifying International Acts, ps. 28-29 (1989). Las relaciones
políticas dependen en gran parte de las expectativas mutuas, y los propios residentes de un Estado tienen
expectativas diferentes y más razonables en su propio gobierno que en otro Estado. Pero, en la medida en
que un Estado desplaza al gobierno de otro pueblo, asume responsabilidades gubernamentales de proteger
los intereses de aquéllos en su esfera de dominación. Esta razón de teoría política se refleja en la segunda
Convención de La Haya, en el artículo 43 (“Cuando la autoridad del poder legítimo hubiera pasado de
hecho a manos del ocupante, el último adoptará todas las medidas que estén en su poder para restablecer y
asegurar, tanto como sea posible, el orden público y la seguridad, respetando, salvo imposibilidad
absoluta, las leyes en vigor en la comunidad.”) y el artículo 46 ( “Los honores y derechos familiares, las
vidas individuales y la propiedad privada, así como las creencias religiosas y la libertad de cultos deben
ser respetadas. La propiedad privada no puede ser confiscada.”). Convention with Respect to the Laws
and Customs of War (Hague Convention II), Regulations Respecting the Laws and Customs of War on
Land, July 29, 1899, arts. 43, 46, 32 Stat. 1803, 1821-22.
29
Carta de Núremberg, supra nota 5, art. 6(c), 59 Stat., 1547, 82 U.N.T.S., 288.
30
Id. arts. 7, 8, 59 Stat., 1548, 82 U.N.T.S., 288.
31
Id. art. 6(c), 59 Stat., 1547, 82 U.N.T.S., 288.
32
22 Int'l Military Tribunal, Nuremberg, Trial of the Major War Criminals Before the International
Military Tribunal, Nuremberg, 14 November 1945- 1 October 1946, 498 (1948). Véase Douglas, supra
nota 1, ps. 48-56 (que considera la desradicalización del artículo 6(c) a través de la interpretación de su
terminología).
33
La ley nro. 10 del Consejo de Control Aliado no contenía tal restricción jurisdiccional. Allied Control
Council Law No. 10, Punishment of Persons Guilty of War Crimes, Crimes Against Peace and Against
Humanity, Dec. 20, 1945, reimpresa en Telford Taylor, Final Report to the Secretary of the Army on the
Nuremberg War Crimes Trials Under Control Council Law No. 10, p. 250 (1949) (en adelante ley nro. 10
12
lo que considero que es el segundo rasgo definitorio de los crímenes contra la
humanidad: su criminalidad anula la soberanía estatal, convirtiendo a estos crímenes en
crímenes internacionales.
3. Los crímenes contra la humanidad son cometidos por grupos políticamente
organizados actuando bajo un color político. La Carta de Núremberg presupone que los
crímenes contra la humanidad fueron cometidos por agentes de un Estado. El artículo 6
(c) requiere que los crímenes contra la humanidad sean cometidos “en ejecución de o en
conexión con” crímenes contra la paz y crímenes de guerra34, los cuales sólo pueden ser
cometidos por actores estatales o por civiles poderosos vinculados con actores estatales.
Esta exigencia de una acción estatal excluye, por ejemplo, a antisemitas “free lance”
que decidieron sumarse al ejemplo nazi y asesinaron judíos por propia iniciativa, como
sucedió repetidamente en Rumania, Letonia y Ucrania.35 Sus crímenes podían ser
perseguidos como asesinato según el derecho doméstico, pero no como crímenes contra
la humanidad según el derecho internacional. En efecto, el nexo con actos estatales fue
considerado necesario para llevar a los crímenes al ámbito internacional.36
La guerra de Bosnia condujo a los proyectistas a debilitar el requisito de la
“acción estatal”, porque las milicias servias no eran oficiales y sólo indirectamente
estaban relacionadas con el Estado yugoslavo. Por lo tanto, el Estatuto del Tribunal
Penal Internacional para la ex Yugoslavia (TPIY) requiere solamente que los crímenes
contra la humanidad sean cometidos “en un conflicto armado, sea de carácter
internacional o interno”.37 Con todo, el requisito del conflicto armado sigue
presuponiendo ejércitos y entidades similares a un gobierno. La sentencia Tadic, por
ejemplo, se refiere a “entidades que ejercen un control de facto sobre un territorio
particular, pero sin el reconocimiento internacional del estatus formal de un Estado de
del CCA). Los tribunales aliados que aplicaron la ley nro. 10 del CCA estaban divididos respecto a la
cuestión de si ellos tenían jurisdicción sobre crímenes contra la humanidad cometidos antes de 1939. Los
tribunales en los casos de Flick y de los Ministros, siguiendo al Tribunal de Núremberg, se negaron a
arrogarse jurisdicción sobre los crímenes contra la humanidad anteriores a 1939, mientras que los
tribunales en los casos de los Einsatzgruppen y de los juristas afirmaron en dicta que tal jurisdicción
existiría. Véase la discusión sobre esta cuestión en Telford Taylor, Nuremberg Trials: War Crimes and
International Law, 450 Int'l Conciliation, 241, ps. 342-44 (1949). Al menos las últimas decisiones dieron
algo de apoyo a la idea de que la soberanía nacional alemana no planteaba ningún obstáculo al proceso.
Kai Ambos y Steffen Wirth demuestran que el “nexo de la guerra” siempre fue un requisito jurisdiccional,
no un elemento sustancial del derecho de los crímenes contra la humanidad, y como tal ha desaparecido
gradualmente del derecho. Kai Ambos & Steffen Wirth, The Current Law of Crimes Against Humanity,
13 Crim. L.F., 1, ps. 3-13 (2002).
34
Carta de Núremberg, supra nota 5, art. 6(c), 59 Stat., 1547, 82 U.N.T.S., 288.
35
“[L]os crímenes contra la humanidad…deben ser interpretados estrictamente para excluir casos
aislados de atrocidades o persecuciones.” United States v. Alstötter (U.S. Mil. Trib. 1947), en 6 United
Nations War Crimes Comm'n, Law Reports of Trials of War Criminals, 47 (1948) (en adelante caso de los
juristas). Ambos y Wirth señalan que los tribunales alemanes que aplicaron la ley nro. 10 del CCA
arribaron a la misma conclusión. Véase Ambos y Wirth, supra nota 33, p. 6.
36
Véase Ambos & Wirth, supra nota 33, p. 7. Véase también Cassese, supra nota 1, ps. 73-74 (que
discute acerca de la eliminación del nexo de la guerra de la definición de crímenes contra la humanidad).
37
Statute of the International Tribunal for the Prosecution of Persons Responsible for Serious Violations
of International Humanitarian Law Committed in the Territory of the Former Yugoslavia Since 1991,
S.C. Res. 827, U.N. SCOR, 48th Sess., 3217th mtg., art. 5, U.N. Doc. S/RES/827 (1993), enmendado por
S.C. Res. 1166, U.N. SCOR, 53rd Sess., 3878 th mtg., U.N. Doc. S/RES/1166 (1998) (en adelante Estatuto
del TPIY).
13
jure, o por un grupo terrorista o por una organización”.38 Ruanda condujo a un
debilitamiento adicional del requisito, porque gran parte del genocidio fue cometido por
civiles no afiliados al Estado, y estos hechos no tenían una conexión directa con el
conflicto armado, pues ocurrieron en áreas del país que estaban fuera de las zonas de
batalla de la guerra civil.39 Aquí, el requisito de una acción estatal –ampliado en
Yugoslavia para incluir actores no estatales, pero similares al Estado- fue ampliado otra
vez. En lugar del requisito del “conflicto armado”, el Estatuto del Tribunal Penal
Internacional para Ruanda (TPIR) sólo requiere “un ataque generalizado o sistemático
contra una población civil por motivos nacionales, políticos, étnicos, raciales o
religiosos”.40 Finalmente el Estatuto de Roma para la Corte Penal Internacional adopta
un lenguage casi idéntico, pero elimina el requisito de que el ataque sea por motivos
nacionales, políticos, étnicos, raciales o religiosos. Los delitos son crímenes contra la
humanidad “cuando se cometan[n] como parte de un ataque generalizado o sistemático
contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque”.41 El Estatuto de Roma
también requiere que el delito derive de “la política de un Estado o de una
organización”.42
De este modo, el requisito de la acción estatal ha sufrido una metamórfosis,
convirtiéndose en el elemento más amplio de un “ataque generalizado o sistemático”
vinculado con la política de un Estado o una organización. Parece ser que lo que tienen
en común todos estos requisitos es que los crímenes contra la humanidad son crímenes
cometidos a través de una organización política. Aunque cometidos por individuos,
ellos no son crímenes individuales. Para contar como un crimen contra la humanidad, la
decisión del autor de cometer el crimen debe estar mediada a través de su participación
en, y conocimiento de, un ataque generalizado o sistemático.43 Podemos resumir este
rasgo como el requisito de la responsabilidad organizacional.
Es posible ilustrar cuán importante es la responsabilidad organizacional para los
crímenes contra la humanidad, comparando el crimen de genocidio, tal como está
definido en la Convención sobre el Genocidio de 1948, con el crimen contra la
humanidad consistente en la exterminación de una población civil por motivos raciales
o étnicos. En un sentido práctico e intuitivo, el genocidio y la exterminación étnica
38
Prosecutor v. Tadic, Case No. IT-94-1-T (App. Chamber, Int'l Crim. Trib. for the Former Yugoslavia,
May 7, 1997), http:// www.un.org/icty/tadic/appeal/judgment.
39
Mahmood Mamdani, When Victims Become Killers: Colonialism, Nativism, and the Genocide in
Rwanda, ps. 6-7 (2001).
40
Statute of the International Criminal Tribunal for the Prosecution of Persons Responsible for Genocide
and Other Serious Violations of International Humanitarian Law Committed in the Territory of Rwanda
and Rwandan Citizens Responsible for Genocide and Other Such Violations Committed in the Territory
of Neighboring States, Between 1 January 1994 and 31 December 1994, S.C. Res. 955, U.N. SCOR, 49th
Sess., 3453d mtg., art. 3, U.N. Doc. S/RES/955 (1994), enmendado por S.C. Res. 1165, U.N. SCOR, 53rd
Sess., 3877th mtg., U.N. Doc. S/RES/1165 (1998) (en adelante Estatuto del TPIR).
41
Rome Statute of the International Criminal Court, United Nations Diplomatic Conference of
Plenipotentiaries on the Establishment of an International Criminal Court, July 17, 1998, art. 7(1) U.N.
Doc. A/ CONF.183/9, http://www.un.org/law/icc/statute/romefra.htm (en adelante Estatuto de Roma).
42
Estatuto de Roma, supra nota 41, art. 7(2)(a).
43
La jurisprudencia exige de manera uniforme prueba de que el acusado sabía que su crimen era parte de
un ataque generalizado o sistemático. Véase Steven R. Ratner & Jason S. Abrams, Accountability for
Human Rights Atrocities in International Law: Beyond the Nuremberg Legacy, p. 62 (2da. ed. 2001).
14
parecen virtualmente indistinguibles. Pero las definiciones jurídicas difieren en
cuestiones cruciales. La Convención sobre el Genocidio requiere probar la “intención de
destruir, en todo o en parte, un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal”.44 El
crimen contra la humanidad consistente en el exterminio de un grupo no exige
semejante prueba de la intención de destruir. Así, mientras el genocidio es un crimen
dirigido contra grupos vistos como entidades colectivas con dignidad moral propia, los
crímenes contra la humanidad son agresiones contra poblaciones civiles vistas no como
entidades metafísicas unificadas, sino simplemente como grupos de individuos, cuyo
propio interés humano y dignidad están en peligro y cuya vulnerabilidad emerge de su
presencia en la población que es el blanco del ataque. Más importante para el presente
punto es, sin embargo, una segunda diferencia: La definición de genocidio no contiene
el requisito de un “ataque generalizado o sistemático” o de que el hecho sea conforme a
una “política de un Estado o de una organización”. Un individuo solitario que disemina
una enfermedad mortal con la intención de destruir, en todo o en parte, un grupo
nacional es culpable de genocidio, aun cuando él actúe completamente de propia cuenta;
pero él no será culpable del crimen contra la humanidad de exterminio.45 El rasgo
44
Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Dec. 9, 1948, art. 2, 78
U.N.T.S. 277 (en adelante Convención sobre el Genocidio). Este requisito es una carga onerosa porque la
intención es difícil de probar, y de manera usual los fiscales imputarán crímenes contra la humanidad en
lugar de genocidio debido a los aspectos prácticos de la prueba del caso. Hay dos razones a favor de la
exigencia de la intención específica para el genocidio, que fueron centrales en el pensamiento de Raphael
Lemkin, el abogado judeo polaco que acuñó el término 'genocidio' y presionó por décadas para hacerlo
incluir como un crimen según el derecho internacional. Primero, Lemkin esperaba (en vano, parece) que
los futuros genocidios serían detenidos en sus fases iniciales, antes de que se produjera una gran pérdida
de vidas, en cuyo caso la mera intención bastaría no obstante para condenar a los autores. De este modo,
Lemkin consideraba que el requisito de una intención aliviaba la carga del fiscal en lugar de hacerla más
onerosa. Segundo, y más fundamentalmente, centrarse en la intención de destruir un grupo servía para
identificar el mal singular del genocidio: este crimen no abarca solamente ataques físicos (“barbarie,” en
la terminología temprana de Lemkin) sino también se esfuerza por aniquilar la cultura distintiva del
grupo victimizado (lo que Lemkin llamó “vandalismo”). En otras palabras, Lemkin entendió que el
genocidio era un ataque tanto espiritual como físico contra grupos en cuanto tales, y destinó el requisito
de la intención a prestar especial atención al aspecto comunitario antes que individual del crimen. Sobre
estos puntos, véase Samantha Power, A Problem from Hell: America and the Age of Genocide, 21, 43, 54,
57 (2002) y, de manera más general, los capítulos 2-4 de la misma obra.
45
Un ejemplo de la vida real es el extraño caso de Abba Kovner, un sobreviviente del Holocausto,
combatiente de la resistencia en el gueto de Vilna, y poeta, quien en 1945 intentó sin éxito envenenar el
suministro de agua de Hamburgo en venganza por el Holocausto. Kovner dijo que su finalidad última era
matar seis millones de alemanes. El incidente es descripto en Segev, supra nota 12, ps.140-46. Existe
alguna autoridad jurídica contraria a mi aserción de que el genocidio puede ocurrir aun sin
responsabilidad organizacional. Véase, por ejemplo, Prosecutor v. Jelisec, Case No. IT-95-10-A, para.
101 (App. Chamber, Int'l Crim. Trib. for the Former Yugoslavia, July 5, 2001), http://
www.un.org/icty/jelisi/appeal/judgment (en el que se observa que “será muy difícil en la práctica
proporcionar prueba de la intención genocida de un individuo si los crímenes cometidos no son
generalizados y si el crimen imputado no está respaldado por una organización o un sistema”). Se hace
una observación similar en Prosecutor v. Kayishema, Case No. IT-95-1-T, para. 94 (Trial Chamber II,
Int'l
Crim.
Trib.
for
Rwanda,
May
21,
1999),
http://www.ictr.org/ENGLISH/cases/kayRuz/Judgement/4.htm. Véase, en general, William A. Schabas,
Genocide in International Law: The Crime of Crimes, ps. 207-09 (2000). Schabas nota que Amnistía
Internacional se ha opuesto a la propuesta de incorporar la responsabilidad organizacional al conjunto de
los elementos que deben ser probados para demostrar un genocidio. Sin embargo, las decisiones Jelisec y
Kayishema no exigen tal prueba. En lugar de ello, simplemente sostienen que sin prueba de un plan
organizacional, en la práctica sería difícil probar la intención genocida. Véase Jelisec, supra, párr. 100;
Kayishema, supra, párr. 94. Esta conclusión, pienso, demuestra falta de imaginación por parte de los
tribunales. Abba Kovner admitió básicamente su intención genocida y, desgraciadamente, la posibilidad
15
distintivo de los crímenes contra la humanidad no es la intención genocida del autor,
sino la decisión organizada, basada en una política, de cometer el crimen. Se podría
decir que mientras la definición de genocidio centra la atención en el carácter colectivo
de la víctima, la definición de crímenes contra la humanidad pone de relieve el carácter
colectivo del autor.
4. Los crímenes contra la humanidad consisten en los actos de violencia y
persecución más graves y abominables. El artículo 6 (c) de la Carta de Núremberg
distingue entre dos tipos de crímenes contra la humanidad. El primero consiste en
asesinato, exterminio, esclavitud, deportación y “otros actos inhumanos” y la doctrina
usa a veces el término abreviado “crímenes del tipo de asesinato” [crimes of the murder
type].46 Los crímenes del tipo de asesinato son aquellos que, en palabras de la decisión
Finta de la Corte Suprema de Canadá, tienen una “dimensión añadida de crueldad y
barbarie”.47 A la lista del artículo 6 (c) de asesinato, exterminio, esclavitud y
deportación los estatutos subsiguientes han agregado la encarcelación “en violación de
normas fundamentales del derecho internacional”,48 tortura, desaparición forzada,
crímenes sexuales contra mujeres (incluidos la violación, la esclavitud sexual, la
prostitución forzada, el embarazo forzado y la esterilización forzada), y el Estatuto de
Roma, el “crimen de apartheid”.49 El artículo 6 (c) y los estatutos subsiguientes
incorporan la categoría de recogida de “otros actos inhumanos”, de la cual Ratner y
Abrams ofrecen los siguientes ejemplos: “experimentos médicos, mutilaciones,
presenciar forzadamente atrocidades contra seres queridos y otras importantes lesiones
físicas o psíquicas”.50 La “gran idea” parece ser que se trata de crímenes cuya absoluta
repugnancia los sitúa más allá de la criminalidad ordinaria.
La segunda categoría del artículo 6 (c) –“crímenes del tipo de persecución”
[crimes of the persecution type]- consiste en persecuciones por motivos políticos,
raciales o religiosos. En la categoría de persecuciones, Ratner y Abrams, recurriendo a
las decisiones basadas en la Carta de Núremberg y en la Ley del Consejo de Control
Aliado nro. 10, incluyen “privaciones de derechos a la ciudadanía, a enseñar, a ejercer
profesiones, a obtener educación y a contraer matrimonio libremente; arresto y
de que un terrorista solitario intente aniquilar una población introduciendo agentes biológicos es
perfectamente imaginable.
46
Esta terminología se remonta a Egon Schwelb, Crimes Against Humanity, 32 Brit. Y.B. Int'l. L., 178, p.
190 (1946). Un término más adecuado sería “actos del tipo de asesinato”, para evitar la implicancia de
que estos actos ya están criminalizados en el derecho doméstico, cuando en realidad pueden estarlo o no.
47
Regina v. Finta, [1994] S.C.R. 701, 818.
48
Estatuto de Roma, supra nota 41, art. 7(1)(e).
49
Estatuto de Roma, supra nota 41, art. 7(1)(j). Por razones de claridad conceptual, uno probablemente
debería clasificar el crimen de apartheid entre los crímenes del tipo de persecución en lugar de entre los
crímenes del tipo de asesinato porque uno de sus elementos es “un régimen institucionalizado de opresión
y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales.” Id. art. 7(2)(h). Por
supuesto, el apartheid fue implementado a través de crímenes del tipo de asesinato, incluyendo el
asesinato, la tortura, y la deportación masiva; tal vez el apartheid no pueda siquiera ser concebido sin
estos aditamentos. Pero son los actos de asesinato, tortura, y deportación, no el régimen jurídico global
de opresión racial sistemática y dominación, los que constituyen crímenes del tipo de asesinato. El
establecimiento de leyes groseramente discriminatorias parece mucho más cercano a un crimen del tipo
de persecución.
50
Ratner & Abrams, supra nota 43, p. 74.
16
confinamiento; golpizas, mutilación y tortura; confiscación de propiedad; deportación
en ghetos; esclavitud laboral; y exterminio”.51 Algunos de estos delitos, sin embargo, ya
son crímenes del tipo de asesinato (por ejemplo, confinamiento, golpizas, mutilación,
tortura, deportación, esclavitud laboral, exterminio). Las persecuciones que tienden a la
eliminación que ya son actos del tipo de asesinato dejarían una categoría residual de
persecuciones “puras” consistentes en graves discriminaciones basadas en la
pertenencia a grupos; aquellas de la lista de Ratner y Abrams, junto con humillaciones
tales como obligar a miembros del grupo a usar un vestido distintivo (tal como hicieron
los nazis con el infamante brazalete amarillo para los judíos) o prohibir el uso de la
lengua nativa del grupo. El Estatuto de Roma define persecución como “la privación
intencional y grave de derechos fundamentales en contravención del derecho
internacional en razón de la identidad del grupo o de la colectividad”52 y esta definición
-dejando de lado cierta vaguedad acerca de qué derechos son “fundamentales” y qué
derechos están protegidos por el derecho internacional- capta la idea básica.
La gravedad parece ser el criterio fundamental para considerar a estos hechos
como crímenes internacionales: la categoría de crímenes contra la humanidad sólo
debería contener las peores cosas que las personas se hacen mutuamente. Al tiempo de
la Carta de Núremberg y de la Ley del Consejo de Control Aliado nro. 10, estos
crímenes incluían el asesinato, el exterminio, la esclavitud, la deportación, la tortura y la
violación. Con el transcurrir de los años, la lista se ha lentamente expandido, en triste
tributo al alcance de la inventiva humana en idear formas para atormentar a otros. El
Estatuto de Roma añade al catálogo otros ítems de la caja de Pandora de los males
atroces: “esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización
forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable”,53
desaparición forzada, apartheid y encarcelamiento ilegal.54 Por supuesto, como una
cuestión histórica, la Alemania nazi había ejecutado todas estas prácticas, a excepción
del embarazo forzado, y la única razón de que ellas fueran omitidas en la enumeración
de los crímenes del artículo 6 (c) de la Carta de Núremberg sea quizás que la aplastante
inmensidad del genocidio las eclipsó en las mentes de los proyectistas de la Carta.
Quizás, su importancia se tornó evidente después de las experiencias del apartheid de
Sudáfrica, de las desapariciones forzadas en las “guerras sucias” de Argentina y Chile, y
de la limpieza étnica y los crímenes sexuales políticos en Bosnia. En todo caso, los
proyectistas de los estatutos internacionales también comprendieron que los seres
humanos siempre idearán nuevas atrocidades y por esta razón todos los estatutos
incluyen la disposición de recogida de los “otros actos inhumanos” o, en el caso del
Estatuto de Roma, la categoría más desarrollada de “otros actos inhumanos de carácter
similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra
la integridad física o la salud mental o física”.55
51
Id. ps. 74-75. Ambos & Wirth incluyen a la destrucción del propio hogar como una forma de
persecución. Ambos & Wirth, supra nota 33, ps. 79-80.
52
Estatuto de Roma, supra nota 41, art. 7(2)(g).
53
Id. art. 7(1)(g).
54
Id. art. 7(1)(e), (i), (j).
55
Id. art. 7(1)(k).
17
Precisamente de la misma manera que la lista de crímenes del tipo de asesinato
contenida en los estatutos ha seguido la curva de aprendizaje de la humanidad en cuanto
a idear nuevas formas de atrocidades organizadas, las definiciones de los estatutos sobre
persecución han seguido la curva de aprendizaje de la discriminación de grupos. La
Carta de Núremberg distingue discriminación por motivos políticos, raciales o
religiosos, mientras que la Carta de Tokio sólo menciona la discriminación por motivos
políticos o raciales, presumiblemente porque Japón no realizó persecuciones por
motivos religiosos.56 Evidentemente, cada uno de estos estatutos fue hecho a la medida
de los Estados que eran sus blancos, aunque el catálogo de grupos víctima en la Carta de
Núremberg ya era demasiado estrecho, pues no mencionaba a los homosexuales, a los
retrasados mentales, a los ancianos y a los enfermos, todos los cuales sufrieron ataques
basados en su pertenencia a un grupo por los nazis. El Estatuto del TPIR expande la
lista para cubrir ataques “por motivos nacionales, políticos, étnicos, raciales o
religiosos”57 y el Estatuto de Roma amplía la gama aún más a “persecución de un grupo
o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales,
étnicos, culturales, religiosos, de género (…) u otros motivos universalmente
reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional”.58 Del mismo
modo que el “desarrollo” de la clase de atrocidad exigió una expansión de la lista de
crímenes del tipo de asesinato del artículo 6 (c) para incluir el embarazo forzado, el
“desarrollo” de la clase de odio necesitó una expansión de la lista de grupos que
probablemente han de sufrir persecución.59
56
Charter for the International Military Tribunal for the Far East, Apr. 26, 1946, T.I.A.S. No. 1589.
De hecho, el Estatuto del TPIR es confuso. En el artículo 3, criminaliza las “persecuciones por motivos
políticos, raciales y religiosos” cuando (estos crímenes) “hayan sido cometidos como parte de un ataque
generalizado o sistemático contra cualquier población civil por motivos de nacionalidad o por motivos
políticos, étnicos, raciales o religiosos.” Estatuto del TPIR, supra nota 40, art. 3. Esta formulación
enrevesada y casi inconsistente no parece explicable.
58
Estatuto de Roma, supra nota 41, art. 7(1)(h).
59
¿Los actos de terrorismo son crímenes contra la humanidad? Algunos académicos han respondido
afirmativamente. Véase, por ejemplo, James D. Fry, Terrorism as a Crime Against Humanity and
Genocide: The Backdoor to Universal Jurisdiction, 7 UCLA J. Int'l L. & Foreign Aff., p. 169 (2002);
Lucy Martinez, Prosecuting Terrorists at the International Criminal Court: Possibilities and Problems,
34 Rutgers L.J., 1, ps. 26-41 (2002). Sin embargo, como observa el ex–presidente del TPIY Antonio
Cassese, durante las negociaciones conducentes al Estatuto de Roma, el gobierno de E.E.U.U. se opuso
con éxito a agregar el terrorismo a la lista de los crímenes contra la humanidad porque, entre otras
razones, el delito no está bien definido y en consecuencia hacerlo podría conducir a una excesiva
politización de la Corte Penal Internacional (CPI). Antonio Cassese, Terrorism Is Also Disrupting Some
Crucial Legal Categories of International Law, 12 Eur. J. Int'l. L., 993, p. 994 (2001). Cassese también
señala que los tribunales norteamericanos y franceses han rechazado tratar a los ataques terroristas como
crímenes contra la humanidad. Id. Un ataque como el del 11 de septiembre de 2001 contra el World Trade
Center muy probablemente caería no obstante en la definición del Estatuto de Roma de crímenes contra la
humanidad, que incluye al asesinato y al exterminio “cuando se cometa[n] como parte de un ataque
generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque” y define un
“ataque contra una población civil” como “una línea de conducta que implique la comisión múltiple de
actos mencionados en el párrafo 1 incluyendo el asesinato contra una población civil, de conformidad
con la política de un Estado o de una organización de cometer esos actos o para promover esa política.”
Estatuto de Roma supra nota 41, art. 7(1). A pesar de que un grupo terrorista como al Qaeda no sea un
actor estatal, la terminología “política de un Estado o de una organización” demuestra que el Estatuto no
se limita a crímenes auspiciados por Estados. Sin embargo, a pesar de que los ataques del 11 de
septiembre caigan bajo la definición de crímenes contra la humanidad del Estatuto de la CPI, ella no
tendría jurisdicción sobre los ataques porque éstos tuvieron lugar antes del límite estatutario. Véase id.
art. 11 (sobre la jurisdicción ratione temporis). Además, algunos casos de terrorismo, tales como los
57
18
Los crímenes del tipo de asesinato y los crímenes del tipo de persecución tienen
un obvio rasgo en común. De la misma manera que los crímenes del tipo de asesinato
son los males más horrorosos ideados por las personas para infligir los cuerpos de otros,
los crímenes del tipo de persecución son las humillaciones más extremas para afligir las
mentes de otros. En ambos casos, el motivo intuitivo para la condena parece ser el deseo
de trazar una línea entre una conducta civilizada y otra incivilizada, insistiendo en que
algunos tormentos y humillaciones traspasan esa línea. Sospecho que ningún principio
subyacente explica por qué algunos males traspasan la frontera entre lo civilizado y lo
bárbaro, mientras otros –como el bandolerismo, la supresión de la libertad de prensa, y
la denegación del derecho a voto o a la propiedad real propia- no lo hacen.60 Las
atrocidades y humillaciones que cuentan como crímenes contra la humanidad son, en
efecto, aquellas que revuelven nuestros estómagos, y no existe ningún principio que
explique qué revuelve nuestros estómagos.
Sin embargo, los crímenes del tipo de persecución no consisten sólo en
discriminación llevada al grado más extremo, tal como las leyes de Núremberg de 1935,
las leyes Jim Crow en los Estados del sur de los EEUU o los aspectos no violentos del
apartheid. Todos los estatutos contienen requisitos similares al mandato del Estatuto de
Roma de que los actos de persecución sean cometidos “como parte de un ataque
generalizado o sistemático contra una población civil”.61 El requisito de un ataque
significa que está sucediendo algo más que el establecimiento de un sistema estable de
subordinación u opresión de un grupo, tal como la subordinación de las mujeres durante
la mayor parte de la historia documentada. La palabra sugiere algo dinámico, algo en
movimiento y en curso; una persecución en proceso de empeorar, una persecución
conducida a través de una campaña militar de algún tipo, una persecución que funciona
para destruir o eliminar el grupo perseguido más que para subordinarlo y explotarlo, y
ataques contra la propiedad, los actos cometidos por individuos que no son parte de una organización, o
los actos de secuestro aéreo o piratería aérea, claramente no son crímenes contra la humanidad. El ataque
del 11 de septiembre contra el Pentágono, al igual que el bombardeo del U.S.S. Cole del 12 de octubre de
2000, no podría ser considerado un crimen contra la humanidad porque fue presumiblemente un acto de
guerra contra una fuerza militar y no contra una población civil, aunque los civiles trabajen en el
Pentágono y estuvieran entre las víctimas. Sobre la cuestión de si un ataque contra un objetivo militar
puede ser un crimen contra la humanidad, véase infra nota 73 y texto que acompaña. Pero, además del
interrogante del litigante sobre si un ataque terrorista puede o no encajar en la terminología existente en el
Estatuto, está el interrogante más profundo acerca de si hacerlo equivale a “trastocar algunas categorías
jurídicas cruciales.” Cassese, supra, p. 993. Pienso que la respuesta es sí, y consecuentemente no incluiría
al terrorismo entre los crímenes contra la humanidad. Como Richard Vernon, sostengo en este trabajo que
el mal fundamental que el derecho de los crímenes contra la humanidad pretende condenar es una
perversión de la política; el uso del poder político y militar para agredir en lugar de proteger el bienestar
de aquéllos sobre los cuales los autores ejercen autoridad de facto. Véase Vernon, supra nota 3. Incluso
los ataques terroristas altamente organizados rara vez satisfacen esta descripción, porque los terroristas
normalmente emplean una violencia política divorciada de los poderes gubernamentales y de la autoridad
política. Sin embargo, bajo ciertas circunstancias, los ataques terroristas pueden equivaler a genocidio, un
crimen cuya idea se centra en intentar destruir grupos en base a su carácter étnico, religioso, o racial,
aparte de cualquier motivación específicamente política. Véase supra nota 44 y texto que acompaña.
60
Eso sostengo en David Luban, Intervention and Civilization: Some Unhappy Lessons of the Kosovo
War, en “Global Justice and Transnational Politics: Essays on the Moral and Political Challenges of
Globalization”, 79, ps. 101-07 (Pablo de Greiff & Ciaran Cronin eds., 2002).
61
Estatuto de Roma, supra nota 41, art. 7(1).
19
unida típicamente con crímenes del tipo de asesinato. Esta limitación del concepto de
persecución tiene sentido. Sin ella, el concepto de persecución amenaza con inflarse
hasta un punto que la mayor parte del mundo estaría implicada en crímenes contra la
humanidad, porque, después de todo, la mayor parte del mundo está implicada en
nauseabundos actos de discriminación racial, étnica, religiosa o política. No sirve a
ningún buen propósito etiquetar todas las opresiones del mundo como crímenes contra
la humanidad. Hacerlo, sería un poco más que una invitación a la misantropía
permanente.
El Estatuto de Roma plasma esta aproximación en su definición de “ataque
contra una población civil”62, el crimen de apartheid63 y de persecución.64 Un ataque
contra una población civil consiste en la comisión múltiple de los actos particulares de
crímenes contra la humanidad enumerados en el artículo 7 (1). Para satisfacer esta
definición es necesario que existan focos específicos de criminalidad además del mal
general de erigir un sistema social de opresión y dominación. En efecto, incluso el
crimen de apartheid, tal como está definido en el art. 7(2)(h), consiste en actos
específicos que constituyen crímenes contra la humanidad cometidos en un trasfondo de
opresión y dominación racial, más que el sistema mismo.65 Finalmente, la persecución
constituye un crimen contra la humanidad sólo “en conexión con cualquier acto
mencionado en el presente párrafo [esto es, el párrafo que enumera los crímenes contra
la humanidad] o con cualquier crimen de la competencia de la Corte”.66 Todas estas
definiciones adoptan la misma posición: ellas definen conceptos que denotan males
generalizados –ataques sobre poblaciones civiles, apartheid y persecución- como
muestras de actos criminales específicos cometidos en un contexto de planeamiento
organizacional.67 En conjunto, estas tres definiciones implican que las persecuciones no
62
Id. art. 7(2)(a).
Id. art. 7(2)(h).
64
Id. art. 7(1)(h).
65
Id. art. 7(2)(h).
66
Id. art. 7(1)(h). Debería notarse, sin embargo, que el TPIY ha concluido que esta estipulación en el
Estatuto de Roma no refleja el derecho internacional consuetudinario, y que las persecuciones que no
están acompañadas por otros crímenes pueden así y todo constituir crímenes contra la humanidad.
Prosecutor v. Kupreskic, Case No. IT-95-16-T, para. 580 (Trial Chamber II, Int'l Crim. Trib. for the
Former Yugoslavia, Jan. 14, 2000), http://www.un.org/icty/kupreskic/trialc2/judgement/index.htm.
Ambos y Wirth están de acuerdo con la Sala Kupreskic en rechazar el criterio general que estoy
proponiendo; -a saber: que la discriminación se eleva al nivel de un crimen contra la humanidad del tipo
de persecución sólo cuando va acompañada por crímenes contra la humanidad del tipo de asesinato. Ellos
lo consideran como un vestigio obstinado de la exigencia ahora abandonada de un nexo con la guerra, que
resulta nada más que de un compromiso político durante la redacción del artículo. Ambos & Wirth, supra
nota 33, ps. 71-72. Sin embargo, también observan que la conexión entre persecución y actos del tipo de
asesinato “cumple el…propósito de limitar la jurisdicción de la corte a formas de persecución que sean de
una peligrosidad objetiva elevada,” id. p. 73, lo cual en mi opinión es una razón importante, no
meramente un vestigio sin sentido de la Carta de Núremberg. Mi argumento difiere ligeramente del suyo
porque en mi opinión el propósito de este “requisito de conexión” no es limitar la jurisdicción a actos de
“una peligrosidad objetiva elevada,” sino más bien limitar la jurisdicción a persecuciones que forman
parte de un ataque.
67
Un abogado penalista norteamericano sin dudas verá similitudes con la Racketeer Influenced and
Corrupt Organizations (RICO) Act, que contempla múltiples delitos penales que conforman un “patrón”
de criminalidad oganizada [racketeering activity], definido como al menos dos crímenes especificados en
una lista de delitos cometidos dentro de los diez años uno respecto al otro. 18 U.S.C. § 1961(5) (2000).
Tal como fuera desarrollado por la Corte Suprema, el crimen de RICO consiste en múltiples crímenes
63
20
violentas devienen un crimen contra la humanidad sólo si están acompañadas de
crímenes del tipo de asesinato, un contexto que distingue la persecución de la “mera”
opresión.68
En suma, si la “gran idea” detrás de los crímenes del tipo de asesinato es su
crueldad y barbarie, la gran idea detrás de los crímenes del tipo de persecución parece
ser que graves humillaciones no violentas infligidas a individuos lesionan la humanidad
si ellas forman parte de un ataque sobre un grupo reconocible como tal porque incluye
crímenes del tipo de asesinato.
5. Los crímenes contra la humanidad son cometidos contra víctimas por su
pertenencia a una población más que por sus características personales. A diferencia de
los crímenes del tipo de persecución, el artículo 6 (c) de la Carta de Núremberg no exige
que los crímenes del tipo de asesinato sean cometidos con una intención discriminatoria
–esto es, sobre la base del grupo político, racial o religioso de la víctima- y tampoco lo
hace la subsiguiente formulación del Estatuto del TPIY.69 Pero esta cuestión devino un
asunto controvertido: en la sentencia en el caso Tadic, el TPIY estableció el requisito de
la intención discriminatoria para todos los crímenes contra la humanidad a pesar de la
individuales entretejidos en un patrón caracterizado por la continuidad y la vinculación. H. J. Inc. v.
Northwestern Bell Tel., 492 U.S. 229, 250 (1989).
68
Desafortunadamente, el artículo 7(1)(h) del Estatuto de Roma hace confusa esta idea. Su expresión
“persecución… en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo” (por ejemplo,
persecución en conexión con cualquier crimen contra la humanidad) correctamente debería leerse
“persecución en conexión con cualquier acto al que se hace referencia en otras subsecciones de este
párrafo” (por ejemplo, persecución relacionada con cualquier crimen contra la humanidad del tipo de
asesinato) para evitar el problema de la auto referencia. Véase Estatuto de Roma, supra nota 41, art.
7(1)(h). Como los comentaristas han observado, la redacción criminaliza no solamente actos de
persecución relacionados con actos del tipo de asesinato, sino también actos de persecución “en conexión
con…cualquier acto de persecución.” Machtheld Boot & Christopher K. Hall, Persecution, en
“Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court: Observers' Notes, Article by
Article”, 146, p. 151 (Otto Triffterer ed., 1999) (en adelante Triffterer Commentary). Pero criminalizar
actos de persecución cometidos en conexión con actos de persecución se aproxima al sinsentido. Todo
acto es cometido en conexión consigo mismo, entonces la cláusula tal como está escrita no delimita en
modo alguno la categoría de las persecuciones. Además, la cláusula abandona el propósito del criterio
general, que es criminalizar las persecuciones sólo cuando ocurren dentro de un patrón de ataques
violentos. Al proponer que los ataques, persecuciones, y crímenes de apartheid deban incluir crímenes del
tipo de asesinato –y al proponer leer el Estatuto de Roma de esta manera- estoy rechazando la aserción
del fallo Akayesu de la Trial Chamber I del TPIR según la cual “[u]n ataque también puede ser de
naturaleza no violenta, como imponer un sistema de apartheid…o ejercer presión sobre la población para
actuar de una manera particular…”. Prosecutor v. Akayesu, Case No. ICTR-96-4-T, para. 581 (Trial
Chamber
I,
Int'l
Crim.
Trib.
for
Rwanda,
Sept.
2,
1998),
http://www.ictr.org/ENGLISH/cases/Akayesu/judgement/akay001.htm. Me parece algo ingenuo suponer
que un sistema de apartheid pueda ser establecido de manera no violenta; y “presión sobre la población
para actuar de una manera particular” es demasiado vago, y abarca demasiado, como para constituir un
crimen contra la humanidad. Según esta definición, un sistema de leyes que prohibiera el uso de lenguas
extranjeras en documentos oficiales y señales de tránsito, si estuviera diseñado para forzar a los grupos de
inmigrantes a aprender la lengua materna de un país, podría constituir crímenes contra la humanidad del
tipo de persecución. Sin importar lo que uno opine sobre la sabiduría de tales leyes relativas al idioma,
calificarlas como crímenes contra la humanidad es absurdo.
69
Carta de Núremberg, supra nota 5, art. 6(c), 59 Stat., 1547, 82 U.N.T.S., 288; Estatuto del TPIY, supra
nota 37, art. 5.
21
letra contraria del Estatuto; esto sólo fue dejado de lado por la Sala de Apelaciones.70 La
definición correspondiente del Estatuto del TPIR requiere la intención discriminatoria
tanto para los crímenes del tipo de asesinato, como para los de persecución. 71 Sin
embargo, este requisito no está contenido en el Estatuto de Roma y, consecuentemente,
los fiscales ante la CPI no tendrán que probar la intención discriminatoria para
conseguir condenas por crímenes contra la humanidad del tipo de asesinato.
Sin embargo, aun cuando el artículo 6 (c) no impone el requisito de la intención
discriminatoria para los crímenes del tipo de asesinato, él requiere que ellos sean
cometidos contra una “población civil”, un requisito que contienen los estatutos del
TPIY, TPIR y de Roma.72 Para abreviar, llamaré a esto el “requisito de la población”. Él
contiene dos ideas importantes. Primero, si enfatizamos la palabra “civil” en “población
civil”, el requisito sirve para distinguir los crímenes contra la humanidad de las batallas
militares contra soldados, que, de otra forma, podrían calificar formalmente como
crímenes contra la humanidad.73 Segundo, y más importante para el presente argumento,
70
Prosecutor v. Tadic, Case No. IT-94-1-T, paras. 644, 652 (Trial Chamber II, Int'l Crim. Trib. for the
Former Yugoslavia, May 7, 1997), http://www.un.org./icty/tadic/trialc2/judgement/tad-tsj70507JT2e.pdf; Prosecutor v. Tadic, Case No. IT-94-1-T, paras. 281-305 (Appeals Chamber, Int'l Crim. Trib. for
the Former Yugoslavia, July 15, 1999), http://www.un.org/icty/tadic/appeal/judgement/tadaj990715e.pdf. Véase Simon Chesterman, An Altogether Different Order: Defining the Elements of
Crimes Against Humanity, 10 Duke J. Comp. & Int'l L., 307, ps. 311, 327-28 (2000).
71
Estatuto del TPIR, supra nota 40, art. 3. Francia, en la decisión Touvier, y Canadá, en Finta,
igualmente reconocieron la exigencia de una intención discriminatoria en la definición de crímenes
contra la humanidad. Prosecutor v. Touvier, CA Paris, 1e ch., Apr. 13, 1992, Gaz. Pal. 1992, I, 387,
traducida y reimpresa en 100 Int'l L. Rep., 338, p. 341 (1995) (que sostiene que un individuo “no puede
ser responsabilizado por haber cometido un crimen contra la humanidad a menos que también se
establezca que tuvo una motivación específica de participar en la ejecución de un plan común cometiendo
de manera sistemática actos inhumanos o persecuciones en nombre de un Estado que practica una política
de supremacía ideológica”); Regina v. Finta, [1994] 1 S.C.R. 701, 814 (que sostiene que [l]o que
distingue un crimen contra la humanidad de cualquier otro delito criminal según el Código Penal
canadiense es que las acciones crueles y terribles que son elementos esenciales del delito fueron
emprendidas en prosecución de una política de discriminación o persecución de un grupo o raza
identificables”). Pero ninguna de estas decisiones representa la principal línea de pensamiento sobre los
crímenes contra la humanidad, ni deberían representarla. Leila Sadat Wexler describe a Touvier como un
“intento descarado [] de exonerar, por adelantado, al gobierno de Vichy de culpa,” y observa que los
comentaristas franceses sospechan que el fallo también pudo haberse dirigido a liberar a funcionarios de
responsabilidad potencial por las atrocidades en Argelia. Leila Sadat Wexler, The Interpretation of the
Nuremberg Principles by the French Court of Cassation: From Touvier to Barbie and Back Again, 32
Colum. J. Transnat'l L., 289, p. 355 (1994). Ninguna sospecha en tal sentido empaña la sentencia Finta,
pero la Corte, en mi opinión, ha malinterpretado la clara terminología de la ley canadiense. La ley define
al crimen contra la humanidad como uno de los actos específicos enumerados “cometidos contra
cualquier población civil o contra cualquier grupo identificable de personas.” Código Penal canadiense, §
7(3.76), citado en Finta, 1 S.C.R., 802. La Corte basa su exigencia de una intención discriminatoria
exclusivamente en la frase “grupo identificable de personas” y en los hechos expulsa de la ley la frase
“cualquier población civil”. Por su puesto, es la última frase, no la primera, la que aparece en los
principales instrumentos internacionales que definen los crímenes contra la humanidad. Finta, 1 S.C.R.,
p. 814.
72
Estatuto del TPIY, supra nota 37, art. 5; Estatuto del TPIR, supra nota 40, art. 3; Estatuto de Roma,
supra nota 41, art. 7.
73
Véase Chesterman, supra nota 70, ps. 322-26. En conferencia, Paul Kahn ha sostenido que la distinción
militar / civil puede ya no tener sentido, porque en una época en la cual los soldados enemigos están tan
indefensos como los civiles para protegerse a sí mismos del poderío aéreo norteamericano, y no plantean
un riesgo mayor que los civiles, hacer explotar un batallón de soldados enemigos parece moralmente
indistinguible a exterminar una población equivalente de civiles. Véase, en general, Paul W. Kahn, The
22
si enfatizamos la palabra “población”, el requisito distingue los crímenes dirigidos
contra una población de los crímenes dirigidos contra víctimas individuales.74 Esta
contraposición significa implícitamente que quienes cometen crímenes contra la
humanidad tienen por objetivo a individuos sobre una base colectiva o no
individualizada.75
Permítaseme enfatizar que el requisito de la población no incorpora la intención
de discriminación a la definición de crímenes del tipo de asesinato. Después de todo,
una organización puede tener por blanco a una población civil por razones que nada
tienen que ver con un ánimo basado en la pertenencia a un grupo; por ejemplo, porque
un ataque a la población es el modo más simple para erradicar combatientes de la
resistencia que viven dentro de ella, o porque la población ocupa un territorio
económica o estratégicamente importante que el opresor desea tomar. En tales
circunstancias, los autores no tienen una intención de discriminación: si la población
civil viviera en otra parte o si no hubiera combatientes de la resistencia, los miembros
de la población civil no serían víctimas de crímenes contra la humanidad. En el lenguaje
de la Convención sobre el Genocidio y del Estatuto de Roma, en estos ejemplos los
autores no están atacando al grupo “como tal”.76 O mejor, aunque ellos de hecho puedan
estar atacando al grupo como tal, esto no es un requisito para que los crímenes
cometidos en el ataque puedan ser considerados como crímenes contra la humanidad.
En otro sentido, sin embargo, los crímenes contra la humanidad comparten un
rasgo delatador moralmente perturbador con el genocidio y otras formas de
discriminación basadas en la pertenencia a un grupo: las víctimas devienen víctimas por
razones que no tienen nada que ver con sus características individuales. Como en el
crimen de genocidio, las víctimas, en las elocuentes palabras de Samantha Power, están
Paradox of Riskless Warfare, en “War After September 11”, p. 37 (Verna V. Gehring ed., 2002). No
abordo aquí este argumento provocativo. Sin embargo, vale la pena notar que la jurisprudencia de los
crímenes contra la humanidad trata a los combatientes de la resistencia e incluso a los soldados como
civiles cuando están fuera de combate. Véase, por ejemplo, Fédération Nationale v. Barbie, Cass. Crim.
Paris, Dec. 20, 1985, J.C.P. 1986, II, 20655, traducido y reimpreso en 78 Int'l. L. Rep., 136, p. 140;
Kupreskic, supra nota 66, párr. 547.
74
Véase el caso de los juristas, supra nota 35, p. 40.
75
Esto sigue siendo verdadero aun si los autores individuales de los crímenes seleccionan a algunas de
sus víctimas por motivos más individualizados. Por ejemplo, si un miliciano que participa en un ataque
elige a sus víctimas de violación por su apariencia y no al azar, la violación sigue siendo un crimen contra
la humanidad porque el ataque del cual está participando está dirigido contra una población antes que
contra los individuos dentro de ella. Entonces, no intento sugerir un requisito de motivo, de manera que
deba demostrarse que un autor ataca a una víctima debido a la pertenencia al grupo y no a la enemistad
individual. El Estatuto de Roma no impone tal elemento subjetivo [mens rea requirement]. Estatuto de
Roma, supra nota 41, art. 7(1). Pero el ataque mismo es lanzado contra una población, no contra víctimas
individuales; y, en cualquier caso, la prueba acerca del motivo bien puede resultar relevante para
determinar si el crimen fue parte del ataque en lugar de un crimen de oportunidad aprovechando
simplemente el caos ingobernable producido por el ataque. El último no es un crimen contra la
humanidad. Recuérdese que “los crímenes contra la humanidad…deben ser interpretados estrictamente
para excluir casos aislados de atrocidades o persecuciones.” Caso de los juristas, supra nota 35, p. 47. En
la redacción del Estatuto de Roma, “la preocupación había sido excluir los actos aislados y aleatorios, y
los crímenes comunes según el derecho nacional, del ámbito de los crímenes contra la humanidad.”
Rodney Dixon, Article 7: Introduction/General Remarks, en “Triffterer Commentary”, supra nota 69, p.
123.
76
Convención sobre el Genocidio, supra nota 44; Estatuto de Roma, supra nota 41, art. 6.
23
“siendo atacadas por ser (más que por hacer)”.77 En este último sentido, el requisito de
la población en la definición de los crímenes del tipo de asesinato funciona de modo
paralelo a la intención de discriminación en la definición de los crímenes del tipo de
persecución. Ambos requisitos implican que en el fondo los crímenes contra la
humanidad son emprendidos contra individuos porque ellos pertenecen a un grupo
tenido por blanco. La diferencia entre los dos requisitos es que la intención de
discriminación de los crímenes de persecución o genocidio se limita a categorías
específicas de grupos (políticos, religiosos, raciales, etc.), mientras una “población”
puede ser cualquier grupo con identidad propia.
A primera vista, puede parecer que esta distinción tiene sentido. Los actos de
exterminio, sometimientos a esclavitud y otros crímenes del tipo de asesinato son
intrínsecamente tan atroces que serán considerados crímenes contra la humanidad
siempre que fueran cometidos contra una población, sin importar la naturaleza de la
población, mientras que los actos de persecución que no son tan atroces serán crímenes
contra la humanidad sólo si son cometidos sobre “clases sospechosas” [suspect classes],
esto es, grupos cuyos características comunes han formado históricamente la base de los
ataques por parte de personas ajenas al grupo.78
Deseo, sin embargo, rechazar esta línea de pensamiento y argumentar que
persecuciones graves de una población, no sólo de grupos raciales, religiosos, étnicos y
políticos, deberían ser consideradas como crímenes contra la humanidad. En otras
palabras, del mismo modo que los crímenes del tipo de asesinato están prohibidos
independientemente de la naturaleza específica de la población víctima, también los
crímenes del tipo de persecución deberían estarlo. ¿Por qué el derecho penal
internacional debería dar un pase libre a quienes cometen persecuciones meramente
porque el grupo que ellos persiguen consiste en homosexuales o intelectuales, en lugar
de judíos o tutsis? Una respuesta habitual es que la discriminación entre grupos es
inevitable en cualquier sistema jurídico, porque las leyes siempre clasifican a la gente y
caen con fuerza diferente sobre los diferentes grupos. Sólo cuando el tipo de grupo que
sufre la discriminación es una “clase sospechosa” –término del derecho constitucional
estadounidense para una clase que históricamente ha sido blanco de intolerancia-
77
Power, supra nota 44, p. 36.
Ratner y Abrams reflejan esta línea de pensamiento: “La bifurcación tiene sentido como un esfuerzo
para deducir nociones de humanidad. Ciertos actos son tan atroces y destructivos de la humanidad de una
persona que son crímenes per se. Otros son crímenes porque la agresión a la víctima se basa en motivos
políticos, raciales o religiosos y de ese modo atacan a la humanidad a través alguno de los grupos más
básicos en los cuales ésta se organiza.” Ratner & Abrams, supra nota 43, ps. 62-63. La “bifurcación” de
la cual ellos hablan es una bifurcación entre crímenes del tipo de asesinato, para los cuales no hay
requisito de intención discriminatoria, y crímenes del tipo de persecución), para los cuales lo hay. Estoy
sugiriendo que el mismo requisito de población funciona como una especie de requisito de intención
discriminatoria, porque requiere ataques contra una población antes que contra individuos. Pero subsiste
una bifurcación –entre el amplio requisito de población para los crímenes del tipo de asesinato y la
intención discriminatoria más acotada para los crímenes del tipo de persecución– que distingue categorías
específicas de grupos en lugar de criminalizar los ataques contra cualquier “población civil.” A diferencia
de Ratner y Abrams, niego que la bifurcación tenga sentido como un esfuerzo para deducir nociones de
humanidad.
78
24
podemos estar seguros de que la discriminación es suficientemente odiosa como para
ser criminalizada.79
Esta réplica fracasa, sin embargo, tan pronto como recordemos que las prácticas
discriminatorias cuentan como crímenes contra la humanidad del tipo de persecución
sólo si ellas forman parte de un ataque contra un grupo, acompañadas por crímenes del
tipo de asesinato. Todos estos ataques son odiosos y ningún acto discriminatorio
cometido en el curso de tal ataque puede ser considerado racionalmente como un mero
subproducto accidental de una clasificación jurídica de otro modo defendible. De esto se
sigue que actos graves de persecución basados en la pertenencia a un grupo en el curso
de un ataque violento contra el grupo –piénsese, por ejemplo, en la supresión de la
lengua materna del grupo o en la confiscación de la propiedad de los miembros del
grupo- deberían ser considerados crímenes contra la humanidad, independientemente de
la naturaleza del grupo. Los proyectistas de los estatutos del Tribunal de Núremberg, del
TPIY y del TPIR aparentemente no han entendido este punto. Los proyectistas del
Estatuto de Roma llegaron más cerca, porque expandieron la lista de “clases
sospechosas” para incluir a cualquier grupo cuya persecución se sustente en motivos
“universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional”.
La amplitud de la última categoría no es clara. Sostengo que ella debería incluir a
cualquier grupo en absoluto –“una población civil”- si el grupo está sufriendo un ataque
que incluye crímenes contra la humanidad del tipo de asesinato.80
Resumiendo, los estatutos que definen los crímenes contra la humanidad
incluyen el requisito de la población como un requisito de los crímenes del tipo de
asesinato, y el requisito de la intención de destrucción como un elemento de los
crímenes del tipo de persecución. Ambos especifican, en efecto, que un hecho es
considerado como crimen contra la humanidad sólo cuando forma parte de un ataque
sobre un grupo o una población, independientemente de la individualidad de los
miembros del grupo. Hasta el Estatuto de Roma, ambos requisitos diferían en que el
requisito de la intención de discriminación se limitaba a grupos étnicos, raciales,
religiosos y políticos, mientras que el requisito de la población incluía a cualquier
grupo. El Estatuto de Roma expandió las categorías de los grupos perseguidos a todos
los grupos cuyo tratamiento desigual en el curso de un ataque violento contraviene el
derecho internacional; y, si estoy en lo correcto, esta evolución debería llevar a
equiparar el requisito de la intención de discriminación del crimen de persecución con el
requisito de la población.
79
Sobre la idea de una clasificación sospechosa en el derecho constitucional norteamericano, véase
Laurence H. Tribe, American Constitutional Law, ps.1465-521 (2da. ed. 1988). No intento sugerir que las
“clases sospechosas” reconocidas por el derecho de los crímenes contra la humanidad coincidan con las
clases sospechosas en el derecho constitucional norteamericano. Solamente quiero decir que la idea de
fondo es la misma: ciertos grupos han sido objetos de intolerancia de modo tan persistente que
cualesquiera medidas que perjudiquen de manera selectiva a estos grupos debe suponerse que derivan de
la intolerancia antes que de la persecución de fines gubernamentales legítimos.
80
Estatuto de Roma, supra nota 41, art. 7(1)(h). Los redactores del Estatuto de Roma tenían en mente a
los grupos perseguidos en base a “motivos sociales, económicos y de incapacidad mental o física.” Report
of the Preparatory Committee on the Establishment of an International Criminal Court, United Nations
Diplomatic Conference of Plenipotentiaries on the Establishment of an International Criminal Case, at 26
n.15, U.N. Doc. A/CONF.183/2/Add.1 (1998).
25
Una cuestión final es cuán grande deber ser un grupo para constituir una
población. ¿Significa el requisito de la población que los crímenes deben ser cometidos
sobre una “magnitud de población” de gran escala? En otras palabras, ¿para calificar
como crímenes contra la humanidad deben ser no sólo atrocidades, sino atrocidades de
masa?81 Para defender esta lectura del requisito de la población podría argumentarse que
nada menos que el horror de masa justifica internacionalizar los crímenes y hacerlos una
cuestión de interés universal más que local.
Sin embargo, tal razonamiento ignora la idea principal que está detrás de la
prohibición de los crímenes contra la humanidad, a saber el interés del conjunto de la
humanidad en prevenir y sancionar los horrores que gobiernos infligen sobre su propio
pueblo. Afirmar que sólo los horrores a gran escala justifican el interés internacional nos
regresa al mismo fetichismo de la soberanía estatal que la Carta de Núremberg
correctamente rechazó. La afirmación implica que las atrocidades de pequeña escala
infligidas por un gobierno siguen siendo un asunto de la soberanía estatal; que un
gobierno, cuyos agentes atacan a una pequeña comunidad como parte de una política
deliberada, embarazan forzadamente sólo una mujer, u obligan sólo a un padre a
presenciar la tortura de su hijo, conserva su derecho de ser dejado sólo. Éstas son
conclusiones profundamente cínicas, y no se dará ningún crédito al Estatuto de Roma si
la CPI llega a estas conclusiones interpretando el requisito de la comisión múltiple de
actos como muchos actos.82 Afortunadamente, “múltiple” puede ser leído en el sentido
de tan poco como dos, en cuyo caso el daño que inflige el requisito del acto múltiple no
necesita ser grave. En efecto, entender la formulación “múltiple” del Estatuto de Roma
como “dos o más” tiene la virtud de clarificar que incluso atrocidades y persecuciones
de pequeña escala pueden ser crímenes contra la humanidad.
Además, el Estatuto de Roma, como el Estatuto del TPIR, establece que el
ataque sobre la población civil debe ser “generalizado o sistemático”.83 La palabra “o”
señala que ataques sistemáticos pueden ser crímenes contra la humanidad sean o no
generalizados.84 Todo requisito de recuento de cuerpos amenaza con degradar la idea de
derechos humanos internacionales y nos conduce a lo que una vez llamé una “casuística
de osario” [“charnel house casuistry”]; argumentos legalistas acerca de cuántas víctimas
son necesarias para formar una “población”.85 Sin dudas, la prudencia política hará que
81
Véase, por ejemplo, Prosecutor v. Blaskic, Case No. IT-95-14-T, para. 205 (Trial Chamber I, Int'l
Crim.
Trib.
for
the
Former
Yugoslavia,
Mar.
3,
2000),
http://www.un.org/itcy/blaskic/trialc1/judgement/bla-tj00303e.pdf (que afirma que para ser considerado
“sistemático” un ataque debe incluir crímenes cometidos a una escala muy amplia).
82
Estatuto de Roma, supra nota 41, art. 7(2)(a) (que interpreta que el requisito de población exige “la
comisión múltiple de actos”).
83
Id. art. 7(1) (énfasis añadido).
84
La sistematicidad se refiere al elemento de planificación coordinada, que en mi opinión puede existir
aún si el ataque logra hacer daño solamente a una persona (tal vez porque los agresores son rápidamente
repelidos por quienes se defienden. En este punto estoy en desacuerdo con Ambos y Wirth, quienes
entienden que hablar de un ataque contra una “población” “únicamente exige que exista una multiplicidad
de víctimas.” Ambos & Wirth, supra nota 33, p. 21.
85
David Luban, The Legacies of Nuremberg, en “Legal Modernism”, 335, ps. 343-44 (1994). Simon
Chesterman es igualmente escéptico acerca de lo que llama “el cálculo horripilante de establecer un
26
los terceros sean renuentes a intervenir contra toda atrocidad, excepto que sea a gran
escala. Pero la cuestión de si los crímenes contra la humanidad exigen una intervención
militar humanitaria para frenarlos es diferente desde el punto de vista conceptual y
práctico de la cuestión de si hay que acusar y juzgar a alguien por crímenes contra la
humanidad.86 No perseguir a un autor porque su ataque sobre una población civil tuvo
“sólo” pocas víctimas disminuye el valor de las víctimas.
Es tiempo de resumir esta discusión sobre las cinco características que
distinguen los crímenes contra la humanidad. Los crímenes contra la humanidad son
crímenes internacionales cometidos por grupos políticamente organizados actuando bajo
un color político, consistentes en los más graves y abominables actos de violencia y
persecución, y cometidos sobre víctimas en razón de su pertenencia a una población o a
un grupo más que por sus características individuales. ¿Hay una intuición nuclear que
expresa este cuerpo de “common law”? Parece claro que la respuesta es positiva. El
Leitmotiv que une a todos los rasgos jurídicos es el de políticas horriblemente
equivocadas [wrong]. Los crímenes son cometidos por grupos políticamente
organizados contra otros grupos, típicamente dentro de la misma sociedad. La rivalidad
y el antagonismo son normales entre grupos en prácticamente toda sociedad, pero los
crímenes contra la humanidad ocurren cuando la rivalidad y el antagonismo normales
llegan a “supernova” y “estallan” en violencia y persecuciones extraordinarias. Su
carácter de crímenes internacionales refleja la idea de que la soberanía –el talismán que
los Estados invocan para proteger su propio proceso político de la interferencia de otrosno debería más estar permitida para proteger políticas que han devenido tan terribles.
Así, las cinco características de los crímenes contra la humanidad reflejan la misma idea
básica, a saber que los infiernos políticos generan un mal particular que el derecho debe
condenar. La tarea siguiente es poner este análisis en funcionamiento, respondiendo a
las cuestiones planteadas en la parte I, a saber, cómo estos hechos violan la cualidad de
ser humano [humanness] y por qué ellos ofenden a toda la humanidad [humankind].
III. Los crímenes contra la humanidad y el animal político
A. Aspectos de humanidad
número mínimo de víctimas necesario para transformar a un ataque en 'generalizado'”. Chesterman, supra
nota 70, p. 315. Debería observarse que los debates sobre “el problema de los números” han persistido
por décadas en las discusiones relativas al derecho del genocidio debido a su exigencia de una intención
específica de destruir a una población civil “en todo o en parte.” ¿Qué tan grande debe ser una “parte”?
Véase Power, supra nota 44, ps. 65-66; Schabas, supra nota 45, ps. 230-40. El Senado de E.E.U.U., al
ratificar la Convención sobre el Genocidio, incluyó una interpretación según la cual “parte” significa
“parte sustancial”, y la legislación de implementación define “parte sustancial” como “una parte de un
grupo de tal significación numérica que la destrucción o pérdida de esa parte causaría la destrucción del
grupo como una entidad viable dentro de la nación de la cual tal grupo es una parte.” 18 U.S.C. § 1091(a),
§ 1093(8) (2000). En mi opinión, los debates acerca del “problema de los números” para el crimen de
genocidio tienen algo de sentido dada la definición de genocidio, porque el carácter del crimen en cuanto
ataque contra un grupo “como tal” inevitablemente suscita la pregunta de cuán grande debe ser la parte
del grupo que es blanco de la intención destructiva para que la intención se considere dirigida al grupo.
Mi opinión acerca de la “casuística de osario” es que semejantes interrogantes sobre los crímenes contra
la humanidad son perversos e incluso grotescos.
86
Para una discusión acerca de las exigencias morales para la intervención militar humanitaria, véase
Luban, supra nota 60, ps. 88-90.
27
Los crímenes contra la humanidad calan hondo; ellos son la peor cosa que los
seres humanos se hacen mutuamente. Intuitivamente, ellos parecen lesionar la cualidad
de ser humano en sí misma. La cuestión es cómo lo hacen.
Lo que hace que esta cuestión sea tan apremiante es que la sola idea de “cualidad
de ser humano en sí misma”, lo que Richard Rorty con sorna llama “esencia cristalina
de hombre” [Man’s Glassy Essense], parece profundamente sospechosa.87 La noción
judeo-cristiana del hombre creado a imagen de Dios, como el concepto metafísico de un
alma inmaterial, inmortal, es demasiado simplista y demasiado discutible para dar un
sostén a nuestras intuiciones acerca de qué nos hace a los humanos especiales y nos da
un valor especial; tanto más, si se supone que estas intuiciones han de ser compartidas
por todas las culturas y confesiones. En efecto, parece que toda teoría metafísica sobre
la cualidad de ser humano se mostrará como mucho más debatible que las intuiciones a
las cuales supuestamente debe dar un sostén. Por esta razón, sería un error buscar una
respuesta a nuestra cuestión a través de una investigación metafísica. En lugar de ello,
deberíamos buscar la idea en el mismo conjunto de intuiciones que informa el derecho
de los crímenes contra la humanidad. Esto es, deberíamos buscar la imagen de cualidad
de ser humano reflejada en el derecho.
Recordemos los cinco rasgos definitorios de los crímenes contra la humanidad
(presentados en un orden diferente por razones de conveniencia para la discusión
subsiguiente):
(1) Los crímenes contra la humanidad son cometidos sobre víctimas por su
pertenencia a un grupo más que por sus características personales;
(2) Los crímenes contra la humanidad son crímenes cometidos tanto contra
connacionales, como extranjeros;
(3) Los crímenes contra la humanidad son crímenes internacionales y su
criminalidad cancela la soberanía estatal;
(4) Los crímenes contra la humanidad son cometidos por grupos políticamente
organizados actuando bajo un color político;
(5) Los crímenes contra la humanidad incluyen sólo los actos de violencia y
persecución más graves y abominables.
¿Qué imagen de ‘cualidad de ser humano’ captan estos cinco rasgos? Voy a
sostener que para el derecho de los crímenes contra la humanidad el hecho específico
más importante sobre los seres humanos es nuestro carácter de animales políticos. Para
evitar malentendidos: aunque la frase es clásica, la explicación que ofreceré no lo es.
Describir a los humanos como animales políticos no implica, sin embargo, otra
imagen de “esencia cristalina de hombre” que compita con teorías metafísicas sobre la
87
Richard Rorty, Philosophy and the Mirror of Nature, ps. 42-43 (1980). Rorty relaciona explícitamente
su escepticismo acerca de la antropología filosófica con el tema de los derechos humanos en Richard
Rorty, Human Rights, Rationality, and Sentimentality, en “On Human Rights”, 111, ps. 114-19 (Stephen
Shute & Susan Hurley eds., 1993).
28
sustancia del alma, la creación a la imagen de Dios u otros intentos conocidos de
establecer qué es lo que nos diferencia del resto de la naturaleza. Debemos ser
escépticos frente a la pretensión de que cualquier rasgo puede ser identificado como la
cualidad esencial que nos hace especiales. Muchas cosas pueden pretender ser aspectos
centrales de la condición humana, en el sentido de que imaginar una vida humana sin
ellas es imaginar algo extraterrestre y, en algunos casos, repugnante. A lo largo de los
siglos, los filósofos han centrado la atención en la racionalidad, en el uso del lenguaje,
en nuestra capacidad para transformar la naturaleza a través de artificio (homo faber), en
la autonomía y la libre voluntad, en la individualidad, en la consciencia de nuestra
finitud y mortalidad88 e incluso en tales rasgos de humanidad, aparentemente
incidentales, como la alegría89 o nuestra capacidad de reír y llorar.90 Nietzsche
solapadamente invirtió los intentos de los filósofos clásicos de descubrir una esencia
humana inmutable cuando escribió que un hombre es el ‘animal aún indeterminado’ [asyet-undetermined animal]91 y, al hacerlo, proporcionó una determinación especialmente
memorable del animal humano: una imagen de fluidez proteica para agregar a la
colección de antropologías filosóficas. Los peligros de esta clase de especulación son
obvios –pretenciosidad, facundia, banalidad-, pero cuando evitan estos peligros, esta
multitud de meditaciones filosóficas sobre la condición humana tiene mucho para
enseñarnos, aun cuando ninguna pueda realmente pretender creíblemente definir la
esencia humana única (porque tal cosa no existe). Ellos arrojan luz sobre aspectos, no
esencias, de la cualidad de ser humano.
En este sentido, parece posible encontrar crímenes que correspondan a varios
aspectos de la ‘cualidad de ser humano’, y en un sentido importante todos estos serían
“crímenes contra la humanidad”. Si, por ejemplo, nos focalizamos en la racionalidad
como el rasgo definitorio de humanidad, secuestrar personas o someterlas
deliberadamente a una cirugía de cerebro que destruya su razón serían crímenes contra
la humanidad. Los opositores a la clonación humana a veces imaginan una dystopia de
ciencia ficción de narcisistas y megalómanos que pueblan el mundo con una multitud de
sus propias réplicas genéticas.92 Esto haría a la clonación humana un “crimen contra la
humanidad” si consideramos a la unicidad genotípica como un aspecto definitorio de
88
Véase, en general, Martin Heidegger, Being and Time (traducido por: John Macquarrie & Edward
Robinson, Harper & Row 1962) (1927).
89
Véase, en general, Johan Huizinga, Homo Ludens (The Beacon Press 1955) (1950).
90
Véase, en general, Helmuth Plessner, Laughing and Crying (traducido por: James Spencer Churchill &
Marjorie Grene, Northwestern Univ. Press 1970) (1961).
91
Friederich Nietzsche, Beyond Good and Evil, § 62, p. 74 (traducido por: Walter Kaufmann, Vintage
Books 1989) (1886).
92
Véase, por ejemplo, George J. Annas et al., Protecting the Endangered Human: Toward an
International Treaty Prohibiting Cloning and Inheritable Alterations, 28 Am. J. L. & Med., 151, ps. 15354 (2002). Véase también The Science and Ethics of Human Cloning: Hearing Before the Subcomm. on
Sci., Technology and Space of the Sen. Comm. on Commerce, Sci., and Transp., 108th Cong. (2003),
http://commerce.senate.gov/pdf/kass012903.pdf (declaración de Kass, Director de la Comisión
Presidencial de Bioética, que describe a la clonación para producir personas como una amenaza a la
identidad personal); Leon Kass, The Meaning of Life - In the Laboratory, Pub. Int., Winter 2002, p. 38
(que asimila la clonación humana al “nuevo mundo feliz,” de Aldous Huxley, Brave New World (Harper
& Row 1969) (1946)); Rick Weiss, Free To Be Me: Would-Be Cloners Pushing the Debate, Wash. Post,
May 12, 2002, A1 (que describe a la clonación como “la posibilidad de lanzar al futuro la propia
individualidad genética no disuelta por otro”).
29
humanidad. Claramente, éstos no son los crímenes contra la humanidad definidos en los
instrumentos de derecho internacional. La interpretación aquí ofrecida es que los
crímenes definidos por las proposiciones (1) a (5), arriba mencionadas, violan aspectos
de la cualidad de ser humano que pertenecen a nuestra naturaleza política.
B. El animal político
Afirmar que somos animales políticos no es una especulación metafísica. Por el
contrario, la observación de que somos animales políticos es una completamente
naturalista, basada en el fondo en la observación común y el sentido común. Comienza
con el hecho de que somos sólo una clase de animal entre muchas otras en el orden de la
naturaleza. Algunos animales –tigres, osos y mariposas, por ejemplo- conducen una
existencia esencialmente solitaria. Ellos se juntan para aparearse, pero no viajan en
manadas o bandadas, y fuera del proceso reproductivo ellos viven solos. Otros –las
hormigas y las termitas- son enteramente sociales. Los insectos individuales sacados de
la colonia mueren inmediatamente y, efectivamente, ellos casi no cuentan como
individuos, excepto en el sentido aritmético de ser numéricamente distintos uno del
otro. Los seres humanos ocupan un punto medio entre estos extremos.93 Nosotros
93
La variedad del comportamiento social animal es enorme, y la evolución del comportamiento social en
los animales es una materia vasta y fascinante explorada por la socio biología. Véase, en general, Edward
O. Wilson, Sociobiology: The New Synthesis (1975). Los patrones van desde la vida solitaria pasando por
el comportamiento de manada o de jauría a la “parasociabilidad” (varias familias que cooperan) y al
comportamiento completamente colonial o “eusocial”. Eusociabilidad “significa que dos o más
generaciones se superponen en la sociedad, los adultos cuidan de los jóvenes, y, lo que es aún más
importante, los adultos están divididos en castas reproductivas y no reproductivas, en otras palabras reyes
y reinas versus obreros.” Bert Hölldobler & Edward O. Wilson, The Ants, 1 (1990). A pesar de que el
comportamiento eusocial solamente tiene lugar en las termitas, hormigas, y algunas abejas y avispas,
éstas resultan ser los insectos dominantes en el planeta, en el sentido de que ellas componen tres cuartos
de la biomasa total de insectos. Id. Una colonia de insectos eusociales consiste en una vasta familia
única: los innumerables individuos en cada casta provienen de los huevos de una única reina o de un
pequeño grupo de reinas emparentadas. En este sentido, la sociabilidad de los insectos es muy diferente a
la sociabilidad de, por ejemplo, una colonia de monos o un rebaño de ovejas, que incluirán múltiples
familias. Sin embargo, una ruta evolutiva a la eusociabilidad entre las avispas comienza con varias
hembras de la misma generación que cooperan en una única colonia, con una hembra que finalmente
domina a las otras y se convierte en una reina de facto. Id. p. 27. Este patrón de parasociabilidad ayuda a
verificar la idea de que los animales pueden ser dispuestos en un continuo que va desde los verdaderos
solitarios (lo que incluye ciertas especies de avispas), pasando por la parasociabilidad, hasta la
sociabilidad plena. Sobre la evolución de la eusociabilidad, véase id. ps. 27-30, 184-85. El mecanismo
fundamental para la evolución del comportamiento social parece ser la selección parental: propagar los
propios genes promoviendo los intereses de los parientes así como los de uno mismo y los de la propia
descendencia. Id. p. 180. Sobre la evidencia a favor y en contra de la selección parental como mecanismo
impulsor de la evolución de los insectos eusociales, con una cauta aprobación de la teoría, véase id. ps.
184-96.
Obviamente, la perspectiva naturalista adoptada en este trabajo supone que la sociabilidad humana es un
rasgo evolucionado que será explicado por medio de la misma clase de argumentos naturalistas que son
utilizados en la sociobiología animal. Pero es necesaria gran cautela. En años recientes, muchos juristas se
han enamorado de la sociobiología humana como un modo de explicar los fenómenos morales y sociales
sin recurrir a leyes morales u opciones políticas. Es importante, sin embargo, no sobrevalorar el poder
explicativo de la sociobiología humana. Para importantes advertencias sobre este tema, véanse, en
general, Philip Kitcher, Vaulting Ambition: Sociobiology and the Quest for Human Nature (1985); Alan
Gibbard, Sociobiology, en “A Companion to Contemporary Political Philosophy”, 597 (Robert E. Goodin
& Philip Pettit eds., 1993). Mi propio naturalismo en esta sección no pretende insinuar un excelso
reduccionismo de las complejas aspiraciones humanas a aspectos de la aptitud inclusiva (esto es, aptitud
30
vivimos en grupos, pero no somos animales sociales de la manera desinteresada en que
las hormigas son sociales.94 Si bien los teóricos comunitaristas con frecuencia insisten
en que los grupos constituyen nuestra identidad individual, su afirmación es
completamente errónea si la tomamos literalmente. Como una tesis metafísica, ella
supone la absurda consecuencia de que dos personas involucradas en idénticas
relaciones sociales son literalmente la misma persona; y, como una observación natural,
ella nos agrupa erróneamente con las abejas y las termitas, totalmente carentes de
individualidad.95 Pero, a diferencia de las abejas y las termitas, los seres humanos son
individuos y cada uno de nosotros se reconoce a sí mismo como un individuo. Este
hecho –llamado auto-consciencia- está en la base de lo que la Declaración Universal de
Derechos Humanos llama la “dignidad intrínseca” de todo ser humano.96
Para nosotros -individuos auto-conscientes con propios intereses que, sin
embargo, tenemos una necesidad natural de vivir en grupos-, sociabilidad tiene un
carácter ambiguo. Es siempre, a la vez, una necesidad y una amenaza.97 Kant habla de la
“insociable sociabilidad” de la humanidad, la “propensión a entrar en sociedad, unido a
la oposición recíproca que constantemente amenaza con disolver la sociedad”. 98 La
“insociable sociabilidad” parece ser una frase feliz para describir por qué no somos
que incluye selección parental). Tampoco pretende refrendar dudosas analogías entre el comportamiento
humano y el animal diseñadas para mostrar que los rasgos humanos desagradables nos son innatos y que
por lo tanto está fuera de nuestro alcance cambiarlos o controlarlos.
94
En lo que a esto respecta, la opinión ofrecida en este punto disiente ligeramente con Kant. En su
Anthropology, Kant escribe, “El Hombre no fue hecho para pertenecer a una manada como los animales
domesticados, sino más bien, como la abeja, para pertenecer a un colmenar. Es necesario para él ser
siempre un miembro de alguna sociedad civil.” Immanuel Kant, Anthropology from a Pragmatic Point of
View, p. 247 (traducido por: Victor Lyle Dowdell, S. Ill. Univ. Press 1978) (1798). Como Kant, intento
enfatizar que la condición natural de la humanidad es la vida social, pero la metáfora de Kant de la
colmena no es feliz porque conlleva connotaciones engañosas de jerarquías naturales y divisiones en
castas que son en realidad antitéticas al igualitarismo fundamental y al cosmopolitismo de Kant. Si
realmente se requiere una metáfora animal, la manada parece mucho mejor que la colmena.
95
Para una elaboración de esta crítica de la teoría del Yo del comunitarianismo, véase David Luban, The
Self: Metaphysical Not Political, 1 Legal Theory, 401 (1995).
96
Universal Declaration of Human Rights, G.A. Res. 217A, pmbl., U.N. Doc. A/810 (Dec. 10, 1948),
http://www.un.org/Overview/rights.htmlDeclaración.
97
Uno podría decir que los comunitaristas notan solamente la necesidad de vida social, mientras que los
contractualistas (quienes basan la sociedad en acuerdos contractuales entre individuos interesados en sí
mismos que pueden identificar sus propios intereses de manera exógena a la vida del grupo), notan sólo la
amenaza. Los fans de los critical legal studies notarán alguna similitud entre mis observaciones en este
punto y la noción de una “contradicción fundamental” entre individualidad y sociabilidad en la naturaleza
humana. Véase Duncan Kennedy, The Structure of Blackstone's Commentaries, 28 Buff. L. Rev., 205, ps.
211-13 (1979). Roberto Unger llama la atención sobre “el problema de la solidaridad”, a saber: que
“[n]osotros representamos el uno para el otro una necesidad ilimitada y un peligro ilimitado, y los mismos
recursos por medio de los cuales intentamos satisfacer la primera agravan el último.” Roberto Mangabeira
Unger, Passion: An Essay on Personality, 20 (1984). Más poéticamente, Unger observa que “las
personas…viven en anhelo y peligro mútuos.” Id. p. 95.
98
Immanuel Kant, Idea for a Universal History from a Cosmopolitan Point of View (1784), reimpreso en
On History, 15 (traducido y editado por: Lewis White Beck, 1963). La frase “insociable sociabilidad”
traduce la frase de Kant “ungesellige Geselligkeit.” Kant elabora la idea tras esta frase en uno de sus
trabajos menos leídos, Anthropology, en una sección titulada “Basic Features Concerning the Description
of the Human Species' Character.” Kant, supra nota 94, ps. 247-51. “El carácter de la especie, como es
bien sabido a partir de la experiencia de todos los tiempos y todas las naciones, es como sigue… (Los
seres humanos) no pueden existir sin coexistencia pacífica, y sin embargo no pueden evitar el continuo
desacuerdo con el otro.” Id. p. 249.
31
tanto animales sociales cuanto animales políticos. Pues, la política es el arte de
organizar la sociedad para que “la oposición recíproca que constantemente amenaza con
disolver la sociedad” no convierta en un pacto suicida nuestra “propensión a entrar en
sociedad”. La política concierne tanto a la auto-afirmación individual contra grupos
como a la solidaridad del grupo. Sólo los individuos de naturaleza insociable necesitan
ser sometidos a vínculos políticos más que a vínculos a naturales, pero sólo los
individuos de naturaleza sociable pueden ser sometidos a vínculos políticos. Los seres
humanos tienen ambas características, y, como yo la uso, la frase “animal político” no
es nada más que una abreviatura práctica para reconocer esta doble naturaleza nuestra.
La denominación de animales políticos subraya un hecho fundamental de la vida:
necesitamos vivir en grupos, pero los grupos suponen una amenaza perpetua para
nuestra individualidad y nuestros intereses individuales. Por consiguiente, la existencia
humana supone una perpetua negociación de los términos de nuestra propia pertenencia
a la sociedad; una pertenencia que necesitamos y tememos. La vida social, como la
individualidad, es natural a los seres humanos; pero no hay nada de natural en los
términos específicos de la vida social y llamarnos “animales políticos” significa la
necesidad de alguna forma de organización coercitiva artificial, así como la
contingencia y variabilidad de las formas particulares.99
Es posible expresar esta descripción de humanidad en términos de la teoría del
juego o elección racional, que algunos lectores podrán encontrar más perspicaz. Tal
como los estudiantes de juegos simples, paradigmáticos –tal como el dilema del
prisionero, el juego de la gallina, el juego de la confianza- han entendido desde hace
tiempo, la racionalidad individual puede entrar en conflicto con la racionalidad
colectiva. En el dilema del prisionero, por ejemplo, la defección es la estrategia racional
individual, mientras que la cooperación mutua es la estrategia racional colectiva; un
hecho que, en principio, todos los jugadores pueden reconocer aun cuando ellos también
reconozcan que su racionalidad los condena a la defección mutua. En estos términos, el
problema básico de la vida social debe ser resuelto de alguna manera que los individuos
racionales pueden ser llevados a hacer lo que es racional colectivamente. El mecanismo
más simple parece ser un árbitro [enforcer] externo que altere el juego haciendo de la
defección una opción peor que la cooperación. En el mundo esquemático de la teoría del
juego, el árbitro representa al sistema político o al Estado, y la tensión entre
Kant concluye la Anthropology observando que nosotros nos esforzamos por “pasar constantemente del
mal al bien,” y de este modo que “nuestra intención en general es buena, pero la realización es difícil
porque no podemos esperar lograr nuestro objetivo por medio del consentimiento libre de los individuos,
sino solamente a través de la progresiva organización de los ciudadanos de la Tierra…” Kant, supra nota
94, p. 251. Por eso es que la política es necesaria. El argumento según el cual “animal político” y “animal
social” no son para nada sinónimos proviene de Hannah Arendt, The Human Condition, ps. 22-28 (1958).
A pesar de que enfatizo la noción kantiana de “insociable sociabilidad,” J. B. Schneewind halla la misma
idea en la obra del fundador del derecho internacional, Hugo Grotius. Schneewind describe “la
problemática grociana” en términos bastante similares a los de Kant: “Nosotros somos seres
autoconservativos y peleadores; pero también somos sociables. Estos dos aspectos de la naturaleza
humana definen el problema de mantener el orden social: ¿cómo vivirán juntos seres peleadores pero
socialmente inclinados como nosotros? J. B. Schneewind, The Invention of Autonomy: A History of
Modern Moral Philosophy, p. 72 (1998). La frase “problemática grociana” aparece en id. p. 70, y luego
Schneewind señala la repercusión de la problemática grociana en los escritos de Kant, id. ps. 519-20.
99
32
racionalidad individual y colectiva representa la “insociable sociabilidad”, el rasgo de
nuestra existencia que nos hace animales políticos, así como animales sociales.100
C. “Insociable sociabilidad” contra diversidad de grupo: crímenes contra la
humanidad contra genocidio
Antes presenté un argumento ofrecido por Hannah Arendt: lo que hace a los
crímenes contra la humanidad un delito contra la cualidad de ser humano es su ataque a
la diversidad humana, la “característica del ‘estatus humano’ sin la cual la misma
palabra de ‘humanidad’ estaría desprovista de significado”.101 Más recientemente,
Michael Ignatieff se ha hecho eco de esto y desarrolló el argumento de Arendt:
“Lo que significa ser un ser humano, lo que define la misma
identidad que compartimos como una especie, es el hecho de que
estamos diferenciados por raza, religión, etnia y diferencia
individual. Estas diferenciaciones definen nuestras identidades como
individuos y como especies. Ninguna otra especie se diferencia a sí
mima en esta abundancia individualizada. Un sentido de otredad, de
distinción, es la misma base de nuestra consciencia sobre nuestra
individualidad y esta conciencia, basada en la diferencia, es un
elemento constitutivo de lo que ha de ser un ser humano. Atacar
cualquiera de estas diferencias –para resumir, mujeres porque son
mujeres, judíos porque son judíos, blancos porque son blancos,
negros porque son negros, homosexuales porque son homosexualeses atacar el elemento común que nos hace lo que somos como
especies”.102
Estamos ahora en posición de ver qué es correcto de este argumento y qué no lo
es. Lo que es correcto es que la diversidad del grupo representa la mitad de la doble
naturaleza de la cualidad de ser humano representada en nuestra concepción de animales
políticos. Un hecho crucial de los grupos humanos es su pluralidad -el hecho de que
hemos nacido en familias, comunidades, etnias, confesiones religiosas, sociedades- y su
inherente diversidad –el hecho de que los grupos humanos varían ampliamente en forma
y contenido-. La diversidad no se deriva lógicamente de la pluralidad. Colmenas de una
única especie de abejas son plurales –hay miles de ellas-, pero todas ellas son más o
menos intercambiables.103 Por esta razón, tampoco la diversidad individual deriva de la
100
Puede objetarse que un Estado no es invariablemente necesario para solucionar el problema planteado
por la racionalidad individual. La defensa clásica de esta opinión anarquista en teoría de los juegos puede
ser encontrada en Michael Taylor, The Possibility of Cooperation (1987). Taylor demuestra la posibilidad
de una cooperación no coactiva bajo ciertas condiciones. Pero en mi opinión, las condiciones que Taylor
descubrió —grosso modo, que un gran número de personas son cooperadores condicionales, que
cooperarán si saben que otras personas en cantidad suficiente son también cooperadores condicionalesson tan poco realistas debido al nivel de transparencia y conocimiento mutuos que requieren, que su
argumento a favor de la posibilidad de cooperación es igualmente un argumento a favor de su
improbabilidad.
101
Arendt, supra nota 8, ps. 268-69.
102
Michael Ignatieff, Lemkin's Word, The New Republic, Feb. 26, 2001, ps. 27-28.
103
Vernon nota la importante distinción entre pluralidad y diversidad, Vernon, supra nota 3, p. 241.
33
pluralidad. Es posible imaginar una raza de clones en la que todos posean autoconsciencia individual, pero que no presenten otras diferencias importantes. Sin
embargo, la diversidad de los seres humanos así como de los grupos humanos es un
hecho natural.
Lo que también es correcto es que la diversidad individual –o, más simplemente,
la individualidad- compone la otra mitad de la doble naturaleza del animal político. Por
último, lo que es correcto es que la diversidad individual está al origen de la diversidad
del grupo. El hecho de que los grupos humanos varíen ampliamente en su forma y
contenido, en sus lenguas, costumbres y religiones deriva de diferencias entre los seres
humanos individuales, que dejan sus huellas personales en los grupos a los que
pertenecen, al tiempo que transmiten imperfectamente las huellas dejadas por sus
ancestros.
Lo que es incorrecto en el argumento de Ignatieff es la idea de que la diversidad
individual (individualidad) puede ser agrupada de manera significativa con la diversidad
del grupo en una única categoría de diversidad, y, por consiguiente, que la sola
diversidad es “lo que significa ser un ser humano”. En palabras de Ignatieff, estamos
“diferenciados por raza, religión, etnia y diferencia individual”,104 pero la diferencia
individual pertenece a una categoría distinta de las tres diferenciaciones basadas en el
grupo mencionadas por Ignatieff. La diversidad del grupo y la individualidad son muy
diferentes; ellas no son simplemente dos formas diferentes de diversidad. Como
individuos, no sólo estamos diferenciados por raza, religión, y etnia; también estamos
diferenciados de todos los demás individuos, incluidos aquellos que comparten nuestra
raza, religión o etnia. Así, cuando Ignatieff escribe que “[e]stas diferenciaciones definen
nuestras identidades… como individuos”105, él yerra si por “estas diferenciaciones”
entiende diferenciaciones en grupos raciales, religiosos o étnicos. La identidad
individual nunca puede ser reducida al nexo de los grupos a los cuales uno pertenece; en
efecto, nuestra naturaleza como animales políticos, más que sociales, deriva del hecho
de que con frecuencia nuestros grupos suponen una amenaza existencial a la identidad
individual. O bien, si Ignatieff quiere decir que la diferenciación individual define
nuestra identidad como individuos, su proposición es tautológica. Tanto Arendt como
Ignatieff yerran cuando usan palabras como “diversidad” y “diferenciación” para definir
el “estatus humano”, porque estas palabras confunden diversidad de individuos y
diversidad de grupos.106 La “insociable sociabilidad” –sociabilidad unida a
104
Ignatieff, supra nota 102
Id.
106
Sus argumentos reflejan una falacia más grave, a saber: considerar “diversidad” en el sentido de
“diferencia respecto a otras cosas” como una propiedad de los individuos, sean ellos personas
individuales o grupos individuales, antes que como una relación entre individuos. Esta es la falacia de
inferir a partir de la afirmación “Ellos son una pareja diversa” que “Él es una persona diversa, y ella es
una persona diversa.” Expresado lisa y llanamente, el error parece demasiado elemental como para pasar
desapercibido: el término “diversidad” en la premisa se refiere a las diferencias entre los miembros de la
pareja, mientras que la conclusión adjudica falazmente la “diversidad” a cada miembro. Pero el error
también puede ocurrir más sutilmente. Arendt comete esta falacia cuando escribe: “Todo lo que existe
entre una pluralidad de cosas no es simplemente lo que es, en su identidad, sino que también es diferente
a otros; este ser diferente pertenece a su misma naturaleza.” Hannah Arendt, The Life of the Mind:
Thinking, p. 183 (1978) (énfasis añadido). Definir “otredad respecto al resto del mundo” como parte de la
105
34
individualidad- mantiene claramente la distinción, recordándonos que el animal político
tiene una doble naturaleza dentro de la cual asociación e individualidad no pueden ser
reducidas la una a la otra. Parece claro que Arendt e Ignatieff se centran en el valor de la
diversidad del grupo, porque su tópico no es el crimen contra la humanidad en general,
sino, más bien, el específico crimen de genocidio.107
¿Por qué esto debería hacer una diferencia? Señalé antes que el genocidio se
dirige contra un grupo “como tal”, esto es, contra grupos tomados como entidades
colectivas. Los argumentos de Arendt e Ignatieff tienen sentido como esfuerzos por
explicar el especial valor de las entidades colectivas por sobre el valor de los individuos
que las componen. Ellos quieren defender que matar a un entero grupo humano lesiona
a toda la humanidad –humanidad tomada colectivamente, no individualmente-, porque
la especie humana está caracterizada por una “abundancia especializada”108 de grupos.
Como antes vimos, la diversidad entre grupos es un aspecto de humanidad, y el
genocidio es un crimen contra este aspecto de humanidad.
Sin embargo, el problema de considerar a la diversidad del grupo como el rasgo
definitorio de humanidad es que ignora el valor de los individuos como algo aparte de
los grupos a los cuales pertenecen. Obviamente, Arendt e Ignatieff se dan cuenta de
esto, como es evidenciado por su interés en mostrar que la diversidad es central para la
vida de cada uno, así como para la de todos. Pero, si estoy en lo cierto, la diferencia
entre individual y colectivo no puede ser ocultada. Como sostendré ahora, esta doble
naturaleza como individuos y miembros del grupo es precisamente lo que lesionan los
crímenes contra la humanidad y precisamente lo que los hace crímenes contra la
cualidad de ser humano. Verificaré esto mostrando cómo la naturaleza política de los
“naturaleza” de una cosa es confundir una circunstancia meramente formal -que cada cosa es idéntica a sí
misma y no idéntica a otras cosas distintas a ella— con una aserción acerca de las propiedades
sustanciales de una cosa. Es esta postura metafísica, me temo, la que subyace tras la identificación de
Arendt de “diversidad humana” como “una característica del estatus humano.” Arendt, supra nota 8, p.
269. Ignatieff roza la misma falacia en la frase final del pasaje arriba citado: “Un sentido de otredad, de
distinción, es el fundamento mismo de nuestra consciencia de nuestra individualidad, y esta consciencia,
basada en la diferencia, es un elemento constitutivo de lo será un ser humano.” Ignatieff, supra nota102,
p. 28. Un sentido de distinción -de ser esta persona, yo, y no otro- no es lo mismo que el sentido de
otredad; de no ser esa persona, como si la identidad consistiera solamente en la propiedad negativa de
“diferencia respecto a otros” antes que en atributos positivos que me hacen lo que soy.
Richard Vernon brinda una crítica diferente del argumento de Arendt. Sostiene que cuando Arendt
promete una defensa de la diversidad, ella en realidad logra pronunciar solamente una defensa de la
pluralidad. Vernon señala que en la teoría política general de Arendt, no es la diversidad de los grupos
humanos lo que los hace valiosos, sino “el hecho de que ellos sean auto–construidos y sirvan a
importantes propósitos universales.” Vernon, supra nota 3, p. 241. No estoy tan seguro. Para Arendt, el
hecho de la individualidad humana se conecta estrechamente con la creatividad; la posibilidad de
imaginar el mundo diferente a lo que es y de actuar para producir esa diferencia. En el léxico de Arendt,
la libertad surge de la natalidad. Su defensa de la pluralidad se conecta muy estrechamente con el valor
que ella deposita en la creatividad humana, esto es, la diversidad. Pero Vernon ciertamente tiene razón en
que aun si los grupos humanos fueran tan semejantes como colmenas u hormigueros, seguiría siendo un
crimen contra la humanidad que una colmena exterminara a otra.
107
El genocidio es el tema explícito de Ignatieff en el artículo del cual he citado, y el tema de Arendt es el
Holocausto. Arendt emplea el término “crimen contra la humanidad” para referirse al genocidio, lo cual
es perfectamente natural en el uso cotidiano, pero en términos jurídicos confunde dos crímenes distintos
con elementos diferentes. Arendt, supra nota 8, ps. 268-69, 273.
108
Ignatieff, supra nota 102, p. 28.
35
seres humanos está en la base de los cinco rasgos definitorios de los crímenes contra la
humanidad identificados antes en este trabajo.
IV. Crímenes contra la humanidad como política que devino cancerosa
El punto se presenta más claramente cuando consideramos el primer ítem de
nuestro catálogo de rasgos jurídicos de los crímenes contra la humanidad: los crímenes
contra la humanidad son cometidos sobre víctimas por su pertenencia a una población
más que por sus características individuales. En consecuencia, los crímenes poseen un
doble carácter: ellos lesionan simultáneamente a individuos y a grupos. Más que ello,
los crímenes contra la humanidad no lesionan meramente a individuos. Todos los
crímenes contra las personas hacen eso. Los crímenes contra la humanidad violan una
de las dos características definitorias del animal político: individualidad, cuyo respeto
requiere incluso que mis enemigos deben atacarme en razón de quién soy yo y no
meramente en razón de a qué grupo pertenezco.109
De modo similar, al dirigir el ataque contra grupos, los crímenes contra la
humanidad violan la segunda característica definitoria del animal político: el hecho de
que ser humano es vivir en grupos con otros humanos. Vivir en un grupo u otro es una
inevitabilidad humana y atacar a personas en razón de su pertenencia a un grupo viola la
humanidad del mismo modo que lo haría atacarlos porque respiran. Al atacar a
individuos sobre la base de su afiliación a un grupo y atacar a grupos y poblaciones a
través de sus miembros individuales, los crímenes contra la humanidad lesionan la
cualidad de ser humano como tal, siempre que entendamos “culidad de ser humano
como tal” en términos del animal político.
Los crímenes contra la humanidad son cometidos contra grupos o poblaciones;
ellos son también cometidos por grupos -por Estados u organizaciones similares a un
Estado-. Éste es otro importante modo en que los crímenes contra la humanidad pueden
ser entendidos como violaciones de nuestra naturaleza de animales políticos. Los
crímenes contra la humanidad no son sólo crímenes horribles; ellos son horribles
crímenes políticos, crímenes de una política que devino cancerosa.110 La categoría
jurídica de “crímenes contra la humanidad” reconoce el peligro especial de que los
gobiernos, que supuestamente deben proteger a las personas que viven en sus territorios,
en lugar de ello, las maten, las esclavicen, las persigan, transformando su tierra natal de
refugio en un campo homicida.111 Como animales políticos, no tenemos ninguna
alternativa a vivir en grupos; y los grupos no tienen alternativa a residir en territorios
109
Aun el atracador me ataca por mi billetera, no por el color de mi piel. El criminal por odio me ataca
por el color de mi piel, y eso lo hace un proto criminal contra la humanidad. Colóqueselo en un grupo
político organizado que ataque mi raza sistemáticamente, y se convierte en el caso paradigmático de un
criminal contra la humanidad.
110
Esta idea recibe un desarrollo importante en la obra de Vernon. Vernon, supra nota 3, ps. 242, 244-45.
A lo que llamo “política que devino cancerosa” Vernon lo describe como “un abuso del Estado que
implica una desnaturalización sistemática de los recursos jurisdiccionales del Estado.” Id. en 242. La
desnaturalización sistemática a la que se refiere es que “los poderes que justifican al Estado son,
perversamente, instrumentalizados por él.” Id. p. 245.
111
En palabras de Vernon, “la territorialidad se transforma de un refugio en una trampa.” Id.
36
bajo el control político de uno u otro. Para un Estado, atacar individuos y sus grupos
solamente porque los grupos existen y los individuos perteneces a ellos transforma la
política de arte de administrar nuestra insociable sociabilidad en una amenaza letal. Una
política criminal guarda exactamente la misma relación con una política sana que el
cáncer con un tejido sano.
Este punto, pienso, capta el significado de los siguientes tres rasgos definitorios
de los crímenes contra la humanidad tal como los entiende el derecho: que, típicamente,
los crímenes son cometidos contra nacionales u otros en el territorio bajo el control de
los autores; que la soberanía estatal no protege de la culpabilidad; y que los crímenes
son cometidos por grupos organizados. Criminalizar actos de un gobierno sobre grupos
en su propia jurisdicción y, así, rasgar el velo de la soberanía a través del derecho
internacional, equivale a reconocer que el carácter canceroso, auto-polémico de los
crímenes contra la humanidad representa una perversión de la política y, por lo tanto,
una perversión del animal político.112
Describir a la violencia política auto-polémica como una perversión de la
política no está libre de controversia; esto representa una visión fundamentalmente
liberal de la política. Según un punto de vista de la política que viene de lejos, violencia,
masacre y persecución representan algo cercano a la esencia de la política, más que una
perversión de ella. Machiavelli se proponía enseñar a los príncipes cómo no ser bueno e
112
Entender que los crímenes contra la humanidad representan una perversión de la política puede
ayudarnos a aceptar su carácter novedoso. En los grandes imperios multiétnicos del pasado –los imperios
Romano, Han, Otomano, y Austrohúngaro– el poder imperial sojuzgaba a otros pueblos, pero el objetivo
era gobernarlos, no perseguirlos o exterminarlos. A pesar de que los romanos y los otomanos eran
frecuentemente crueles, y casi siempre explotadores, generalmente adoptaban políticas de tolerancia hacia
sus minorías étnicas; todo niño que va a la escuela sabe que los romanos incorporaron a las deidades
extranjeras en el Panteón. Uno sospecha que estas potencias imperiales habrían considerado
incomprensible la idea misma de exterminar o expulsar a los grupos étnicos minoritarios. ¿Por qué
eliminar fuentes de tu propia riqueza y poder? (No pretendo negar que bajo gobernantes fanáticos los
exterminios y las expulsiones a veces sí ocurrieron.) Las cosas fueron diferentes en la era del
imperialismo, cuando la conquista africana combinó la ambición imperial con el veneno del racismo
europeo. Por ese entonces, figuras tales como el Rey Leopoldo de Bélgica y el General alemán von
Trotha, quienes cometieron el primer genocidio del siglo veinte en el África del Sudoeste Alemana, se
mostraron perfectamente dispuestos a combinar la conquista con el exterminio. Véase, por ejemplo,
Adam Hochschild, King Leopold's Ghost: A Story of Greed, Terror, and Heroism in Colonial Africa
(1998) (en el que se describe la colonización belga del Congo); Mamdani, supra nota 39, ps. 11-12 (que
describe El genocidio de von Trotha como el primero del siglo veinte). Pero tal vez el verdadero origen de
los crímenes contra la humanidad resida en otra transformación. Tolerantes como puedan haber sido a la
diversidad, las potencias imperiales multiétnicas nunca parecen haber albergado la idea contemporánea de
que todos los grupos son creados iguales. Los bárbaros no eran iguales a los romanos, y los dhimmis no
eran iguales a los musulmanes. La tolerancia imperial era, por extraño que parezca, un producto de la
condescendencia imperial. Una vez que el ideal de igualdad de grupo se afianzó, sin embargo, la
diversidad se convirtió en una fuente de amenaza cultural y política antes que de riqueza. Las minorías
estaban desde hacía poco preparadas para hacer valer su propio modo de vida, y eso las hizo enemigas del
régimen. En ese momento, la idea de utilizar al Estado para perseguir a las minorías se volvió más
imperiosa. Ignatieff nota de manera perceptiva que el genocidio representa una forma perversa y retorcida
de utopismo; una visión de un mundo sin enemigos, sin la amenaza que representan los grupos que se
auto determinan y cuya forma de vida difiere de la nuestra propia. Ignatieff, supra nota 102, p. 27. Así
como la tolerancia imperial pudo emerger de la condescendencia imperial, los crímenes contra la
humanidad emergieron como una especie de subproducto pervertido de la igualdad de grupo.
37
insistía que para un príncipe siempre es mejor ser temido que amado.113 Los ejemplos
históricos que Machiavelli usó para ilustrar su argumento, extraídos de la antigüedad
clásica, así como de la Italia de sus propios días, consisten casi enteramente en
traiciones escandalosas, estrangulamientos y masacres. En la misma línea, las historias
de Shakespeare, Julius Caesar y Macbeth, dramatizan la movida más típica en política:
la toma del poder a través de viles asesinatos. Las ciudades-Estado griegas fueron
desgarradas perpetuamente por stasis (guerra civil)114; e incluso la República romana,
que esperaba pacificar la política prohibiendo a los líderes militares en servicio activo
de poner un pie en la ciudad, se disolvió en un siglo de guerra civil y violencia mucho
antes de que Caesar desafiara la prohibición y atravesara el Rubicón.115 Max Weber
pintó un cuadro menos sangriento, pero igualmente sombrío, de la incompatibilidad
absoluta entre política y moralidad en Politics as a Vocation (La política como
vocación).116 El “problema de las manos sucias” –el reconocimiento de que nadie puede
esperar ganar y conservar poder político sin ensuciarse las manos- es un tema que ha
preocupado a muchos escritores.117 Carl Schmitt, cuyos puntos de vista voy a examinar
con más detalle más adelante en este trabajo, sostiene que toda política auténtica
consiste en batallas mortales entre enemigos.118 Todo esto sugiere que el carácter
asesino no es tanto la enfermedad ocupacional de los príncipes, como su ocupación.
Para los liberales, el objetivo del gobierno es promover los intereses de los
gobernados más que el poder y la gloria de los gobernantes; el rasgo distintivo del
liberalismo reside en la protección de los intereses vitales del cercenamiento por el
Estado. Los liberales no son tan ilusos como para creer que la política sea algo menos
que un deporte de contacto brusco. Sin embargo, ellos trazan la línea en la violencia
auto-polémica. La suya es una visión diferente de la política; una visión en la que la
violencia, más que constituir, se opone a la política.119 A la objeción de que su visión no
es realista y es utópica los liberales pueden responder con ejemplos importantes, de los
cuales los Estados Unidos es uno de los más claros en razón de sus dos siglos de
sucesión presidencial pacífica no estropeada por coups d’états.120
113
Niccolò Machiavelli, The Prince, 61, ps. 65-68 (traducido por: Harvey C. Mansfield, Jr., Yale Univ.
Press 1985) (1532).
114
Véase M. I. Finley, The Ancient Greeks: An Introduction to Their Life and Thought, ps. 42-43, 68-71
(1964). Véanse, en general, las páginas indicadas en el índex bajo el término “stasis.”
115
El historiador Michael Grant observa que “el caos salvaje y la vendetta...signaron estos últimos años
moribundos de la República.” Cicerón, Selected Political Speeches, p. 216 (traducido por Michael Grant,
Penguin Books 1973).
116
Max Weber, Politics as a Vocation (1919), reimpreso en “From Max Weber: Essays in Sociology”,
77, ps. 117-28 (traducido y editado por H. H. Gerth & C. Wright Mills, 1991).
117
Para consideraciones que especialmente incitan a la reflexión, véanse Stuart Hampshire, Innocence
and Experience, ps. 161-89 (1989); los trabajos compilados en Public and Private Morality (Stuart
Hampshire ed., 1978); y Michael Walzer, Political Action: The Problem of Dirty Hands, 2 Phil. & Pub.
Aff., 160 (1973).
118
Schmitt, supra nota 2, ps. 26-29. Para una discusión más amplia, véase infra parte V.
119
Arendt brinda una explicación clara de esta visión. Véase Hannah Arendt, On Violence (1970) (que
distingue entre el poder político genuino, constituido por personas que trabajan juntas, y la violencia, que
Arendt considera fundamentalmente apolítica).
120
La guerra civil norteamericana ni siquiera fue una lucha sobre quién gobernaría el país, y los vencidos
no fueron torturados, desterrados, o ejecutados como ciertamente lo habrían sido en tiempos de
Machiavelli.
38
La visión de los seres humanos como animales políticos que he presentado aquí
–y que, como estoy sosteniendo, sustenta la concepción jurídica de los crímenes contra
la humanidad- es liberal en el sentido que recién he descrito. Se centra en la necesidad
natural de los seres humanos de vivir en sociedad, la amenaza que inevitablemente
supone la vida en sociedad al bienestar individual y la necesidad de organización
política para confinar esta amenaza. La política sana es la política que tuvo éxito en
contener la amenza. La política pervertida, o política que devino cancerosa, intensifica
la amenaza y en este sentido cuenta verdaderamente como crimen contra el estatus
humano.
Recién hemos visto que nuestro carácter de animales políticos tiene en cuenta
cuatro de los cinco rasgos jurídicos de los crímenes contra la humanidad. ¿Qué sucede
con el quinto? Esto es, el carácter cruel e inhumano de los delitos particulares incluidos
en las definiciones jurídicas; el hecho de que los males que ellos causan sean los peores
que podemos concebir. Aparentemente, esta característica de crímenes contra la
humanidad tiene muy poco que ver con el carácter de animales políticos de los humanos
y, en consecuencia, ella no parece ajustarse muy bien a la teoría que estoy proponiendo.
Más bien, parece sencillamente que estos hechos son reprochados no porque lesionan
nuestra naturaleza de animales políticos, sino porque lesionan la decencia moral básica.
Los delitos del tipo de asesinato y del tipo de persecución provocan el máximo
sufrimiento y humillación que podemos imaginar. La atrocidad de estos actos parece
significar odio y enemistad sin fin, unido a una completa indiferencia frente a la víctima
individual, que es humillada y atormentada por razones que nada tienen que ver con
quién es ella, sino sólo con a qué grupo ella pertenece. Combinar el máximo de crueldad
con el máximo de indiferencia lleva a estos delitos más allá de lo tolerable para la
conducta civilizada.121 Etiquetándolos como “crímenes contra la humanidad”
mostramos nuestra repugnancia moral, que tiene poca relación evidente con una
definición política de “humanidad”.
Sin embargo, creo que la conexión entre repugnancia moral por la gran crueldad
y la protección de nuestra naturaleza política existe incluso aquí. Por sí misma la gran
depravación no distingue los crímenes contra la humanidad de los hechos más crueles
que criminaliza el derecho local. Más bien, lo que hace distintos a los crímenes contra la
humanidad es que ellos son atrocidades cometidas por gobiernos u organizaciones
similares a un gobierno sobre grupos civiles bajo su jurisdicción y control. Los
proyectistas de instrumentos jurídicos sobre crímenes contra la humanidad no quisieron
tan sólo prohibir la gran crueldad, sino, más específicamente, que, en adelante, sea lo
que fuera lo que abarque un conflicto político, nunca más debe incluir en su repertorio a
las mayores crueldades. Machiavelli no se equivocaba: la política es dura y despiadada,
y nada cambiará jamás este hecho fundamental de la vida. Pero, nunca más la política
debe pasar de lo despiadado a la abominación que llamamos crímenes contra la
humanidad. La importancia distintiva de este tipo de crímenes es política, no moral.
121
Mis observaciones en este punto han sido influenciadas por Avishai Margalit & Gabriel Motzkin, The
Uniqueness of the Holocaust, 25 Phil. & Pub. Aff., 65 (1996), así como por Avishai Margalit, The Decent
Society, ps. 89-112 (traducido por Naomi Goldblum, 1996).
39
La discusión precedente ha pasado por las cinco características del los crímenes
contra la humanidad, sosteniendo que la cualidad de ser humano que lesionan los
crímenes contra la humanidad reside en nuestro estatus de animales políticos. Para
resumir, los crímenes contra la humanidad ofenden este estatus de dos maneras:
pervirtiendo a la política y atacando, en tándem, la individualidad y sociabilidad de las
víctimas. Identificar la cualidad de ser humano con nuestra capacidad para la política no
es, por supuesto, la única manera de entender la cualidad de ser humano, ni tampoco es
la manera más edificante. Sin embargo, si estoy en lo cierto, es la manera que mejor
capta las intuiciones que han diseñado el derecho sobre los crímenes contra la
humanidad.
V. La crítica de la demonización de Schmitt: una respuesta
A este punto, deseo retornar a un tópico que he mencionado previamente, pero
pospuesto para una consideración separada: el peligro de que hablar de crímenes contra
la humanidad cuyos autores son “enemigos de la humanidad” amenaza con demonizar a
sus autores, tildarlos como menos que humanos y, en consecuencia, expulsarlos del
círculo de aquéllos que merecen consideración humana. La obvia paradoja es que al
hacer ello se devalúa la idea básica de los derechos humanos internacionales, a saber
que todos merecen consideración humana. Es un hecho indiscutible que millones de
seres humanos ordinarios han cometido crímenes contra la humanidad. Si sus hechos
parecen innegablemente demoníacos, entonces debemos concluir que no se necesita ser
un demonio para comportarse como un demonio. Como nos recuerda Mahmood
Mamdani, los homicidas entusiastas en el genocidio ruandés incluyeron curas, físicos,
maestros e incluso activistas de derechos humanos.122 La “critica de la demonización”
sostiene que, en su mismo núcleo, el concepto de crímenes contra la humanidad
contiene la falsedad de que los autores se han hecho a sí mismos menos que humanos.
Podemos formular el punto de un modo diferente. He sostenido que el objetivo
de declarar que los crímenes contra la humanidad son violaciones de derecho universal
es, en definitiva, reformular la misma idea de la política para excluir estos actos. En este
sentido, al definir una categoría como “crímenes contra la humanidad” se busca
transformar el significado mismo de seres humanos como animales políticos. Tal
utopismo debería hacernos reflexionar, porque el utopismo crea el riesgo de hacer lo
que sea necesario para eliminar a aquellos que están en su camino, los enemigos de la
humanidad.123 Carl Schmitt –el más inquieto de los filósofos del derecho- sostiene
122
Mamdani, supra nota 39, p. 228. Para un análisis acerca de quién cometió el genocidio y por qué,
véase id. ps. 202-33. Según Mamdani, los autores incluían un gran número de refugiados hutu de las
masacres dirigidas por los tutsi de Burundi de 1993, así como el casi un séptimo de los hutus de Ruanda
desplazados por la guerra civil. Ambos grupos tenían un temor profundo y entendible acerca de los que le
podía ocurrir bajo un gobierno tutsi, y, como Mamdani señala, “[a]l representar a los oponentes como
autores potenciales y a nosotros mismos como víctimas potenciales, la guerra tiende a demonizar a los
oponentes y a santificar la agresión como protectora y defensiva.” Id. p. 217. Obviamente, esto no es
excusa para un genocidio, pero vale la pena señalar que demonizar a los genocidas puede igualmente
“santificar la agresión” contra ellos. Este es el argumento que deseo considerar en esta parte.
123
De hecho, Ignatieff sostiene de manera perceptiva que el genocidio mismo representa una forma
perversa de utopismo, la búsqueda de un mundo en el cual el enemigo -los judíos, los tutsis, o cualquieraya no se levante en el camino de la felicidad y la armonía. Ignatieff, supra nota 102, p. 27.
40
enérgicamente que intentar imponer límites morales sobre la política es un proyecto
utópico que sólo hará más cruel a la política. Schmitt ofrece una de las más claras y
vigorosas versiones de la crítica de la demonización; deseo exponer su argumento y
responderle.124 Responder a Schmitt es importante no sólo por el extraordinario poder
de sus ideas –que han experimentado un renacimiento en años recientes a pesar del
estigma de su lealtad con el nazismo-, sino también a causa de su influencia intelectual
(a través de Hans Morgenthau) sobre los realistas de la política exterior, quienes por
mucho tiempo han dominado la toma de decisiones políticas en los EE.UU. 125 Los
realistas siempre han sido escépticos de los proyectos humanitarios en asuntos
internacionales, incluido el derecho penal internacional, y su esceptiscismo –cuando no
es simplemente cínico- probablemente derive de su instintiva desconfianza del utopismo
político.
El “concepto de lo político” de Schmitt se asienta en dos tesis básicas. Primero,
y principal, Schmitt insiste en que la política se refiere sólo a una cosa: la distinción
entre amigo y enemigo y la elemental lucha a vida o muerte entre grupos en conflicto126.
Segundo, esta lucha a vida o muerte no es una mera metáfora: “[L]os conceptos de
amigo, enemigo, combatiente… se refieren a la posibilidad real de homicidio físico”.127
Schmitt dice que todos los conflictos políticos terminan en guerra, lo que él sabe que no
es obviamente cierto, sino que dice que “al concepto de enemigo pertenece la
posibilidad siempre presente de combate”.128 El combate real entre enemigos reales –or
apuestas mortales- constituye, para Schmitt, el significado profundo de política.
La crítica de Schmitt al liberalismo es, dicho muy simplemente, que el
liberalismo cierra sus ojos al hecho básico de la política: el combate, siempre presente y
a la larga mortal, entre enemigos. Los liberales quieren circunsribir la lucha a los
ámbitos no violentos de la competición económica y el debate intelectual, pero ellos se
engañan si creen que esto es realmente posible. Sus enemigos forzarán esta cuestión, y
una sociedad que pone la otra mejilla simplemente desaparecerá.129 Guste o no, política
y violencia son el destino de la humanidad.130
O bien, los liberales pueden desafiar a sus enemigos y responder el ataque, pero
entonces, guste o no, ellos han entrado en el mundo político de amigos y enemigos
encerrados en combate, el mismo mundo que el liberalismo rechaza. Esto parece ser un
124
Otra versión particularmente mordaz de la crítica de la demonización puede ser encontrada en Rorty,
Human Rights, Rationality, and Sentimentality, supra nota 87, p. 113.
125
Koskenniemi ha llamado la atención sobre la progresión histórica Schmitt - Morgenthau - realismo
contemporáneo. Koskenniemi, supra nota 2, ps. 436-40. Koskenniemi observa el innegable atractivo del
anti–utopismo de los realistas, especialmente dado que “mientras nunca ha habido tanta discusión acerca
del derecho internacional y de la moralidad como en el siglo veinte, nunca se han cometidos atrocidades a
tan vasta escala en nombre de las utopías políticas.” Id. p. 424. Él agrega: “En tales circunstancias, la
elección entre escribir otro libro de texto de 1.000 páginas sobre derecho humanitario e intentar ocuparse
de las críticas de Schmitt al moralismo universal no debería ser demasiado difícil.” Id.
126
Schmitt, supra nota 2, ps. 26-29.
127
Id. p. 33.
128
Id. p. 32.
129
Id. ps. 51-53.
130
Id. p. 76.
41
punto lógico, un argumento de que el liberalismo implica su opuesto. Pero el argumento
fundamental de Schmitt contra el liberalismo no es el análisis lógico, sino la advertencia
profética de que el deseo liberal de erradicar de la política las luchas a muerte entre
amigos y enemigos en nombre de la “humanidad” simplemente provocará la más
aterradora lucha a muerte entre amigos y enemigos; una guerra para poner fin a todas
las guerras en que el enemigo es un “monstruo que no sólo debe ser vencido, sino
también completamente destrozado”.131 La conclusión de Schmitt es el famoso eslogan:
“[Q]uienquiera que invoque humanidad quiere hacer trampa”.132 Él explica:
“Confiscar la palabra humanidad para invocar y monopolizar tal
término probablemente tenga ciertos efectos incalculables, como
denegar al enemigo la cualidad de ser humano y declararlo un
forajido de la humanidad; y, en consecuencia, una guerra puede ser
llevada a la inhumanidad más extrema”.133
Ésta es, en pocas palabras, la crítica de la demonización. Parece asombroso que
Schmitt escribiera estas palabras en los años veinte, antes de que Gran Bretaña realizara
bombardeos de terror sobre vecindarios residenciales en ciudades alemanas y los
EE.UU lanzaran bombas incendiarias sobre Tokio y bombas nucleares sobre Hiroshima
y Nagasaki, todo en nombre de derrotar a los enemigos de la humanidad. La
importancia de su crítica para el tópico de los crímenes contra la humanidad debería ser
obvia: según Schmitt el entero concepto de humanidad es una artimaña que los grupos
usan en su lucha por dominar otros grupos.
En el fondo, Schmitt ofrece un argumento moral contra el moralismo liberal. Su
teoría de la política, que a primera vista no parece nada más que una típica glorificación
de la guerra de la era fascista, mostró ser precisamente lo opuesto, una advertencia
contra el potencial destructivo de la guerra hecha por razones humanitarias. En efecto,
Schimitt insiste en que nada puede justificar la guerra, excepto la amenaza contra la
propia existencia.134 La preocupación paralela en el caso de los crímenes contra la
humanidad parece clara: etiquetar a alguien como un criminal contra la humanidad
parece justificar cualquier medida que alguien pueda tomar para eliminar tal monstruo
“inhumano”. La etiqueta sustituye el argumento y la indignación remplaza el proceso
jurídico; de ahí la conclusión “quienquiera que invoque humanidad quiere hacer
trampa”.135
Pero la persecución penal no es un combate en guerra y el derecho penal
internacional no es una guerra contra una guerra. Al final, no creo que la crítica de
Schmitt perjudique la concepción de los crímenes contra la humanidad aquí ofrecida.
Por el contrario, la crítica la refuerza. Su advertencia acerca de los peligros de
131
Id. p. 36.
Id. p. 54.
133
Id.
134
Id. p. 49. Califica de “siniestro y loco” al tipo de pensamiento del interés nacional que acepta las
guerras lanzadas en nombre de la prosperidad acrecentada. Id. p. 48.
135
Id. p. 54.
132
42
deshumanizar a otros etiquetándolos enemigos de la humanidad es importante y, se
espera, inolvidable. Sin embargo, ella sólo sería aplicable si el proyecto del derecho
penal internacional fuera la aniquilación física de los criminales contra la humanidad, lo
que claramente no es así. En todo caso, el proceso jurídico ofrece a los criminales contra
la humanidad mayor protección de la que ellos tienen razón de esperar. Precisamente,
éste fue el punto de Robert Jackson en su discurso de apertura en Núremberg, cuando
expresó: “Realmente, la Carta de este Tribunal, que les da una audiencia, es también la
fuente de su única esperanza”.136
Además, la inisistencia de Schmitt en la inevitabilidad de agrupaciones violentas
basadas en la contraposición amigo-enemigo en asuntos humanos no debería y no puede
ser transportada a un gobierno que trata como enemigo a la población que gobierna. No
hay duda de que él tenía en mente las batallas callejeras entre comunistas y nazis en la
Alemania de Weimar, que ambos bandos consideraban como una batalla a muerte. Pero
el paso de la violencia callejera al victorioso gobierno nazi que asesinaba a sus
enemigos en campos de concentración marca el momento fatal en que la política
deviene cancerosa. En el momento en que los nazis tomaron el control de Alemania,
ellos asumieron la responsabilidad de velar por los derechos básicos de incluso sus
enemigos. Lo mismo vale para los bolcheviques que tomaron el control de Rusia, a
pesar del comentario desdeñoso de Trotsky acerca de “la moral de ellos y la nuestra”.137
Como escribe el mismo Schmitt, “ningún programa, ningún ideal, ninguna norma,
ninguna conveniencia confiere un derecho a disponer de la vida física de otros seres
humanos”.138 Los ataques contra la población civil siempre emergen de programas y
conveniencia, típicamente en la forma de frenesí paranóico, fantasía histórica o
simplemente cálculo a sangre fría. El paso de matar comunistas por sus compromisos
políticos a matar judíos con base en teorías de enemistad de raza es corto. Esto explica
que declarar que ciertas formas de trato para con el enemigo son atrozmente
inaceptables no es una evasión de lo político, incluso en el sentido que Schmitt da al
término. Las luchas políticas continuarán mientras existan seres humanos, pero ellas
pueden ser llevadas a cabo sin exterminar, exclavizar, violar, perseguir poblaciones
civiles. Éstas son formas de política devenida cancerosa; el cuerpo político se convierte
en su propio enemigo. Éstas son las formas que el derecho penal quiere punir.
VI. Crímenes contra toda la humanidad y el locus de la jurisdicción
Cuando consideramos que “crímenes contra la humanidad” [crimes against
humanity] significa “crímenes contra toda la humanidad” [crimes against humankind]
ponemos de resalto que toda la humanidad es parte interesada, porque la entera
humanidad ha sido ofendida con la conducta del autor. Esto sugiere la conclusión que
extrae Arendt sobre la jurisdicción: “[E]n la medida en que el crimen era un crimen
136
2 Int'l Military Tribunal, Nuremberg, Trial of the Major War Criminals Before the International
Military Tribunal, Nuremberg, 14 November - 1 October 1946, 102 (1947).
137
Leon Trotsky, Their Morals and Ours (Pioneer 1939).
138
Schmitt, supra nota 2, p. 48. Evidentemente, cuando llegó el momento de afiliarse al partido nazi,
Schmitt olvidó rápidamente su propia advertencia.
43
contra la humanidad, era necesario que un tribunal internacional lo juzgue”. 139 Como
antes vimos, el argumento apela a una analogía entre derecho penal internacional y
derecho penal doméstico. Las lesiones a normas importantes de la comunidad son
delitos domésticos juzgados por el Estado, la comunidad local. De la misma manera, las
lesiones a “las leyes de humanidad” son crímenes internacionales y, como tales, ellas
deben ser juzgadas por la comunidad internacional. La analogía es clara. Los Estados
son a la comunidad de los Estados lo que los individuos son a su propio Estado; las
leyes penales internacionales son normas de la comunidad internacional de la misma
manera que las leyes penales nacionales son normas del Estado que las sanciona.140
139
Arendt, supra nota 8, p. 269.
Como se indicara anteriormente, Arendt toma prestado el argumento de la analogía doméstica de
Telford Taylor, supra nota 33 y texto que acompaña. Pero su principal inspiración, explica ella, fue el
filósofo Karl Jaspers. Arendt, supra nota 8, p. 269. Jaspers fue amigo y mentor de Arendt, e
intercambiaron una fascinante serie de cartas acerca de si un tribunal israelí o un tribunal internacional
debía juzgar a Eichmann. Véase Hannah Arendt - Karl Jaspers Correspondence 1926-1969, ps. 410-26
(Lotte Kohler & Hans Saner eds., traducción de Robert Kimber & Rita Kimber, 1992) (letters of Dec. 12,
Dec. 16, Dec. 23, Dec. 31, 1960, and Jan. 3, Feb. 5, and Feb. 14, 1961). Jaspers sostenía que un tribunal
internacional era esencial porque “[e]ste caso concierne a toda la humanidad.” Id. p. 413 (letter of Dec.
16, 1960). Él añadió después que la humanidad “hoy es representada formalmente por las NU,” y
continuó: “Es una tarea para la humanidad, no para un Estado nacional individual, juzgar un caso tan
crucial… Lo que él hizo les concierne a todos Ustedes [por ejemplo, los miembros de las Naciones
Unidas], no sólo a nosotros. Creen los medios a través de los cuales la humanidad pueda administrar
justicia….” Id. p. 419 (letter of Dec. 31, 1960). Si Israel iba efectivamente a llevar adelante el juicio,
Jaspers pensaba que debería llevar adelante una investigación pero no pronunciar sentencia,
manteniéndolo en cambio detenido hasta que una sentencia pudiera ser pronunciada por algún “tribunal
que, como representante de la humanidad, sea competente para juzgar un crimen contra la humanidad; y
hoy las UN pretenden ser tal autoridad.” Id. p. 424 (letter of Feb. 14, 1961). Inicialmente, Arendt
contestó que Eichmann era un hostis humani generis, como el pirata en el derecho internacional
tradicional, sobre quien cualquier Estado es competente para ejercer jurisdicción. Id. ps. 414, 416 (letter
of Dec. 23, 1960). Ella sostenía que la política impediría el establecimiento de un tribunal ad hoc para
juzgar a Eichmann, y entonces sugirió que la única alternativa factible sería “anexar a la Corte
Internacional en La Haya un tribunal penal para hostes generis humani [sic] que sería competente para
juzgar a los individuos sin importar la nacionalidad.” Id. p. 416. Pero, “[m]ientras tal tribunal no exista, el
derecho internacional sostiene que cualquier tribunal en el mundo es competente; entonces ¿por qué no
Israel?” Id. Posteriormente, sin embargo, ella concluyó, “Mi teoría del pirata no servirá. Porque para que
la definición de piratería sea aplicable, es esencial desde el punto de vista fáctico y jurídico que el pirata
haya actuado por motivos privados. Y en eso reside el obstáculo.” Id. p. 423 (letter of Feb. 5, 1961).
Siguió estando de acuerdo con Jaspers en que sería crucial para el juicio que el crimen fuera contra toda la
“humanidad”, y “no sea en modo alguno limitado a los judíos o a la cuestión judía.” Id. Pero cómo el
hecho de que los crímenes de Eichmann fueran contra toda la humanidad “se pueda presentar tanto
política como jurídicamente sigue siendo la pregunta.” Id. Cuando escribió Eichmann en Jerusalem,
Arendt había abandonado completamente la teoría de la jurisdicción universal nacional basada en la
analogía con la piratería, ampliando el razonamiento de su letter of February 5, 1961, supra. La razón de
la jurisdicción universal respecto al pirata es que éste comete sus crímenes en el alta mar, no que el robo y
el asesinato sean crímenes únicos; y lo que lo hace hostis humani generis es que “él ha elegido colocarse
a sí mismo fuera de todas las comunidades organizadas”; él está “ocupándose de sus propios asuntos
o…no le reconoció obediencia a ninguna bandera en absoluto.” Arendt, supra nota 8, p. 262. Entonces
consideró que efectuar una analogía entre Eichmann y un pirata “servía sólo para esquivar uno de los
problemas fundamentales que plantean los crímenes de esta clase, a saber, que ellos fueron, y sólo
pudieron ser, cometidos bajo un derecho criminal y por un Estado criminal.” Id. Los internacionalistas
han criticado igualmente la analogía entre el pirata (que es sometido a la jurisdicción universal sólo por
razones prácticas de aplicación del derecho) y el criminal contra la humanidad (quien, si es sometido a la
jurisdicción universal, lo es debido al carácter excepcional de su crimen). Véase, por ejemplo, Lyal S.
Sunga, Individual Responsibility in International Law for Serious Human Rights Violations, ps. 102-16
(1992). La postura de Arendt en Eichmann in Jerusalem combina la impávida insistencia de Jaspers de
que el caso de Eichmann era apropiado sólo para un tribunal internacional con su propia preocupación
140
44
Aunque Arendt no usa la frase “leyes de humanidad”, la analogía doméstica
requiere que exista alguna ley vigente sobre toda la humanidad que los crímenes contra
la humanidad violan. En todo caso, la frase “leyes de humanidad” no es una invención
mía; ella proviene del antecedente más importante de la terminología de la Carta de
Núremberg, la llamada “cláusula Martens” prevista en los preámbulos a las
Convenciones de La Haya de 1899 y 1907. La frase fue usada también en un informe de
1919 que proponía a los redactores del Tratado de Versalles juzgar a los autores turcos
del genocidio armenio por “crímenes contra las leyes de la humanidad”, “infracciones a
las leyes de la humanidad” y “crímenes contra la civilización y la humanidad”. 141 En
esta parte, argumento contra la analogía doméstica y contra la conclusión de Arendt
sobre la jurisdicción, esto es, que sólo tribunales internacionales deberían juzgar
crímenes internacionales. Sotengo que la “humanidad” no forma una comunidad
política que pueda sancionar “leyes de humanidad”. El derecho internacional es
producto del consentimiento estatal y los Estados representan a la humanidad sólo en un
modo atenuado, lejano. Los teóricos de la política a veces pasan por alto cuán débil es
esta conexión, porque ellos suelen pensar en términos de contrato social de Estados en
cuanto receptores de la autoridad delegada por sus poblaciones. Sostengo, sin embargo,
que la teoría del contrato social no es capaz de explicar por qué los Estados deberían
elegir un sistema de derecho internacional que proteja los derechos humanos en otros
Estados. Esta parte del argumento se focaliza en la versión de Rawls de la teoría, el
intento mejor desarrollado para ofrecer una explicación contractualista del derecho
internacional.142 Al final, reconduciré la falla del argumento de Rawls a una falla en la
misma analogía doméstica, que requiere que los intereses de la humanidad sean
mediados por medio de Estados.
A. La debilidad normativa de “leyes de humanidad”
El término “leyes de humanidad” resuena a derecho natural. Sospecho, sin
embargo, que el término es el resultado de una avergonzante reluctancia de los juristas
del siglo veinte a invocar derecho natural o a invocar frases más anticuadas como “leyes
de Dios” o incluso “leyes de la razón”, la favorita de la ilustración.143 Es demasiado
evidente que cada una de estas frases carece de la adecuada positividad de una ley penal
y, quizás, que cada una de ellas soslaye de modo muy obvio la cuestión de cómo
más pragmática de que un juicio tal no sería políticamente factible. Ella creía que Israel estaba
completamente legitimado para juzgar a Eichmann por crímenes contra los judíos, pero “en cuanto el
crimen era un crimen contra la humanidad, requería un tribunal internacional para hacerle justicia.”
Arendt, supra nota 8, p. 269. Para una discusión acerca de la legitimidad de que Israel enjuiciara a
Eichmann por crímenes contra los judíos, véase id. p. 263.
141
Bassiouni, supra nota 1, p. 63.
142
Véase Rawls, supra nota 14. Este libro es una ampliación de John Rawls, The Law of Peoples, en “On
Human Rights: The Oxford Amnesty Lectures”, 41 (Stephen Shute & Susan Hurley eds., 1993).
143
La expresión tradicional jus gentium no se refiere a las “leyes de humanidad”, sino al derecho
internacional, esto es, al derecho entre los Estados. Se refería originalmente a la parte del derecho romano
que regulaba las relaciones entre los ciudadanos romanos y los extranjeros, o entre los extranjeros, dentro
del Imperio Romano. Malcolm N. Shaw, International Law, p. 15 (4ta. ed. 1997).
45
algunos, pero no otros, saben qué es lo que exige la naturaleza, Dios o la razón, por no
decir nada acerca de si la naturaleza, Dios o la razón exigen algo en absoluto. Hablar de
leyes de humanidad evita, con tacto, estos reparos epistemológicos y metafísicos, dando
a entender que las leyes son de proveniencia humana y tienen legisladores humanos.
El problema es que sólo las comunidades políticas pueden promulgar leyes y la
humanidad no forma una comunidad política. No hay un gobierno mundial (algo bueno,
también), ni existen relaciones entre la humanidad como un todo que la califique como
un pueblo único. Los grupos humanos son diversos, y la diversidad como tal no
proporciona ninguna base para una comunidad política. Por el contrario, las
comunidades políticas siempre se encuentran en una tensión entre fuerzas centrífugas de
diversidad y fuerzas centrípetas de costumbres compartidas, idiomas, experiencias y
proyectos; fuerzas que unen a la comunidad, evitan su desintegración y hacen posible la
organización política. Pero, precisamente, la humanidad como un todo carece de estas
fuerzas centrípetas.
Podemos estar inclinados a resistir esta conclusión, que es tan contraria a los
anhelos de solidaridad humana de millones de personas que trasciende naciones y
nacionalismo. Cada año en la víspera de año nuevo, sociedades corales de todo el
mundo se reunen para ejecutar la pieza final de la Novena sinfonía de Beethoven; miles
de voces de Bloomington a Ciudad del Cabo a Tokio cantan la conmovedora invocación
a la alegría de Schiller, la chispa divina cuya magia reune multitudes que acostumbran
estar divididas, de modo que todos los hombres serán finalmente hermanos.144 Casi es
posible imaginar que todas esas miles de voces armónicas unen sus audiencias a lo largo
del mundo y se llega cerca a hacer de las palabras una profecía auto-realizada [selffulfilling prophecy]. Pero veinte minutos más tarde la música se detiene, la alegría plega
sus suaves alas y los coristas se dispersan en las comunidades que la costumbre divide.
En estas comunidades, las lenguas difieren, los modos de vida difieren, las voces
chocan tan bien como armonizan y los procesos políticos generan leyes que varían y
refractan todas las demás diferencias. Ninguna puede ser considerada propiamente
como una ley de humanidad, porque, en el importante sentido según el cual la ley
expresa la voluntad política de un pueblo, no hay tal pueblo como “humanidad”.145
144
Por supuesto, estoy parafraseando la Oda a la Alegría de Schiller, como fuera citada en la Novena
sinfonía de Beethoven. “Tus hechizos reúnen de nuevo/ lo que la costumbre dividió con fuerza; / Los
hombres se vuelven hermanos/ donde tu suave ala permanece” (“Deine Zauber bindet wieder/Was die
Mode streng geteilt;/Alle Menschen werden Brüder,/Wo dein sanfter Flügel weilt”). Ludwig von
Beethoven, Symphony No. 9, Opus 125, cuarto movimiento (1824). Las palabras pueden ser encontradas
en cualquier buena grabación de la sinfonía; las he tomado de las notas a Herbert von Karajan, Beethoven
9 Symphonien, DGG (1962).
145
Estas observaciones de ninguna manera implican una visión relativista cultural acerca de los derechos
humanos básicos, ni una negativa a que los principios nucleares de derechos humanos universales puedan
ser identificados. Ciertamente, mi aseveración de que toda la humanidad tiene un interés en reprimir los
crímenes contra la humanidad presupone al menos un derecho humano universal a no ser sometido a estos
crímenes. Por los motivos hábilmente sostenidos por Bernard Williams, el relativismo cultural es una
postura incoherente si pretende sugerir la injusticia (no relativa) de interferir en las culturas de otras
personas en nombre de los derechos humanos. Dado que interferir en nombre de los derechos humanos es
uno de nuestros propios valores, un relativista coherente no tiene motivos de queja. Véase Bernard
Williams, Morality: An Introduction to Ethics, ps. 20-26 (1972). Para un ejemplo de la posición relativista
que Williams ataca, véase Statement on Human Rights, 49 Am. Anthropologist, 539 (1947). Williams
46
Una respuesta a estas inquietudes es que “humanidad” simplemente es una
abreviatura retórica para sociedad internacional, esto es, la comunidad de los Estados.
Infortunadamente, la sociedad internacional es como mucho un inadecuado sustituto de
humanidad. La prohibición de crímenes contra la humanidad –que emerge,
supuestamente, de la repugnancia de toda la humanidad hacia los delitos más graves
posibles- se presenta a sí misma como una norma más poderosa que cualquiera en la
que podamos pensar. Pero las normas del derecho internacional son menos poderosas
que las normas locales, porque tienen una menor conexión con el proceso políticamente
legitimado de produción del derecho.
En derecho doméstico, la conexión entre el Estado, las normas jurídicas que él
promulga y la comunidad cuyos valores esas normas expresan es lo que hace al Estado
una parte interesada legitimada cuando estas normas son transgredidas. La legitimidad
deriva del consentimiento del gobernado, de la soberanía popular institucionalizada a
través de los mecanismos de gobierno democrático.146 Si la legitimidad requiere de la
soberanía popular, entonces el derecho internacional, formado por acciones estatales y
tareas diplomáticas muy alejadas del control popular, tiene necesariamente menos
legitimidad que el derecho doméstico.147 Como señala Paul Kahn:
describe al relativismo como “la concepción posiblemente más absurda que se haya propuesto incluso en
filosofía moral.” Williams, supra, p. 20. En cualquier caso, aun aquéllos inclinados a abrazar posturas
relativistas sobre derechos humanos nunca llevan su relativismo al extremo de defender abiertamente el
genocidio o los crímenes contra la humanidad. En los últimos años de la década del ´90, la teoría de los
derechos humanos se vio involucrada en un debate activo acerca de si había “valores asiáticos
exclusivos”, que ponían énfasis en la comunidad y en el desarrollo económico por sobre el individualismo
y la libertad política. Véase, por ejemplo, The East Asian Challenge for Human Rights (Joanne R. Bauer
& Daniel A. Bell eds., 1999); Yash Ghai, Human Rights and Governance: The Asia Debate, 15 Austl.
Y.B. Int'l L., 1 (1994) (que critica la tesis de los “valores asiáticos”). Pero aun aquéllos que proponen la
tesis de los “valores asiáticos” nunca sostuvieron que las graves violaciones de los derechos humanos
fueran una parte aceptada y aceptable del “estándar diferente de Asia.” Bilahari Kausikan, Asia's
Different Standard, Foreign Pol'y, Fall 1993, p. 24. Mi argumento no es entonces una defensa del
relativismo de los derechos humanos. Antes bien, es un argumento según el cual las normas que prohíben
los crímenes contra la humanidad no derivan de procesos que nos permitirían considerarlas leyes que
gobiernan una comunidad política cosmopolita.
146
Algo parecido a esta teoría de la legitimidad se corporiza en importantes estándares internacionales. El
derecho al gobierno democrático aparece explícitamente en la Universal Declaration of Human Rights,
art. 21, supra nota 96, y en el International Covenant on Civil and Political Rights, Dec.16, 1966, art. 25,
999 U.N.T.S. 171, http://www.unhchr.ch/html/menu3/b/a_ccpr.htm; está implícito en el derecho a la
autodeterminación reconocido en el International Covenant on Civil and Political Rights, supra, art. 1(1)
y el International Covenant on Economic, Cultural and Social Rights, Dec. 16, 1966, art. 1(1), 999
U.N.T.S.
3,
(que
entró
en
vigencia
el
3
de
enero
de
1976)
http://www.unhchr.ch/html/menu3/b/a_cescr.htm. Sobre la incorporación de esta norma al derecho
internacional, véase, en general, Thomas M. Franck, The Emerging Right to Democratic Governance, 86
Am. J. Int'l L., 46 (1992).
147
Este problema ha sido repetidamente notado por los observadores del desarrollo del así llamado
“nuevo” derecho internacional consuetudinario, esto es, el derecho internacional consuetudinario que
gobierna cómo los Estados tratan a sus propios nacionales. El término “nuevo derecho internacional
consuetudinario” se origina en Curtis A. Bradley & Jack L. Goldsmith, Customary International Law as
Federal Common Law: A Critique of the Modern Position, 111 Harv. L. Rev., 815, ps. 838-42 (1997). El
influyente argumento de Bradley y Goldsmith es que el esquema constitucional norteamericano no
permite y no debería permitir que el nuevo derecho internacional consuetudinario prevalezca sobre el
derecho doméstico, en gran parte porque intenta hacerle una jugada a procesos políticos domésticos que
47
“La regla de derecho [rule of law]… no es simplemente una
cuestión de alcanzar el contenido de los derechos correctamente. Ella
es, antes que nada, una expresión del sentido de nosotros mismos
como una única comunidad histórica comprometida en el autogobierno a través del derecho. En esta concepción, obedecer el
derecho es participar en el proyecto de soberanía popular. Este
proyecto nos hace una comunidad singular con una única –y
únicamente significativa- historia.”148
Parece claro que del mismo modo como toda la humanidad [humankind] no
tiene tal proyecto común, tampoco lo tiene la comunidad internacional de los Estados.
Por el contrario, un Estado debe fomentar los intereses de su propia población, no de la
población en general. Ciertamente, los Estados pueden fracasar en promover los
intereses de su propia población, pero incluso si no fracasan, sus deberes hacia sus
propias poblaciones probablemente los harán insensibles a los intereses humanos
universales, precisamente porque los intereses domésticos son prioritarios. Esto no es
menos cierto en democracias que en tiranías: soberanía popular significa la soberanía de
nuestro pueblo, no de todos los pueblos.
Incluso los teóricos de las relaciones internacionales que rechazan la premisa
realista de que la política mundial consiste en una competición anárquica entre Estados
unitarios, interesados en sí mismos, aún explican el nacimiento de las normas e
instituciones internacionales como medios funcionales para facilitar la cooperación
estatal, esto es, hablando abiertamente, en el interés de los Estados.149 Estas teorías
son más legítimos. Id. ps. 857-58. En otra parte, Goldsmith y Eric Posner observan que muchos críticos
consideran que el nuevo derecho internacional consuetudinario es “incoherente e ilegítimo.” Jack L.
Goldsmith & Eric A. Posner, Understanding the Resemblance Between Modern and Traditional
Customary International Law, 40 Va. J.Int'l L., 639, p. 640 (2000) (con citas de G.M. Danilenko, LawMaking in the International Community (1993); J. Shand Watson, Theory and Reality in the International
Protection of Human Rights, 79-106, 106 (1999); Patrick Kelly, The Twilight of Customary International
Law, 40 Va. J. Int'l L., 449 (2000)). En la misma línea, pero con un enfoque menos norteamericano,
Bruno Simma y Philip Alston condenan a la costumbre salvaje [coutume sauvage] (su término para el
nuevo derecho internacional consuetudinario) como “un producto cultivado en el invernadero de la
diplomacia parlamentaria,” una “versión del derecho consuetudinario perla de cultivo” [cultured pearl
version of customary law] que opera “a través de proclamación, exhortación, repetición, conjuro,
lamento.” Bruno Simma & Philip Alston, The Sources of Human Rights Law: Custom, Jus Cogens, and
General Principles, 12 Austl. Y.B. Int'l L., 82, p. 89 (1992). El Derecho consuetudinario, temen, “se ha
transformado de algo que ocurre allá afuera en el mundo real, luego de que los diplomáticos y los
delegados se han expresado, en prácticas de gabinete: las palabras, los textos, los votos y las excusas
mismas. El proceso de elaboración del derecho consuetudinario se convierte así en una ejercitación
autónoma de retórica.” Id.
148
Paul W. Kahn, Speaking Law to Power: Popular Sovereignty, Human Rights, and the New
International Order, 1 Chi. J. Int'l L., 1, p. 4 (2000). Mi argumento en esta sección se apoya en el trabajo
de Kahn, así como en Paul W. Kahn, On Pinochet, Boston Rev., Feb./Mar. 1999, 8, http://
bostonreview.mit.edu/BR24.1/kahn.html.
149
Para una síntesis útil de las diversas teorías de las relaciones internacionales vinculadas al derecho
internacinal, véase Kenneth W. Abbott, Modern International Relations Theory: A Prospectus for
International Lawyers, 14 Yale J. Int'l L., 335 (1989); Anne-Marie Slaughter Burley, International Law
and International Relations Theory: A Dual Agenda, 87 Am. J. Int'l L., 205 (1993); Anne-Marie Slaughter
48
difieren del realismo porque prestan atención a sutilezas que los realistas pasan por alto:
que las normas internacionales no sólo promueven intereses estatales, sino también
limitan la conducta estatal; que las agrupaciones no estatales también son actores en los
asuntos internacionales; que los intereses estatales son a menudo redefinidos o
construidos por su participación en asuntos e instituciones internacionales; y que los
Estados no son entidades unitarias, sino complejas criaturas con su propia política
interna. Todo esto es completamente compatible con el reconocimiento de que las
responsabilidades primarias de los gobiernos se dirigen a su propia población, y no a
una hipotética cosmopolis u otras poblaciones abstractas de algún lugar.
¿Cuán poderosas son las normas del derecho penal internacional? Para responder
esta cuestión es útil plantearse otra. ¿Qué significa para una sociedad –sea nacional o
internacional- adoptar una norma de derecho penal? En primer lugar, significa que los
hombres y mujeres de la sociedad son advertidos de que no deben realizar la conducta
prohibida bajo pena de condena moral y castigo. Segundo, que la sociedad se empeña en
hacer cumplir la norma. Siguiendo a Bentham, Meir Dan-Cohen ha distinguido dos
clases de reglas jurídicas: las reglas de conducta dirigidas al público general y las reglas
de decisión dirigidas a los funcionarios.150 Con frecuencia, ambas son equivalentes. Por
ejemplo, una típica ley penal nacional consiste en lo que generalmente es entendido
como una regla de conducta, toscamente “¡No haga X!”, expresada como una regla de
decisión: “el que hace X será multado o puesto en prisión”. Pero tales equivalencias no
significan que las reglas de decisión existan en una correspondencia uno a uno con las
reglas de conducta. La ley penal contendrá una gran cantidad de reglas de decisión
adicionales dirigidas a una variedad de funcionarios: a la policía (“¡busque a la gente
que hace X y arréstela!); a los fiscales (“Usted puede presentar cargos contra los autores
de X siempre que tenga prueba creíble”); a los legisladores (“presupueste dinero para la
prevención de X”); y a los jueces y jurados (“Condene por el cargo de X si la prueba lo
autoriza y no es de aplicación ninguna de las causas que eximen de responsabilidad
[defences] que están disponibles”). Dan-Cohen se centra en las causas del derecho penal
que eximen de responsabilidad, esto es, las reglas de decisión dirigidas a los jueces que
especifican cuándo una conducta, que de lo contrario sería criminal, no debería resultar
en una condena. Quizás esto explique por qué él etiqueta a las reglas dirigidas a
funcionarios como “reglas de decisión”. Prefiero ampliar la noción de reglas de
decisión, centradas en el juez, para incluir lo que podría ser llamado reglas para hacer
cumplir la ley [enforcement rules], esto es, normas que se dirigen a funcionarios de
varias oficinas encargadas de hacer cumplir las reglas de conducta. En estos términos,
adoptar una norma de derecho penal significa simultáneamente proyectar una regla de
conducta sobre el público general y un entero complejo de reglas para hacer cumplir la
ley dirigidas a una gran cantidad de funcionarios. La mera declaración de que una
conducta está prohibida sin garantizar el cumplimiento de la regla de conducta no es
adoptar una norma de derecho penal. Es adoptar la mitad de una norma. Para adoptar
una norma de derecho penal un Estado no sólo debe prohibir la conducta, sino que
et al., International Law and International Relations Theory: A New Generation of Interdisciplinary
Scholarship, 92 Am. J. Int'l L., 367 (1998).
150
Meir Dan-Cohen, Decision Rules and Conduct Rules: On Acoustic Separation in Criminal Law, 97
Harv. L. Rev., 625 (1984).
49
también debe poder hacer cumplir la prohibición. En derecho penal internacional,
adoptar la norma implica también una tercera obligación, a saber la obligación de que el
mismo Estado no organice o instigue el crimen; en efecto, una regla de conducta
dirigida al Estado. Sin duda alguna, lo mismo vale para el derecho doméstico, pero en el
derecho doméstico la obligación del Estado de no embarcarse en una conducta criminal
es tan obvia que usualmente es tácita. Éste no es el caso en el derecho internacional,
donde los Estados explícitamente se comprometen a evitar la tortura o el genocidio, sea
firmando tratados o participando en la formación de costumbre. Estos pues son los tres
componentes de una norma de derecho penal internacional: reglas de conducta dirigidas
a individuos, reglas para hacer cumplir la ley dirigidas a una multitud de funcionarios
estatales y reglas de conducta dirigidas a Estados. Debido a que desde hace mucho se
considera que al derecho internacional le incumbe sólo la conducta estatal, no la
conducta individual, la forma menos controvertida que asume el derecho penal
internacional consiste en la obligación del Estado de no embarcarse en una conducta
criminal.
Si el último de estos componentes parece que está más firmemente establecido
en el derecho internacional, el primero, en cambio, sólo es indirectamente parte del él,
debido a la comprensión clásica según la cual el derecho internacional crea una relación
“horizontal” entre Estado y Estado y no una relación “vertical” entre sociedad
internacional e individuos.151 Tradicionalmente, una norma obliga a individuos sólo
cuando es incorporada en el derecho estatal.
Obviamente, la práctica de responsabilizar a individuos ante tribunales
internacionales ha transformado este panorama tradicional y la especificación de
crímenes en el derecho de los tribunales es derecho vertical, esto es, reglas de conducta
dirigidas a individuos. Pero este derecho no puede verdaderamente contar como norma
de derecho penal a menos que sea aplicado y el compromiso de la comunidad de los
Estados de aplicarlo se ha mostrado lástimosamente débil. Las reglas de conducta sin
las reglas para hacer cumplir la ley son normas jurídicas sólo en un sentido atenuado.
La prueba más clara de cuán débil es el compromiso político de los Estados
hacia las normas penales internacionales reside en su falta de voluntad para asumir
riesgos para frenar crímenes contra la humanidad mientras están siendo cometidos. Las
guerras de los Balcanas ofrecen un caso elocuente al respecto. Incluso los europeos
occidentales, en otros aspectos los principales defensores mundiales de los derechos
humanos internacionales jurídicamente exigibles, no se mostraron más dispuestos a
frenar la carnicería que los americanos o rusos.152 Tampoco, por supuesto, la ONU fue
más efectiva. La catástrofe en Ruanda no probó otra cosa. Ya todos conocen la historia
de la extraordinaria irresponsabilidad de las Naciones Unidas, el vergonzoso rol de
151
Tomo prestada esta terminología de Harold Hongju Koh, Transnational Public Law Litigation, 100
Yale L.J., 2347, p. 2351 (1991), quien a su turno la toma prestada de Lea Brilmayer, International Law in
American Courts: A Modest Proposal, 100 Yale L.J., 2277, p. 2295 (1991).
152
Para un análisis de la dinámica del fracaso internacional en la ex Yugoslavia, véase Stanley Hoffman,
Humanitarian Intervention in the Former Yugoslavia, en “The Ethics and Politics of Humanitarian
Intervention”, 38 (Stanley Hoffman ed., 1996).
50
Francia y a lo que llegó el gobierno de los EE.UU para evitar que alguien interviniera
para frenar el genocidio, porque EE.UU no quería intervenir y temía dar una mala
imagen si algún otro tomaba la iniciativa.153 En cambio, la comunidad mundial optó por
la inacción, seguida de la creación de tribunales ex post facto capaces de juzgar sólo un
puñado de casos. Un compromiso genuino en reprimir crímenes contra la humanidad
habría requerido más que tribunales; habría requerido disposición a participar en
intervenciones militares humanitarias, disposición a proveer asistencia masiva a los
Estados para construir una capacidad de vigencia de la regla de derecho [rule of law], y
disposición a renunciar a estrategias de desarrollo que crean los problemas sociales que
engrendran los crímenes contra la humanidad.154 Sin tales esfuerzos proactivos,
políticamente impopulares, para prevenir crímenes humanitarios, la iniciativa de juzgar
ocasionalmente a los autores –incluso líderes como Milosevic o Kambanda- parece más
un ardid publicitario que un compromiso con valores jurídicos humanitarios. Kahn lo
explica bien: “Una comunidad internacional que permite violaciones masivas de los
derechos humanos mientras un régimen está en el poder, pero que amenaza con juzgar a
los autores una vez que han dejado el poder –e incluso sólo si por casualidad caen
dentro del ámbito de jurisdicción de un Estado– no es un régimen donde reina la regla
de derecho”.155 Hasta tiempos muy recientes, la comunidad internacional no mostró
interés en la matanza y devastación que ha costado la vida a millones en el Congo en los
últimos cinco años, y pocos recursos se dedican actualmente para hacer frente a la crisis.
Quizás en pocos años habrá juicios.
Se podría pensar que el Estatuto de Roma para la Corte Penal Internacional156
proporciona un contrapeso a estas conclusiones pesimistas, una demostración de que la
comunidad de los Estados está efectivamente dispuesta a comprometerse a sí misma con
el proyecto de la responsabilidad penal internacional. Lamentablemente, temo que no es
así. De los países más poblados del mundo, sólo Brasil y Nigeria han ratificado el
tratado. La población de los ocho países restantes que no han ratificado el tratado abarca
más de la mitad de la población mundial (3,4 trillones de los más de 6 trillones) e
incluye a importantes potencias como China, India, Indonesia, Japón, Paquistán, Rusia
y los EE.UU, encabezando la campaña anti CPI.157 Francia y Reino Unido son los
únicos miembros del club nuclear que han ratificado el tratado. Incluso entre los que
han ratificado es díficil no sospechar que algunos tienen poco interés real en el proyecto
153
Véanse, en general, Linda Melvern, A People Betrayed: The Role of the West in Rwanda's Genocide
(2000) (que discute la inacción internacional en Ruanda, con especial detenimiento en las Naciones
Unidas); Power, supra nota 44, ps. 329-89 (que detalla la política norteamericana en Ruanda). Véanse
también Philip Gourevitch, We Wish To Inform You that Tomorrow We Will Be Killed with Our Families:
Stories from Rwanda, ps. 147-71 (1998) (que discute acerca de los roles norteamericanos y franceses en
la catástrofe de Ruanda); Gérard Prunier, The Rwanda Crisis: History of a Genocide, ps. 273-305 (1995)
(que discute la intervención francesa).
154
Véanse, por ejemplo, Amy Chua, World on Fire: How Exporting Free Market Democracy Breeds
Ethnic Hatred and Global Instability (2003); Henry Shue, Basic Rights: Subsistence, Affluence, and U.S.
Foreign Policy, ps. 40-51 (1era. ed. 1980); Peter Uvin, Aiding Violence: The Development Enterprise in
Rwanda (1998).
155
Kahn, On Pinochet, supra nota 148.
156
Estatuto de Roma, supra nota 41.

[NdelT] Japón ratificó el Estatuto de Roma el 17 de julio de 2007.
157
El octavo Estado entre aquéllos más poblados que no lo ratificaron es Bangladesh.
51
de la responsabilidad penal internacional. Los Estados tiránicos no tienen obviamente
ningún interés en responsabilizar a tiranos por sus crímenes; los Estados democráticos
tienen poco interés en subordinar su propio derecho doméstico al derecho internacional,
como tal responsabilidad requiere; y los Estados poderosos nunca han concedido que
ellos deberían ser los primeros en ser considerados responsables. Más bien, en palabras
de Richard Falk, ellos están a favor de “un enfoque de responsabilidad con los
siguientes rasgos: ‘todos, menos nosostros’”.158
Aquí, el punto principal no es simplemente que, como una cuestión de
Realpolitik, las grandes potencias no estén dispuestas a subordinar sus intereses a la
aplicación [enforcement] de los de derechos humanos internacionales. Más bien, el
punto es que, como una cuestión de principio, los Estados se deben a sus pueblos para
favorecer los intereses nacionales sobre aquellos cosmopolitas; y así, los Estados
quieren promover los derechos humanos internacionales sólo en la medida en que la
promoción de los derechos humanos sea ampliamente percibida por su población como
un interés nacional. Por su propia naturaleza, la comunidad de los Estados no puede
tener en cuenta adecuadamente los intereses de la humanidad.
B. La teoría del contrato social y la analogía doméstica: Rawls
Para ver esto con más claridad, es útil examinar un muy conocido argumento en
contrario. En The Law of Peoples [La Ley de los pueblos] Rawls argumenta que un
contrato social entre pueblos libres y democráticos negociando en una “posición
internacional original”159 para determinar los principios de su política exterior -la Ley
de los pueblos- incorporaría el principio de que los “[p]ueblos tienen que honrar los
derechos humanos”.160 Si Rawls no se equivoca, entonces el fracaso de la actual
comunidad internacional en comprometerse fuertemente en proyectos de derechos
humanos, tal como la erradicción de los crímenes contra la humanidad, no dice nada
acerca de si, en una teoría ideal, los Estados pueden representar adecuadamente los
intereses de la humanidad. El argumento de Rawls tiene por propósito mostrar que
representantes racionales de pueblos decentes insistirían en incorporar cuestiones de
derechos humanos en su política exterior.
Sin embargo, Rawls decepciona, porque no ofrece ningún razonamiento en
absoluto para apoyar la conclusión de que la Ley de los pueblos contiene una cláusula
de derechos humanos. Quizás Rawls crea que el carácter liberal y democrático de las
Richard Falk, Accountability for War Crimes and the Legacy of Nuremberg, en “War Crimes and
Collective Wrongdoing: A Reader”. 113, p. 115 (Aleksandar Joki ed., 2001). En particular, Falk critica
duramente “la reluctancia de los principales Estados, especialmente los Estados Unidos y China, a
participar en este proceso [de responsabilidad] si éste implica el riesgo de que sus líderes puedan resultar
acusados en algún momento futuro.” Id. p. 130. Falk nota “la cuestión central de que la dirigencia
norteamericana nunca estuvo preparada para aceptar…un marco de restricción que fuera seriamente
aplicable a su diplomacia futura.” Id. p. 131.
159
Rawls, supra nota 14, p. 32.
160
Id. p. 37. Este principio es uno de los ocho que constituyen el derecho de gentes. Posteriormente,
Rawls aplica por extensión el resultado también a los pueblos no liberales decentes. Id. ps. 62-80.
158
52
partes del contrato social internacional implica derechamente que todos considerarían
importante los derechos humanos y presumiblemente mucho de esto es correcto. Pero,
una cosa es considerar importante los derechos humanos en la propia sociedad, otra cosa
es considerar importante los derechos humanos en la sociedad de otro y una tercera cosa
completamente distinta es insistir en general en un principio de derechos humanos de
derecho internacional; un principio que podría constreñir decisiones de política exterior
alcanzadas por medios democráticos, tal como una decisión de ofrecer a un egregio
violador de derechos humanos el estatus comercial de nación más favorecida [morefavored-nation trade status]. Toda sociedad liberal honrará los derechos humanos; esto
es lo que la hace liberal. Pero de esto no se sigue que el principio de honrar los derechos
humanos deba pertenecer a la ley de los pueblos antes que a las leyes domésticas de los
pueblos. Los principios de derecho nacional no se transforman automáticamente en
principios de derecho internacional, aun cuando todas las democracias liberales
sancionen principios similares. Los principios de derecho nacional no necesariamente se
traducen incluso en principios de la política exterior del propio Estado.
En verdad, Rawls no ofrece ningún argumento en sostén de alguno de los ocho
artículos de la ley de los pueblos por él propuesta; en efecto, él deja este ejercicio al
lector. Sin embargo, es bastante sencillo proporcionar el argumento que llevaría a la
gente a estar de acuerdo con la mayoría de ellos en un hipotético contrato social. Por
ejemplo, si yo –como representante de mi pueblo- no sé si cuando se levante el velo de
la ignorancia seremos un pueblo débil y pequeño o uno grande y poderoso, tendré
buenas razones para insistir en que “nuestra libertad e independencia tiene que ser
respetada por otros pueblos” (principio 1) o en que los “pueblos están obligados a
observar un deber de no intervención” (principio 4). Principios como éstos protegen a
las naciones débiles de las fuertes.
Pero, ¿por qué tendré razones para insistir en que otras naciones respeten los
derechos humanos de sus propios nacionales? Quizás uno pueda demostrar que los
violadores locales de derechos humanos son más propensos a agredir a sus vecinos,
pero esta proposición parece dudosa. Durante el apogeo de las dictaduras en América
Latina, las crasas violaciones de los derechos humanos de los régimenes de Argentina,
Brasil, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Paraguay y Uruguay no condujeron a
agresiones internacionales, y los violadores de hoy de los derechos humanos, como
Cuba y Myanmar no muestran predilección en agredir a sus vecinos. O bien, Rawls
puede creer que las democracias liberales aprecian tanto a sus propios derechos
humanos que estarían de acuerdo en permitir ex ante (en la posición internacional
original) sanciones internacionales contra ellas, si violan los derechos humanos. Pero,
está lejos de ser autoevidente, por no decir que no lo es en absoluto, que todo pueblo
democrático realmente eligiría esto como una cláusula en el contrato social, mucho
menos aún que tal cláusula sea una exigencia de la razón. Tampoco los pueblos
democráticos liberales necesariamente aceptarían una cláusula pro-derechos humanos
en la ley de los pueblos que podría requerirles dejar de hacer negocios con los
violadores de derechos humanos. Al final, me parece que Rawls no ofrece ningún
vislumbre de argumento que conecte la estructura básica de una democracia liberal
53
doméstica con el razonable requisito de incorporar los derechos humanos dentro de la
política exterior o el derecho internacional.
¿Qué es incorrecto del argumento contractualista? En el fondo, el problema
deriva de la analogía doméstica; la analogía entre el pueblo en una sociedad doméstica y
los pueblos en una sociedad internacional. Rawls incorpora la analogía doméstica en la
estructura fundamental de su argumento. En lugar de modelar la ley de los pueblos
como el resultado de un hipotético contrato social mundial entre individuos, Rawls
emplea un argumento más indirecto de dos niveles, con un contrato social separado en
cada nivel. En el primero, los individuos acuerdan los términos justos de cooperación
dentro de una organización política individual; esto se corresponde con derivaciones del
conocido contrato social de principios de gobierno dentro de sociedades. En el segundo,
los “representantes racionales de pueblos liberales… especifican las leyes de los
pueblos”161 a través de un contrato social entre pueblos. Los dos contratos se reflejan
recíprocamente: en el primero, los individuos eligen principios para la sociedad
doméstica y, en el segundo, los pueblos eligen principios para la ley de los pueblos. El
argumento sigue directamente los términos de la analogía doméstica. Implica que los
principios resultantes de derecho internacional representan la voluntad de los Estados
(la forma organizada que asumen los pueblos), no la de la humanidad. Los principios
que representan los intereses de la humanidad estarían mejor modelados por la versión
más simple de contrato social en la cual los individuos especifican la ley de los pueblos
sin la intermediación de los Estados.162 Una vez que Rawls acepta la analogía doméstica
y trata a los Estados, antes que a los individuos, como agentes de negociación para la
ley de los pueblos, se acabó el juego para los derechos humanos universales. 163 Los
intereses de los Estados son locales más que cosmopolitas y los Estados no tienen
ninguna razón para incorporar el principio de que los “[p]ueblos tienen que honrar los
derechos humanos” en la ley de los pueblos.164
161
Id. p. 32.
Dos conocidos intentos por desarrollar una visión rawlsiana de la justicia internacional basada en la
versión de un solo nivel del contrato son Charles Beitz, Political Theory and International Relations
(1979) y Thomas W. Pogge, Realizing Rawls, ps. 241-73 (1989).
163
Podría objetarse que Rawls está hablando acerca de pueblos, no de Estados, y que pone especial
cuidado en insistir en que un pueblo no es lo mismo que un Estado. Sin embargo, como Allen Buchanan
señala correctamente, Rawls quiere decir “pueblos con sus propios Estados.” Allen Buchanan, Rawls's
Law of Peoples: Rules for a Vanished Westphalian World, 110 Ethics, 697, p. 698 (2000). Rawls atribuye
la mayoría de las potestades de la soberanía a los pueblos, y esto puede tener sentido sólo si el pueblo
tiene un Estado. Sólo los Estados, no los pueblos, tienen políticas exteriores. Id. ps. 698-99.
164
Para un argumento a este efecto, véase Jack Goldsmith, International Human Rights Law and the
United States Double Standard, 1 Green Bag 2d 365, ps. 369-71 (1998). La proposición según la cual los
Estados no tienen razón alguna para incorporar un principio pro derechos humanos al derecho de gentes
no significa que los Estados no tengan razón alguna para firmar o ratificar tratados de derechos humanos.
Siempre que los tratados sean sub aplicados, y no exijan a las partes gastar recursos políticos, económicos
o humanos para combatir los abusos contra los derechos humanos en el extranjero, firmar los tratados es
una empresa relativamente libre de costos que puede comprar algo de buena publicidad. Id. ps. 370-71.
Oona Hathaway ofrece una explicación similar para su conclusión de que la ratificación de tratados de
derechos humanos por parte de algunos países tiene como correlato peores antecedentes de derechos
humanos: “Cuando los países son recompensados por posturas antes que por efectos -como lo son
cuando el monitoreo y la aplicación de los tratados son mínimos y la presión externa de ajustarse a las
normas de los tratados es alta- los gobiernos pueden adoptar posturas que no respetan, y beneficiarse de
hacerlo.” Oona A. Hathaway, Do Human Rights Treaties Make a Difference?, 111 Yale L.J., 1935, p.
1941 (2002). Rawls está considerando la adopción real, no meramente fingida, del derecho de gentes.
162
54
Nos hemos quedado con un dilema. La humanidad no puede aprobar leyes,
porque la humanidad no es una comunidad política. La sociedad internacional (la
sociedad de los Estados) puede aprobar leyes internacionales, por lo menos en el sentido
formal de negociar fórmulas verbales que promocionan los derechos humanos; pero
ellas no serán genuinas leyes de la humanidad sin un compromiso a hacerlas cumplir,
que los Estados no se han mostrado dispuestos a tomar y que para los Estados es difícil
tomar, debido a su obligación de priorizar los intereses de sus propios ciudadanos.165 La
analogía doméstica fracasa en tender un puente entre los intereses de los Estados y
aquellos de toda la humanidad.
C. El fracaso de la analogía doméstica
A esta altura, debería ser claro que el argumento de la analogía
doméstica de Arendt de que “en la medida en que el crimen era un crimen
contra la humanidad, era necesario que un tribunal internacional lo
juzgue”166 descansa en un equívoco. En la medida en que el crimen era un
crimen contra la sociedad internacional de los Estados, podría decirse que
era necesario que un tribunal internacional lo juzgue; pero en la medida en
que el crimen era un crimen contra la humanidad, un tribunal internacional
bien podría no ser adecuado. Un tribunal internacional –una creación de la
diplomacia y del arte de gobernar de los estados, no de la humanidaddebería despertar un saludable escépticismo acerca de si puede trascender
del politiqueo, de la toma de postura y de la intriga que marca la vida
política internacional.
Obviamente, éste no es meramente un problema teórico. Aunque
tengo pocas dudas de que Slodoban Milosevic es responsable de crímenes
contra la humanidad, su acusación de que los procedimientos en su contra
ante el TPIY son políticos no es absurda (aunque yo creo que no es cierta).
Tampoco lo son los temores estadounidenses de que la jurisdicción de la
CPI sobre el crimen de agresión pueda resultar en persecuciones políticas de
líderes estadounidenses meramente por su tosca intransigencia
reaccionaria.167 Los tribunales internacionales tendrán que demostrar que
165
Un ejemplo llamativo de cómo los Estados valoran a sus nacionales en comparación con los
extranjeros aconteció cuando, en la postrimería del genocidio ruandés, los Estados Unidos enviaron
finalmente tropas a Kigali. Según el General Romeo Dellaire, comandante de las fuerzas de
mantenimiento de la paz de las Naciones Unidas en Ruanda, los estrategas del Pentágono consideraban
una baja norteamericana como equivalente a 85.000 ruandeses muertos. Power, supra nota 44, p. 381.
166
Arendt, supra nota 8, p. 269.
167
Estatuto de Roma, supra nota 41, art. 5(1)(d). No existe una definición de agresión única,
consensuada, y los Estados Unidos temen que una definición amplia pueda convertir a la mayoría de los
principales usos de la fuerza militar norteamericana en agresión. Si ellos deberían ser considerados
agresión es, por supuesto, un asunto explosivamente político. Ante un desacuerdo profundamente
politizado durante la redacción del Estatuto de Roma, los proyectistas finalmente patearon la pelota,
posponiendo acordar a la CPI jurisdicción sobre el crimen de agresión por al menos por siete años,
mientras las partes negocian acerca de la definición del crimen. Estatuto de Roma, id. arts. 5(2), 121.
55
ellos representan los intereses morales de la humanidad y no sólo los
intereses políticos o ideológicos de los Estados partes.
La alternativa a tribunales internacionales es el uso de tribunales
nacionales para perseguir crímenes internacionales, sea en virtud de su
competencia territorial o nacional, sea, de manera más controvertida, en
virtud de jurisdicción universal. En el Estatuto de Roma, el principio de
complementariedad otorga prioridad a las investigaciones nacionales por
sobre las persecuciones internacionales.168 La muy conocida decisión de la
CIJ en el caso Barcelona Traction establece que “los principios y las reglas
que conciernen los derechos básicos de la persona humana” hacen surgir
obligaciones erga omnes; obligaciones en cuyo cumplimiento todos los
Estados tienen un interés jurídico.169 Originalmente entendida como una
teoría de protección diplomática, no de jurisdicción universal, la decisión
Barcelona Traction ha entrado sin embargo en la cultura jurídica popular
como una autorización para proteger de manera amplia los derechos
humanos, incluida la jurisdicción universal.170 Pocos Estados han aceptado
la invitación y aprobado leyes domésticas contra crímenes contra la
humanidad de modo que los autores puedan ser juzgados con base en
derecho nacional antes que internacional; otros pocos han aprobado leyes de
jurisdicción universal.171 En efecto, los Estados que ofrecen sus cortes
168
Estatuto de Roma, id., art. 17(1)(a)-(b). La esencia de la complementariedad es que la jurisdicción de
la CPI complementa a las jurisdicciones de los Estados de modo tal que la CPI no puede ejercer
jurisdicción a menos que los Estados no estén dispuestos o no puedan investigar y, cuando fuera
pertinente, enjuiciar.
169
Barcelona Traction, Light and Power Co., Ltd. (Belg. v. Spain), 1970 I.C.J. 3, párr. 32-34 (Feb. 5). En
efecto, la CIJ sostuvo que las normas de derechos humanos básicos son tan importantes que todos los
Estados tienen un interés en su protección. Eso puede ser cierto, pero hemos visto que muy poco en la
teoría política del Estado explica por qué.
Una solución a este problema se apoya en la idea de que la comunidad internacional obtiene su
personificación jurídica en las Naciones Unidas, y consecuentemente que las Naciones Unidas son la
parte interesada cuando las obligaciones erga omnes son hechas valer. Véase André de Hoogh,
Obligations Erga Omnes and International Crimes: A Theoretical Inquiry into the Implementation and
Enforcement of the International Responsibility of States, ps. 91-127 (1996). Pero ciertamente hay un
largo trecho de la idea de un crimen contra todo la humanidad -un crimen en el cual todos nosotros
tenemos un interés jurídico– a la idea de un crimen en el cual las Naciones Unidas tienen un interés
jurídico. La autoridad política de las Naciones Unidas descansa totalmente en la aquiescencia de los
Estados y tiene muy poco que ver con la pretensión de hablar como representante de la humanidad. Por
supuesto, a veces las Naciones Unidas hablan como representantes de la humanidad -varios secretarios
generales pueden reivindicar el haberlo hecho, frecuentemente con gran coraje y convicción– pero la
autoridad moral de la Secretaría General no debería ser confundida con la autoridad política de las
Naciones Unidas, del mismo modo que la autoridad moral del Papado para hablar en nombre de los
intereses la humanidad no debería ser confundida con la autoridad política para hacerlo.
170
Véanse Rosalyn Higgins, Problems and Process: International Law and How We Use It, 57 (1994);
Alfred P. Rubin, Actio Popularis, Jus Cogens and Offenses Erga Omnes, 35 New Eng. L. Rev., 265, ps.
277-78 (2001).
171
Para un meticuloso informe país por país de las leyes de jurisdicción universal y jurisprudencia,
actualizado hasta el verano de 2003, véase Luc Reydams, Universal Jurisdiction: International and
Municipal Legal Perspectives, ps. 81-219 (2003). Además del libro de Reydams, ya hay una amplia
literatura sobre jurisdicción universal penal. Véanse, por ejemplo, Gilbert Guillaume, La compétence
universelle, formes anciennes et nouvelles, en “Mélanges offerts à Georges Levasseur: Droit penal, droit
européen”, 23 (1992); Luis Benavenides, The Universal Jurisdiction Principle: Nature and Scope, 1
56
nacionales para juzgar crímenes contra la humanidad lo hacen como una
suerte de ayuda exterior, prestando sus instituciones judiciales maduras y
bien financiadas a naciones que están en peor situación. Lo mismo parece
ser cierto respecto a los litigios en EE.UU con base en la Ley sobre ilícitos
civiles cometidos en el extranjero [Alien Tort Statute].172 Inevitablemente,
tales esfuerzos se ponen en la misma línea de fractura que todos los
proyectos de desarrollo y ayuda internacional; la línea entre humanitarismo
y justicia distributiva, por un lado, y paternalismo o intromisión política
auto-interesada, por la otra. Ninguna posibilidad puede ser excluída. Al
igual que la persecución en Bélgica de las religiosas ruandesas que
participaron en el genocidio, los esfuerzos de España por juzgar crímenes
contra la humanidad cometidos durante las dictaduras argentina y chilena
pueden ser vistos como persecuciones desinteresadas de justicia, pero
también, por algunos observadores, como una flagrante intromisión por
parte del amo de la antigua colonia; condescendiente, en el mejor de los
casos; neo-colonialista, en el peor.173
Para bien o para mal, el derecho penal internacional sigue siendo una
jurisdicción ecléctica. Crímenes contra la humanidad han sido perseguidos
en cortes nacionales (por ejemplo, Canadá, Francia e Israel)174 y en
tribunales internacionales (Núremberg, TPIY y TPIR) y las disposiciones
del Estatuto de Roma sobre la complementariedad perpetúan este
Annuario Mexicano de Derecho Internacional, 19 (2001); Curtis A. Bradley, Universal Jurisdiction and
U.S. Law, U. Chi. Legal F., 323 (2001); Kenneth C. Randall, Universal Jurisdiction Under International
Law, 66 Tex. L. Rev., 785 (1988); Anthony Sammons, The “Under-Theorization” of Universal
Jurisdiction: Implications for Legitimacy on Trials of War Criminals By National Courts, 21 Berkeley J.
Int'l L., 111 (2003); Mark A. Summers, The International Court of Justice's Decision in Congo v.
Belgium: How Has It Affected the Development of a Principle of Universal Jurisdiction That Would
Obligate All States To Prosecute War Criminals?, 21 B.U. Int'l L.J., 63 (2003); Symposium, Universal
Jurisdiction, 35 New Eng. L. Rev., 241 (2001); Harvard Research Project on Criminal Jurisdiction, supra
nota 1, ps. 563-92. Véase también Princeton Project on Universal Jurisdiction: The Princeton Principles
on Universal Jurisdiction (2001), disponible en http://www.princeton.edu/~lapa/unive_jur.pdf.
172
Véase 28 U.S.C. § 1350 (2000). Véase también la opinión de Anne-Marie (Slaughter) Burley según la
cual tras la Alien Tort Statute subyace la idea de que Estados Unidos está obligado en honor a cumplir con
los deberes de la ley de las naciones. Anne-Marie Burley, The Alien Tort Statute and the Judiciary Act of
1789: A Badge of Honor, 83 Am. J. Int'l L., 461 (1989).
173
Véanse, por ejemplo, Congo contra Bélgica, supra nota 19, (opinión separada del juez ad hoc BulaBula), luego considerado en extenso infra en la sección IX.A; Reydams, supra nota 171, p. 192 (que
discute acerca de la hipocresía de España al perseguir penalmente a oficiales de ex colonias mientras deja
de perseguir penalmente a miembros del régimen de Franco); Sammons, supra nota 171, ps. 138-39 (que
discute acerca del colonialismo belga y los procesos de derechos humanos); Francisco Valdes,
Postcolonial Encounters in the Post-Pinochet Era: A Lat-Crit Perspective on Spain, Latinas/os and
“Hispanismo” in the Development of International Human Rights, 9 U. Miami Int'l & Comp. L. Rev.,
189, ps. 208-11 (2000-2001) (que discute acerca de la tensión entre la ideología colonial española del
Hispanismo y los procesos de derechos humanos).
El caso que involucra a dos religiosas ruandesas y a otros dos imputados es Prosecutor v. Vincent
Ntezimana et al., Cour d'Assises de l'Arrondissement Administratif de Bruxelles-Capital (8 June 2001)
(Belg.), http:// www.asf.be/AssisesRwanda2/fr/fr_VERDICT_verdict.htm.
174
Véanse, por ejemplo, el caso Finta, supra nota 47 (Can.); el caso Touvier, supra nota 71, y el caso
Barbie, supra nota 73 (Fr.); Cr.C. (Jm.) 40/61, Attorney-Gen. of the Gov't of Israel v. Eichmann, 45 P.M.
3, traducido en 36 Int'l L. Rep., 18 (1968) (en adelante Israel contra Eichmann).
57
eclecticismo jurisdiccional.175 En secciones subsiguientes explicaré por qué
creo que esto debería seguir siendo una opción a pesar de la posibilidad de
abuso político.
Sin embargo, nuestra cuestión básica todavía sigue siendo: ¿en qué
sentido es la humanidad (como algo distinto de Estados u órganos
internacionales creados por Estados) la parte interesada cuando se presentan
crímenes contra la humanidad? Con ésta, se presenta una cuestión paralela:
Si la parte interesada internacional es la humanidad, ¿qué autoriza a las
cortes creadas por Estados, sean nacionales o internacionales, a juzgar
criminales en nombre de la humanidad?
VII. La jurisdicción vigilante
A. El interés humano en reprimir los crímenes contra la humanidad
La respuesta a la primera pregunta, pienso, ha sido evidente desde el comienzo.
Llamar a la humanidad parte interesada no es concebir a la humanidad como una
comunidad política, sino más bien como un grupo de individuos humanos. Decir que la
humanidad tiene un interés en reprimir los crímenes contra la humanidad es tanto como
decir que los individuos humanos comparten ese interés, no que alguna entidad
colectiva llamada “humanidad” lo tenga.
Es tentador sostener que el interés que todos los humanos comparten en
expurgar los crímenes contra la humanidad del repertorio del comportamiento humano
es un interés moral, un reconocimiento de que estos crímenes son lo más odioso que
podemos imaginar. Pero este argumento es demasiado simplista. Después de todo, en el
siglo veinte, cientos de miles de personas más o menos comunes y corrientes
cometieron crímenes contra la humanidad, evidentemente con pocos, si es que con
algún, reparo moral. ¿En qué sentido, entonces, estas legiones de verdugos comunes y
corrientes compartieron un interés moral en reprimir sus propios crímenes? Arendt
presenta fuertemente la objeción: “Apoyarse en una voz inequívoca de la consciencia –
o, en el lenguaje aún más vago de los juristas, en un 'sentimiento general de
humanidad'- no sólo soslaya la pregunta, sino que significa un rechazo deliberado a
advertir los fenómenos morales, jurídicos y políticos fundamentales de nuestro siglo.”176
Alinéese a la armada turca de 1915, a las S.S. de 1942, a las milicias de los Balcanes de
1992, a los interahamwe y a los civiles ruandeses armados con machetes de 1994 -y,
para el caso, a las turbas de linchamiento norteamericanas de los años veinte- en una
imaginaria tropa diabólica de criminales contra la humanidad. Luego dígase a esta
175
Véase el Estatuto de Roma, supra nota 41, art. 17 (1)(a)-(b). Una cuestión interesante y no resuelta es
si la investigación o el enjuiciamiento de un presunto criminal internacional por parte de un Estado en
virtud de la teoría de la jurisdicción universal, y no de la teoría territorial o de la nacionalidad, significaría
que, en virtud de la complementariedad, la CPI no podría ejercer su jurisdicción. Si algún día se sostiene
que la jurisdicción de la CPI vacía la jurisdicción universal de otros tribunales, esto socavará el
eclecticismo jurisdiccional.
176
Arendt, supra nota 8, p. 148 (cita omitida).
58
enorme multitud de humanidad que lo que ellos han hecho viola el sentimiento general
de humanidad y escúchese su respuesta: “¿Quién es esta 'humanidad' cuyo sentimiento
general hemos violado? La humanidad consiste en gente como nosotros.” A menos que
estemos preparados para negar la humanidad de los criminales –¡y reflexiónese sobre lo
irónico de ello!- tendremos que estar de acuerdo con su respuesta.
Ciertamente, la psicología sofisticada contiene recursos para explicar cómo las
respuestas morales de las personas pueden desviarse drásticamente de las líneas básicas
de sus convicciones morales sin ser conscientes de ello. Famosos experimentos en
psicología social han demostrado que personas sujetas a presiones situacionales
aparentemente leves como para ajustarse a roles asesinos y cumplir órdenes asesinas, lo
harán en un número extraordinariamente alto, aun cuando lo que estén haciendo se
aparte de sus convicciones morales sinceramente sostenidas cuando están fuera de la
situación.177 La inquietante facilidad de reclutar personas para cometer crímenes contra
la humanidad arroja, empero, dudas sobre cuán universalmente compartido es realmente
el interés estrictamente moral en reprimir estos crímenes. Después de todo, ¿cómo
podemos estar seguros sobre qué convicciones morales inducidas por la situación
representan las líneas básicas y cuales representan los desvíos? ¿Por qué no suponer que
los ataques asesinos contra supuestos enemigos de sangre del propio grupo étnico, racial
o religioso, alentados por líderes de la comunidad y autoridades morales, representan las
líneas básicas de la moral de algunas personas? 178 Richard Rorty bien puede tener razón
cuando especula que la mayoría de la gente “vive en un mundo en el cual sería
absolutamente riesgoso -en verdad, sería con frecuencia extremadamente peligrosopermitir que el propio sentido de comunidad moral se extienda más allá de la propia
familia, clan o tribu.”179 Para tales personas, sostener que las líneas básicas de su moral
condenan la violencia de los crímenes contra la humanidad de un grupo sobre un grupo
simplemente soslaya la pregunta.
Una vez más, sugiero que mirar hacia el derecho mismo explica el interés
humano universal en reprimir los crímenes contra la humanidad. La teoría inserta en el
derecho, desarrollada en la parte III de este trabajo, explica por qué toda la humanidad
comparte ese interés. De acuerdo con esa teoría, el rasgo distintivo de los crímenes
contra la humanidad deriva de nuestro carácter de animales políticos. Cada uno de
nosotros es un individuo que pertenece a grupos y que no tiene otra alternativa que vivir
en comunidades políticamente organizadas; todos somos, en efecto, rehenes de la
política. Aun cuando Rorty esté en lo cierto en cuanto a que expandir el sentido de
177
Resumo y discuto algunos de estos experimentos en David Luban, The Ethics of Wrongful Obedience,
en “Ethics in Practice: Lawyers' Roles, Responsibilities, and Regulation”, 94 (Deborah L. Rhode ed.,
2000); David Luban, Integrity: Its Causes and Cures, 72 Fordham L. Rev., 279 (2003).
178
Por supuesto, es improbable que las cuestiones sean realmente tan simples. Por ejemplo, Mark Osiel
informa que los funcionarios argentinos involucrados en las desapariciones y torturas de la guerra sucia
eran con frecuencia profundamente renuentes a cometer lo que sabían que eran crímenes atroces. Ellos
solicitaban consejo a los sacerdotes a quienes consideraban autoridades morales supremas, y se les decía
que sus hechos eran esenciales para defender a la civilización católica del comunismo y de la lenta
decadencia moral generada por el liberalismo. Mark J. Osiel, Mass Atrocity, Ordinary Evil, supra nota 12.
En este caso, las líneas básicas de la moral de los funcionarios parecen haber incluido inconsistencias
entre el reconocimiento de que estaban cometiendo serios crímenes y la creencia en la autoridad moral de
sus sacerdotes.
179
Rorty, Human Rights, Rationality, and Sentimentality, supra nota 87, p. 125.
59
comunidad moral más allá de la familia, el clan o la tribu parece inaceptablemente
peligroso para la mayoría de la gente en el mundo, las experiencias históricas de
masacre y violencia del siglo pasado muestran cuánto más peligroso es no hacerlo. El
derecho nació de estas experiencias, y sus dolores de parto fueron las agonías de
millones.
El interés humano en expurgar los crímenes contra la humanidad del repertorio
de la política parece claro: en un mundo donde los crímenes contra la humanidad pasen
desapercibidos, cualquiera de nosotros podría ser objeto de asesinato o persecución
únicamente con base en pertenencias grupales que no tenemos el poder de cambiar. Esta
no es una amenaza meramente hipotética. Hoy en día vivimos en un mundo en el cual
casi todas las naciones son mosaicos de grupos étnicos, raciales, religiosos y culturales.
En parte, esto es el resultado de la globalización. Pero también es el producto de un
siglo de guerras y turbulencias que han causado el desplazamiento de cientos de
millones de personas. El nuestro es un mundo de diásporas por doquier, un mundo en el
cual innumerables grupos se encuentran a sí mismos en la situación del “eterno judío”:
forasteros en una tierra extraña, aun cuando –como los judíos alemanes o los tutsis
ruandeses- no son forasteros y han habitado en el territorio por siglos. Los crímenes
contra la humanidad que empaparon de sangre el siglo veinte demostraron que la
política de un grupo sobre un grupo no tiene un principio inherente de limitación. Y de
esta forma, así como todas las mujeres comparten un interés en asegurar que las mujeres
no sean muertas solamente por ser mujeres, y todos los judíos comparten un interés en
asegurar que los judíos no sean muertos solamente por ser judíos, todos los seres
humanos comparten un interés en asegurar que las personas no sean muertas por sus
vecinos solamente por su grupo de pertenencia; pues todos nosotros tenemos vecinos
cuyo grupo no es el nuestro.
La naturaleza de los Estados modernos intensifica este interés, porque los
avances técnicos en administración, en acumulación de información, en el monitoreo y
seguimiento de personas, en el transporte rápido de homicidas y víctimas, y -sobre todoen el exterminio de personas, han hecho que los crímenes contra la humanidad sean
factibles en un grado nunca alcanzado en épocas más tempranas. Incluso el genocidio
ruandés de baja tecnología, perpetrado en gran parte con machetes y palos, sólo fue
posible debido a un aparato estatal altamente racionalizado, a un sistema de tarjetas de
identidad étnicamente codificadas, y a una estación de radio centralizada que incitaba y
coordinaba a los asesinos. El genocidio ruandés difícilmente podría haber ocurrido antes
del siglo veinte. Estos dos hechos de la vida moderna -el carácter moteado de los
Estados, y los avances técnicos que hacen posible los ataques coordinados y a gran
escala contra civiles- son la fuente real del interés humano universal en reprimir los
crímenes contra la humanidad.
Luego, las “leyes de humanidad” son un reconocimiento del intensificado
peligro de la política en el mundo moderno. No son, en el fondo, leyes creadas por
alguna comunidad política, sino más bien por necesidad humana universal. Su fuerza
normativa no deriva del hecho de que hayan sido positivizadas en los estatutos de los
tribunales internacionales y en algunos sistemas jurídicos, ni del tímido compromiso de
los Estados para asegurar su cumplimiento. Ellas representan el justo reclamo de todo
60
ser humano de que los desórdenes políticos nunca más incluyan la insuperable barbarie
que representan los crímenes contra la humanidad. Cualquiera que transgreda estas
leyes es a partir de entonces un enemigo de todos los humanos.180
B. Hostis Humani Generis
El presupuesto de la sanción penal es la ruptura de los vínculos con el
malhechor; el retiro de la protección social que lo libra a la expulsión, al
encarcelamiento, o, en el caso extremo, a la ejecución. En los crímenes domésticos
comunes (no crímenes contra la humanidad, sino crímenes contra una comunidad
específica), el retiro de la protección es sólo parcial. La comunidad –personificada para
tales propósitos en el Estado- logra castigar al malhechor, pero los individuos, incluidas
las víctimas del crimen, no. Esto sólo reafirma la observación anterior de que los
crímenes domésticos son infracciones contra la comunidad, y que la comunidad es la
parte interesada. Como hemos visto, porque no hay comunidad mundial, la parte
interesada en un crimen contra la humanidad es la humanidad misma considerada
separadamente, no conjuntamente. Aquí el retiro de la protección al malhechor es
universal. Tal como Arendt lo expresara en su discurso imaginario a Eichmann sobre
por qué debe ser castigado: “[C]onsideramos que de nadie, esto es, de ningún miembro
de la raza humana, puede esperarse que quiera compartir la Tierra con Usted.”181
180
Como viéramos anteriormente en la parte V hay un peligro de que pensar en tales términos demonice a
los criminales contra la humanidad. Pero confío en que la discusión anterior sobre la crítica a la
demonización ofrezca adecuada advertencia contra este peligro. El enfoque que sigo aquí –que combina
(a) una insistencia en que la jurisdicción sobre los crímenes contra la humanidad se origina en las
personas, no en los Estados; (b) un eclecticismo jurisdiccional que permite a varios tribunales ejercer esa
jurisdicción; y (c) un argumento según el cual el interés humano en reprimir los crímenes contra la
humanidad deriva de las sociedades moteadas y de la tecnología avanzada- se asemeja a primera vista al
“pluralismo cosmopolita” de Paul Schiff Berman, The Globalization of Jurisdiction, 151 U. Pa. L. Rev.,
311, ps. 490-96 (2002). Pero la semejanza es más aparente que real. La teoría de la jurisdicción de
Berman deriva de un reconocimiento postmodernista de que las personas pertenecen a comunidades
múltiples y cambiantes, incluso comunidades subestatales, todas las cuales reclaman jurisdicción sobre
algunos asuntos que les conciernen. La opinión que aquí presento es una concepción directamente
inspirada en el iluminismo de un interés universal en expurgar la violencia extrema y la persecución del
repertorio de la política. Se basa en una descripción universalista de la naturaleza humana política, y que
la hace cosmopolita universalista antes que cosmopolita pluralista. Además, sospecho que -como la
mayoría de los cosmopolitas liberales- tengo una opinión más ácida de las “comunidades imaginadas”
que Berman. Mientras él las considera una fuente de significado e identidad, id. ps. 472-76, yo las
considero un semillero de lucha étnica o religiosa, y por lo tanto causas conducentes a los crímenes contra
la humanidad; además, considero que las afirmaciones metafísicas de que la comunidad constituye la
identidad son exageradas. Luban, supra nota 95. Pero lo más importante es que mi argumento es mucho
más restringido que el de Berman; es un argumento acerca de la jurisdicción sobre los crímenes contra la
humanidad, no acerca de la jurisdicción en general, y no tengo intención de generalizar la teoría
jurisdiccional más allá de los crímenes contra la humanidad. El argumento, después de todo, es que todo
el género humano tiene un interés en reprimir estos crímenes, no que todo el género humano tenga un
interés en algo más robusto.
181
Arendt, supra nota 8, p. 279. Arendt está explicando por qué Eichmann debe ser ejecutado, pero su
explicación se adecua también a un castigo no capital: no la cito para apoyar la pena capital de aquéllos
que cometen crímenes contra la humanidad. Mi opinión es que la justicia ni exige ni prohíbe la pena
capital por abusos atroces de otras personas; entonces, a la decisión de abolir o no la pena capital debe
llegarse por otras razones, tales como la presencia o ausencia de un sentimiento colectivo según el cual la
pena capital sea inconsistente con los estándares civilizados.
61
El arquetipo de tal corte universal de vínculos con el malhechor es la expulsión
de Caín por parte de Dios (antes de que Dios recapacite y lo proteja). “[L]a voz de la
sangre de tu hermano grita hasta mí desde la tierra. Y ahora maldito seas de la Tierra,
que ha abierto su boca para recibir la sangre de tu hermano de tus manos;…un fugitivo
y un vagabundo serás en la Tierra.”182 Caín entiende inmediatamente el significado
práctico de la maldición de Dios: “[C]ualquiera que me encuentre me matará.” 183 Caín
ha devenido, en sentido literal, hostis humani generis; inadecuado para la sociedad de
cualquiera, y (dentro de los límites morales de la proporcionalidad) blanco legítimo de
cualquiera.
Sugiero que tomar la noción de crímenes contra la humanidad en serio, en el
sentido de crímenes contra toda la humanidad, implica una conclusión jurisdiccional
diferente al argumento de Arendt de la analogía doméstica para tribunales
internacionales. La jurisdicción implícita en los crímenes contra la humanidad no es la
jurisdicción internacional, ni siquiera la jurisdicción universal en el sentido familiar para
los abogados de jurisdicción que recae en los tribunales de cualquier Estado, sino más
bien la que podría ser llamada jurisdicción vigilante en la cual el criminal se transforma
en el legítimo enemigo de todos y de cualquiera.184 Escojo este término, con todas sus
incómodas connotaciones, antes que el familiar término jurídico “jurisdicción
universal”, por una importante razón. Un delito de jurisdicción universal es aquél que
todos los Estados tienen un interés en perseguir, pero estoy sosteniendo que el interés en
reprimir los crímenes contra la humanidad es universal entre las personas, no
necesariamente entre los Estados. La humanidad, no la comunidad de Estados, es parte
interesada en los crímenes contra la humanidad, y “humanidad” hace referencia a un
agregado de humanos, no a una entidad colectiva. Políticamente hablando, no existe tal
entidad colectiva. Y la concomitante obligación erga omnes de los Estados es la
obligación de retirar la protección al autor, así como Dios retiró la protección humana a
Caín.185
VIII. Justicia natural y eclecticismo jurisdiccional
Anticipo que la noción de jurisdicción vigilante impactará en muchos lectores
como una sugerencia monstruosa, porque declara inaugurada la temporada de cacería de
182
Génesis 4:10-12 (King James).
Génesis 4:14 (King James).
184
Curiosamente, Arendt se aproxima a esta sugerencia cuando propone que podría haber sido legítimo
para un judío asesinar a Eichmann en las calles de Buenos Aires, siempre que el asesino estuviera
dispuesto a someterse a juicio. Elogia asesinatos similares llevados a cabo por individuos solitarios en las
calles de Europa contra los organizadores de los pogromos ucranianos de 1917-20 y del genocidio
armenio. Arendt, supra nota 8, ps. 265-67. Paul Kahn se aproxima a una sugerencia similar cuando
sostiene que los esfuerzos españoles por llevar a Pinochet a juicio no son ni más ni menos legítimos que
un escuadrón de la muerte que persigue a graves violadores de derechos humanos alrededor del mundo.
Kahn, On Pinochet, supra nota 148.
185
Esta opinión es análoga al análisis de los primeros teóricos de la jurisdicción universal. Como Luc
Reydams explica los argumentos de Grotius y de Vattel, “El énfasis está…más en la obligación negativa
de no proteger a un fugitivo de la persecución penal concediéndole asilo que en un derecho positivo a
ejercer jurisdicción universal. El derecho es primordialmente un corolario de la obligación.” Reydams,
supra nota 171, ps. 36-37.
183
62
cualquiera a quien cualquier otro razonablemente considere un criminal contra la
humanidad. Estoy de acuerdo en que la imagen de la jurisdicción vigilante es
monstruosa. Pero es importante ver por qué. La razón no estriba en que sólo los Estados
y sus agencias tengan el derecho moral a castigar al culpable. Radica en que no se puede
confiar en los vigilantes para determinar quién es culpable y quién no, ni para moderar
sus castigos para adecuarse al crimen. Recordemos que en la historia de la Biblia, Dios
atempera el castigo de Caín protegiéndolo de los vigilantes.186
Considérese un ejemplo ficticio de justicia vigilante en funcionamiento: la
perturbadora obra dramática sobre justicia de transición de Ariel Dorfman, Death and
the Maiden [La muerte y la doncella].187A través de una serie de coincidencias, un
médico que puede haber presidido sesiones de violación y tortura durante la dictadura
de Pinochet cae en manos de una de las víctimas, Paulina. Paulina lleva a cabo su
propio “juicio” del médico, basado en una propuesta simple: confiesa y vive, o niega y
muere. El médico insiste descontroladamente en que ella tiene al hombre equivocado.
Durante su terrible experiencia quince años antes, Paulina tuvo los ojos vendados en
todo momento, y reconoce al médico sólo por su voz. Su marido, Gerardo, un
prominente abogado de derechos humanos, está en contra del plan demencial de
Paulina, pero no puede hacer nada porque Paulina tiene un arma apuntando a la cabeza
del médico. Todo lo que puede hacer es implorarle.
Gerardo: El recuerdo vago de una voz no es una prueba de nada, Paulina… ¿Qué
puede confesar si no es culpable? Paulina: ¿Si no es culpable? Ahí sí que se
jodió.188 Paulina insiste en que “[t]odos estos años no ha pasado una hora que no
la escuche… ¿crees que una se olvida así como así de una voz como ésa?,” 189
pero luego incluso ella admite que puede estar equivocada. 190 Y el precio de su
error será una condena a muerte, sin importar si el médico ha cometido
crímenes. El padecimiento del médico –en la hipótesis de Gerardo de inocenciateatraliza el problema de la justicia vigilante.191
Por supuesto, los tribunales oficiales también embroman al inocente, porque rara
vez están interesados únicamente en la verdad. En años recientes, el debate
norteamericano sobre la pena de muerte ha comenzado finalmente a abordar la
caricatura de muchos juicios capitales, con sus abogados defensores incompetentes y
fiscales vindicativos. En todo sistema jurídico, las reglas de prueba y procedimiento
expresan un equilibrio entre la precisión del descubrimiento del hecho, la protección de
186
Génesis 4:10-12 (King James).
Ariel Dorfman, Death and the Maiden (1991).
188
Id. acto 1, escena 4; acto 2, escena 1. [NdelT: las citas de la obra se toman directamente del original
en español: Ariel Dorfman, La muerte y la doncella, Ediciones de la Flor, 4ta. ed., Buenos Aires, 2002].
189
Id. acto 1, escena 4.
190
Id. acto 3, escena 1.
191
O mejor dicho, treatraliza un problema de la justicia vigilante. La objeción fundamental al
vigilantismo desde la Oresteia de Aeschylus no ha sido su investigación errática, sino su aptitud para
generar disputas sangrientas interminables. En el final de Eumenides, donde el establecimiento de un
tribunal desplaza a las furias (que representan los ciclos interminables de venganza y vendetta), el coro
implora que su ciudad no sea entregada al “polvo seco que bebe / la negra sangre de los ciudadanos/
mediante la pasión por la venganza/ y baño de sangre por baño de sangre.” Aeschylus, Eumenides, en
Aeschylus I: Oresteia, 169, ll. 979-82 (traducido por Richard Lattimore, 1953).
187
63
la privacidad, el costo investigativo y el profundo deseo de apaciguar a la comunidad
con condenas rápidas y penas severas.
Pero estas dificultades demuestran la necesidad de mejores tribunales, no la de
no tener tribunales. Los tribunales públicos con reglas imparciales y racionales, las
acusaciones escritas por crímenes cuyos elementos deben ser especificados y probados
más allá de duda razonable, el asesoramiento defensivo desinteresado, la presunción de
inocencia, y los otros requerimientos de la justicia natural proporcionan el mejor
resguardo contra la punición del inocente, mientras que la justicia vigilante no ofrece
ninguno.192 Tal como Jackson argumentara en Núremberg (en palabras que ya cité
anteriormente): “Si estos hombres son los primeros líderes de guerra de una nación
vencida en ser enjuiciados en nombre de la ley, también son los primeros a quienes se
les da la posibilidad de alegar por sus vidas en nombre de la ley. Realmente, la Carta de
este Tribunal, que les da una audiencia, es también la fuente de su única esperanza.”193
Los británicos, después de todo, preferían fusilarlos sin retardo a juzgarlos. Y si los
británicos los hubieran perdonado, parece enteramente probable que sus propios
compatriotas los habrían linchado. Limitar la autoridad para castigar a tribunales
constituidos según los requerimientos de la justicia natural funciona como la marca de
Caín, protegiendo a los supuestos malhechores del capricho del vigilantismo o de la
venganza de los vencedores.
Sólo los tribunales que respetan los requerimientos de la justicia natural deberían
ser autorizados a juzgar a aquéllos acusados de crímenes contra la humanidad, y en la
práctica estos tribunales deben ser establecidos por Estados u organizaciones
internacionales establecidas por Estados. Pero la autoridad de estos tribunales deriva de
la jurisdicción vigilante y de los requerimientos de la justicia natural, no de la autoridad
política de los Estados que los auspician. Si los tribunales establecidos por los Estados
asumen el poder exclusivo de juzgar y castigar, la razón primaria es proteger al acusado
de errores y no que los Estados tengan un interés directo en el castigo. En efecto, esto
hace entrar a la jurisdicción universal por la puerta de atrás, porque cualquier tribunal
nacional o internacional que satisfaga las condiciones de la justicia natural puede
ejercerla. Pero el fundamento real es una especie de jurisdicción delegada o
representativa, derivada de la jurisdicción vigilante.
Las consideraciones que aquí ofrezco difícilmente sean novedosas. En realidad,
se hacen eco de Grotius, el fundador del derecho internacional. Según Grotius,
cualquiera tiene el derecho natural a castigar a un criminal.194 “Pero como nuestro juicio
tiene tendencia a ser parcial…desde la transformación de las familias en Estados, se han
designado jueces, y se los ha investido con el poder de castigar a los culpables…”195 El
derecho natural a castigar de Grotius se asemeja a lo que he denominado jurisdicción
Para una explicación del término “justicia natural,” véase supra nota 17.
2 Trial of the Major War Criminals, supra nota 136, p. 102.
194
Hugo Grotius, De Jure Belli ac Pacis (The Rights of War and Peace), p. 228, libro II, capítulo 20,
sección VII (traducido por A.C. Campbell, M. Walter Dunne 1901). En otra parte, Grotius es más
cauteloso y limita el derecho natural a castigar a individuos “de juicio competente, y que no estén
implicados en delitos similares o iguales.” Id. p. 226.
195
Id. p. 228.
192
193
64
vigilante; y su cautela acerca del juicio parcial implica que los tribunales oficiales
derivan su jurisdicción del derecho natural a castigar, un argumento que va en la misma
dirección que el aquí ofrecido. Como es conocido, Grotius también sostuvo que
cualquier Estado tiene jurisdicción “no solamente por hechos ilícitos que los afectan
inmediatamente a ellos o a sus propios súbditos, sino por graves violaciones a la ley
natural y de las naciones, cometidas contra otros Estados y súbditos”; esto es, por
crímenes contra la humanidad.196
Los tribunales que respetan la justicia natural pueden ser tanto nacionales como
internacionales, al igual que los que la violan. El requerimiento de justicia natural
implica eclecticismo jurisdiccional, regido por el principio según el cual cualquier
forum es adecuado para juzgar crímenes contra la humanidad siempre y cuando provea
una buena aproximación a la justicia natural.
La otra razón para el eclecticismo jurisdiccional, una razón inherente al principio
de complementariedad del Estatuto de Roma,197 es que las naciones pueden no estar
dispuestas a juzgar a sus propios criminales contra la humanidad. Los criminales contra
la humanidad tienen amigos y defensores; operando, como ellos, en sus grupos
organizados, difícilmente podrían dejar de tenerlos. La jurisdicción vigilante permite a
cualquier tribunal -ya sea un tribunal nacional que ejerza jurisdicción sobre sus propios
ciudadanos o sobre aquéllos que han causado daño a sus ciudadanos, el tribunal
nacional de un tercer país que ejerza jurisdicción universal, la CPI, o un tribunal
internacional ad hoc– juzgar crímenes contra la humanidad, siempre y cuando provea
justicia natural.
Un componente esencial de la justicia natural es la imparcialidad -en palabras de
Grotius, “nuestro juicio tiene tendencia a ser parcial a causa de nuestros afectos, en los
casos que conciernen a nuestro interés.”198 Esto suscita la delicada cuestión de si una
persecución penal políticamente motivada viola los requisitos de la justicia natural. En
principio, la respuesta es no. Después de todo, toda persecución de crímenes contra la
humanidad se origina en decisiones y motivos políticos. La organización política da
nacimiento a estos crímenes, y llevar a los autores a juicio significa llevar sus políticas a
juicio. En tales casos, la justicia difícilmente pueda ser desenredada de fines políticos
tales como desacreditar las políticas de los autores. Algunos teóricos sostienen que los
juicios políticos de los principales violadores de los derechos humanos no sólo son
inevitables, sino ciertamente deseables.199 Los juicios de Núremberg y el juicio a
Eichmann estuvieron ambos políticamente motivados, pero su absoluta lealtad
[fairness] -y sobre todo la sentida necesidad de llevarlos a cabo- finalmente se
impusieron por sobre la apariencia de que estaban contaminados.
196
Id. p. 247, libro II, capítulo 20, sección XL. La Corte de Distrito israelí que condenó a Adolph
Eichmann citó estos argumentos de Grotius para justificar su ejercicio de jurisdicción en el caso. Israel
contra Eichmann, supra nota 174, párr. 14.
197
Estatuto de Roma, supra nota 41, art. 17 (1)(a)-(b).
198
Grotius, supra nota 194, p. 228, libro II, capítulo 20, sección VIII.
199
Esta opinión es más conocidamente defendida por Judith N. Shklar, Legalism (1964). Los mejores
exponentes contemporáneos son Douglas, supra nota 1 y Mark Osiel, Mass Atrocity, Collective Memory,
and the Law (1999).
65
La compleja visión de Arendt del juicio a Eichmann me parece correcta. En
sentido opuesto a los sostenedores de los juicios políticos, Arendt insiste en que el único
propósito del juicio era hacer justicia a Eichmann, no cumplir objetivos políticos o
siquiera hacer un registro histórico de los crímenes nazis.200 Critica ásperamente a la
fiscalía y al primer ministro israelí David Ben-Gurion por enlodar el juicio con
segundas intenciones políticas. Pero también rechaza el argumento según el cual no
podía confiarse en que los jueces israelíes llevarían a cabo un juicio leal y alaba a los
jueces por haber hecho todo lo que estuvo a su alcance para evitar que el juicio se
degradara a farsa política.201 En otras palabras, Arendt comprende que un juicio
impulsado por razones políticas puede, sin embargo, ser llevado a cabo lealmente; e
incluso aquellos que están a favor de los juicios políticos no quieren farsas al estilo
Vishinsky.202 Sin dudas la profesionalización del poder judicial y la separación de
poderes que provean a los jueces de genuina independencia demostrarán ser
condiciones necesarias para la objetividad requerida, aunque nadie debería caer en la
ilusión de que estas condiciones serán suficientes.203
El caso puede ser distinto cuando se trata de la persecución penal en virtud de la
jurisdicción universal, donde la clara urgencia de los juicios de Núremberg y Eichmann
está ausente, la conexión del juzgador con el caso es mínima, y se sospecha motivación
política. Precisamente porque muchos países podrían perseguir penalmente en virtud de
200
Arendt, supra nota 8, p. 253. En este punto, Arendt se hace eco de la elocuente afirmación de la Corte
de Distrito israelí, que resaltó que “[e]l proceso judicial tiene sus propios caminos, establecidos por el
derecho e inmutables, cualquiera sea la materia del juicio,” e insistió enérgicamente en que un tribunal
judicial no es apto para la investigación histórica (porque el tribunal recepta pasivamente sólo la prueba
que las partes le traen) ni para moralizar (porque “[e]n los que respecta a cuestiones de principio que
están fuera del ámbito del derecho, nadie nos ha hecho jueces de ellas y por lo tanto nuestra opinión
acerca de ellas no tiene más peso que aquélla de cualquier persona que haya dedicado estudio y reflexión
a estas cuestiones”). Israel contra Eichmann, supra nota 174, párr. 2.
201
Arendt, supra nota 8, ps. 259-60.
202
Andrei Yanuarievich Vishinsky (1883-1954) era el fiscal principal de los “juicios de brujas” de Moscú
de 1936-38. Véase, en general, Robert Conquest, The Great Terror (1968). Véanse también Douglas,
supra nota 1, p. 11 (que sostiene que incluso un juicio político “debe satisfacer las severas exigencias del
derecho”); Osiel, supra nota 199, p. 69 (que sostiene que los gobiernos liberales pueden montar juicios
show sólo si ellos “adhieren a reglas jurídicas que reflejen los principios liberales de lealtad procesal y
culpabilidad personal como condiciones de responsabilidad penal”; Shklar, supra nota 199, p. 152 (que
sostiene que “[l]os juicios políticos no son defendibles” si “burlan las exigencias de la legalidad”).
203
La mejor prueba de la lealtad del Tribunal de Núremberg reside en su absolución de figuras tan
principales del Tercer Reich como Fritzsche, Papen, y Schacht. En este sentido, parece relevante que
fuera un tribunal israelí el que finalmente exculpara a Ivan Demjanjuk de los cargos según los cuales él
era el guardia de Treblinka “Iván el Terrible.” Cr.C. (Jm.) 373/86, Israel v. Demjanjuk (1988), rev'd Cr.A.
347/88, Demjanjuk v. Israel, 47(4) P.D. 221 (S. Ct.1993). Ello ocurrió luego de que un tribunal
norteamericano hubiera declarado lo contrario. United States v. Demjanjuk, 518 F. Supp., 1362 (N.D.
Ohio 1981). La decisión del tribunal israelí se basó en que Demjanjuk era en realidad un guardia de las
S.S. en Sobibor; algo que difícilmente hubiera sido un obstáculo si el tribunal israelí estaba realmente
inclinado a la venganza. El caso Demjanjuk se erige en un testimonio de la capacidad de un tribunal de
avocarse a la investigación objetiva, no obstante el interés que esta nación tenga en llevar adelante el
juicio. Un resumen útil de la historia del caso Demjanjuk, y la amplia investigación que Israel emprendió
y que condujo a la absolución final de Demjanjuk, puede ser encontrada en Israel Ministry of Foreign
Affairs, The Demjanjuk Case Factual and Legal Details (July 28, 1993), en
http://www.israel.org/mfa/go.asp?MFAH0azi0. Documentación amplia del proceso israelí disponible en
The Nizkor Project, John Demjanjuk, en http://www.nizkor.org/hweb/people/d/demjanjuk-john/ (visitado
por última vez el 14 de Diciembre de 2003).
66
la jurisdicción universal en tales casos, el juicio puede levantar sospechas lo
suficientemente graves como para violar los requisitos de la justicia natural aun cuando
su proceso global sea leal.204
El eclecticismo jurisdiccional sostiene que cualquier tribunal que satisfaga los
requerimientos de la justicia natural debería ser capaz de ejercer jurisdicción sobre los
crímenes contra la humanidad, pero seguidamente surge la pregunta sobre quién decide
si un tribunal satisface los requerimientos de la justicia natural. Después de todo, una
cosa es postular un ideal y otra institucionalizarlo. Para comenzar por lo obvio, ninguna
persona traída a juicio por un crimen contra la humanidad puede confiar en un tribunal
de detención [custodial court] que lo proteja de su propia deslealtad [unfairness]. Al
momento de enfrentar la cuestión, un tribunal leal decidirá de manera leal que es un
tribunal leal; y un tribunal desleal decidirá de manera desleal que es un tribunal leal. 205
La presión diplomática o política del mundo exterior es la única protección real contra
un juicio desleal con la que una persona acusada puede contar una vez que él o ella son
detenidos por un tribunal carente de justicia natural. De esta forma, evaluar la lealtad de
los tribunales puede proteger de juicios desleales a los sospechosos sólo si ello ocurre
antes de que sean detenidos por los tribunales. En los hechos, esto significa que
cualquier mecanismo institucional para evaluar tribunales debe operar cuando una
autoridad de detención está decidiendo si honra las solicitudes de extradición de los
tribunales.
No hay razón para dudar de que los terceros puedan evaluar la justicia natural de
un tribunal; el derecho existente contempla tal dilucidación en varias circunstancias.
Uno es el procedimiento contemplado por las disposiciones relativas a la
complementariedad del Estatuto de la CPI. Según este Estatuto, la CPI tiene jurisdicción
sobre un caso sólo si el Estado que tiene jurisdicción sobre él “no est[á] dispuesto a
llevar a cabo la investigación o el enjuiciamiento o no pued[e] realmente hacerlo,” 206 lo
que implica que la CPI pueda tener que juzgar el sistema jurídico de un Estado para
determinar la falta de disposición. 207 Ciertamente, cuando surgen dudas sobre si un
Estado está simplemente aparentando investigación y enjuiciamiento para proteger a un
acusado, el Estatuto de Roma dispone que la Corte “examinará…si…el proceso no [ha]
204
En otra parte me explayo sobre este argumento en relación con la decisión de la British House of Lords
de dejar sin efecto su primera sentencia en el caso Pinochet debido a un aparente conflicto de intereses de
parte de uno de los jueces. David Luban, Law's Blindfold, en “Conflict of Interest in the Professions”, 23,
ps. 25-27, 30-34 (Michael Davis & Andrew Stark eds., 2001). Sostengo que mientras la mera apariencia
de conflictos de intereses de hecho no presentes no debería en general descalificar a los jueces para juzgar
casos, uno de alta repercusión como el de Pinochet exige un tratamiento diferente. La sospecha de una
decisión políticamente parcial podría desacreditar el proceso y convertir a Pinochet en un mártir. El caso
Pinochet también es discutido con mayor detalle infra en las notas 264-271 y texto que acompaña.
205
En cualquier caso, no es probable que la investigación sea incisiva –en el caso de un tribunal desleal,
porque no desea una investigación incisiva, y en el caso de un tribunal leal, porque no la necesita. El
TPIY, cuya lealtad procesal está en mi opinión más allá de toda duda seria, se enfrentó a
cuestionamientos a su justicia natural por parte de Slobodan Milosevic. Los desechó en algunos breves
párrafos. Decision on Preliminary Motions, Prosecutor v. Milosevic, Case No. IT-02-54, párr. 8-22 (Trial
Chamber, Int'l Crim. Trib. for the Former Yuglosavia, Nov. 8, 2001), http://www.un.org/icty/ind-e.htm.
206
Estatuto de Roma, supra nota 41, art. 17(1)(a).
207
Véase id., art. 17(2).
67
sido o no est[á] siendo sustanciado de manera independiente o imparcial.” 208 En otras
palabras, el Estatuto de Roma presume que la CPI es competente para evaluar los
sistemas jurídicos estatales y así determinar su lealtad.
Por el contrario, los Estados que reciben solicitudes de extradición de otros
Estados normalmente siguen una “regla de no averiguación judicial” de la lealtad del
sistema jurídico del Estado requirente.209 Sin embargo, la regla no deriva de una
incapacidad del poder judicial de un Estado de evaluar la lealtad del poder judicial del
otro Estado; más bien, su motivación es preservar la cortesía internacional. Además, la
regla tiene excepciones, y los tribunales tanto en Estados Unidos como en Canadá han
señalado que no la seguirán en los casos en los cuales los apartamientos del debido
proceso por parte de un tribunal extranjero sean groseros; un dictum que implica la
averiguación judicial de los sistemas judiciales de otros Estados, porque ¿de qué otra
manera podría un juez determinar que los apartamientos del tribunal extranjero son
groseros? 210 No se requeriría una gran modificación del derecho existente para revertir
la presunción de no averiguación cuando un Estado con un punto de conexión
jurisdiccional no obvio con un supuesto crimen contra la humanidad intente extraditar a
un sospechoso para juzgarlo en virtud de la jurisdicción universal. De esta forma, en
dos de los contextos más posibles en los cuales se suscita la cuestión de la jurisdicción –
potencial persecución penal por un Estado parte de la CPI, y solicitudes de extradición
efectuadas por Estados dispuestos a perseguir penalmente a alguien acusado de
crímenes contra la humanidad- se podrían establecer mecanismos basados en los ya
existentes para examinar si el Estado que pretende llevar a juicio al acusado satisface las
condiciones de la justicia natural.
IX. Un ejemplo ilustrativo: Congo contra Bélgica
En esta instancia, deseo ilustrar varios asuntos hasta aquí planteados discutiendo
un ejemplo extendido: la decisión de la CIJ en el caso Congo contra Bélgica211, también
conocido como el caso de la orden de arresto. En primer lugar, me ocupo de la pregunta
relativa a los juicios políticos planteada en la sección precedente examinando la
acusación de que la persecución penal del ministro del exterior de la República
Democrática del Congo intentada por Bélgica estaba políticamente contaminada.
Seguidamente, examino las distintas opiniones separadas en las que se debate la
legalidad de las leyes de jurisdicción universal. Mi propósito es demostrar que el debate
descansa precisamente sobre la línea de fractura que clásicamente ha separado al
derecho internacional centrado en los Estados del punto de vista que subordina los
intereses de los Estados a aquéllos de la humanidad. Precisamente la misma línea
208
Id. art. 17(2)(c).
Véase John Dugard & Christine Van den Wyngaert, Reconciling Extradition with Human Rights, 92
Am. J. Int'l L., 187, ps. 189-91, 202-04 (1998) (que discute la regla de no averiguación y las excepciones
para proteger a los acusados contra violaciones a los derechos humanos).
210
Id. p. 190.
211
Congo contra Bélgica, supra nota 19.
209
68
divisoria yace en los fundamentos del último tema que considero; la cuestión de la
inmunidad que la CIJ trató en la doctrina principal de su fallo Congo contra Bélgica.
Así, el propósito global de este estudio extendido de caso es ilustrar las deficiencias que
en el mundo del derecho internacional son llenadas con la invocación de la
“humanidad”.
Congo contra Bélgica surgió del intento de Bélgica de perseguir penalmente al
ministro del exterior de la República Democrática del Congo, Abdulaye Yerodia
Ndombasi, por infracciones graves y crímenes contra la humanidad. Los cargos estaban
fundados en los discursos anti-tutsi que Yerodia había dado en 1998, que presuntamente
habían conducido a varios cientos de linchamientos y ejecuciones sumarias.212 Cuando
un magistrado de Bruselas libró una orden de arresto contra Yerodia de conformidad
con la ley de jurisdicción universal de Bélgica,213 Congo inició acciones contra Bélgica
ante la Corte Internacional de Justicia para anular la orden, y así reparar el “daño moral”
infligido a la soberanía congoleña. Congo sostuvo que la ley de jurisdicción universal
de Bélgica violaba el derecho internacional, y que según el derecho internacional
consuetudinario un ministro del exterior goza de inmunidad de persecución penal.
Luego de que las partes acordaran dejar de lado la cuestión de la jurisdicción
internacional, la CIJ se ocupó solamente de la cuestión de la inmunidad (sin embargo
varios jueces emitieron opiniones separadas sobre jurisdicción universal), y estuvo de
acuerdo con el Congo.214
Este caso atrajo mucha atención. La ley de jurisdicción universal de Bélgica
obligaba a los fiscales a investigar los reclamos iniciados por víctimas putativas de
crímenes humanitarios. El resultado fue una avalancha de procesos contra otros líderes
mundiales, incluyendo Yasser Arafat (Palestina), Paul Biya (Camerún), Fidel Castro
(Cuba), Laurent Gbagbo (Costa de Marfil), Hissen Habré (Chad), Saddam Hussein
(Iraq), Denis Nguesso (Congo–Brazzaville), Augusto Pinochet (Chile), Hashemi
Rafsanjani (Irán), y Ariel Sharon (Israel); el caso Sharon, en particular, resultó ser un
foco de controversia.215 Bélgica, evidentemente, había decidido convertirse en el
212
Jacques Vergès, un abogado que representaba a la República Democrática del Congo en el proceso
ante la CIJ, explicó el fundamento de los cargos:
En primer lugar, se lo imputa de haber dado un discurso televisado el 4 de agosto de 1998, en el cual
“hablando en kilongo, la lengua del Bajo Congo[sic]”, llamó a “sus hermanos” a “levantarse unidos para
expulsar al enemigo común del país” usando todas las posibles armas disponibles, “incluso escopetas,
machetes, picos, flechas, palos y piedras.” Además se alega que el 27 de agosto de 1998 H.E. Yerodia
Ndombasi dijo del enemigo: “Ellos son escoria, gérmenes que deben ser metódicamente erradicados....”
Oral Pleadings of Nov. 20, 2000, Congo v. Belgium, supra nota 19, http://www.uparis2.fr/cij/icjwww/idocket/iCOBE/iCOBEcr/iCOBE_icr2000-32_ translation.htm.
213
Loi du 16 juin 1993 relative à la répression des infractions graves aux Conventions internationales de
Genève du 12 août 1949 et aux Protocols I et II du 8 juin 1977, additionnels à ces Conventions, Moniteur
Belge, Aug. 5, 1993, 17751 (Belg.).
214
Congo contra Bélgica, supra nota 19. Originalmente, la República Democrática del Congo había
basado su reclamo tanto en objeciones a la jurisdicción universal como en argumentos según los cuales
Yerodia debería ser inmune de persecución. En el curso del litigio, Congo abandonó la primera alegación,
y ello impidió que la CIJ se ocupara de ella.
215
Congo contra Bélgica, supra nota 19 (opinión separada del juez ad hoc Bula-Bula), párr. 79; Congo
contra Bélgica, supra nota 19 (opinión disidente de la juez ad hoc Van den Wyngaert), párr. 87.
69
Delaware del derecho penal internacional.216 De hecho, a consecuencia de Congo
contra Bélgica, los legisladores belgas que apoyaban la jurisdicción universal expansiva
introdujeron normas para reafirmar la potestad de Bélgica de continuar con sus
persecuciones penales.
Los eventos subsiguientes se sucedieron a un ritmo alarmante. En marzo de
2003, a iniciativa de miembros de las familias de algunos civiles muertos en la Guerra
del Golfo de 1991, los fiscales belgas iniciaron una investigación contra el ex presidente
George H.W. Bush, el vicepresidente Dick Cheney, el secretario de Estado Collin
Powell, y el general retirado Norman Schwartzkopf, con relación al bombardeo del
refugio al-Amiriya de Baghdad.217 Bélgica enmendó presurosamente su ley para excluir
tan vergonzosas persecuciones penales en el futuro; sin embargo, en una reunión de
junio de la OTAN, el secretario de defensa de Estados Unidos Ronald Rumsfeld
amenazó con mudar los cuarteles centrales de la OTAN de Bruselas a menos que la ley
belga fuera derogada. 218 En julio de 2003, Bélgica reaccionó sucumbiendo a la presión
norteamericana. La legislatura belga enmendó la ley para que rigiera solamente si la
víctima o el acusado eran un ciudadano belga o un residente de largo plazo al tiempo del
crimen invocado, y para acordar inmunidad a los altos funcionarios de gobierno. 219 Por
lo tanto, no es más una ley de jurisdicción universal. En un sentido, esta historia ofrece
una lección que advierte acerca de la imprudencia que constituye una ley de jurisdicción
universal agresiva y pretenciosa, y es de imaginar que este sea el fin de la jurisdicción
universal, porque de aquí en más ningún país se arriesgará a despertar la ira
norteamericana.220 Nadie quiere convertirse en un segundo Ícaro. En otro sentido, por
supuesto, el hecho de que Bélgica fuera obligada a abandonar su ambicioso proyecto
nada prueba acerca de la sensatez o de la sabiduría de la jurisdicción universal en cuanto
principio. En la discusión que sigue, adopto la última perspectiva. Como veremos, se
pueden brindar importantes argumentos en contra de la jurisdicción universal, pero el
mero hecho de que el gobierno de Estados Unidos se le oponga agresivamente no es uno
de ellos.
A. La opinión separada del juez Bula-Bula
Entre las numerosas opiniones separadas en Congo contra Bélgica, se destaca la
sorprendente diatriba del juez ad hoc Bula-Bula (representante de la República
Democrática del Congo en la Corte). La extensa, no convencional y frecuentemente

[NdelT] El Estado norteamericano de Delaware es considerado un paraíso fiscal.
Para una discusión clara de los sucesos belgas, véase Reydams, supra nota 171, ps. 106-18. No sin
razón, Reydams describe el suceso como “una auténtica telenovela judicial”. Id. p. 109.
217
US Leaders Named in War Crimes Charges, en Indep. (London), Mar. 19, 2003, 8.
218
Vernon Loeb, Rumsfeld Says Belgian Law Could Imperil Funds for NATO, en Wash. Post, June 13,
2003, A24.
219
Belgium Scales Back Its War Crimes Law Under U.S. Pressure, en N.Y. Times, Aug. 1, 2003, A6; War
Crimes Bill Eased by Belgium, en Wash. Post, Aug. 2, 2003, A17.
220
Véase Glenn Frankel, Belgian War Crimes Law Undone by its Global Reach; Cases Against Political
Figures Sparked Crises, en Wash. Post, Sept. 30, 2003, A1. En palabras de uno de los partidarios de la
ley: “‘No perdimos todo, pero perdimos mucho. Tenemos que vivir en el mundo real. Era una ley
excelente, pero desafortunadamente fue utilizada de un modo político, y al final retrocedimos más de lo
que avanzamos. Es un revés.’” Id., A15.
216
70
muy apasionada opinión denuncia el intento de Bélgica de “ponerse en fiscal de toda la
humanidad, en otras palabras, de esgrimir el derecho a redimir el sufrimiento humano a
través de las fronteras nacionales y a lo largo de las generaciones.”221 Pero Bula-Bula
levanta también un número de acusaciones políticas más específicas contra Bélgica.
Para él, Bélgica no es meramente culpable de arrogancia moral. Bélgica es culpable de
mala fe política. Bula-Bula recuerda a sus lectores que Bélgica fue la metrópolis
colonial del Congo, infligiendo males repulsivos al pueblo congoleño durante
décadas.222 Además, durante la guerra civil que siguió a la descolonización, Bélgica
estuvo seriamente implicada en el asesinato del primer ministro nacionalista Patrice
Lumumba (un hecho que Bula-Bula califica como “crimen contra la humanidad”)223; y
Bula-Bula nos recuerda que Yerodia era un lumumbista en el gobierno de su
correligionario lumumbista Laurent Kabila.224 Según Bula-Bula, la única razón por la
que Yerodia fue expulsado del gobierno de Kabila fue la intervención de Bélgica a favor
de un partido opositor congoleño.225 Encuentra “de lo más singular” que de todos los
líderes mundiales investigados por Bélgica, ella expidiera una orden de arresto sólo para
Yerodia, dando mientras tanto marcha atrás, tanto como podía, con la políticamente
vergonzosa persecución penal de Sharon.226 Bula-Bula tampoco deja de llamar la
atención acerca de la continua “explotación ilegal de los recursos naturales” por parte de
las empresas belgas en la República Democrática del Congo;227 pregunta ácidamente
por qué Bélgica no ejerce su jurisdicción territorial persiguiendo penalmente a aquellas
compañías.228 Más significativamente, destaca las muertes de millones de congoleños
en la reciente guerra contra Ruanda y Uganda –muertes ampliamente ignoradas por la
prensa occidental— y pregunta por qué nadie parece estar ávido por perseguirlas
penalmente como crímenes internacionales.229 En pocas palabras, Bélgica no solamente
se está erigiendo a sí misma en el “fiscal de toda la raza humana”, sino que también está
actuado de dudosa fe para perpetuar el “caos neocolonialista” que sirve a sus propios
intereses.230
Para los abogados de derechos humanos que aplaudían la magnífica aventura de
la jurisdicción universal de Bélgica y que daban por descontada la pureza de sus
motivos, estas acusaciones –para no mencionar la ácida invectiva del voto de BulaBula– deberían servir de importante advertencia. Debería decir, lisa y llanamente, que
no tengo idea de en qué medida las acusaciones de Bula-Bula son verdaderas, aunque el
papel de Bélgica en la muerte de Lumumba esté actualmente fuera de toda discusión
221
Congo contra Bélgica, supra nota 19 (opinión separada del juez ad hoc Bula-Bula), párr. 81.
Id. n.81 (que cita a Hochschild, supra nota 112). Véase, en general, Hochschild, supra nota 112.
223
Congo contra Bélgica, supra nota 19 (opinión separada del juez ad hoc Bula-Bula), párr. 8-11.
224
Id. párr. 14.
225
Id. párr. 23.
226
Id. párr. 80.
227
Id. párr. 13.
228
Id. párr. 14.
229
Id. párr. 72, 82. De hecho, sin embargo, el Congo presentó una demanda por genocidio contra Ruanda
ante la CIJ. Press Release 2002/15, Int'l Court of Justice, The Democratic Republic of the Congo Initiates
Proceedings Against Rwanda Citing Massive Human Rights Violations by Rwanda on Congolese
Territory (May 28, 2002), http://www.icj- cij.org/icjwww/ipresscom/ipress2002/ipresscom200215_crw_20020528.htm.
230
Congo contra Bélgica, supra nota 19 (opinión separada del juez ad hoc Bula-Bula), párr. 75, 25.
222
71
seria y las millones de muertes recientes en el Congo hayan sido adecuadamente
documentadas. La juez ad hoc por Bélgica, Christine Van den Wyngaert, niega
cualquier falta de Bélgica.231 Pero aun si las acusaciones de conspiración de Bula-Bula
resultan ser falsas, ellas son verosímiles y pocas dudas puede haber acerca de que serán
ampliamente creídas en la mayor parte del mundo. La tendencia de uno sería a concluir
que cualquier Estado, excepto Bélgica, debería llevar a cabo la persecución penal en el
caso Yerodia.
La realidad es que sin reparar en los motivos de Bélgica, el caso Yerodia se
refiere a acusaciones graves y eminentemente perseguibles. En este punto, de todos
modos, la opinión del juez Bula-Bula no es satisfactoria. Ciertamente, destaca que los
belgas del siglo diecinueve utilizaron acusaciones de barbarie nativa como excusa para
el colonialismo, e insinúa que Bélgica sigue con sus viejos trucos.232 Sobre los hechos
del caso, sin embargo, ofrece la no sorprendente noticia de que la República
Democrática del Congo rechaza los cargos contra Yerodia y la absurda confirmación de
que “los presidentes de la Asociación de Abogados congoleños afirmaron ante la prensa
local, el día después de la notificación de la orden [belga]…que el expediente estaba
vacío.”233
El caso Yerodia pone fuertemente de manifiesto los aspectos problemáticos y
esperanzadores de la jurisdicción universal, entendida como un sustituto de la
jurisdicción vigilante. La persecución penal bien puede representar un abuso político del
proceso jurídico para fines mezquinos; por otra parte, puede representar la única
esperanza de llevar ante la Justicia al instigador de una masacre. De manera
perturbadora, puede representar ambas cosas a la vez.
En la teoría aquí presentada, la pregunta fundamental sería si la persecución
penal belga satisface las exigencias de la justicia natural. Mínimamente, la justicia
natural exige tribunales honestos con procedimientos honestos e investigación
fidedigna. Aun suponiendo que los tribunales belgas satisfagan estos requerimientos
mínimos, sin embargo, la creíble posibilidad de que la persecución penal de Bélgica sea
el resultado de motivos políticos mezquinos puede en sí misma violar la justicia natural.
En tal caso, la jurisdicción de Bélgica es un error, aun si ella está en lo correcto al
ejercer su jurisdicción en sus otros casos de alta repercusión, donde no tiene ningún
interés político en la disputa.234
231
Congo contra Bélgica, supra nota 19 (opinión disidente de la juez ad hoc Van den Wyngaert), párr.
87.
232
Congo contra Bélgica, supra nota 19 (opinión separada del juez ad hoc Bula-Bula), párr. 50.
Id. párr. 71.
234
Sin embargo, Luc Reydams ofrece críticas adicionales sobre el apego de Bélgica a los requerimientos
de la justicia natural en sus casos de jurisdicción universal; críticas que, si son acertadas, se aplican de
manera general. Señala las notables demoras en el juicio de los cuatro genocidas ruandeses (cinco años),
y remarca, “Tal demora es difícilmente conciliable con el derecho a ser juzgado dentro de un plazo
razonable.” Reydams, supra nota 171, p. 111. Desarrolla la crítica de “la brecha entre el propósito de la
legislatura belga (el establecimiento de la jurisdicción universal mucho más allá de las obligaciones de los
tratados) y la evidente falta de capacidad institucional del sistema doméstico de justicia criminal,” y
comenta además:
233
72
B. Las opiniones referidas a la jurisdicción universal
En este trabajo, he defendido el eclecticismo jurisdiccional, el punto de vista
según el cual cualquier tribunal que ofrezca una aproximación aceptable a la justicia
natural puede juzgar crímenes contra la humanidad. Este punto de vista presupone que
cualquier tribunal puede ejercer jurisdicción sin importar su conexión territorial o
nacional con el crimen, lo que a su turno implica jurisdicción universal. Como fuera
mencionado arriba, la CIJ en Congo contra Bélgica no resolvió, finalmente, sobre la
legitimidad de la ley de jurisdicción universal de Bélgica según el derecho
internacional; sin embargo, algunas opiniones se ocuparon del asunto. Efectivamente,
ocho opiniones, que representan a diez de los dieciséis jueces de la Corte, consideraron
la jurisdicción universal. Disintieron casi equitativamente acerca de la legitimidad de la
jurisdicción universal, con cinco jueces que la apoyaron,235 cuatro que se opusieron a
ella,236 y uno (el juez Oda) que consideró que el derecho actual era demasiado dudoso
como para decidir. 237 El caso actualmente pendiente de resolución ante la CIJ entre
Congo y Francia se ocupará específicamente del asunto de la jurisdicción universal que
Congo contra Bélgica no llegó a alcanzar; 238 mientras tanto, los votos de este último
caso permiten comprender un poco mejor las discrepancias entre enfoques
contrapuestos.
Las consideraciones más exhaustivas de jueces no partidarios aparecen en la
opinión a favor de la jurisdicción universal de los jueces Higgins, Kooijmans, y
Buergenthal y en la opinión en contra de la jurisdicción universal del presidente
Guillaume.239 Guillaume tiene el punto de vista más negativo, sosteniendo que la
jurisdicción universal crearía “caos judicial” que beneficiaría solamente a los poderosos.
240
De manera significativa, sostiene que “el derecho internacional sólo conoce un caso
verdadero de jurisdicción universal: la piratería”241; un criterio de la jurisdicción
universal sustancialmente más restringido que el de la mayoría de los académicos y
juristas. El derecho convencional, observa Guillaume, frecuentemente incorpora
obligaciones de juzgar o extraditar (aut dedere aut prosequi), pero autoriza sólo
La presencia en Bélgica de presuntos genocidas ruandeses ilustra esto: cuatro fueron juzgados luego de
una injustificable demora, a una docena o más se los deja en paz. La situación aviva la crítica según la
cual los procesos in absentia contra los villanos del mundo son decorados de vidriera....El resultado fue
absurdo: un pequeño país (sin un sistema demasiado eficiente de justicia criminal) asume poderes más
amplios que la CPI.
Id. p. 118.
235
Congo contra Bélgica, supra nota 19 (opinión separada del juez Koroma), párr. 9; id. (opinión
disidente de la juez ad hoc Van den Wyngaert), párr. 59; id. (opinión separada de los jueces Higgins,
Kooijmans & Buergenthal), párr. 65.
236
Id. (opinión separada del presidente Guillaume), párr. 16; id. (declaración del juez Ranjeva), párr. 12;
id. (opinión separada del juez Rezek), párr. 6; id. (opinión separada del juez ad hoc Bula-Bula), párr. 79.
237
Id. (opinión disidente del juez Oda), párr. 12.
238
Véase Congo contra Francia, supra nota 20.
239
Los jueces “partidarios” eran la juez Van den Wyngaert (juez ad hoc por Bélgica) y el juez Bula-Bula
(juez ad hoc por la República Democrática del Congo).
240
Congo contra Bélgica, supra nota 19 (opinión separada del presidente Guillaume), párr. 15. Debería
observarse que el presidente Guillaume es una distinguida autoridad en jurisdicción universal. Véase
Guillaume, supra nota 165.
241
Congo contra Bélgica, supra nota 19 (opinión separada del presidente Guillaume), párr. 12.
73
“subsidiariamente” la jurisdicción universal para los delincuentes que los Estados eligen
no extraditar, no una auténtica jurisdicción universal. 242 Finalmente, Guillaume objeta
que “[l]a jurisdicción universal in absentia tal como fuera aplicada en el presente caso
es desconocida en el derecho internacional”.243
El primero de estos argumentos no es convincente. El segundo es más complejo;
sugeriría que la lectura de Guillaume del estado actual del derecho internacional
presupone la misma conclusión que intenta probar, a saber: que la jurisdicción universal
debe estar subordinada a otros principios jurisdiccionales. Y la objeción a la jurisdicción
universal in absentia resulta ser, creo, solamente una variante del argumento más
general en contra de la jurisdicción universal, a saber: que viola los derechos soberanos
tradicionales de los Estados. Me ocupo de estos puntos en orden.
Evidentemente, el argumento de Guillaume del “caos judicial” presenta la
imagen de una multitud de Estados peleándose por la jurisdicción para juzgar criminales
internacionales, con los poderosos atrapando a los acusados que quieren juzgar y
protegiendo a aquéllos que no. Verdaderamente, esta es una horrible posibilidad, como
incluso la juez Van den Wyngaert admite.244 Pero Guillaume pasa por alto el hecho de
que la misma posibilidad de caos judicial frecuentemente existe sin jurisdicción
universal. Después de todo, según los principios jurisdiccionales aceptados, los Estados
pueden perseguir penalmente delitos cometidos por cualquiera dentro de sus propios
límites territoriales, o por sus propios nacionales dondequiera que sea, o por no
nacionales en el extranjero cuyos crímenes tengan sus efectos en el territorio de un
Estado, o cuyas víctimas sean nacionales, o cuyos crímenes lesionen los intereses de
seguridad nacional de un Estado.245 De manera realista, esta abundancia de opciones
jurisdiccionales significa que, en virtud del derecho existente, tres o más Estados –el
Estado territorial en donde la conducta ocurrió, el Estado nacional del autor, y los
Estados de las víctimas— frecuentemente tendrán jurisdicción concurrente sobre el
delincuente, pero ello no ha tenido al caos judicial como resultado. En lugar de ello, la
prioridad jurisdiccional es establecida a través de recursos diplomáticos y del balance de
los intereses de los diferentes Estados.246 Guillaume no ofrece razón alguna para creer
Id. “Subsidiarimente” significa que un Estado que detente la custodia de los sospechosos puede ejercer
jurisdicción universal sobre ellos sólo si por razones no relacionadas con el crimen ellos no pueden ser
extraditados. Véase Reydams, supra nota 171, ps. 29-31, para un esbozo de la historia temprana de la
jurisdicción universal. En esta parte de la argumentación, recurro en gran medida al magnífico libro de
Reydams. Advierto, sin embargo, que Reydams es menos favorable a la jurisdicción universal de lo que
lo soy yo, y llega a la conclusión opuesta sobre Congo contra Bélgica, aprobando la opinión de
Guillaume y criticando la de Higgins, Kooijmans, y Buergenthal. Id. ps. 227-31.
243
Congo contra Bélgica, supra nota 19 (opinión separada del presidente Guillaume), párr. 12.
244
Congo contra Bélgica, supra nota 19 (opinión disidente de la juez ad hoc Van den Wyngaert), párr.
87.
245
Respectivamente, estas caen bajo el principio territorial subjetivo, el principio de la nacionalidad, el
principio territorial objetivo o de los efectos, el principio de la personalidad pasiva, y el principio de
protección, todos los cuales son fundamentos de jurisdicción bien establecidos. Restatement (Third) of the
Foreign Relations Law of the United States § 402 (1987) (en adelante Restatement).
246
Un ejercicio razonable de jurisdicción y un balance de los intereses legales es requerido en Inst. of Int'l
Law, Draft Resolution on the Extraterritorial Jurisdiction of States, art. 4.1 (1993), reimpreso en 65-II
Y.B. Inst. Int'l L., 133 (1993). De manera similar, la Restatement of the Foreign Relations Law de los
Estados Unidos limita los ejercicios “irrazonables” de jurisdicción por parte de los Estados aun cuando
242
74
que la situación sería diferente en virtud de la jurisdicción universal. Además, el
argumento de Guillaume del caos judicial presupone a múltiples Estados –y tal vez la
CIJ— peleando por el derecho a perseguir penalmente crímenes internacionales, cuando
en realidad los Estados se han demostrado renuentes a involucrarse en estos casos.247
A continuación, considérese el argumento de Guillaume según el cual el
derecho internacional convencional no reconoce la jurisdicción universal, excepto en el
caso de la piratería, sino más bien acepta sólo “subsidiariamente” la jurisdicción aut
dedere aut prosequi. Docenas de tratados internacionales contienen cláusulas aut dedere
aut prosequi, todas las cuales siguen el mismo formato: los tratados obligan a quienes
en ellos son parte a extraditar o a perseguir penalmente a aquéllos acusados de ciertos
crímenes (tales como piratería aérea o tortura oficial) y además obligan a quienes en
ellos son parte a establecer legislativamente su jurisdicción para perseguir estos
crímenes. La cuestión es si la jurisdicción establecida de acuerdo con estos tratados es
invariablemente subsidiaria.
Los tratados de derecho penal internacional modernos se dividen en tres grupos
distintos.248 Los primeros, y más antiguos, efectivamente establecen sólo jurisdicción
universal subsidiaria. Contienen términos explícitos que declaran que el Estado de
detención puede perseguir a un no nacional sólo si la extradición ha sido solicitada y no
puede ser concedida por razones no relacionadas con el crimen.249 Al condicionar la
persecución penal al fracaso de la extradición, estos tratados dejan en claro que la
jurisdicción universal es subsidiaria a otras formas de jurisdicción. Sin embargo,
comenzando por el Convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves
de 1970, conocido comúnmente como “Convenio de La Haya sobre piratería aérea”,
más de veinte tratados han adoptado cláusulas aut dedere aut prosequi que no contienen
términos que condicionen la persecución penal a la no extradición.250 Más
significativamente, todos estos tratados incorporan referencias explícitas a que el tratado
“no excluye ninguna jurisdicción criminal ejercida de acuerdo con el derecho
uno de los principios jurisdiccionales sea satisfecho, y brinda una lista de ocho factores cuyo balance
determina la razonabilidad de la jurisdicción. Restatement, supra nota 245, § 403. Admitamos que el test
de razonabilidad de la Restatement no se aplica a la jurisdicción universal, pero nada en la Restatement
llega a sugerir que las disputas jurisdiccionales que involucren invocaciones de jurisdicción universal no
serían resueltas del mismo modo en que lo sean otras disputas de jurisdicción concurrente. Véase id. §
404.
247
Por ejemplo, en 1997 los Estados Unidos hicieron lobby en varios Estados que tenían leyes de
jurisdicción universal para juzgar al líder de Khmer Rouge, Pol Pot, pero todos ellos se negaron. Véase
Elizabeth Becker, U.S. Spearheading Effort To Bring Pol Pot to Trial, en N.Y. Times, June 23, 1997, A1.
248
Reydams, supra nota 171, ps. 43-68.
249
Éstos incluyen las convenciones previas a la II Guerra Mundial sobre falsificación de moneda, sobre la
represión del tráfico ilícito de drogas peligrosas, y para la prevención y el castigo del terrorismo.
Reydams, supra nota 171, ps. 44-47.
250
Convention for the Suppression of Unlawful Seizure of Aircraft, Dec. 16, 1970, art. 7, 22 U.S.T. 1641,
1646, 860 U.N.T.S. 105, 109 (en adelante Convenio de La Haya sobre piratería aérea). Para un resumen
de las cláusulas aut dedere aut prosequi en numerosas convenciones multilaterales, véase M. Cherif
Bassiouni, Universal Jurisdiction for International Crimes: Historical Perspectives and Contemporary
Practice, 42 Va. J. Int'l L., 81, ps. 122-134 (2001).
75
nacional”.251 En otras palabras, las obligaciones de los tratados disponen solamente un
límite mínimo al ejercicio de jurisdicción, no un límite máximo. Dado que estos tratados
requieren a las partes que establezcan jurisdicción universal y no imponen condiciones a
su ejercicio, parece que la jurisdicción universal establecida en virtud de ellos no es
meramente subsidiaria.252 El tercer grupo de tratados alienta aún más el argumento
según el cual la jurisdicción universal no subsidiaria existe en el derecho convencional:
estos tratados, incluyendo la Convención internacional para la represión y el castigo
del crimen del apartheid y las Convenciones de Ginebra de 1949, claramente permiten a
los Estados juzgar a presuntos criminales de cualquier nacionalidad. 253 Evidentemente
estas convenciones contemplan una jurisdicción universal plena; la misma jurisdicción
universal cuya existencia Guillaume niega. En síntesis, la jurisdicción universal no
subsidiaria existe en el Derecho internacional en mayor medida que la que Guillaume
reconoce.
Por supuesto, los tratados frecuentemente contienen ambigüedades, y estos no
son excepciones; los juristas han interpretado ampliamente la jurisdicción universal
incluida en ellos, como yo lo he hecho, pero también más restrictivamente.254 Sin
embargo, el núcleo de la disputa no versa sobre el análisis meticuloso de la terminología
de los tratados. Se refiere a una diferencia fundamental en el enfoque interpretativo; la
misma que existe entre estatismo y cosmopolitismo que a cada momento reaparece en la
discusión sobre los crímenes contra la humanidad. Maurice Travers, por ejemplo,
escribió en 1920 que la jurisdicción universal irrestricta “va contra la naturaleza del
derecho penal y contra el concepto mismo de Estado.”255 Dieciséis años más tarde,
Mikliszanski respondió que la jurisdicción universal:
se sitúa al nivel filosófico, al nivel de la naturaleza misma de la norma penal:
despojando a la última del carácter estatal-territorial que le ha sido erróneamente
251
Convenio de La Haya sobre piratería aérea, supra nota 250, 22 U.S.T., 1645, 860 U.N.T.S., 108. Para
una discusión sobre terminología similar en otras convenciones multilaterales, véase Bassiouni, supra
nota 250, ps. 122-134.
252
Una réplica a este argumento es que el Convenio de La Haya sobre piratería aérea y otras que imitan
sus formulaciones obligan a los Estados parte a establecer jurisdicción universal respecto al delito
solamente “en el caso de que el presunto delincuente se halle en su territorio y no lo extradite....”
Convenio de La Haya sobre piratería aérea, supra nota 252, 4(2), 22 U.S.T. 1645, 860 U.N.T.S., 108.
Pero esta cláusula limita solamente la obligación de los Estados de establecer jurisdicción universal, no el
alcance de la jurisdicción universal que establecen.
253
International Convention on the Suppression and Punishment of the Crime of Apartheid, Nov. 30,
1973, arts. 4(b), 5, 13 I.L.M. 50, 54 (1976); Geneva Convention Relative to the Treatment of Prisoners of
War, Aug. 12, 1949, art. 129, 6 U.S.T. 3316, 3418, 75 U.N.T.S. 135, 236 (en adelante III Convención de
Ginebra); Geneva Convention Relative to the Protection of Civilian Persons in Time of War, Aug. 12,
1949, art. 146, 6 U.S.T. 3516, 3616, 75 U.N.T.S. 287, 386 (en adelante IV Convención de Ginebra).
Véase la discusión de estas Convenciones en Reydams, supra nota 171, ps. 53-56, 59-61.
254
Por ejemplo, el juez Guillaume -quien participó en la redacción del Convenio de La Haya sobre
piratería aérea- ha sostenido que el tratado incorpora la subsidiariedad. Véase Guillaume, supra nota
171, ps. 33-35. Para una interpretación igualmente restrictiva de las cláusulas de jurisdicción universal en
las Convenciones de Ginebra, véase Reydams, supra nota 171, ps. 54-55.
255
Maurice Travers, 1 Le droit pénal international et sa mise en oeuvre en temps de paix et en temps de
guerre, 75 (1920), citado y traducido en Reydams, supra nota 171, p. 32.
76
atribuido, y conservando solamente su verdadero y único valor que es ser
fundamental y únicamente humana. 256
Si Usted comienza, como lo hace Travers, por el punto de vista según el cual el
orden tradicional de los Estados constituye la materia esencial del derecho internacional,
parece inevitable que el alcance de la jurisdicción termine donde terminan las potestades
usuales de los Estados. Tradicionalmente, los Estados ejercen soberanía sobre su
territorio y sus nacionales, y tienen derecho a proteger a su pueblo y sus intereses
vitales. Estas proposiciones elementales de teoría política dan origen a los principios de
jurisdicción territorial, de la nacionalidad, de la personalidad pasiva y de protección. Un
cosmopolita, por otra parte, toma en serio la idea de que al reconocer los crímenes
contra la humanidad, el derecho intenta expurgar estas conductas del repertorio político
de los Estados. El cosmopolita ya no supone que la teoría política de la soberanía
establezca los incumplimientos en derecho internacional. El interés de la humanidad
tiene prioridad. Consecuentemente, el cosmopolita interpretará las cláusulas de
jurisdicción universal en los tratados sin suponer incumplimientos tácitos a los
principios tradicionales basados en la soberanía. La opinión del juez Guillaume adopta
la postura estatista, mientras que la de la juez Van den Wyngaert adopta la cosmopolita.
El debate gira en torno a los presupuestos de teoría política que los intérpretes
desaprueban. En efecto, la interpretación de Guillaume de los tratados presupone lo que
desea demostrar; que la jurisdicción universal plena no existe en el Derecho
convencional. A medida que avanzamos en el tiempo desde los tratados de pre-guerra
hasta el “Convenio de La Haya sobre piratería aérea”, y luego hasta las Convenciones
contra el apartheid y la tortura, 257 la postura estatista retrocede y se torna menos creíble
como una interpretación de la historia que reflejen los tratados.
¿Qué decir acerca del argumento de Guillaume según el cual la jurisdicción
universal in absentia es “desconocida en el derecho internacional”? 258 A mi modo de
ver, el tema “in absentia” es mucho menos importante de lo que a primera vista pueda
parecer. Hablar de “jurisdicción universal in absentia” evoca la imagen de una parodia
judicial en la cual Yerodia es juzgado y condenado en su ausencia, sin una defensa; un
grave ultraje a los requerimientos de la justicia natural. Pero nada por el estilo estaba
ocurriendo. Bélgica inició una investigación contra Yerodia in absentia, y expidió una
orden de arresto para intentar introducirlo en Bélgica. La verdadera cuestión no es el
proceso judicial in absentia, sino el esfuerzo de Bélgica por obtener la detención de
Yerodia in absentia para ejercer jurisdicción que no es in absentia. Tradicionalmente,
jurisdicción universal significó jurisdicción de detención [custodial jurisdiction]: el
Estado de detención de un sospechoso lo investigaba y lo juzgaba. Primero venía la
detención, luego la investigación. Aquí Bélgica investigó primero y luego intentó
256
K. Mikliszanski, Le système de l'universalité du droit de punir et le droit pénal subsidiare, Revue de
Science Criminelle et de Droit Pénal Comparé 331, p. 333 (1936), citado y traducido en Reydams, supra
nota 171, ps. 33-34. La investigación de Reydams sobre los debates de los tratados, las resoluciones
internacionales y los proyectos oficiales y estudios da cuenta del mismo desacuerdo que aflora una y otra
vez. Reydams, supra nota 171, ps. 43-80.
257
Véanse supra notas 251-53.
258
Véase Congo contra Bélgica, supra nota 19 (opinión separada del juez Guillaume), párr. 12.
77
obtener la detención. Es difícil entender por qué algo de vital importancia pueda girar en
torno a la secuencia de los acontecimientos. 259
Congo sostenía que intentando obtener la detención de un nacional congoleño
que no estaba en el territorio belga, y que no había lesionado los intereses belgas,
Bélgica estaba violando los derechos soberanos del Congo. Por lo pronto, sin embargo,
la respuesta es clara: suponer que un Estado tenga un derecho soberano a proteger a los
autores de crímenes contra la humanidad es simplemente soslayar la cuestión.
Finalmente, entonces, el argumento contra la jurisdicción universal in absentia no es
más fuerte -en realidad, no es diferente- que el argumento global en contra de la
jurisdicción universal.260 Se apoya en una visión según la cual los derechos soberanos
de los Estados prevalecen sobre el interés en perseguir penalmente los crímenes contra
la humanidad, y esa es precisamente la premisa que los cosmopolitas son renuentes a
aceptar.
Sólo dedicaré algunas pocas palabras a la opinión de Higgins-KooijmansBuergenthal, que se aproxima mucho al eclecticismo jurisdiccional que propicio, y con
la que concuerdo ampliamente. Los tres jueces creen que el derecho internacional está
evolucionando en dirección a la jurisdicción universal sobre crímenes contra la
humanidad, y propician “una estrategia flexible, en la cual los tribunales penales
internacionales recientemente establecidos, las obligaciones de los tratados y los
tribunales nacionales tengan todos un rol que jugar.”261 Su “estrategia flexible” no
especifica que los requerimientos de la justicia natural deban determinar qué rol juega
cada institución; pero nada de lo que dicen excluye estos requerimientos, y flexibilidad
jurisdiccional es otro nombre para eclecticismo jurisdiccional.
C. La inmunidad y el fin de la política 'como siempre'
La doctrina principal de la sentencia Congo contra Bélgica limita la capacidad
de los terceros para perseguir penalmente crímenes contra la humanidad contra
funcionarios de otros países en ejercicio del cargo. La CIJ halla una norma de derecho
internacional consuetudinario que inmuniza a los ministros del exterior en ejercicio del
cargo –y, por implicancia, a una clase potencialmente más amplia de altos funcionarios
gubernamentales— contra la persecución penal de terceros. 262 El fundamento de la
259
Ciertamente, intentar obtener la detención de un sospechoso en el extranjero para juzgarlo no es
“desconocido en el derecho internacional,” incluso en virtud de una teoría de jurisdicción universal. Un
ejemplo es el caso Pinochet, donde el Reino Unido detuvo a Pinochet estando pendiente un proceso de
extradición iniciado por España por crímenes de jurisdicción universal. Véase Regina v. Bow St. Metro.
Stipendiary Magistrate and Others, Ex parte Pinochet Ugarte, (2000) 1 A.C. 147 (en adelante Pinochet
III); infra nota 264 (que discute el caso Pinochet). Véase también United States v. Yunis, 924 F.2d 1086
(D.C. Cir. 1991) (que afirma la jurisdicción universal respecto a un jordano que había secuestrado un
avión de pasajeros en el Líbano; los Estados Unidos obtuvieron la detención de Yunis llevándolo
mediante engaños a un yate y arrestándolo cuando entró en aguas internacionales.
260
Considero que esto es lo importante de la opinión de Higgins-Kooijmans-Buergenthal. Véase Congo
contra Bélgica, supra nota 19 (opinión separada de los Jueces Higgins, Kooijmans, y Buergenthal), párr.
53-58.
261
Véase id. párr. 51-52.
262
Los fundamentos son trémulos porque, como la juez Van den Wyngaert señala en su opinión disidente,
la Corte no se molesta en demostrar -y probablemente no podría demostrar- una práctica estatal de
78
inmunidad es funcional –los ministros del exterior deben poder viajar libremente por el
mundo para llevar adelante las políticas exteriores de sus países. 263 El mismo
argumento puede extender el alcance de la inmunidad a los ministros de finanzas y a
otros cuyos puestos requieran viajes internacionales.
Una contestación a este argumento podría ser que nada obliga a los Estados a
designar a presuntos criminales contra la humanidad en puestos diplomáticos
importantes, y que tal vez deberían hacerlo solamente a su propio riesgo. Pero muchos
regímenes en el mundo están empapados de sangre, con todos sus cuerpos dirigentes
implicados hasta cierto punto en graves crímenes. Las otras naciones deben poder
mantener, de todas formas, relaciones diplomáticas con regímenes criminales;
consecuentemente, sus ministros del exterior requieren inmunidad. El caso difiere en
poco a respetar las banderas blancas de modo tal que los ejércitos criminales puedan
enviar emisarios para negociar. En virtud de razones prácticas, es difícil ver cómo la CIJ
podría haber decidido la cuestión de la inmunidad de manera diferente.
Pero la teoría que subyace tras la sentencia soslaya la cuestión de la misma
forma que los argumentos en contra de la jurisdicción universal. Supone que el derecho
internacional consuetudinario de la inmunidad, cuyo propósito es permitir las relaciones
diplomáticas como siempre, se aplica aun cuando el diplomático de la otra parte pueda
haber cometido crímenes contra la humanidad. Hace de la diplomacia entre Estados la
razón de ser del derecho internacional. Pero la idea que está detrás de la prohibición de
los crímenes contra la humanidad es que estos crímenes nunca deberían ser tolerados en
el ámbito de la política. La CIJ no reconoce que el derecho internacional se aparta de
sus premisas estatistas precisamente en la medida en que reconoce la categoría de
crímenes contra la humanidad. La sentencia en Congo contra Bélgica deja ver la brecha
infranqueable entre las perspectivas de los Estados y sus víctimas humanas individuales.
Los Estados son una necesidad inevitable; los Estados son también una terrible
amenaza. Esta doble realidad es una parte esencial de la condición humana, y el
argumento a favor de la inmunidad de los altos funcionarios estatales con manos
ensangrentadas exhibe a la naturaleza política de nuestra existencia en su aspecto más
duro y preocupante.
Una salida a este dilema -una salida, que por extraño que parezca, la CIJ no
siguió en Congo contra Bélgica- es el camino elegido por los Law Lords  de Gran
Bretaña en su decisión final en el caso Pinochet.264 Ellos se enfrentaron con un tema
inmunizar a los ministros del exterior acusados de crímenes contra la humanidad. Véase Congo contra
Bélgica, supra nota 19 (opinión disidente de la juez ad hoc Van den Wyngaert), párr. 11-23. Simplemente
no existe prueba documental de investigaciones y acusaciones de ministros del exterior de otros Estados
por crímenes contra la humanidad que hayan sido anuladas invocando una regla de inmunidad, y eso es lo
que se necesitaría para probar una regla de derecho internacional consuetudinario.
263
Véase Congo contra Bélgica, supra nota 19, párr. 53.

[NdelT]: Comisión de Justicia de la Cámara Alta del Reino Unido.
264
Regina v. Bow St. Metro. Stipendiary Magistrate and Others, Ex parte Pinochet Ugarte, (2000) 1 A.C.
61 (en adelante Pinochet I); Pinochet III, supra nota 259. Augusto Pinochet, el ex líder de Chile, fue
detenido en Londres cuando un magistrado español expidió una solicitud de extradición para llevarlo a
juicio en España por crímenes cometidos durante su brutal dictadura. La orden original se refería a
asesinatos, pero una orden posterior los sustituyó por cargos de tortura y terrorismo. Pinochet reclamó
79
exactamente análogo al de Congo contra Bélgica: los jefes de Estado y ex jefes de
Estado ¿gozan ante los tribunales de otros Estados de inmunidad de persecución penal
por crímenes internacionales? Las normas que acuerdan inmunidad a los jefes de
Estado son muy similares a aquéllas que la CIJ encuentra a favor de los ministros del
exterior. Como Lord Millett explica, en el marco de la teoría clásica del derecho
internacional -la teoría según la cual “los Estados eran los únicos actores en el plano
internacional”265- la inmunidad de los jefes de Estado deriva de la inmunidad de los
Estados mismos, porque el jefe de Estado personifica al Estado. De acuerdo con el
derecho internacional consuetudinario, un jefe de Estado en ejercicio del cargo goza de
inmunidad por todos sus hechos ilícitos, públicos y privados, por respeto a su cargo. Por
ejemplo, aun si es un cleptómano que sale a hurtar por las tiendas en países extranjeros,
aquél conserva la inmunidad personal, en razón de su cargo, de persecución penal en el
extranjero por sus hurtos. Una vez que deja el cargo, sin embargo, pierde inmunidad por
sus actos privados. Y entonces otros Estados pueden perseguirlo penalmente por sus
anteriores hurtos en las tiendas, porque éstos son actos arquetípicamente privados que
no tienen nada que ver con sus funciones como jefe de Estado. Sin embargo, sus actos
oficiales conservan su carácter de actos del Estado mismo, y entonces todavía goza de
inmunidad, en razón de la materia, de persecución penal por aquellos actos, aún cuando
ellos fueran crímenes. En pocas palabras, durante el ejercicio de su cargo es inmune por
todos los actos, públicos o privados, pero luego de dejar su cargo conserva la inmunidad
sólo por los actos oficiales, y puede ser juzgado penalmente por actos privados
cometidos mientras estuvo en funciones así como también por crímenes cometidos antes
y después del ejercicio del cargo. La CIJ articula la misma norma a favor de los
ministros del exterior en Congo contra Bélgica.266
inmunidad de persecución penal como ex jefe de Estado, pero los Law Lords rechazaron el reclamo en
Pinochet I. Posteriormente, la sentencia fue revocada porque uno de los lores votantes en la
estrechamente dividida sentencia tenía una conexión oficial con Amnistía Internacional, que había
intervenido en el caso. La sentencia que revoca Pinochet I es Regina v. Bow St. Metro. Stipendiary
Magistrate, Ex parte Pinochet Ugarte, (2000) 1 A.C. 119 (en adelante Pinochet II). Luego de reabrir el
caso, una sala diferente de lores también consideró que Pinochet era extraditable, pero acotó la clase de
crímenes por los que podía ser extraditado basándose en una interpretación del requisito de doble
criminalidad de la ley de extradición británica. A pesar de que sólo las opiniones en Pinochet III tengan
fuerza legal en el Reino Unido, creo que todas las opiniones tanto en Pinochet I como en Pinochet III
contribuyen a la importancia del caso para el derecho internacional; Pinochet I fue revocado por motivos
ajenos a sus argumentos sobre los asuntos jurídicos, y Pinochet III llegó al mismo resultado que Pinochet
I sobre el asunto de la inmunidad, difiriendo de Pinochet I sólo en su interpretación de la ley de
extradición británica. Entonces, para el propósito de determinar la contribución del litigio Pinochet al
derecho internacional consuetudinario de la inmunidad, todos los discursos en ambos fallos parecen
igualmente relevantes. (Lord Hoffman, el miembro de la sala en Pinochet I cuya presunta apariencia de
parcialidad condujo a la revocatoria de la sentencia, no pronunció un discurso.)
265
Pinochet III, supra nota 259, 268 (Lord Millett, J., en disidencia).
266
La CIJ estableció la regla como sigue:
[U]n ministro de asuntos exteriores…ocupa una posición tal que, como el jefe de Estado o el jefe de
gobierno, él o ella es reconocido por el derecho internacional como representante del Estado únicamente
en virtud de su cargo….La Corte concluye concordantemente en que…cuando está en el exterior él o ella
goza de inmunidad total de jurisdicción criminal e inviolabilidad.
Congo contra Bélgica, supra nota 19, párr. 53-54. La Corte continuó indicando, sin embargo, que la
inmunidad no sería permanente:
[L]uego de que una persona cesa de ocupar el cargo de ministro de asuntos exteriores, él o ella no
gozará de la totalidad de las inmunidades concedidas por el derecho internacional en otros Estados.
Siempre que tenga jurisdicción según el derecho internacional, un tribunal de un Estado puede juzgar a un
80
El modo de plantear el tema de Lord Millett, enfatizando que el enfoque clásico
o estatista del derecho internacional acordaría inmunidad a Pinochet aun por crímenes
internacionales horripilantes, suscita precisamente el dilema entre el estatista “como
siempre” [“business as usual”] y el interés humano en eliminar los crímenes contra la
humanidad del repertorio de la política. Pero los Law Lords encontraron una salida al
dilema que a primera vista resguarda la inmunidad de los Estados mientras en realidad
acepta el cuadro alternativo. Los ex jefes de Estado gozan de inmunidad en razón de la
materia por sus actos oficiales. La cuestión, como los Law Lords la vieron, era si los
actos de tortura de Pinochet eran oficiales. Lord Goff of Chieveley consideró que la
respuesta es sí: “Las funciones de…un jefe de Estado son funciones gubernamentales,
como opuestas a actos privados; y el hecho de que el jefe de Estado ejecute un acto,
diferente a un acto privado, que sea criminal no lo priva de su carácter gubernamental.”
267
En Pinochet I, Lord Lloyd of Berwick elaboró este argumento de un modo más claro
que cualquiera de las opiniones en Pinochet III. “Por supuesto que es extraño pensar en
el asesinato o en la tortura como actos 'oficiales' o como parte de las funciones públicas
de un jefe de Estado. Pero si se sustituye 'oficial' por 'gubernamental' entonces la
verdadera naturaleza de la distinción entre actos privados y actos oficiales se torna
evidente.” 268 Él explica:
Es un hecho lamentable que casi todos los líderes de movimientos
revolucionarios sean culpables de matar a sus adversarios políticos en el curso
de acceder al poder, y que muchos sean culpables de asesinar a sus adversarios
políticos con posterioridad para asegurar su poder. Aún no se sugiere (pienso)
que el crimen de asesinato coloque a los revolucionarios triunfantes fuera de los
límites de la inmunidad en el derecho internacional consuetudinario.269
Sin embargo, la mayoría de los lores en Pinochet III disintieron. El núcleo de su
respuesta fue que al menos desde la “Convención contra la tortura”, los actos de tortura
“no pueden ser reputados funciones de un jefe de Estado según el derecho internacional
cuando el derecho internacional expresamente prohíbe la tortura como medida que un
Estado pueda emplear en cualquier circunstancia y la ha convertido en un crimen
internacional.”270 En otras palabras: los Estados (y sus personificaciones, jefes y ex
jefes de Estado) conservan inmunidad por sus actos oficiales, y entonces la teoría
clásica según la cual los Estados deben respetar la dignidad soberana de los otros es
mantenida, al menos nominalmente. Pero la tortura ya no puede ser reputada acto
oficial. Es esta última conclusión la que tiene implicancias radicalmente humanitarias –
implicancias que, si son tomadas en serio, anuncian el final de la teoría clásica. Si
ex–ministro de asuntos exteriores de otro Estado respecto a actos cometidos antes o después de su período
en funciones, así como respecto a actos cometidos en carácter privado durante ese período en funciones.
Id. párr. 61.
267
Pinochet III, supra nota 259, 217 (Lord Goff of Chieveley, J.).
268
Pinochet I, supra nota 264, 96 (Lord Lloyd of Berwick, J.).
269
Id.
270
Pinochet III, supra nota 259, p. 262 (Lord Hutton, J.). Lord Browne-Wilkinson llega a la misma
conclusión. Id. ps. 203-05 (Lord Browne-Wilkinson, J.). Él pregunta: “¿Puede decirse que la comisión de
un crimen que es un crimen internacional contra la humanidad y jus cogens es un acto hecho en carácter
oficial en nombre del Estado?” Id. p. 203. Su respuesta es no. Id.
81
consideramos a la tortura oficialmente auspiciada como una sinécdoque de todos los
crímenes contra la humanidad, el razonamiento en efecto concluye en que desde el
momento en que el derecho internacional los prohíbe, los crímenes contra la humanidad
no pueden formar más una parte lícita de la política. Los actos de Estado permanecen
fuera del alcance de los tribunales de otros Estados, pero de ahora en adelante las
brutalidades más típicas de la política ya no cuentan como actos de Estado. Esta
doctrina concuerda perfectamente con la explicación de los crímenes contra la
humanidad aquí ofrecida, en la cual la violencia política auto-polémica viola la
naturaleza de la humanidad en tanto animal político y no debería contar más como una
parte legítima de la política. Bajo la apariencia de una opinión conservadora, en
Pinochet los lores alcanzaron su resultado a través de un argumento profundamente
anti conservador, uno que pone un fin jurídico a lo peor de la política que la humanidad
haya tenido que soportar hasta ahora.
Como se mencionara arriba, las opiniones en Congo contra Bélgica ni siquiera
consideran la cuestión de si los discursos de Yerodia eran una función oficial de un
ministro del exterior, dado que ellos bien pueden haber sido incitaciones a crímenes
contra la humanidad. Si la CIJ lo hubiera hecho, la doctrina Pinochet sugiere que
debería haber resuelto la cuestión de la inmunidad de modo diferente.271 Claramente, la
CIJ no estaba preparada para hacerlo. Tal vez los jueces entendieron muy bien que
aceptar el argumento según el cual los crímenes contra la humanidad son actos ultra
vires socavaría profundamente las premisas estatistas del derecho internacional, y
consecuentemente la CIJ misma. Veremos. En agosto de 2003, Liberia inició acciones
ante la CIJ contra Sierra Leona por expedir una orden de arresto contra el ex presidente
liberiano Charles Taylor.272 Por lo tanto, la CIJ se enfrentará con la cuestión de la
inmunidad una vez más.
X. Conclusión: ¿qué importancia tiene un nombre?
Este trabajo ofrece una interpretación de los crímenes contra la humanidad; una
interpretación según la cual ellos representan una afrenta a nuestra naturaleza de
animales políticos, a nuestro doble carácter de individuos insociablemente sociales que
271
Una cuestión importante que Pinochet III deja irresoluta tiene que ver con qué clase de circunstancias
jurídicas transforman a la tortura de un acto oficial en un acto ultra vires. Aquí, los Law Lords disintieron,
algunos situaron la fecha en el punto -presumiblemente Núremberg- en el cual la tortura se convirtió en
un crimen internacional, otros se centraron en su criminalización en la Convención contra la tortura, y
aún otros enfatizaron el hecho de que la Convención contiene una cláusula de jurisdicción universal. Esta
pregunta, que puede parecer la clase de tecnicismo aburrido que sólo un abogado o un teólogo pueden
amar, tiene implicancias importantes cuando pasamos de la tortura a otros crímenes contra la humanidad.
Si la circunstancia jurídica decisiva que los hace ultra vires es su criminalización en un tratado
internacional generalizadamente aceptado, entonces el Estatuto de Roma tiene el efecto de quitar la
inmunidad de los ex–jefes de Estado ante los tribunales nacionales. Si, por otra parte, la circunstancia
decisiva es la aprobación de un tratado que contenga una cláusula de jurisdicción universal, el Estatuto de
Roma, que no tiene una cláusula de jurisdicción universal, no cumplirá los requisitos y –según los
argumentos de “Pinochet”- la inmunidad permanece intacta.
272
Press Release, Int'l Court of Justice, Liberia Applies to the International Court of Justice in a Dispute
with Sierra Leone Concerning an International Arrest Warrant Issued by the Special Court for Sierra
Leone
Against
the
Liberian
President
(Aug.
5,
2003),http://www.icjcij.org/icjwww/ipresscom/ipress2003/ipresscom2003-26_xx_20030805.htm.
82
combinan la autoconsciencia y el propio interés con una necesidad natural de socializar.
Este doble carácter, he sostenido, es el aspecto de la humanidad que el derecho intenta
proteger; su importancia universal es la razón en virtud de la cual toda la humanidad
tiene un interés en criminalizar la violencia atroz y la persecución cometida por grupos
organizados contra poblaciones civiles. La interpretación, entonces, explica el sentido
en el que los crímenes contra la humanidad son crímenes contra la cualidad de ser
humano [humanness] así como crímenes contra la suma de todos los seres humanos
[humankind]. Estos son crímenes cometidos por grupos políticamente organizados
contra otros grupos en la misma sociedad civil -crímenes que consisten en las
atrocidades y humillaciones más bárbaras y que caen fuera del dominio de la
autodeterminación soberana. Los crímenes contra la humanidad agreden nuestra
individualidad atacándonos exclusivamente debido a los grupos a los cuales
pertenecemos, y agreden nuestra sociabilidad transformando las comunidades políticas
en trampas mortales. En un mundo que consiste mayormente en organizaciones
políticas moteadas y mosaicas, donde grupos distintos viven con recelo uno junto al
otro, todo ser humano tiene un interés en asegurar que la política nunca transgreda los
límites establecidos por estas leyes. Cualquiera que las viole se convierte en enemigo y
blanco legítimo de toda la humanidad. Esto da origen a lo que he calificado como
“jurisdicción vigilante”. Sin embargo, también he sostenido que la justicia vigilante, en
razón de su propio carácter, viola los preceptos de la justicia natural, y entonces esa
jurisdicción vigilante debe ser siempre delegada en tribunales, a condición de que estos
se ajusten a los estándares de la justicia natural. Lo importante del argumento es que los
tribunales que juzgan crímenes contra la humanidad no están vindicando los intereses
estatales, sino más bien los intereses humanos; su obligación es simplemente asegurar
que esta vindicación satisfaga la justicia natural. En consecuencia, he defendido el
eclecticismo jurisdiccional: cualquier tribunal, nacional o internacional, debería
potencialmente tener autoridad para juzgar crímenes contra la humanidad, y la elección
del tribunal debería estar basada mayormente en los requerimientos de la justicia
natural.
Los abogados de tradición jurídica realista bien pueden ser escépticos al
proyecto mismo de intentar establecer conclusiones jurídicas analizando conceptos tales
como “crímenes contra la humanidad”. Para los realistas, los conceptos son trampas y el
análisis conceptual, una distracción. Ellos sostienen que el único significado de los
términos jurídicos radica en sus consecuencias prácticas, a ser descubiertas examinando
lo que los tribunales realmente hacen con los conceptos. 273 Holmes llega a sugerir que
el derecho estaría en mejores condiciones si todos los términos morales fueran
reemplazados por palabras artificiales que no entrañaran connotaciones extra jurídicas.
274
De esta forma, ninguno sería erróneamente llevado a suponer que las expresiones
jurídicas sean algo más que términos técnicos.
Los realistas descartarían la idea de que los “crímenes contra la humidad” tienen
algo que ver con la “humanidad” en cualquiera de sus sentidos. “Crímenes contra la
273
Véase Felix Cohen, Transcendental Nonsense and the Functional Approach, 35 Colum. L. Rev., 809,
ps. 820-23 (1935).
274
Oliver Wendell Holmes, Jr., The Path of the Law, 10 Harv. L. Rev., 457, p. 464 (1897).
83
humanidad” es sólo una etiqueta semánticamente neutra, que no tiene más estructura
interna que la palabra sin sentido “crímenescontralahumanidad”, una palabra para la
cual “humanidad” (las últimas nueve letras de una palabra sin sentido) no tiene más
relevancia conceptual que “crimenc” (las primeras siete letras). Y proposiciones como
“la limpieza étnica es un crimen contra la humanidad” significan nada más que aquéllos
responsables de limpieza étnica serán tratados de ciertos modos específicos por los
tribunales.
Es innecesario decir que rechazo este argumento, tanto en general como en el
caso particular de los crímenes contra la humanidad. El derecho difícilmente sea una
materia esotérica, y los términos jurídicos están muy lejos de ser especializados como
Holmes sugiere. Por supuesto, el derecho contiene algunos términos completamente
técnicos -reenvío, citación, dominio pleno- pero la mayoría de los términos jurídicos no
son técnicos. ¿Cómo podrían serlo, si se supone que el derecho guíe el comportamiento
humano? Cualquier persona alfabetizada, con o sin entrenamiento jurídico, será capaz
de leer una ley o una sentencia judicial y de entender la mayor parte de lo que dice.
En el caso de los crímenes contra la humanidad, no hay jurisprudencia robusta
que asigne a la expresión un significado técnico, y ciertamente los diversos estatutos
que la definen -la Carta de Núremberg, la ley nro. 10 del Consejo de Control Aliado, el
ETPIY, el ETPIR, y el Estatuto de Roma, las leyes nacionales, y un puñado de
proyectos de comisiones jurídicas— todos la definen de manera diferente. El concepto
está todavía en la infancia de su desarrollo jurídico, y aquéllos que se empeñan para
lograr una apropiada codificación están en la misma situación que los matemáticos en
las etapas iniciales de una nueva disciplina. Los pioneros de la topología no tenían una
definición “oficial” del espacio topológico. Su tarea era dar con una, y las materias
primas con las que tenían que trabajar eran intuiciones acerca de qué trabajo conceptual
se suponía que debía hacer la definición. Los abogados que intentan codificar los
crímenes contra la humanidad están en la misma situación. Deben comenzar con una
idea intuitiva de lo que son los crímenes contra la humanidad, y luego testear sus
formulaciones contra sus intuiciones. Cualesquiera connotaciones que el lenguaje
mismo tenga influenciarán ampliamente estas intuiciones. El lenguaje puede engañarlas
con pistas falsas, pero no es simplemente una variable para decisiones jurídicas que
todavía no han sido tomadas.
El término “crímenes contra la humanidad” propina un tremendo golpe retórico,
y lo hace no porque los abogados lo consideren un término técnico, sino más bien
porque todos nosotros sabemos que “humanidad” significa
algo universal e
inmensamente importante. Luego de un siglo en el cual los crímenes contra la
humanidad han quitado decenas de millones de vidas, puede ser que entender los
significados gemelos de “humanidad” que estos hechos ofenden sea lo menos que les
debamos a los muertos.
***
84
Apéndice: algunas definiciones estatutarias de crímenes contra la
humanidad y genocidio
(1) Carta de Núremberg 275
Artículo 6(c):
Crímenes contra la humanidad: a saber, “asesinato, exterminio, esclavitud,
deportación y otros actos inhumanos cometidos contra toda población civil, antes o
durante la guerra, o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, en
ejecución de o en conexión con cualquier crimen de competencia del tribunal,
constituyan o no violaciones del derecho doméstico del país donde fueron cometidos”
(2) Ley N° 10 del Consejo de Control Aliado: Castigo de personas culpables
de crímenes de guerra, crímenes contra la paz y contra la humanidad 276
Artículo II(c):
Crímenes contra la humanidad: atrocidades y delitos, que incluyen pero no están
limitadas a asesinato, exterminio, esclavitud, deportación, encarcelamiento, tortura,
violación, u otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, o
persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos constituyan o no una violación
de las leyes nacionales del país donde fueron cometidos.
(3) Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia
(TPIY)277
Artículo 5- Crímenes contra la humanidad:
El Tribunal Internacional tendrá competencia para enjuiciar a las personas
responsables de los siguientes crímenes cuando hayan sido cometidos en un conflicto
armado, de carácter interno o internacional, y dirigido contra cualquier población civil:
(a)
(b)
(c)
(d)
(e)
(f)
(g)
(h)
(i)
275
asesinato;
exterminio;
esclavitud;
deportación;
encarcelamiento;
tortura;
violación;
persecuciones por motives politicos, raciales o religiosos;
otros actos inhumanos.
Carta de Núremberg, supra nota 5.
Ley nro. 10 del CCA, supra nota 33.
277
Estatuto del TPIY, supra nota 37.
276
85
(4) Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda (TPIR)278
Artículo 3 – Crímenes contra la humanidad: El Tribunal Penal Internacional para
Ruanda tendrá competencia para enjuiciar a personas responsables de los siguientes
crímenes cuando hayan sido cometidos como parte de un ataque generalizado o
sistemático contra cualquier población civil por motivos de nacionalidad o por motivos
políticos, étnicos, raciales o religiosos:
(a)
(b)
(c)
(d)
(e)
(f)
(g)
(h)
(i)
asesinato;
exterminio;
esclavitud;
deportación;
encarcelamiento;
tortura;
violación;
persecuciones por motivos políticos, raciales y religiosos;
otros actos inhumanos.
(5) Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (CPI)279
Artículo 7 – Crímenes de lesa humanidad:
1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa
humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un
ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de
dicho ataque:
a) Asesinato;
b) Exterminio;
c) Esclavitud;
d) Deportación o traslado forzoso de población;
e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de
normas fundamentales de derecho internacional;
f) Tortura;
g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado,
esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable;
278
279
Estatuto del TPIR, supra nota 40.
Estatuto de Roma, supra nota 41.
86
h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en
motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido
en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con
arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el
presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte;
i) Desaparición forzada de personas;
j) El crimen de apartheid;
k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente
grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o
física.
2. A los fines del párrafo 1:
a) Por "ataque contra una población civil" se entenderá una línea de conducta
que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una
población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de
cometer esos actos o para promover esa política;
b) El "exterminio" comprenderá la imposición intencional de condiciones de
vida, la privación del acceso a alimentos o medicinas entre otras, encaminadas a causar
la destrucción de parte de una población;
c) Por "esclavitud" se entenderá el ejercicio de los atributos del derecho de
propiedad sobre una persona, o de algunos de ellos, incluido el ejercicio de esos
atributos en el tráfico de personas, en particular mujeres y niños;
d) Por "deportación o traslado forzoso de población" se entenderá el
desplazamiento de las personas afectadas, por expulsión u otros actos coactivos, de la
zona en que estén legítimamente presentes, sin motivos autorizados por el derecho
internacional;
e) Por "tortura" se entenderá causar intencionalmente dolor o sufrimientos
graves, ya sean físicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su custodia
o control; sin embargo, no se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se
deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuita de
ellas;
f) Por "embarazo forzado" se entenderá el confinamiento ilícito de una mujer a
la que se ha dejado embarazada por la fuerza, con la intención de modificar la
composición étnica de una población o de cometer otras violaciones graves del derecho
internacional. En modo alguno se entenderá que esta definición afecta a las normas de
derecho interno relativas al embarazo;
87
g) Por "persecución" se entenderá la privación intencional y grave de derechos
fundamentales en contravención del derecho internacional en razón de la identidad del
grupo o de la colectividad;
h) Por "el crimen de apartheid" se entenderán los actos inhumanos de carácter
similar a los mencionados en el párrafo 1 cometidos en el contexto de un régimen
institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre uno o
más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen;
i) Por "desaparición forzada de personas" se entenderá la aprehensión, la
detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su
autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación
de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la
intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado.
3. A los efectos del presente Estatuto se entenderá que el término "género" se
refiere a los dos sexos, masculino y femenino, en el contexto de la sociedad. El término
"género" no tendrá más acepción que la que antecede.
Artículo 6 – Genocidio:
A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "genocidio" cualquiera de
los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir total o
parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal:
a) Matanza de miembros del grupo;
b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo;
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de
acarrear su destrucción física, total o parcial;
d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo;
e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.
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Una teoría de los crímenes contra la humanidad

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