Se solicita informe a la Asesoría Jurídica Municipal, en

Juan Carlos Bardera Sierra, Letrado del Ilmo. Ayuntamiento de Estepona, a instancias de la
Alcaldía-Presidencia de ese Ilmo. Ayuntamiento, emite el siguiente,
INFORME
Sobre el siguiente asunto: mecanismos legales posibles para dotar de estabilidad a los
trabajadores de las empresas municipales del Ayuntamiento de Estepona.
Para la elaboración del presente informe se ha consultado la siguiente legislación consistente
en:
-Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local. (LRBRL)
-Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales,
aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre. (R.O.F.)
-Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, aprobando el Texto Refundido de las
disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local. (TRRL).
-Ley 30/84, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública.
-Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, por el que se aprueban las Reglas Básicas y programas
mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección.
-Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, Reglamento General de Ingreso del Personal al
Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción
Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado.
-Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General
del Estado. (LOFAGE)
-Constitución Española.
Procede realizar, en consecuencia, las siguientes observaciones:
I
Previo
Se solicita informe a la Asesoría Jurídica Municipal, en relación a los mecanismos legales
posibles para dotar de estabilidad a los trabajadores de las empresas municipales del Ayuntamiento de
Estepona.
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Antes de entrar en el análisis de la cuestión objeto de estudio, debe matizarse con carácter
previo, y aunque exceda del objeto de informe, que para dar una solución global a la estabilidad laboral
de estos empleados, resultaría conveniente, un estudio exhaustivo y pormenorizado de la situación
económica de las empresas y del propio Ayuntamiento, así como un estudio de la situación laboral de
todos los empleados públicos (análisis, descripción, valoración y relación de puestos de trabajo), con el
fin de tener una visión lo más amplia posible, para que el órgano municipal adopte en consecuencia, la
medida mas conveniente a los intereses municipales.
II
Fundamentación jurídica.
Para abordar esta cuestión debemos hacer un acercamiento a la regulación existente en lo
referente al acceso y estabilidad en la Administración Publica, y en concreto, a la diferenciación entre la
figura del personal laboral fijo y del indefinido dentro de la Administración, así como su tratamiento
jurisprudencial.
II.I.- Preceptos legales.
Constitución Española:
Art. 103.3. “La Ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función
pública de acuerdo con los principio de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio, de su
derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el
ejercicio de sus funciones”.
Art. 23.2. (los ciudadanos) “Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a
las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes”.
Ley 30/1984, de 2 de Agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública.
Art. 19. “Las Administraciones Públicas seleccionan su personal, ya sea funcionario, ya
laboral, de acuerdo con su oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del
sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre en los que se garanticen en todo caso los
principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad.”
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Real Decreto 896/1991, de 7 de junio.
D.A.1ª. “Previa convocatoria pública y con respeto en todo caso de los principios de mérito y
capacidad, el Presidente de la Corporación podrá efectuar nombramiento de personal funcionario
interino para plazas vacantes…”
D.A.2ª. “1.El Presidente de la Corporación convocará los procesos selectivos para el acceso a
las plazas vacantes que deban cubrirse con personal laboral fijo de nuevo ingreso.
2.La selección de este personal se hará por concurso, concurso-oposición y oposición
libre, teniendo en cuenta las condiciones que requiera la naturaleza de los puesto de trabajo a
desempeñar de conformidad con las bases aprobadas por el Pleno de la Corporación..”.
LRBRL
Art. 91.2. “La selección de todo el personal, sea funcionario o laboral, debe realizarse de
acuerdo con la oferta de empleo público, mediante convocatoria y a través del sistema de concurso,
oposición o concurso-oposición libre en los que se garanticen, en todo caso, los principios
constitucionales de igualdad, méritos y capacidad, así como el de publicidad”.
Art. 103. “El personal laboral será seleccionado por la propia Corporación ateniéndose, en
todo caso, a lo dispuesto en el artículo 91 y con el máximo respeto al principio de igualdad de
oportunidades de cuantos reúnan los requisitos exigidos.”
TRRL
Art. 177.1. “La selección del personal laboral se rige por lo establecido en el artículo 103 de la
Ley 7/1985, de 2 de abril”
LOFAGE
Art. 47. “1. El personal al servicio de los Organismos autónomos será funcionario o laboral,
en los mismos términos que los establecidos para la Administración General del Estado.
3. No obstante lo establecido en el apartado 1 de este artículo, la Ley de creación podrá
establecer excepcionalmente peculiaridades del régimen de personal del Organismo autónomo en las
materias de oferta de empleo, sistemas de acceso, adscripción y provisión de puestos y régimen de
movilidad de su personal”
Todo lo anterior va en clara sintonía con el artículo 18 de los Convenios Colectivos de las
actuales empresas municipales del Ayuntamiento de Estepona, que sobre selección de personal,
establecen: “Todos los servicios de esta empresa se desarrollarán con personal fijo o eventual
seleccionado a través de convocatoria pública y bajo los principios de igualdad, mérito y capacidad.
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En este sentido, la empresa no podrá utilizar otro medio distinto para el ingreso y selección de
personal.”
II.II.- Criterios Jurisprudenciales.
Veamos como los Tribunales han interpretado los anteriores preceptos legales:
-El Juzgado de lo Social número Tres de Málaga en sentencia firme, de fecha 4 de julio de
2.002, confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede Málaga, en sentencia nº
1813/03, en la que eran partes demandadas del proceso, Servicios Municipales de Estepona S.L. y
Desarrollos Municipales de Estepona, S.L., señala que,
“… en cuanto a la improcedencia del despido, ha de tenerse en cuenta que la actora no es fija
de plantilla, sino indefinida, en el sentido establecido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo,
Sentencia de 20 de enero de 1998, 21 de enero de 1998, 3 de febrero de 1998, 27 de marzo de 1998, 20
de abril de 1998, 28 de abril de 1998, 4 de mayo de 1998, 12 de junio de 1998, 24 de septiembre de
1998, 13 de octubre de 1998, 18 de noviembre de 1998, 21 de diciembre de 1998, 19 de enero de 1999
–dos Sentencias-, 26 de enero de 1999, 3 de febrero de 1999, 25 de marzo de 1999, 30 de marzo de
1999, 23 de abril de 1999, 15 de diciembre de 1999, 17de enero de 2000, 6 de abril de 2000, 29 de
mayo de 2000, 29 de octubre de 2000, etc, es decir, en una suerte de interinidad indefinida con derecho
a la permanencia en el puesto de trabajo hasta su cobertura por los cauces legales (con la posibilidad
de que la actora concurriese a estos cauces legales de acceso) o hasta su amortización, ante la
necesidad de respetar los principios constitucionales (art. 23.2 y 103.3 de la Constitución Española) y
legales (art. 19 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto y demás preceptos concordantes) de publicidad,
igualdad, libertad de concurrencia, mérito y capacidad en el acceso a los puestos al servicio de las
Administraciones Públicas (tanto funcionariales como laborales). Este carácter indefinido de la
relación laboral (que es el que corresponde a la actora en el caso de su readmisión, por responder a la
situación jurídico-laboral real de la actora con anterioridad a su cese) resulta claramente de lo
declarado en los Hechos probados de esta Sentencia (en resumen, del mantenimiento de una relación
laboral sin solución de continuidad desde el 11 de diciembre de 2000 hasta el 17 de marzo de 2002) en
relación con las “irregularidades especialmente cualificadas”, en los términos jurisprudenciales
(Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2/03/1987 y de 16/09/1988), cometidas en
su contratación. Pero al no ser la actora fija de plantilla, no le es de aplicación la previsión de los
artículos 28 de los correspondientes Convenios Colectivos de las Empresas demandadas, previsión
consistente en que en caso de declaración de improcedencia del despido sea el trabajador quien tenga
derecho a elegir entre la indemnización o la opción, y no le es aplicable, pese a que el apartado 3 de
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este artículo de ambos Convenios Colectivos exprese que “se considerarán fijos…los contratos en
fraude de ley”, puesto que esta norma convencional (que deberá entenderse que quiere expresar que se
considerará fija toda relación que derive de un contrato celebrado en fraude de ley) ha de interpretarse
de manera concorde con la Constitución y ha de inaplicarse en la medida que contradiga los preceptos
constitucionales (o los legales o el principio de jerarquía normativa) por imperativo del artículo 6 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial (conforme al cual “los Jueces y Tribunales no aplicarán los
reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de
jerarquía normativa”). El puesto de trabajo que ocupa la actora con carácter indefinido (no fijo) es un
puesto en la Administración pública, aunque se refiera a un servicio directamente gestionado por unas
Sociedades municipales unipersonales de titularidad municipal. Por tanto, aplicar la norma
convencional colectiva de referencia infringiría la Constitución (en sus artículos citados) y cabe añadir
que si no se tratase de un puesto en la Administración Pública la norma convencional infringiría la Ley
(artículos que se citan en el Fundamento de Derecho Quinto de esta Sentencia), por lo que, con el
mismo fundamento, habría igualmente de ser inaplicada”.
-El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede Málaga, Sala de lo Social, en Sentencia
firme de fecha 17 de octubre de 2.003, nº 1813/03, rollo de suplicación nº 855/03, confirmando la
anterior sentencia, señala:
“Además ha de tenerse en cuenta que la calificación de la contratación como “fijo” ha de
realizarse según lo establecido por el art. 19 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto de Reforma de la
Función Pública y disposiciones concordantes, normas que condicionan dicho carácter de fijo a
diversos requisitos, cuales son: constancia del puesto en oferta pública, desempleo y cobertura del
mismo en procedimiento que garantice los principios de igualdad de mérito, capacidad y publicidad,
respecto a los concursantes a su titularidad.”
-La sentencia firme dictada por el mismo Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede
Málaga, de fecha 7 de noviembre de 2.003, nº 1989/03, rollo de suplicación nº 1355/03, en la que era
parte demandada la sociedad municipal Servicios Municipales de Estepona, S.L., refiere que:
“… en orden a que la manifiesta irregularidad en la contratación por parte de las entidades de
Derecho público –la demandada lo es-, no conduce a la declaración de fijeza, sino únicamente a la de
indefinición, con la precisión contenida en la doctrina expuesta en la STS de 7 de octubre de 1996 (RJ
1996/7492) y extenso razonamiento basado en los artículos 14, 23.2 y 103.3 de la Constitución, 1.3,
15.1 c) y 19 de la Ley 30/84, de 2 de agosto (RCL 1984/2000, 2317, 2427 y ApNDL 6595), reformada
por la Ley 23/1988, de 28 de julio (RCL 1988/1643), más el Título II del RD 364/1995, de 10 de marzo
(RCL 1995/1134), matizada en la Sentencia del mencionado Alto Tribunal de 20 de enero de 1998 (RJ
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1998/1.000) (recurso núm. 317/1997), donde se declaró que las irregularidades en la contratación
temporal cometidas por organismos públicos no determinan la fijeza de plantilla con adscripción
definitiva al puesto.”
-Con anterioridad a estas sentencias, ya la propia Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, Sede
Málaga, en un supuesto en el cual era parte demandada el propio Ayuntamiento de Estepona, en
Sentencia de fecha 2 de junio de 1.998, núm. 1.218/98, Rollo de Suplicación 222/98, señalaba:
“… ha de tenerse en cuenta que la calificación de la contratación como fijo ha de realizarse
según lo establecido por el art. 19 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Reforma de la Función Pública
y disposiciones concordantes, normas que condicionan dicho carácter de fijo a diversos requisitos,
cuales son: constancia del puesto en oferta pública, desempleo y cobertura del mismo en procedimiento
que garantice los principios de igualdad de mérito, capacidad y publicidad respecto a los concursantes
a su titularidad.”.
-También el Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de manifestarse sobre el particular en
numerosísimas ocasiones, estableciendo una línea nítida entre los conceptos de fijo e indefinido en la
Administración Pública. Así a título de ejemplo la de fecha 7 de octubre de 1.996, recurso de casación
para la unificación de doctrina nº 3.307/1995, refiere que:“…la contratación laboral en la
Administración pública al margen de un sistema adecuado de ponderación de mérito y capacidad
impide equiparar a los demandantes a trabajadores fijos de plantilla, condición ligada a la
contratación por el procedimiento reglamentario, sin perjuicio de la consideración en su caso, como
trabajadores vinculados por un contrato de trabajo por tiempo indefinido.”
-El Tribunal Constitucional ha mantenido esa misma tesis, así en su Sentencia de 19 de
septiembre de 1984 señala que por anómala que pudiera ser la prórroga del contrato temporal, los
trabajadores no pueden transformarse ni en funcionarios en propiedad ni en trabajadores fijos, porque
ello iría en contra de la propia naturaleza de la relación y del sistema de acceso a ella en régimen de
propiedad tutelada en condiciones de igualdad en el artículo 23 de la Constitución; como dice la
Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16-12-85, “ello supondría que dicho trabajador obtendría
plaza en un servicio de interés público que por medio idóneo no ganó.”
-El Tribunal de Cuentas en su informe definitivo de Fiscalización del Ayuntamiento de
Estepona (años 1.995-1.999), reseña en relación al Ayuntamiento que, “por regla general, durante el
periodo fiscalizado la selección del personal del Ayuntamiento se ha realizado prescindiendo de los
procedimientos legalmente establecidos al respecto, contratando personal al margen de la oferta de
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empleo público aprobada, prescindiendo de la convocatoria pública de las plazas y de la selección
mediante sistemas que garanticen los principios de igualdad y méritos”, y en relación a la contratación
de personal por parte de las empresas municipales señala,
“a) No existió ningún procedimiento
establecido para la selección de dicho personal”
La cuestión así expuesta por tanto, no le es extraña al propio Ayuntamiento de Estepona;
además, en fecha 18 de febrero de 2.000, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede Málaga,
Sala de lo Social, en Sentencia firme número 346/00, ha declarado la procedencia de la amortización de
una plaza de personal laboral, realizada por la propia Corporación. En dicho supuesto el trabajador
estaba vinculado con el Ayuntamiento de Estepona por una relación indefinida, pero al haber procedido
a su amortización, la relación laboral se declaró extinguida, teniendo derecho el trabajador tan sólo a la
indemnización y a los salarios de tramitación, pese a que la sentencia de instancia le otorgaba la
readmisión en el Ayuntamiento; es decir, la readmisión deviene imposible desde el momento en que la
plaza ha sido amortizada. Nos encontramos por tanto, ante el mas cercano y claro ejemplo de la falta de
estabilidad laboral en el propio Ayuntamiento de Estepona, para aquellos trabajadores que no tengan la
condición de fijos, sino, como es el caso comentado, de indefinidos o interinos. Dicha sentencia
literalmente reseña que:
“A este respecto, si bien el precepto de la Ley Orgánica del Poder Judicial citado como
infringido dispone que las sentencias se ejecutarán en sus propios términos y que el Tribunal
Constitucional en múltiples sentencias de las que se citan las de 17 diciembre de 1985, dos de 21 de
febrero y 20 de octubre de 1986, 12 de marzo y 15 de julio de 1987, entre otras, ha declarado que “el
derecho a la ejecución de las sentencias judiciales en sus propios términos ha sido reconocido en
numerosas ocasiones por este Tribunal, como formando parte del contenido del art. 24.1 de la
Constitución Española (RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875)”, es decir como expresión o manifestación
importante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; debiéndose resaltar que la
imperatividad de que las sentencias judiciales se cumplan en sus términos, se deduce también de lo que
se dispone en los arts. 9.3, 117.3 y 118 de la Constitución, 2 y 267 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, 369 y 919 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 234.1 y 279.1 de la Ley de Procedimiento
Laboral. No es menos cierto que reiterada doctrina jurisprudencial, sustentada en la sentencia de
7.X.96 que cita el auto impugnado, siguiendo otras anteriores de 24.1, 17/7/94 y 24/11/95, ha
declarado en situaciones como la presente contratación temporal por una Administración Local, la
eliminación de la facultad empresarial de opción en caso de despido improcedente, por vía de
Convenio Colectivo, no es aplicable a los empleados “cuyo contrato se transforma en por tiempo
indefinido, por irregularidades sobrevenidas durante la vida de la relación contractual”. Además, ha
de tenerse en cuenta que la calificación de la contratación como “fijo” ha de realizarse según lo
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establecido por el art. 19 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de reforma de la Función Pública,
desempleo y cobertura del mismo en procedimiento que garantice los principios de igualdad, de mérito,
capacidad y publicidad respecto a los concursantes a su titularidad.
De lo que antecede y dado que a más en el presente caso la plaza que ocupaba el actor ha sido
amortizada reglamentariamente, lo que añade aún si cabe, mayor dificultad a la postulada
reincorporación del actor a la misma, conduce al a conclusión de declarar extinguida su relación
laboral, como acertadamente ha entendido la resolución de instancia”.
Se ve en consecuencia, que todos los órganos judiciales que han tratado el tema en cuestión,
concluyen por un lado en distinguir la figura del trabajador indefinido del fijo; por otro, en exigir un
procedimiento selectivo para acceder a la Administración Pública, ya sea Ayuntamiento o sociedad
municipal; y por último, que la condición de indefinido no otorga estabilidad laboral.
Colateralmente a todo lo expuesto, el Tribunal Supremo en múltiples sentencias; sirvan a título
de ejemplo, STS 18 marzo 1.991 (AR. 1.875), STS 16 de mayo de 1998 (La Ley 8903), STS 13 octubre
de 1987 (RJ. 1987/6981), y la STS de 12 de mayo de 1.987, viene a señalar que, “La atribución con
carácter indefinido de un puesto de trabajo en cualquier órgano de la Administración Pública, de
conformidad con lo dispuesto en los arts. 9.3, 103, y 106.1 CE, en relación con el art. 19 de la Ley
30/1984, de 2 de agosto de Reforma de la Función Pública, ya sea funcionarial ya sea laboral, ha de
llevarse a cabo mediante una oferta de empleo público, ello es, a través de un sistema basado en los
principios de mérito y capacidad, como garantía del derecho de todos los ciudadanos a acceder en
condiciones de igualdad al empleo público, por lo que convertir una relación temporal en laboral y a
tiempo indefinido conllevaría una forma fraudulenta de ingresos en determinados grupos, causaría
daños significativos al interés general, y determinaría perjuicios y discriminación respecto a quienes se
someterían con gusto a las pruebas de ingreso establecidas legalmente si no fueran privados de tal
oportunidad: Jurisprudencia que debe ser admitida en aplicación del art. 14 de la CE”.
En conexión con lo anterior, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en sentencia de
fecha 10 de abril de 2.001, resume una situación de interinidad prolongada en el tiempo (durante diez
años), declarando que esa situación de prestación de servicios en una Administración Pública de forma
indefinida no otorga al trabajador ningún derecho de fijeza, sino que al muy contrario, le otorga un
beneficio en detrimento del resto de ciudadanos. Así, la sentencia en cuestión determina que,
“Cierto es que mantener una plaza durante casi diez años sin sacarla a concurso público para
su cobertura definitiva constituye una irregularidad, pero del abuso que ello supone no es víctima José
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Antonio, sino beneficiario, al permitirle ocuparla durante mas tiempo del que hubiera resultado
adecuado a una correcta gestión, y no trae consigo que su contrato se convierta en indefinido, tal y
como reiteradamente lo ha resuelto la Sala de lo Social del TS en casos en los que se sustentaba esa
pretensión o la de fijeza en el hecho de que la plaza vacante no se hubiese incluido en la oferta pública
de empleo y no se iniciase el proceso de selección, o porque la convocatoria o resolución del concurso
se efectuase con retraso, según ponen de manifiesto sentencias de 12 y 24 de junio y 24 de septiembre
de 1996…. y 7 de marzo de 2000.”
A la vista de todo lo anterior, y en relación a las propuestas realizadas por diversas
organizaciones sindicales para lograr dicha estabilidad, que se citan en la solicitud de informe, y en la
que se reseñan dos alternativas posibles, (la creación de un Patronato Municipal o la subrogación
directa de los trabajadores de las empresas, en el Ayuntamiento), habida cuenta de la situación actual de
los trabajadores –al parecer, según se me informa nadie ostenta la condición de fijo, conforme a los
criterios jurisprudenciales referidos-, y fundado no sólo en la posición mantenida por el Ayuntamiento
de Estepona ante los distintos órganos judiciales, sino por lo refrendado por el Tribunal de Cuentas, por
los Juzgados de lo Social de Málaga, Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede Málaga,
Tribunal Supremo –Sala 4ª- y Tribunal Constitucional, ninguno de los dos mecanismos propuestos
dotaría por sí mismo, de estabilidad real a los trabajadores de las empresas municipales.
En base a lo expuesto procede realizar la siguiente,
III
Conclusión
Primero.- De conformidad con lo establecido por las Sentencias firmes dictadas en la
jurisdicción Social, (Juzgados de lo Social, Tribunal Superior de Justicia y Tribunal Supremo), por el
Tribunal Constitucional, por el Tribunal de Cuentas, e incluso, por la posición adoptada por el
Ayuntamiento de Estepona ante los propios órganos judiciales, el único mecanismo legal para dotar de
estabilidad real y auténtica a los trabajadores de las empresas municipales, sería la realización y
superación del correspondiente proceso selectivo, respetando los principios constitucionales de
igualdad, capacidad, mérito, así como el de publicidad, para que puedan adquirir la condición de laboral
fijo o funcionario de carrera, ya sea en el Ayuntamiento, en un Organismo Autónomo o en una
Sociedad municipal.
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Segundo.- Como se ha visto, incluso los trabajadores del propio Ayuntamiento que, aún
habiendo superado el correspondiente proceso selectivo, ostenten la condición de indefinidos/interinos,
se encontrarían ante esa situación de inestabilidad laboral, ya que la plaza que ocupan podría ser
cubierta en propiedad, o, amortizada, en su caso.
Tercero.- Según lo anterior, y sin entrar en mayores valoraciones, ni la subrogación directa de
los trabajadores de las empresas municipales al Ayuntamiento, ni la creación de un Organismo
Autónomo Local, dotarían de estabilidad real a los empleados de las empresas municipales, si no se
cumplen los requisitos legales referidos.
Y este es mi informe que, en todo caso, someto a cualquier otro mejor fundado en Derecho, no
obstante lo anterior, la Corporación con su superior criterio decidirá lo mas conveniente a los intereses
municipales.
En Estepona a veintiséis de enero de dos mil cinco.
Fdo.: Juan Carlos Bardera Sierra.
Letrado Municipal.
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