Opinión 025-2014/DTN

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 2096873
OPINIÓN Nº 025-2014/DTN
Entidad:
Provías Nacional
Asunto:
Convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza
análoga suscrito entre Entidades y organismos internacionales
Referencia:
Oficio Nº 1522-2012-MTC/20
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Director Ejecutivo de Provías Nacional
consulta si, en los convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga
suscritos entre Entidades y organismos internacionales, el término “organismos
internacionales” incluye a instituciones públicas como privadas.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
"Reglamento").
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTA Y ANÁLISIS
La consulta formulada es la siguiente:
"(…) la mención que hace la ley al término de “organismos internacionales”
comprende tanto a los públicos como privados, como por ejemplo una Universidad
Privada o un Organismo No Gubernamental (ONG)." (sic).
Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:
2.1
En primer lugar, debe indicarse que el artículo 76 de la Constitución Política
del Perú dispone lo siguiente:
"Artículo 76º.- Las obras y la adquisición de suministros con utilización de
fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y
2
licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de
bienes.
La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto
señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece
el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades." (El
resaltado es agregado).
Como se aprecia, la Constitución Política establece que la contratación de
bienes, servicios y obras con cargo a fondos públicos 1 se efectúa,
obligatoriamente, mediante los procedimientos que establece la ley que
desarrolla este precepto constitucional.
Al respecto, debe indicarse que la Ley constituye la norma de desarrollo del
citado precepto constitucional y, conjuntamente con su reglamento y demás
normas de nivel reglamentario emitidas por el OSCE, constituyen la normativa
de contrataciones del Estado.
Dicha normativa tiene entre sus objetivos garantizar la eficiencia y
transparencia en el gasto de los fondos públicos involucrados en las
contrataciones del Estado; por lo que, para la contratación de bienes, servicios
y obras se han establecido procedimientos específicos, técnicos y objetivos
que, además de regular las fases de la contratación pública –actos
preparatorios, proceso de selección del contratista y ejecución contractual–,
permiten a las Entidades contratar bajo estándares de calidad y al mejor precio.
2.2
Ahora bien, el numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley establece supuestos
taxativos que, pese a verificarse en ellos los aspectos subjetivo 2 y objetivo3
para la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, se encuentran
fuera del ámbito de esta.
En esa medida, aquellas contrataciones que se enmarquen dentro de los
supuestos de inaplicación de la normativa de contrataciones del Estado, podrán
realizarse sin observar sus disposiciones, lo cual no enerva la obligación de
1
Según el artículo 15 de la Ley Nº 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector
Público, son fondos públicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento
que sirven para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Público. De manera
complementaria, el Anexo - Glosario de Definiciones de la Ley Nº 28112, precisa que fondos públicos
son los recursos financieros del Sector Público que comprende a las entidades, organismos,
instituciones y empresas. Finalmente, el artículo 10 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 28411,
Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo Nº 304-2012-EF,
señala que los fondos públicos se orientan a la atención de los gastos que genere el cumplimiento de
sus fines, independientemente de la fuente de financiamiento de donde provengan.
2
El numeral 3.1 del artículo 3 establece un listado de los órganos u organismos de la Administración
Pública, bajo el término genérico de "Entidades", que se encuentran en la obligación de aplicar la
normativa de contrataciones del Estado.
3
El numeral 3.2 del artículo 3 señala que la normativa de contrataciones del Estado se aplica a las
contrataciones que realicen las Entidades para proveerse de los bienes, servicios u obras necesarios
para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo el pago de la retribución correspondiente con cargo
afondos públicos, entre otras obligaciones derivadas de la calidad de contratante.
3
observar los principios que rigen toda Contratación Pública4.
En este contexto, el primer párrafo del literal s) del numeral 3.3 del artículo 3
de la Ley señala que la normativa de contrataciones del Estado no es de
aplicación para "Los convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza
análoga, suscritos entre Entidades, o entre éstas y organismos internacionales,
siempre que se brinden los bienes, servicios u obras propios de la función que
por ley les corresponde, y además no se persigan fines de lucro"; precisándose
en su segundo párrafo que "Los convenios a que se refiere el presente numeral,
en ningún caso se utilizarán para el encargo de la realización de procesos de
selección." (El subrayado es agregado).
Como puede apreciarse, el literal citado está referido a un tipo de acuerdo de
naturaleza particular: "los convenios de cooperación, gestión u otros de
naturaleza análoga" que, en el marco de las relaciones de Derecho
Administrativo, las Entidades celebran para conseguir objetivos o fines
distintos a los de los contratos regulados por la normativa de contrataciones del
Estado. Además, estos convenios implican, necesariamente, el ánimo de
cooperar mutuamente para obtener beneficios de carácter no lucrativo.
Debe resaltarse que, si bien los contratos celebrados bajo el ámbito de la
normativa de contrataciones del Estado también son acuerdos, tienen
características que los diferencian de los convenios, principalmente, la
onerosidad, la cual se evidencia en el hecho que el contratista presta los bienes,
servicios u obras a la Entidad con la finalidad de obtener una retribución
pecuniaria a cambio.
2.3
Abundando en lo anterior, debe señalarse que, como se ha precisado en
anteriores opiniones5, las características que deben tener estos convenios para
que se configure el supuesto de inaplicación de la normativa de contrataciones
del Estado son las siguientes:
(i) Acuerdo celebrado entre Entidades, o entre Entidades y organismos
internacionales: Una de las características distintivas de los convenios de
cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga, es que se celebran
entre Entidades o entre Entidades y organismos internacionales.
Resulta necesario precisar que por Entidades se entiende aquellas
detalladas en el numeral 3.1 del artículo 3º de la Ley. Asimismo, por
organismos internacionales a aquellos acreditados en el Perú de acuerdo
con las normas sobre la materia.
(ii) Acuerdo sin fin de lucro: A través de la celebración del acuerdo, las
partes no buscan obtener un beneficio económico (ganancia o utilidad)
sino otro tipo de beneficios: cooperación mutua, gestión especializada, u
otro fin de naturaleza análogo.
4
Principios de Eficiencia, Economía, Imparcialidad, Razonabilidad, entre otros previstos en el artículo
4 de la Ley.
5
Por ejemplo, las Opiniones N° 005-2010/DTN, 015-2011/DTN y 067-2010/DTN.
4
En esa medida, la ausencia de beneficio económico se evidencia cuando la
Entidad que recibe los bienes, servicios u obras no se encuentra obligada a
pagarle una retribución a la otra Entidad u organismo internacional, según
corresponda.
Cabe precisar que a partir de la celebración de un convenio de
cooperación, gestión u otro de naturaleza análogo, puede generarse el
compromiso de alguna de las partes de cubrir determinados costos o gastos
administrativos, o de realizar contrataciones para alcanzar la finalidad del
convenio, no obstante, ello no enerva la ausencia de un beneficio
económico, pues dichos desembolsos no tienen la calidad de retribución o
contraprestación.
(iii) Acuerdo celebrado para brindar los bienes, servicios u obras propios
de la función que corresponde a la Entidad: El acuerdo se celebra para
brindar los bienes, servicios u obras propios de la función que corresponde
a las Entidades involucradas; por lo que no podrían ser materia de estos
convenios, bienes, servicios u obras distintos a los antes indicados.
Adicionalmente, es importante mencionar que este supuesto de inaplicación se
circunscribe a la celebración de los convenios de cooperación, gestión u otros
de naturaleza análoga, y no a las contrataciones de bienes y/o servicios que
para alcanzar la finalidad de tales convenios las Entidades deban llevar a cabo.
Por el contrario, dichas contrataciones se encuentran dentro del ámbito de
aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, dada la regla general
establecida, esto es, que dicha normativa se aplica a todas las contrataciones
que las Entidades lleven a cabo para obtener los bienes, servicios u obras
necesarios para el cumplimiento de sus funciones, siempre que asuman la
obligación de pagar al contratista una retribución o contraprestación, con cargo
a fondos públicos6.
2.4
Con relación a los organismos internacionales, también denominados en
doctrina como organizaciones internacionales, que pueden intervenir en los
convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga, debe citarse a
Manuel Díez de Velasco, quien señala que "(…) son unas asociaciones
voluntarias de Estados establecidas por acuerdo internacional, dotadas de
órganos permanentes, propios e independientes, encargados de gestionar unos
intereses colectivos y capaces de expresar una voluntad jurídica distinta de la
de sus miembros"7. (El subrayado es agregado).
6
A mayor abundamiento, debe señalarse que similar situación se presenta en el caso de la ejecución
presupuestaria directa, regulada en el literal a) del artículo 59 de la Ley Nº 28411, Ley General del
Sistema Nacional de Presupuesto. Así, por ejemplo, la ejecución de una obra por ejecución
presupuestaria directa se encuentra fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones
del Estado; no obstante, la contratación de los bienes y/o servicios requeridos para la ejecución de la
obra debe realizarse observando las disposiciones de la Ley y de su Reglamento, pues se verifica el
supuesto general para su aplicación.
7
DÍEZ DE VELASCO, Manuel. Las organizaciones internacionales, Madrid: Editorial Tecnos, 1997,
Pág. 41.
5
Por su parte, Novak y García – Corrochano señalan que "(…) la Organización
Internacional es una asociación voluntaria de sujetos de Derecho
Internacional, dotada de una estructura institucional y voluntad propia, y
destinada a la consecución de un conjunto de objetivos comunes que es de
interés alcanzar" 8. (El subrayado es agregado).
Asimismo, Guillermo Cabanellas9 señala que una Organización Internacional
es un "Grupo permanente de Estados con órganos destinados a expresar,
acerca de materias comunes, una voluntad distinta de la de los Estados
miembros (...)" (El subrayado es agregado)
Al respecto, Monroy Cabra10 señala que las características de estos organismos
son las siguientes:
"a) Composición esencialmente interestatal: En el sentido que tal
organización está conformada únicamente por Estados.
b) Base jurídica convencional: La organización tiene su origen en un
acuerdo solemne que adopta la denominación especial de Carta, Pacto o
Constitución.
c) Estructura orgánica permanente e independiente: Esta estructura por lo
general está contenida en el tratado fundacional.
d) Autonomía jurídica: Los organismos internacionales son personas
jurídicas de derecho internacional distintas de las de sus Estados miembros
(...) Por tanto, las organizaciones internacionales tienen capacidad de ser
titulares de derechos y obligaciones tanto en las relaciones con otros
sujetos de derecho internacional, como respecto al ejerció de sus funciones
en el territorio de algún Estado." (El resaltado es agregado).
2.5
De lo expuesto, se observa que los organismos internacionales que pueden
suscribir convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga con
las Entidades tienen una composición interestatal y deben encontrarse
acreditados en el Perú de acuerdo con las normas sobre la materia; en este
sentido, los entes que no cumplan con dichas condiciones no pueden ser
considerados como organismos internacionales en el marco del literal s) del
numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley.
NOVAK TALAVERA, Fabián y Luis GARCÍA – CORROCHANO MOYANO. Derecho
Internacional Público, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2002,
Tomo II, Pág. 25.
8
9
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Nuevo Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual.
Argentina: Editorial Heliasta, 2006. Tomo V. Pág. 707.
10
MONROY CABRA, Marco Gerardo. Derecho Internacional Público, Bogotá: Editorial Temis
S.A., 2002, Tomo II, Págs. 488 - 489.
6
3.
CONCLUSIÓN
Los organismos internacionales que pueden suscribir convenios de cooperación,
gestión u otros de naturaleza análoga con las Entidades, a los que se refiere el literal
s) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley, tienen una composición interestatal y
deben encontrarse acreditados en el Perú de acuerdo con las normas sobre la materia.
Jesús María, 6 de febrero de 2014
MARY ANN ZAVALA POLO
Director Técnico Normativo
JCMF/RAC