BOLETÍN 4704-07 I. DESCRIPCIÓN

BOLETÍN 4704-07
29 de diciembre de 2006
ISSN 0787-0415
I. DESCRIPCIÓN
REFERENCIA
: Reforma constitucional, que suprime la reserva para el Estado
sobre los hidrocarburos líquidos y gaseosos
INICIATIVA
: Moción de los senadores Sres. Horvath, Orpis, Prokurica,
Romero y Zaldívar
COMISIÓN
: De Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento
ORIGEN
: Senado
INGRESO
: 29 de Noviembre de 2006
CALIFICACIÓN
: Sin urgencia
ARTICULADO
: Artículo único
OBJETO DE LA INICIATIVA
1.-
Otorgar a los hidrocarburos líquidos y gaseosos la calidad de sustancias
susceptibles de concesión de exploración y explotación, permitiendo la
constitución del dominio o propiedad minera en beneficio de los particulares, a
través de resolución judicial al efecto.
2.-
Precisar que el lugar en donde se encuentran los yacimientos no susceptibles
de concesión, no solo son aquellos presentes en las aguas marítimas
sometidas a la jurisdicción nacional, sino también los existentes en el suelo y
subsuelo de dichas aguas.
3.-
Precisar que el rango de la norma que determina cuáles son los yacimientos
existentes en el suelo y subsuelo de las aguas marítimas sometidas a la
jurisdicción nacional, que quedaran afectas al régimen establecido para las
sustancias no susceptibles de concesión, es de ley orgánica constitucional y
no ley simple.
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CONTENIDO ESPECÍFICO
Artículo único.- Introdúcense las siguientes modificaciones a la Constitución
Política de la República:
1. Suprímese, en el inciso séptimo, del Nº 24, del artículo 19º, la expresión
entre comas (,) “,exceptuados los hidrocarburos líquidos o gaseosos,”;
2. Reemplázase, en el inciso décimo del Nº 24, del artículo 19º, la oración
“Esta norma se aplicará también a los yacimientos de cualquier especie
existentes en las aguas marítimas sometidas a la jurisdicción nacional y a los
situados, en todo o en parte, en zonas que, conforme a la ley, se determinen
como de importancia para la seguridad nacional.”, por la siguiente:
“Esta norma se aplicará también a los yacimientos de cualquier especie
existentes en el suelo y subsuelo de las aguas marítimas sometidas a la
jurisdicción nacional que determine una ley orgánica constitucional, y a los
situados, en todo o en parte, en zonas que, conforme a la señalada ley, se
determinen como de importancia para la seguridad nacional.”
3.
Agrégase la siguiente disposición transitoria, nueva:
“La supresión de la mención a los hidrocarburos líquidos o gaseosos que
actualmente hace el inciso séptimo, del Nº 24, del artículo 19º, y la
modificación que se introduce al inciso décimo de la misma disposición,
regirán al momento de entrar en vigor las leyes orgánicas constitucionales que
regulen las concesiones sobre yacimientos de hidrocarburos líquidos y
gaseosos y aquella que determine los yacimientos situados en el suelo y
subsuelo de las aguas marítimas sometidas a la soberanía y jurisdicción
nacional y las zonas de importancia para la seguridad nacional.”
FUNDAMENTO, SEGÚN LA INICIATIVA
1.- Dominio minero.
Siguiendo el criterio adoptado por la reforma constitucional introducida a la
Carta de 1925 por la ley Nº 17.450, de 16 de julio de 1971, la actual
Constitución establece, en el inciso sexto, del Nº 24, de su artículo 19º, que el
Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de
todas las minas, comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas
metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás
sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales, no obstante la
propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas
entrañas estuvieren situadas. Precisa la Carta Fundamental que los predios
superficiales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley señale
para facilitar la exploración, la explotación y el beneficio de dichas minas.
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2.- Sustancias no
concesibles.
Asimismo, la Constitución declara que no son concesibles los hidrocarburos
líquidos o gaseosos (inciso séptimo del Nº 24 del artículo 19), los yacimientos
de cualquier especie existentes en las aguas marítimas sometidas a la
jurisdicción nacional y los situados, en todo o en parte, en zonas que,
conforme a la ley, se determinen como de importancia para la seguridad
nacional (inciso décimo).
3.- Exploración y
explotación.
En cuanto a la exploración y aprovechamiento de estas sustancias, dispone la
Carta Fundamental (inciso décimo, del Nº 24, del artículo 19), que la
exploración, la explotación o el beneficio de los yacimientos que contengan
sustancias no susceptibles de concesión, podrán ejecutarse directamente por
el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o
de contratos especiales de operación, con los requisitos y bajo las condiciones
que el Presidente de la República fije, para cada caso, por decreto supremo.
Agrega que la misma norma se aplicará a los yacimientos de cualquier especie
existentes en las aguas marítimas sometidas a la jurisdicción nacional y a los
situados, en todo o en parte, en zonas que, conforme a la ley, se determinen
como de importancia para la seguridad nacional. Finalmente, establece que el
Presidente de la República podrá poner término, en cualquier tiempo, sin
expresión de causa y con la indemnización que corresponda, a las
concesiones administrativas o a los contratos de operación relativos a
explotaciones ubicadas en zonas declaradas de importancia para la seguridad
nacional.
4.- Contrato
especial de
operación.
El régimen de exploración y explotación o beneficio de yacimientos de
hidrocarburos está actualmente regulado por el Decreto con Fuerza de Ley Nº 2,
del Ministerio de Minería, publicado en el Diario Oficial de 30 de marzo de 1987,
que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley Nº 1.089,
de 1975, que establece normas sobre contratos especiales de operación para la
exploración, explotación o beneficio de yacimientos de hidrocarburos.
De acuerdo a dicha normativa, las actividades indicadas se realizan bajo un
contrato especial de operación, definido como un contrato celebrado por el
Estado con un contratista para la exploración, explotación o beneficio de
yacimientos de hidrocarburos, con los requisitos que fije el Presidente de la
República, por decreto supremo. Estos contratos especiales de operación no
afectan en caso alguno el dominio del Estado y no constituyen concesiones, no
confieren derecho alguno sobre dichos hidrocarburos, elementos y compuestos,
ni conceden facultades de apropiación o aprovechamiento sobre los mismos.
Tanto la facultad de exploración como la explotación de yacimientos de
hidrocarburos líquidos y gaseosos ha sido tradicionalmente ejercida por el
Estado, a través de ENAP. La modalidad utilizada actualmente es la de
Contratos Especiales de Operación Petrolera (CEOP), regulados por el citado
Decreto con Fuerza de Ley Nº 2, del Ministerio de Minería, publicado en el
Diario Oficial de 30 de marzo de 1987, que fija el texto refundido, coordinado y
sistematizado del decreto ley Nº 1.089, de 1975, que establece normas sobre
contratos especiales de operación para la exploración, explotación o beneficio
de yacimientos de hidrocarburos. Éstos son contratos celebrados entre el
Estado y un contratista para la exploración, explotación o beneficio de
yacimientos de hidrocarburos, los que en ningún caso constituyen concesiones
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ni confieren derecho alguno sobre los hidrocarburos.
5.- Consecuencias.
Dicho marco regulatorio, que establece la imposibilidad de obtener la
concesión por la exploración y explotación de insumos que tienen un valor
económico, se ha convertido en un agudo desincentivo para ampliar los
esfuerzos en el descubrimiento y procesamiento de hidrocarburos.
Históricamente, los montos involucrados en los contratos de operación han
sido relativamente bajos para una industria que mueve grandes inversiones,
siendo la capacidad de ENAP insuficiente para enfrentar mega programas de
exploración, que puedan dar espacio al descubrimiento de yacimientos
altamente rentables.
6.- Derecho
comparado.
En el plano internacional, los países que han desarrollado su industria de
hidrocarburos, como España, han legislado para establecer concesiones en la
exploración, explotación, transporte y comercialización de hidrocarburos,
donde dicho insumo ha crecido en importancia y ha permitido ampliar y
diversificar la matriz energética. Como resultado, hoy la infraestructura en la
industria de hidrocarburos en España es sumamente desconcentrada, la
cantidad de empresas participantes en el sistema muy amplia y el interés por
los permisos de investigación cada vez más creciente.
II. COMENTARIOS DE LIBERTAD Y DESARROLLO
IMPLICANCIAS CONSTITUCIONALES
1.- Quórum de
aprobación.
Al tratarse de una reforma constitucional y por referirse en particular a normas
del capítulo III,”De los de derechos y deberes constitucionales”, el proyecto de
ley necesitará para su aprobación de las dos terceras partes de los diputados
y senadores en ejercicio, según lo dispuesto en el artículo 127 de la Carta
Fundamental.
COMENTARIOS DE MÉRITO
2.- Dominio
minero.
El constituyente asigna al Estado un dominio público especial, diferente del
dominio civil, que recae sobre toda la riqueza minera nacional, autorizándolo a
usar y gozar de aquellas sustancias (que por excepción no son susceptibles
de aprovechamiento por los particulares) por sí mismo, por alguna de sus
empresas o a través del establecimiento de concesiones administrativas o
contratos especiales de operación. Al efecto el artículo 19, Nº 24, de la
Constitución Política señala que el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo,
inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendiéndose en éstas las
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covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e
hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas
superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas
sobre los terrenos superficiales, en cuyas entrañas estuvieren situadas. Lo
anterior constituye el denominado dominio minero.
El carácter absoluto de dicho dominio, se refiere a que éste es independiente,
no sujeto a limitación o gravamen alguno; el exclusivo: que se excluye a
cualquier otro titular, siendo solo posible la concesión para la exploración y
explotación; lo inalienable dice relación con no ser posible su enajenación 1, o
transferencia a cualquier título. Finalmente el carácter imprescriptible asegura
que ni el goce o posesión inmemorial por un tercero, podrá privar al Estado,
por la vía de la prescripción adquisitiva, del dominio que sobre todas las minas
existentes en el territorio nacional la Constitución le confiere.
3.- Exploración
y explotación.
Entre los yacimientos no susceptibles de concesión minera judicial,
actualmente se encuentra además de los hidrocarburos líquidos y gaseosos,
los yacimientos de cualquier especie que se encuentren dentro de las aguas
marítimas sujetas a la jurisdicción nacional y los situados, en todo o en parte,
en zonas que, conforme a la ley, se determinen como de importancia para la
seguridad nacional.
El constituyente, al establecer el ordenamiento jurídico que regula la actividad
extractiva de estos yacimientos, adoptó la doctrina del regalismo 2, donde
siendo el Estado dueño absoluto de las sustancias mineras, la exploración y
explotación solo se llevará a efecto directamente por él o por sus empresas,
permitiendo la participación de los particulares solo a través de las
concesiones administrativas o contratos de operación.
Contratos especiales
de operación.
Actualmente la modalidad más utilizada para la exploración y explotación de
estas sustancias son los contratos especiales de operación petrolera (CEOP).
Según lo dispuesto en el artículo 1º, Nº 1, del decreto con fuerza de ley Nº 2,
de 19873, los CEOP son aquellos que el Estado celebra con un contratista
para la exploración, explotación o beneficio de yacimientos de hidrocarburos,
con los requisitos y bajo las condiciones que, por decreto supremo, fije el
Presidente de la República.
Este régimen impide a un particular que descubre algún yacimiento de
hidrocarburo constituir una concesión en su beneficio, como en el caso de los
minerales concesibles, pasando el Estado inmediatamente a gozar de todos
los beneficio que signifique un descubrimiento de esta magnitud, determinado
a su arbitrio, dentro de las modalidades que la Constitución le confiere, la
1
Sin embargo, sería más preciso hablar de incomerciable que de inalienable. Al no estar por ley dentro del comercio humano,
el dominio sobre los yacimientos mineros no podrá radicarse en el patrimonio de un particular. Mientras que de ser inalienable el
bien no podrá ser objeto de relación jurídica alguna, lo que en el caso sucede, a través de la constitución de las concesiones de
exploración y explotación.
2 Derecho de minería. Ossa Bulnes, Juan Luis; Editorial Jurídica de Chile, 3a. ed. 1999.
3
Que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley Nº 1.089, de 1975, que establece normas sobre
contratos especiales de operación para la explotación y explotación o beneficio de yacimientos de hidrocarburos.
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forma en que efectuara la explotación del yacimiento. Si a lo anterior le
añadimos la enorme influencia de ENAP en el sector, la situación actual
desincentiva en forma manifiesta la iniciativa particular en orden a efectuar
prospecciones que permitan el descubrimiento de nuevos yacimientos, más en
estos días en que la necesidad de contar con una independencia energética
se transforma en una necesidad de Estado.
Licitaciones.
La autoridad, tomado en consideración lo anterior y frente a la crisis suscitada
con Argentina y Bolivia en esta materia, a puesto en marcha un proceso de
licitación internacional (cuyas bases quedarán definidas el primer trimestre del
año 2007) para la exploración y explotación de 10 bloques de interés petrolero
y gasífero en la región de Magallanes, 7 de las cuales serán manejados
exclusivamente por privados, mientras que los 3 restantes se desarrollarán en
asociación con ENAP. Medidas como estas constituyen parte de la actual
política de seguridad energética, que tiene entre sus objetivos: diversificar la
matriz energética, obtener mayores grados de autonomía, promover su uso
eficiente, etc. Sin embargo todo este proceso es promovido dentro del actual
régimen de exploración y explotación para los hidrocarburos, sin realizar un
cuestionamiento o intención de resolver el fondo del asunto, liberando a dichas
sustancias del monopolio estatal, permitiendo la participación activa de los
privados.
4.- Ineficiencia
del sistema.
El hecho que el Estado se reserve para sí la actividad extractiva para ciertos
minerales, desincentiva al sector privado a llevarla a cabo, lo que dificulta el
alumbramiento de nuevos yacimientos. Ello debido a que el Estado no tiene la
capacidad de ejercer eficientemente esta actividad, ya que no dispone de los
recursos financieros necesarios para realizarla, por cuanto los dineros fiscales
son mejor utilizados en proyectos de alta rentabilidad social. Adicionalmente
sabemos que el Estado no tiene ventajas comparativas en la actualidad
empresarial.
Esto queda de manifiesto al observar la evolución de la producción y reservas
de minerales en nuestro país. Mientras entre 1993 y el 2002 la minería del
cobre más que duplicó su producción - de 2,1 a 4,5 millones de toneladas- la
producción de petróleo crudo y gas natural disminuyó en un 59% y 40%
respectivamente en el mismo período.
Por otra parte, entre 1990 y 2000, las reservas conocidas de cobre
aumentaron de 77 a 162 millones de toneladas de fino contenido in situ, y las
de oro crecieron de 67 a 276 toneladas de fino contenido in situ.
Este enorme incremento se originó por la actividad de la gran minería, en
especial la privada.
Las reservas probadas de gas natural, por su parte, han disminuido de 4.100
billones de pies cúbicos (bpc) en 1990 a 3.400 bpc en 1999. Sin embargo, ello
no significa necesariamente que se esté agotando el gas natural existente en
nuestro país. Puede deberse a que no hay interés suficiente en explorar
nuevos yacimientos. Si bien Chile es pobre en reservas de petróleo y gas, al
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aumentar la exploración, aumentará la probabilidad de encontrar yacimientos
viables y con ello las reservas. En ese orden, destacable resultan los hallazgos
efectuado por investigadores de la Universidad Católica de Valparaíso y la
Universidad de Chile, quienes el año 2004 encontraron importantes depósitos
gasíferos de hidratos de metano en la cuenca marina que se encuentra entre
Valparaíso y Concepción, suficientes para abastecer al país 4.
En Chile, el consumo de gas natural ha aumentado un 338% en los últimos 20
años: de 52 billones de pies cúbicos (bpc) en 1991 a 228 bpc en 2001 y se
espera que alcance 571 bpc en el 2011. Aunque Chile no es un país que
disponga de grandes reservas de hidrocarburos líquidos o gaseosos, no debe
descartarse invertir en exploración, con el fin de disminuir la dependencia
internacional de este combustible y establecer la factibilidad de aumentar su
producción a nivel nacional.
La disminución de reservas probadas, así como de la producción de petróleo y
gas natural en nuestro país, podrían tener relación con la imposibilidad para el
sector privado de involucrarse en las actividades de exploración y explotación
de hidrocarburos, más que con la inexistencia de dichos yacimientos en
territorio nacional.
5.- Aspecto
tributario.
Bajo el actual sistema de exploración, explotación y beneficio a que están
afectos los hidrocarburos, los CEOP otorgan a las compañías privadas
contratantes, un régimen de beneficios, franquicias y exenciones,
especialmente en materia tributaria, las que constarán en el decreto supremo
respectivo y respecto de las cuales se garantiza una invariabilidad, durante la
vigencia del contrato. Todo lo anterior según lo dispuesto en los artículos 3° y
siguiente del decreto con fuerza de ley Nº 2, de 1987.
De prosperar la iniciativa en análisis, es decir, de someterse los hidrocarburos
al sistema de concesiones existente para las demás sustancias mineras, la
concesión otorgada por resolución judicial quedará sujeta a un régimen de
amparo consistente en el pago de una patente que tiene por objeto asegurar la
explotación, además de los impuesto que por aplicación de la normativa
vigente correspondan.
6.- Conclusión.
Se hace necesario reformar la Constitución, en la forma propuesta, liberando a
los hidrocarburos y otros minerales que están en poder del Estado, y generar
los incentivos para que el sector privado se involucre esas actividades de
exploración y explotación.
Ello permitiría al país aumentar los recursos invertidos en exploración y
explotación, llevando a un aumento en sus reservas y producción de
combustibles y permitir la venta de al menos parte de las actividades de
ENAP, con el consiguiente ingreso de recursos a las arcas fiscales.
4
www.hydrates.ucv.cl
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Solo así se contribuirá verdaderamente a mejorar la situación energética
chilena actual, cuya situación de dependencia e inestabilidad ha dejado
pérdidas para país.
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