Cláusulas de Avería Gruesa - Instituto Iberoamericano de Derecho

Cláusulas de Avería Gruesa
Jason Clause & Reglas de York Antwerp
Aplicación a los Contratos de Fletamento de Buques.
Por Alejandro Vega.
INTRODUCCIÓN.
Uno de los institutos más antiguos del derecho marítimo es la avería gruesa o avería
común. Este instituto comprende los sacrificios de bienes o gastos extraordinarios realizados
razonable y voluntariamente por el capitán del buque para evitar un peligro cierto y actual de la
navegación en beneficio común de todas las partes involucradas en la aventura marítima.
La existencia de la avería gruesa es necesaria para administrar justicia y equidad para que
quien se haya sacrificado en beneficio de los demás sea compensado por todos los intereses
vinculados a la expedición.
Se distinguen de las averías simples o particulares que se refieren a los daños, pérdidas y
gastos que no contribuyen al beneficio común de las partes que conforman la aventura
marítima. Interesantemente el derogado artículo 1314 de nuestro Código de Comercio definía a
las averías simples como “…todo gasto o daño que no ha sido hecho para la utilidad común…”
y el artículo 1319 ilustraba los siguientes ejemplos: “…1) Los daños que sobrevienen al
cargamento o al buque por vicio propio de las cosas, por accidente de mar, fuerza mayor o
caso fortuito, 2) Los gastos hechos para evitar o reparar los daños a que se refiere el número
precedente, 3) Los gastos de reclamación, sueldos, y manutención de los individuos de la
tripulación, 4) La reparación particular de los envases y gastos hechos para conservar los
efectos averiados, 5) El aumento de flete y los gastos de carga y descarga que se causan en el
caso que el buque haya sido declarado innavegable durante el viaje 6) Cualquier daño que
resulte al cargamento por descuido, falta o baratería del capitán o la tripulación…”
La figura del acto de avería gruesa tuvo sus orígenes en los antiguos códigos confeccionados
por las civilizaciones asentadas en las costas del mar mediterráneo y en la actualidad es parte
de la legislación marítima de todos los países. El instituto tiene por finalidad alentar al armador
a evitar o minimizar el impacto del siniestro sobre el buque y salvar los bienes de las otras
partes. Podría decirse que el capitán del buque actúa como gestor de los intereses que
conforman la aventura marítima realizando en caso de peligro sacrificios que benefician a los
demás.
Quienes deberán contribuir con los gastos y sacrificios de un acto de avería gruesa son el
armador del buque, el fletador, la carga y el flete, cuando éste no es ganado a todo evento en
cuyo caso quedaría fuera de la liquidación.
El objeto de este breve ensayo es ilustrar dos cláusulas relacionadas con el acto de avería
gruesa que normalmente se encuentran en los contratos de fletamento de buques y
conocimientos de embarque que deben ser tenidas en cuenta por los armadores y cargadores
al momento de confeccionar dichos documentos. La primera de ellas se refiere a las Reglas de
York Antwerp y la segunda a la Cláusula Jason, conocida hoy en día como “New Jason
Caluse”.
¿CÓMO SE PRODUCE UN ACTO DE AVERÍA GRUESA? ¿QUIÉN LO REALIZA Y QUIENES
CONTRIBUYEN CON LOS GASTOS Y SACRIFICIOS REALIZADOS?
Imagínense que un buque completamente cargado se está hundiendo. El buque está operando
bajo un contrato de fletamento a tiempo y el conocimiento de embarque ha sido emitido para
varios cargadores. En la situación que se encuentra el buque el capitán debe actuar en forma
inmediata, muchas veces sin poder consultar con el armador y/o el personal terrestre la acción
que tomará, con el fin de salvar el buque y la carga. El capitán ordena que el buque sea alijado
deshaciéndose de parte de la carga a bordo. Este sacrificio intencional termina salvando al
buque y parte de su cargamento que días más tarde arriban a puerto en buenas condiciones.
En este escenario imaginario, pero posible y muy común en la práctica se deberá determinar
quien sufrió la pérdida como consecuencia del acto del capitán que consistió en lanzar carga
por la borda. ¿El propietario del buque? ¿El fletador? ¿Los cargadores cuya mercadería fue
salvada? ¿O el propietario de la carga que fue arrojada por la borda?
Para el caso expuesto como ejemplo más arriba, parecería que la solución más equitativa es
distribuir la pérdida entre las partes que se beneficiaron con el sacrificio de la carga arrojada
por el capitán en forma intencional. De esta forma se traslada parte de la pérdida sufrida por el
propietario de la carga que se arrojó del buque a las partes que se beneficiaron, en este caso,
el propietario del buque, el fletador y los otros propietarios de la mercadería salvada, quienes
deben compartir la pérdida contribuyendo en la proporción que les corresponda. Este es un
cálculo técnicamente complejo que se realiza por medio de liquidadores especializados en
avería gruesa.1 Sin embargo, si hubiese habido por ejemplo gastos del armador para entrar en
puertos de refugio o contratar remolcadores para una asistencia, el propietario de la
mercadería sacrificada también deberá contribuir para sufragar los gastos del armador en la
proporción que le corresponda. Es decir, la masa acreedora se constituye con el valor de la
1 George S. Hughes “A Guide to General Average”, Richards Hogg Limited. London 1989. P.6.
carga sacrificada y los gastos realizados por el armador de buque mientras que la masa
contribuyente estará compuesta por los intereses salvados y los valores de la masa
acreedora. Las contribuciones en más o en menos se determinan comparando el valor de un
interés individual a bordo del buque (como podría ser el valor de la carga) con la valuación total
de todos los intereses que participaron de la aventura marítima (el buque y toda su carga,
combustible, fletes, etc).
Debemos mencionar que la avería gruesa no se limita solamente a casos donde el capitán
procede a arrojar carga por la borda del buque. Tampoco el interés sacrificado resulta ser
siempre la carga. De hecho, en la mayoría de los casos es el buque y sus propietarios quienes
buscan de otros intereses contribuciones por las pérdidas que sufrieron. Hay muchos sacrificios
y gastos intencionales de naturaleza extraordinaria que pueden dar lugar a contribuciones de
avería gruesa. A modo de ejemplo se pueden citar los siguientes casos:
- Un buque que está en peligro de hundirse y es varado intencionalmente. Como consecuencia
de la varadura el casco sufre daños que deben ser reparados y esos gastos de reparación
pueden ser recuperados de los otros intereses declarando avería gruesa. Cada parte
contribuirá con una porción de los gastos de reparación del casco.
- Un buque que se encuentra sin gobierno, al garete, y en peligro requiere los servicios y
esfuerzos de un salvamentista profesional para que lo lleve a puerto seguro.
- El armador del buque realiza gastos para contactar a un puerto de refugio para evitar que el
buque se enfrente a condiciones climáticas adversas que lo pongan en peligro de hundimiento.
Habiendo repasado la noción de este instituto natural del derecho de la navegación, a
continuación trataremos las reglas de York-Antwerp, que regulan la avería gruesa, y la cláusula
“Jason” que se utiliza en los contratos de fletamento y conocimientos de embarque, sus
características y los seguros que contemplan la contribución en avería gruesa como riesgo
cubierto.
REGLAS DE YORK ANTWERP.
Si bien el instituto de la avería gruesa se encuentra contemplado en la legislación de todas
las comunidades marítimas del mundo, su aplicación técnica varía según la ley de cada
país. Como en todo conflicto que involucra elementos del derecho internacional, la
determinación de un acto de avería gruesa y los derechos de recupero de contribuciones de
otros intereses deberán resolverse mediante la aplicación de reglas uniformes y principios
generales del derecho internacional.
En algunos países el régimen de la avería gruesa no se aplica a los transportes fluviales pero
esto se debe a que hay dualidad de legislaciones que rigen una y otra navegación. En nuestro
ordenamiento jurídico, la Ley de la Navegación se aplica a ambos tráficos y no ha excluido del
transporte fluvial el acto de avería gruesa. Así el art. 1 establece que: “Todas las relaciones
jurídicas originadas en la navegación por agua se rigen por las normas de esta ley”.
Para poder darle uniformidad a la aplicación de este instituto a mediados del siglo XIX se
crearon las reglas de York Antwerp de 1890. Estas reglas universalmente conocidas por la
comunidad marítima se encuentran incluidas en casi todos los contratos de transporte que
involucren fletamento y en los conocimientos de embarques. A través del tiempo estas reglas
han sido modificadas dando origen a las versiones de 1924, 1950, 1974, 1994 y 2004. No se
excluyen entre sí por lo tanto las partes pueden elegir a través de una cláusula contractual la
versión que crean más conveniente para resolver los casos de avería gruesa, como ser: "En
caso de Avería Gruesa las contribuciones de las partes deberán ser liquidadas, determinadas y
resueltas conforme a las reglas de York Antwerp Rules 1994 y, los asuntos que no sean
resueltos por estas reglas, conforme a las leyes y costumbres del puerto de…(el lugar que
acuerden las partes)”. Nuestra ley de la navegación en su artículo 403 establece: “Los actos y
contribuciones en concepto de avería común se rigen, salvo convención especial de las partes,
por las reglas de York Antwerp, texto 1950”. Es decir, según nuestro ordenamiento jurídico
positivo estas reglas serán aplicadas en forma supletoria si las partes no han acordado lo
contrario.
Según la opinión de algunos prestigiosos liquidadores de avería argentinos con quienes hemos
intercambiado opiniones al respecto, las reglas de 1974 o 1994 serían tal vez las más
convenientes para los armadores, que incluyen, entre otros rubros, el salario de asistencia y
salvamento que otras versiones no contemplan. Merecidas críticas tuvieron las reglas del 2004
cuya lectura y reflexión dejamos a los interesados.
No todo gasto, sacrificio o acto del armador se considera avería común. Por lo tanto estas
reglas se utilizan para identificar aquellos sacrificios, gastos y actos que deben considerarse
avería gruesa. También brindan lineamientos para valuar los bienes a los efectos de determinar
las variadas contribuciones requeridas por las partes interesadas en la aventura marítima. Se
compone de reglas de “Interpretación”, alfabéticas, y “Numéricas” para casos específicos de
avería gruesa.
Las Reglas de Interpretación contienen disposiciones y principios generales a saber:
La regla “A”, establece los requerimientos para conformar un acto de avería gruesa y brinda la
definición del instituto por excelencia:
"Existe un acto de avería gruesa cuando, y solamente cuando, se ha efectuado o contraído,
intencional y razonablemente, algún sacrificio o gasto extraordinario para la seguridad común,
con el objeto de preservar de un peligro a los bienes comprometidos en una expedición
marítima."
De esta regla se deducen los elementos que configuran el acto de avería gruesa, como sigue:
-
Sacrificio o gasto extraordinario
-
Voluntariedad
-
Razonabilidad del gasto o sacrificio.
-
Existencia de peligro (que debe ser cierto y actual).
-
Seguridad común para las partes (buque, carga, flete)
-
Resultado útil.
Regla B.
“Los sacrificios y, gastos de avería gruesa serán soportados por los diferentes intereses
contribuyentes, en las condiciones establecidas a continuación”.
Regla C.
“Solamente serán admitidos en avería gruesa aquellos daños, pérdidas o gastos que sean
consecuencia directa del acto de avería gruesa. Las pérdidas o daños sufridos por el buque o
el cargamento, a consecuencia de retraso, ya sea en el viaje o posteriormente, y las pérdidas
indirectas, tales como la demora y pérdida de mercado, no serán admitidos en avería gruesa”.
Regla D.
“Los derechos a obtener la contribución en avería gruesa no serán afectados aunque el
acontecimiento que dio lugar al sacrificio o gasto pueda haberse debido a la falta de una de las
partes en la aventura; pero esto no perjudicará a las acciones o defensas que puedan
ejercitarse contra dicha parte en razón de tal falta”.
Contrario a la Regla D, nuestro antiguo Código de Comercio no admitía la avería gruesa
generada como consecuencia de la falta de condiciones de navegabilidad del buque o falta o
negligencia de la tripulación. El derogado artículo 1318 establecía que: “Los gastos causados
por vicios internos del buque, por su innavegabilidad, o por falta o negligencia del capitán o
individuos de la tripulación, no se reputan avería gruesa, aunque hayan sido hechos
voluntariamente, y en virtud de deliberaciones motivadas para beneficio del buque y
cargamento. Todos esos gastos son de cargo exclusivo del capitán o del buque”.
Más abajo expondremos las similitudes y diferencias que existen entre esta regla “D” y la
cláusula “Jason”.
Regla E.
“Corresponde a la parte reclamante en avería gruesa el aporte de pruebas para demostrar que
las pérdidas o los gastos reclamados son correctamente admisibles en avería gruesa”.
Regla F.
“Cualquier gasto extraordinario incurrido en sustitución de otro que hubiera sido bonificado en
avería gruesa, será considerado como avería gruesa y así admitido, sin tener en cuenta lo
ahorrado, si lo hubiera, a otros intereses, pero solamente hasta el importe del gasto de avería
gruesa así evitado”.
Regla G.
“La avería gruesa será liquidada, tanto en lo que concierne a las pérdidas como a las
contribuciones, sobre la base de los valores en la fecha y lugar cuando y donde termine la
aventura. Esta regla no afecta la determinación del lugar en el cual se practicará la liquidación
de la avería gruesa”.
Las Reglas Numéricas establecen aquellos casos que configuran un acto de avería gruesa y
el procedimiento de liquidación. Por ejemplo:
- Daño causado por echazón y sacrificio para la seguridad común
El daño causado a un buque y a su cargamento, o a cualquiera de ellos, por o a consecuencia
de un sacrificio hecho para la seguridad común, así como por el agua que penetre por las
escotillas abiertas, o por cualquier otra abertura practicada con el objeto de efectuar una
echazón para la seguridad común, serán admitidos como avería gruesa.
- Extinción de fuego abordo
El daño causado a un buque y su cargamento, o a cualquiera de ellos, por agua o de otro
modo, incluso el que se produzca al varar o hundir un buque para extinguir un fuego abordo,
será admitido en avería gruesa; sin embargo no se hará bonificación alguna del daño
ocasionado por humo y calor, cualquiera fuera la causa.
- Corte de restos (despojos)
Las pérdidas o daños ocasionados por cortar los despojos o partes del buque, que previamente
hayan sido arrancados o que se hayan perdido por accidente, no serán admitidos como avería
gruesa.
- Encallamiento voluntario
Cuando un buque es encallado intencionalmente para la seguridad común, las pérdidas o
daños consecuentes serán admitidos como avería gruesa, sin tomar en consideración si el
encallamiento era inevitable.
- Remuneración por asistencia y salvamento
Los gastos en que hayan incurrido las partes comprometidas en la aventura a causa de una
asistencia o salvamento mediante contrato u otra forma, serán admitidos en avería gruesa en la
medida en que dichas operaciones tengan por objeto preservar de un peligro a los bienes
comprometidos en una expedición marítima.
- Daños causados a las máquinas y calderas
El daño que se causa a cualquier máquina o caldera de un buque que se encuentre
embarrancado y en situación de peligro, con el fin de reflotarlo, se admitirá en avería gruesa,
siempre que se demuestre que aquél proviene de un acto realmente intencional de reflotar el
buque, para la seguridad común, a riesgo de sufrir tal daño, pero cuando un buque esté a flote
ninguna pérdida o daño por el funcionamiento de los elementos de propulsión y calderas será,
bajo concepto alguno, admitido como avería gruesa.
- Gastos de alije en un buque encallado y daños consiguientes
Cuando un buque está encallado y se procede a la descarga de su cargamento, provisiones o
combustible o cualquiera de ellos, en circunstancias tales que esa medida constituye un acto
de avería gruesa, los gastos extras de alijo, alquiler de lanchas y reembarqué (si se realiza), así
como las pérdidas y daños que resulten de tal motivo, serán admitidas como avería gruesa.
Es preciso mencionar que las reglas de York Antwerp no tienen fuerza de ley, a menos que
sean expresamente incorporadas en el contrato de transporte y en los conocimientos de
embarques. Por esta razón las partes deben velar por la inclusión de estas reglas que son
universalmente aceptadas y conocidas por la industria marítima.
NEW JASON CLAUSE.
El texto de esta cláusula que libremente traducimos es el siguiente:
“En el caso de accidente, peligro, daño o siniestro, antes o después del comienzo del viaje,
resultante de cualquier causa, se deba o no a culpa, por las consecuencias de las cuales el
transportista no es responsable por ley, contrato o de cualquier otra manera, las mercaderías,
cargadores, consignatarios, o propietarios de las mercaderías deberán contribuir con el
transportista en avería gruesa al pago de cualquier sacrificio, pérdida o gasto del tipo de la
avería gruesa que pudiera ser hecho o incurrido, y deberán pagar el salvamento y los gastos
especiales contraídos respecto de las mercaderías”.
En algunas jurisdicciones si un acto de avería gruesa surge como consecuencia de la culpa de
una de las partes, la parte culpable no estaría facultada para recuperar la contribución de los
otros intereses. Por ejemplo la legislación y jurisprudencia marítima de Estados Unidos le niega
al propietario del buque el derecho de buscar la contribución de avería gruesa cuando el peligro
evitado por un sacrificio o gasto extraordinario fue ocasionado por culpa del transportista, como
puede ser la culpa o negligencia del capitán o la tripulación. Lo mismo sucedía en nuestra
legislación cuando regía el antiguo Código de Comercio por aplicación del artículo 1318,
expuesto anteriormente. El caso más típico sería cuando el buque queda varado porque hubo
un error en la navegación y el armador luego realiza gastos y sacrificios para salvar la nave y la
carga.
Hacemos referencia a la legislación y jurisprudencia de Estados Unidos porque sus efectos
dieron origen de la Cláusula Jason. Si el hecho expuesto en el párrafo anterior sucediese en la
jurisdicción de dicho país, el armador no podría recuperar esos gastos de los cargadores y/o
fletadores, inclusive si los bienes han sido salvados. Esta regla fue afirmada por la Corte
Suprema de Estados Unidos en el caso del buque Irrawady2. El 09 de Noviembre de 1895 este
buque varó en la costa de New Jersy debido a la negligencia del capitán en la navegación. Al
momento de la varadura, se demostró que el buque estaba en condiciones de navegabilidad
debidamente equipado y tripulado. Recién el 20 de Noviembre el buque pudo zafar de su
varadura como resultado del sacrificio que sufrió parte de la carga que fue arrojada y los
sacrificios y gastos realizados voluntariamente por el armador a través de su capitán y los
servicios de salvamentistas contratados. Llegado el buque a puerto de New York, previo a la
entrega de la carga, el armador solicita a los cargadores la firma de un compromiso de avería
por las pérdidas sufridas. Los cargadores se negaron a abonar la parte que correspondía a los
sacrificios realizados por el armador como consecuencia de la culpa de la tripulación del buque.
El caso llegó a los estrados judiciales donde se resolvió que el armador no era responsable por
el daño directo hacia la carga como consecuencia de la varadura del buque por la protección
que tenía bajo los términos del Harter Act3 y el conocimiento de embarque.
Asimismo, respecto a la contribución solicitada por el armador debido a los sacrificios
realizados, la Corte opinó que si el conocimiento de embarque y la Sección 3 del Harter Act
dispensaban al armador de su responsabilidad hacia la carga por pérdida o daños, no podría
luego ejercer acciones de recupero contra los cargadores reclamándoles contribución de avería
2 “The Irrawady”, U.S. Supreme Court, 171 U.S. 187 (1898)
3 El Harter Act era un cuerpo normativo que luego fue reemplazado por el “Carriage of Goods
by Sea Act de 1936” (COGSA), que brindaba protección a los armadores en caso de ser
responsables por pérdida o daño de la carga como resultado de error en la navegación u
operación del buque.
gruesa. También expresó que el propósito del Harter Act era liberar al propietario del buque de
su responsabilidad por defectos latentes que no hayan podido ser descubiertos, inclusive si
puso sus mayores esfuerzos, y también para el caso de que haya actuado con debida
diligencia para poner al buque en estado de navegabilidad, para eximirlo de responsabilidad
por los daños o pérdidas que resulten del error o negligencia del capitán y la tripulación en el
manejo del buque. Asimismo, el tribunal manifestó que la Corte no puede decir que la intención
del Harter Act es permitir al armador del buque compartir los beneficios de una contribución de
avería gruesa para hacer frente a las pérdidas ocasionada por fallas en la navegación u
operación del buque.
Cabe mencionar que si la situación hubiese sido diferente, es decir que los sacrificios
producidos como consecuencia de la culpa del capitán y/o la tripulación en la operación del
buque hubiesen sido soportados por la carga solamente, aunque el armador conforme a los
conocimientos de embarques y el Harter Act se exoneraba de responsabilidad, éste igualmente
hubiese tenido que contribuir al pago de su parte en el reclamo de avería gruesa.
Este fallo fue inaceptable para los armadores quienes alarmados comenzaron a insertar
cláusulas especiales en los conocimientos de embarque y contratos de fletamento que luego
fueron conocidas como "General Average Negligence Clauses". Con estas cláusulas los
armadores buscaron protegerse de la adversa jurisprudencia que imperaba en la jurisdicción
estadounidense en el caso Irrawaddy. Estas cláusulas establecían que si el armador ejercía
debida diligencia para poner el buque en estado de navegabilidad, no solamente se exoneraba
de responsabilidad por pérdida o daños hacia la carga como consecuencia de un error del
capitán o los tripulantes en la navegación u operación del buque, sino que también podía
recuperar contribuciones de avería gruesa de las otras partes por los sacrificios o gastos
realizados.
Sin embargo, la validez de esta cláusula era de dudosa legalidad por ir en contra de las
disposiciones del Harter Act y el criterio de la Corte de Estados Unidos hasta que un pequeño
buque llamado Jason4 varó el 30 de Julio de 1904 en la costa Sur de Cuba con carga general,
incluyendo 12.000 bolsas de azúcar. El 09 de Agosto del mismo año pudo liberarse como
resultado del sacrificio de 2.042 bolsas de azúcar que fueron arrojadas, más los gastos de
salvamento incurridos por el armador. La varadura se produjo por la negligencia del capitán en
la navegación. Los contratos de transporte utilizados con este buque incorporaban la cláusula
“General Average Negligence Clause” descrita más arriba.
El buque al comienzo del viaje estaba en condiciones de navegabilidad, propiamente
equipado. El armador incurrió en considerables gastos de salvamento y buscó la contribución
4 “The Jason”, U.S. Supreme Court, 225 U.S. 32 (1912)
de los intereses de la carga en avería gruesa. Los cargadores rechazaron tal pretensión
alegando que bajo la jurisprudencia establecida en el caso Irrawaddy el armador no estaba
facultado para el recupero de las contribuciones en avería gruesa. Asimismo, la carga
argumentó que la cláusula de negligencia de avería gruesa era inejecutable e iba en contra de
las normas de orden público.
La Corte Suprema de Estados Unidos estableció que no afectaba el orden público el derecho
del transportista de incluir en sus contratos una cláusula de estas características por medio de
la cual requiere contribuciones en caso de avería gruesa inclusive cuando la necesidad del
gasto o sacrificio surge de alguna causa por medio de la cual el transportista se exonera de
responsabilidad, como puede ser error en la navegación del buque.
Así la cláusula “General Average Negligence Clause” tuvo respaldo con nueva jurisprudencia y
fue conocida más tarde como “Jason Clause”, que luego fue modificada en varias
oportunidades dando lugar a la “New Jason Clause”.
La cláusula sobrevivió a los diferentes desafíos y análisis legales a los que fue sometida y su
aplicación se expandió entre los armadores. Hoy en día la Nueva Cláusula Jason le permite los
armadores ejercer acciones de recupero de contribuciones de gastos de avería gruesa si el
accidente, el peligro, el daño ocurren o no como consecuencia de la negligencia de sus
dependientes. Este derecho sería concedido independientemente de si el armador es o no
responsable por daños o pérdida de la carga bajo los términos del contrato o la legislación
aplicable.
SIMILITUDES Y CONTRASTES ENTRE LA CLÁUSULA “JASON” Y LA REGLA “D” DE
YORK ANTWERP.
No obstante lo anterior, pueden haber algunos inconvenientes entre la aplicación de la cláusula
Jason y la Regla “D” de York Antwerp ya que, si bien tienen similitudes, ésta última habilita a
ejercer acciones contra la parte culpable del acto de avería gruesa que reclama la contribución
y también a oponerle las defensas que pudieren existir.
Conforme a las disposiciones de esta regla, la falta no impide que se declare la avería gruesa,
pero deja expedita la acción contra el autor. Es decir, si tomamos los mismos ejemplos de los
casos expuestos más arriba sobre la varadura del buque por culpa del capitán, los cargadores
luego de pagar la contribución de avería gruesa podrán ejercer acciones de repetición contra el
armador del buque.
Esta regla en la práctica genera muchos inconvenientes ya que luego de que la carga firma el
compromiso de avería, en muchos casos, se niega a abonar al liquidador de avería el importe
correspondiente a los sacrificios que hizo el armador alegando culpa del capitán o su
tripulación en la causa que originó el acto de avería común. Esta conducta de los intereses de
la carga genera desconfianza para los armadores a quienes se debería incentivar para evitar o
minimizar los impactos de cualquier incidente que surja durante la navegación sea o no
causado por culpa de sus dependientes. En todo caso la carga debería primero abonar la parte
que le corresponde de acuerdo con la liquidación de avería y luego buscar el recupero pero
para ello deberá probar la culpa de la tripulación del buque o la negligencia del armador para
mantener el buque en condiciones de navegabilidad.
Consideramos que la Regla D debería ser modificada para contemplar esta situación y hacer el
proceso de liquidación menos engorroso y contradictorio. Si el armador sospecha de la acción
que tomará el cargador o si ya ha tenido alguna mala experiencia con el mismo, la próxima vez
no aceptará la firma del compromiso de avería y solicitará algún aval bancario o depósito en
garantía para liberar la mercadería.
COBERTURAS QUE CONTEMPLAN LA CONTRIBUCIÓN DE AVERÍA GRUESA COMO
RIESGO ASEGURADO.
Brevemente repasaremos las coberturas que amparan las contribuciones de las partes en
casos de avería gruesa. Tanto los aseguradores de los armadores como de los cargadores
incluyen en sus pólizas cláusulas que amparan las contribuciones que deba hacer el asegurado
en un caso de avería gruesa.
En nuestro ordenamiento jurídico, la Ley de la Navegación contempla a la avería común como
interés asegurable en su artículo 410 inc.”f” y trata el alcance de la cobertura en el artículo 420
estableciendo que:
“El seguro de avería común cubre las contribuciones a los sacrificios o a los gastos realizados
para evitar las consecuencias de alguno de los riesgos que la póliza haya puesto a cargo del
asegurador. Cubre también todo sacrificio del bien asegurado realizado con la misma finalidad,
salvo el derecho del asegurador a subrogarse en la acción por contribución que corresponda al
asegurado, contra los otros participantes en la expedición.”
Puede apreciarse que la cobertura opera sobre las contribuciones que estén relacionadas con
los riesgos que el asegurador haya tomado de acuerdo con la póliza. El segundo párrafo
permite al asegurado hacerse inmediatamente de la indemnización subrogándose luego el
asegurador en sus derechos.
Es importante que tanto la carga como el buque estén bien asegurados ya que la contribución
se calcula en base a la suma asegurada. Si la suma asegurada de la carga o del buque fuese
menor al valor real de mercado habría infraseguro y se aplicará la regla proporcional5. Así el
artículo 421 de nuestra ley de la navegación determina que “el monto de la indemnización que
el asegurador debe pagar en concepto de contribución por avería gruesa, es el fijado a ésta en
la liquidación, conforme al valor atribuido al bien en la póliza respectiva, o a la parte
proporcional si el seguro no cubre el valor contribuyente atribuido al bien en dicha liquidación”.
Respecto a los Clubes de P&I6, sus coberturas ampran la proporción del buque en la avería
gruesa, cargos especiales o salvamento no recuperable al amparo de las pólizas de casco y
maquinaria exclusivamente. Las reglas de los clubes imponen al armador la obligación de
mantener su embarcación asegurada bajo la póliza de casco y maquinaria por su valor real de
mercado. Si la póliza de casco es sin valuación o existe infraseguro en relación con la suma
asegurada, ante un siniestro que involucre los riesgos allí amparados, los directores de la
Mutual podrán determinar el valor con el cual el buque debió haber sido asegurado en la póliza
de casco y en base a esa determinación responder por el exceso del monto del reclamo que
habría sido recuperable bajo dicha póliza si el buque hubiera estado asegurado por su valor
real.
CONCLUSIÓN - RECOMENDACIONES
Por lo expuesto, considerando que:
-
Cuando el buque toca diferentes puertos pone en funcionamiento distintos sistemas
legales que en muchos casos generan conflictos de leyes. Asimismo implícitamente los
cargadores se someten a la ley del pabellón del buque que escogen para transportar
su carga en caso de inconvenientes que puedan surgir durante la travesía marítima.
-
La incertidumbre respecto de la ley aplicable ciertamente influirá en la liquidación de las
contribuciones de avería gruesa.
-
El armador necesita tener certeza de que los sacrificios y gastos que realice serán
recuperados.
-
La jurisprudencia y legislación de algunos países establecen que el armador no puede
accionar para obtener la contribución de avería común contra la carga cuando el acto
de avería se produjo por culpa de sus dependientes y conforme a la ley y el contrato se
exime de responsabilidad por los daños o pérdida de la mercadería.
5 Alejandro Vega, “Seguros marítimos Valor asegurado del buque en la cobertura de casco y
maquinaria Relación con la cobertura de P&I”. En revista El Dial, 22.05.08.
6 Las coberturas de responsabilidad civil de los armadores generalmente se colocan con Clubes
o Asociaciones Mutuales de Protección e Indemnidad que aseguran el 90% del tonelaje mundial
y donde el asegurado recibe el nombre de miembro.
Recomendamos a los armadores y fletadores que siempre incluyan en sus contratos y/o
conocimientos de embarque cláusulas que establezcan la ley y jurisdicción aplicable
para resolver una cuestión de avería gruesa como pueden ser las reglas de York Antwerp
incluyendo también la Cláusula Jason.
Asimismo debería tenerse en cuenta que estas cláusulas contemplen un texto que modifique la
última parte de la Regla “D” de York Antwerp que tantos inconvenientes genera en la práctica.
También debe verificarse que tanto el contrato de fletamento como el conocimiento de
embarque contengan la misma cláusula refiriéndose a la misma normativa aplicable para
mantener el principio de uniformidad. Generalmente se utilizan para ambos documentos
modelos estándares por lo tanto si hubiese alguna diferencia, las cláusulas deben corregirse al
momento en que se negocia el contrato de transporte. Es decir, si el contrato se refiere a la
aplicación de las reglas de York Antwerp de 1974, el conocimiento de embarque también debe
hacer referencia a estas reglas. Caso contrario, si el conocimiento de embarque fuese
transferido a un tercero de buena fe, el armador no podría en caso de conflicto oponer los
términos del contrato de transporte del cual el tercero no formó parte, salvo que en el
conocimiento se inserte la cláusula “según póliza de fletamento” invocando los términos y
condiciones de la misma.7
Siguiendo el lineamiento de algunos clubes de P&I sugerimos a los armadores, principalmente
a los que operen en aguas de Estados Unidos, que incorporen en sus conocimientos de
embarques y contratos de fletamento la siguiente cláusula:
“General average to be payable according to York-Antwerp Rules, 1974 ( o 1994), but where
the adjustment is made in accordance with the law and practice of the United States of America,
the following clause shall apply:
‘In the case of accident, danger, damage or disaster, before or after commencement of the
voyage, resulting from any cause whatsoever whether due to negligence or not, for which, or for
the consequence of which the shipowner is not responsible by statute, contract or otherwise,
the goods, shippers, consignees or owners of the goods shall contribute with the carrier in
general average to the payment of any sacrifices, losses or expenses of a general average
nature that may be made or incurred and shall pay salvage and special charges incurred in
respect of the goods. If a salving ship is owned or operated by the carrier, salvage shall be paid
for as fully as if the said salving ship or ships belonged to strangers. Such deposit as the carrier
7 Artículo 305 Ley 20.094. Ver también: The SevoniaTeam [1983] 2 Lloyd’s Rep. 641;The San
Nicholas[1976] 1 Lloyd’s Rep. 8(C.A); CNFed., Sala Civil y Com. agosto 31-960.-Turner, J.E.
y Cía. S.A., en LLT101 P.838.
or his agents may deem sufficient to cover the estimated contribution of the goods and any
salvage and special charges thereon shall, if required, be made by the goods, shippers,
consignees or owners of the goods before delivery.”’
Caso contrario el principio establecido en Estados Unidos en el caso del buque “Irrawaddy”
prevalecerá y el armador no podrá recuperar contribuciones por gastos de avería gruesa de los
cargadores cuando algún sacrificio o gasto extraordinario deba realizarse como consecuencia
de su propia negligencia o de la tripulación.
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