Daños y perjuicios. Responsabilidad del Estado. Daños en el ejercicio del poder de
policía. Turista accidentada mientras realizaba una cabalgata en un parque
nacional. Factores de atribución. Demora en el rescate
Cardigonde, Anahí M. v. Estado Nacional y otros
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala 3
En Buenos Aires, a los 10 días del mes de septiembre del año dos mil nueve, hallándose
reunidos en acuerdo los Señores Vocales de la Sala III de la Excma. Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal a fin de pronunciarse en los autos
“CARDIGONDE ANAHI MARISOL c/ ESTADO NACIONAL Y OTROS s/
daños y perjuicios” , y de acuerdo al orden de sorteo la Dra. Medina dijo:
I. Se presenta la Sra. Anahí Marisol Cardigonde y promueve demanda contra el Estado
Nacional -Secretaría de Turismo- y la Administración de Parques Nacionales, por la
suma de $128.813,65 o lo que en más o en menos resulte de la prueba, intereses y costas
(ver fs. 15/21).
Indica que a comienzos de febrero de 2003, se encontraba de vacaciones junto con el Sr.
Juan C. Baratta, en un camping ubicado en las inmediaciones del lago Paimún. El día 4
de febrero emprendió una excursión bajo la forma de cabalgata y durante la misma se
golpeó con una rama y cayó del caballo, sufriendo un importante traumatismo en
espalda y cabeza. Agrega que automáticamente el guía y otro acompañante fueron hasta
el puesto de Gendarmería, desde donde se dio aviso al guarda parque de Puerto Canoa y
al Hospital de Junín de Los Andes para que acudieran con una ambulancia. Luego de
varias horas, finalmente pudo ser socorrida y trasladada al Hospital de Junín de los
Andes para su atención.
Funda la responsabilidad del Estado Nacional en que no ejerció debidamente el poder
de policía dentro del Parque Nacional y que sus dependientes son responsables de no
controlar adecuadamente la realización de este tipo de excursiones por parte de quienes
no cuentan con la habilitación correspondiente.
Describe las secuelas que presenta como consecuencia del hecho, en el que sufrió
fractura y acuñamiento de las vértebras T11 y T12 y los múltiples tratamientos que
debió y debe realizar para intentar disminuir sus consecuencias. Reclama las sumas de:
$80.000 por incapacidad sobreviniente, $11.160 por lucro cesante, $1.927,42 por gastos
farmacéuticos y viáticos, $6.000 por rehabilitación y tratamiento y $29.726,23 por daño
moral.
Corrido el traslado, el Estado Nacional solicita el rechazo de la demanda por considerar
que no ha existido responsabilidad alguna de su parte y que, en todo caso, el accidente
fue el resultado de la propia torpeza de la actora. Destaca la actuación de sus
dependientes y la atención que se le brindó luego del accidente. Finalmente cuestiona
los montos indemnizatorios reclamados (ver fs. 40/47).
En este marco y luego de producidas las pruebas, el doctor Carbone dispuso rechazar la
demanda, con costas a la vencida (ver fs. 287/288).
Para así decidir, el juez de grado sostuvo en primer lugar, que no puede considerarse a
la rama como una cosa riesgosa ni se le ha atribuido vicio alguno, con lo cual se
descarta que el golpe fuera el hecho ilícito en función del cual se demanda.
Que en cuanto a la responsabilidad refleja de los dependientes, si bien el Sr. Figueroa no
tenía concesión para efectuar las cabalgatas, dadas las dimensiones del parque, esto es
muy difícil de controlar. Indica también que en dichas circunstancias, la contratación
por parte de la accionante de un servicio en estas condiciones habría sido una torpeza.
Vinculado también con la responsabilidad refleja de los dependientes por la demora en
la atención, el juez de primera instancia consideró que de acuerdo a las obligaciones que
surgen de las leyes 12.103 y 22.351, y teniendo en cuenta la dimensión y características
del parque, la demandada no tiene ni la obligación ni la posibilidad de instalar la
cantidad suficiente de puestos sanitarios para una atención como se pretende. Indica
además que no demostró el agravamiento de su dolencia como consecuencia del
supuesto retraso en la atención, el cual, por otra parte, demandó menos tiempo que el
que señala la accionante.
Finalmente, el juez de grado destacó que cualquier cuestión atinente a la calidad de la
atención recibida por los facultativos del Hospital de Junín de los Andes, resulta ajena a
la demandada y a la forma en que quedó trabada la litis en estas actuaciones.
II. Contra esta decisión apela la actora (ver fs. 291, concedido a fs. 292). Elevado el
expediente a Cámara, expresa agravios a fs. 306/311, que son respondidos por la
contraria a fs. 313/315.
Asimismo, median recursos por las regulaciones de honorarios (ver fs. 291, 293, 295 y
298, concedidos a fs. 292, 294, 296 y 299) los que, en caso de corresponder, serán
tratados por la Sala conjuntamente al finalizar el presente Acuerdo.
Finalmente y previo al tratamiento de los agravios articulados, cabe recordar que el
tribunal no está obligado a seguir todas las argumentaciones que se le presenten, ni a
examinar cada una de las probanzas aportadas a la causa, sino sólo las conducentes para
resolver el conflicto (conf. CS. Fallos: 258:304; 262:222; 272:225; 278:271 y 291:390,
entre otros más).
III . Básicamente la actora reitera en esta instancia cuestiones que ya han sido
analizadas y resueltas por el juez de grado. De todos modos, teniendo en cuenta que esta
Sala tradicionalmente observa un criterio amplio para juzgar la suficiencia de una
expresión de agravios, por estimar que es el que mejor se adecua a un cuidadoso respeto
del derecho constitucional de la defensa en juicio (en igual sentido, Sala II, causas 5003
del 5/04/77 y 5539 del 12/08/77, entre muchas otras), habré de considerar sus planteos.
Además, no puedo dejar de considerar que se trata de un hecho sumamente desgraciado
y que ha generado un perjuicio cierto en la salud de la actora, por lo que entiendo que
corresponde que la cuestión se dirima con las máximas garantías procesales posibles.
Considera que la Administración del Parque es responsable porque no realizó en debida
forma la construcción y/o mantenimiento del sendero por donde transitan los visitantes.
A su entender, debía mantenérselo de manera segura, colocando mejores señalizaciones
y librándolo de ramas y/o cualquier objeto que pudiera poner en peligro la seguridad de
los turistas.
Cuestiona también que el parque no tuviera la cantidad de centros sanitarios para la
asistencia de turistas, toda vez que a su entender y contrariamente a lo que sostuvo el
juez de primera instancia, la ley 22.351 le impone esta obligación.
Luego insiste también en responsabilizar a la Administración del Parque por permitir
que se llevaran a cabo dentro del mismo, cabalgatas que no contaban con la debida
autorización, ni las condiciones de seguridad exigidas para este tipo de actividades.
IV. Para poder dar adecuada respuesta a estos planteos, resulta conveniente comenzar
por revisar la forma en que sucedieron los hechos. Según los dichos de la actora, el día 2
de febrero de 2003 llegó junto con el Sr. Juan Carlos Baratta a Junín de los Andes (Pcia.
del Neuquén) a fin de pasar sus vacaciones de verano, y luego de registrarse en la
oficina de información turística se dirigió hacia el lago Paimún y finalmente se instaló
en el Camping Piedra Mala. Indica también la actora que al día siguiente el encargado
del camping les informa que por la zona se realizan cabalgatas a la base del volcán
Lanín y así terminaron contratando al Sr. José Figueroa para realizar un paseo al día
siguiente. El día 4 a las 9:00 hs. parten desde la casa del Sr. Figueroa junto con dos
personas más; cabalgan dos horas aproximadamente por un sedero marcado con círculos
de chapa pintados de color rojo clavados en los árboles y a las 11:30 aproximadamente,
la actora se golpea la cabeza con una rama que atravesaba el sendero y cae al suelo,
quejándose de un fuerte dolor en la espalda y la cabeza. Según expresa, en algunos
momentos habría incluso perdido el conocimiento.
Producido el accidente, el guía y uno de los acompañantes de la excursión se dirigen
hasta el puesto de Gendarmería más cercano en busca de auxilio. Allí hablan con el
Sargento Primero Muñoz y este da aviso al Guarda Parque de Puerto Canoa y al hospital
del Área de Junín de los Andes. Mientras esto ocurría, la actora permanecía inmóvil en
el piso, ya que si bien los turistas que pasaban por el lugar se ofrecían a prestarles
ayuda, ninguno se animó a tocarla por miedo a que tuviera alguna lesión. A eso de las
12:00 pasó un médico quien la examinó. A las 13:30 hs. llegó el guarda parque junto
con otra persona que traían una manta y una radio. La abrigó y le dijo que ya habían
dado aviso al hospital y que vendrían a auxiliarla. Consultado por los presentes,
respecto de por qué no había traído una camilla, comentó que en el puesto de Puerto
Canoa no tenían.
Continuando con el relato de los hechos, -según la versión de la actora- a las 16:00 hs.
le avisan por radio al Guarda Parque que la ambulancia ya había llegado a la base de la
montaña y que el enfermero y el chofer comenzaban el ascenso con la camilla. Una de
las personas presentes se ofreció a ir con el caballo a buscar la camilla para hacer más
rápido y así fue que a la hora y media aproximadamente llega con la camilla y
comienzan a descender con ella hasta llegar a la ambulancia que la traslada hasta el
Hospital de Junín de Los Andes, para lo cual debe recorrer 60 km. por camino de ripio.
En términos generales, de las constancias del expediente surge con claridad que los
hechos transcurrieron más o menos de este modo, sin perjuicio de las observaciones
puntales que pueda hacer más adelante. Para completar el cuadro general de la
situación, basta señalar que desde el momento mismo del accidente hasta que la actora
arribó al hospital de Junín para su atención, transcurrieron unas 8 horas.
Como es sabido, para que exista responsabilidad civil deben darse ciertos presupuestos
básicos: que se produzca un hecho humano, es decir una acción u omisión que antecede
al daño; que se ocasione efectivamente un daño propiamente dicho, ya sea en la persona
o en su patrimonio; y, que exista relación de causalidad, que es la que permite establecer
cuál de las condiciones antecedentes que genera un resultado dañoso es su causa
adecuada.
En el caso, la actora considera que el hecho humano es la omisión del personal de la
Administración del Parque, que no mantuvo de manera adecuada el sendero por el que
transitan los visitantes. Ahora bien, dicha responsabilidad no puede surgir del mero
hecho de que la actora se golpeara con una rama y cayera del caballo. Como indiqué,
debe existir una relación de causalidad entre la supuesta omisión y la caída.
Por otra parte, es la propia actora la que debe aportar elementos que permitan crear en el
juzgador la convicción de que efectivamente el personal del Parque omitió un deber de
cuidado y mantenimiento de los senderos y que ese fue el motivo del accidente.
No existen dudas respecto de la ocurrencia del hecho dañoso y tampoco que la actora
sufrió daños que fueron su consecuencia directa, pero lamentablemente no hay en la
causa elementos que permitan corroborar ni el mal estado de los senderos y mucho
menos la relación de causalidad entre dicha circunstancia y el accidente.
Encima, por alguna razón que no surge del expediente, desiste de la prueba testimonial
respecto de los Sres. María Celeste Galli y Miguel Angel Torillo que son las personas
que participaron de la cabalgata, que no tenían vinculación con la actora y que podían
aportar datos respecto de las circunstancia de tiempo y lugar que rodearon al hecho. Por
otra parte, no se ofreció como testigo al Sr. Figueroa, que podría haber aportado
elementos respecto de las características del sendero, o de la rama. Tampoco hay fotos
del lugar o ni se ofreció una prueba pericial que permitiera tener mayores datos respecto
del estado del sendero y el peligro particular que podía implicar la existencia de una
rama.
Nótese que del propio relato de la actora surge en todo momento que por ese mismo
sendero se desplazaban otras personas a caballo, de hecho varios de ellos pararon para
brindarles ayuda, incluido un médico. Este dato respecto del movimiento a lo largo del
sendero puede corroborarse también con el informe del Guarda Parque del que surge
que durante el mes de febrero ascendieron a la base del volcán Lanín 364 personas (ver
gráfico fs. 143).
El único testimonio de alguien presente en el momento del desafortunado accidente es
el del Sr. Juan Carlos Baratta, cuya vinculación con la actora resulta ostensible. En
efecto, al momento de prestar declaración indicó ser “conocido” de la actora (ver fs.
112), pero lo cierto es que se trata de la persona que viajó de vacaciones y estaba con
ella en el camping, según surge de la propia demanda (ver fs. 15). De hecho, el Guarda
Parque interpretó que se trataba de su novio, el cual además estaba muy nervioso
después del hecho (ver informe de fs. 9 del expediente administrativo agregado por
cuerda).
Sin perjuicio de estas circunstancias que obligan a valorar con prudencia los dichos del
testigo, lo cierto es que su declaración es la única que puede aportar elementos acerca
del modo en que sucedieron los hechos. El Sr. Baratta indica que “…La excursión era
una cabalgata recorriendo el Parque Nacional por senderos señalizados y después de
aproximadamente dos horas de paseo había una pequeña loma. Anahí sube esa loma con
el caballo y después de esa loma hay una rama de gran tamaño que atravesaba el
sendero. La actora la divisa e intenta esquivarla pero la rama era de gran tamaño y
estaba a una altura baja. La rama la golpea en la cabeza a la actora y cae de espaldas al
piso…” (ver fs. 112).
En función de esta declaración pueden puntualizarse varios elementos: En primer lugar,
el testigo no dice nada respecto del supuesto mal estado del sendero, del que sólo afirma
que estaba señalizado. En segundo lugar, se refiere a la rama como un objeto de gran
tamaño observable a simple vista, a tal punto que la propia actora la pudo ver. En tercer
lugar, indica que la actora luego de ver la rama, intentó esquivarla, pero no pudo
hacerlo.
No parece que estos elementos contribuyan a dar sustento a la postura de la actora. Más
bien, lo que se advierte es que transitaban por un sendero que atraviesa la montaña en
medio de los árboles y en donde la presencia de una rama grande que lo atraviesa puede
ser considerada una presencia común en ese lugar, que puede ser vista con anticipación
y que no justifica que se la quite del lugar. Tampoco hay elementos que indiquen cómo
hicieron los restantes integrantes del paseo para no sufrir golpes similares a los de la
actora.
De hecho, no hay registro de accidentes similares en la zona conforme lo que
respondiera el Intendente del Parque Nacional frente a la pregunta efectuada por la
actora (ver fs. 268, respuesta a la octava) y tampoco del relato del Guarda Parque surge
que hubieran tenido problemas similares. Debe tenerse en cuenta que en su informe
agregado a fs. 139/144 señala que de diciembre de 2003 a abril de 2004 subieron a la
base del volcán 1867 personas. De hecho, allí se menciona que se registraron sólo dos
accidentados y una persona que no podía caminar más debido a una contractura (ver fs.
142).
Como ya adelanté, los elementos incorporados a la causa no permiten en modo alguno
tener por acreditado el extremo que pretende la actora. Estamos hablando de un paseo a
caballo en un Parque Nacional. Es decir, un ámbito de por sí agreste, lleno de flora y
fauna que el Administrador del Parque tiene la obligación de proteger y preservar, más
allá de adoptar los recaudos para mantener transitables los senderos. En este contexto,
es razonable que esté lleno de ramas y que uno debe transitar con cuidado. De hecho, el
art. 4to. de la ley 22.351 claramente establece que las áreas a conservar, “serán
mantenidas sin otras alteraciones que las necesarias para asegurar su control, la atención
del visitante y aquellas que correspondan a medidas de Defensa Nacional …”. En el
caso, nada permite inferir que no se tratara de un obstáculo común en función de las
características del lugar que la actora debió poder superar, como lo hacen permanente
las cientos de personas que circulan por el sendero.
La otra cuestión que plantea se refiere a la responsabilidad de la Administración por la
prestación del servicio de cabalgatas sin la debida autorización. Sostiene que el
argumento del juez de primera instancia de que por la extensión del parque no es
posible controlar estas actividades resulta insuficiente y que todos en la zona sabían de
estas cabalgatas.
Efectivamente en algo de esto le asiste razón a la actora. En el informe que eleva el
Guarda Parque Pirro a sus superiores frente al reclamo administrativo de la actora,
indica que “… hoy en día ninguna de las cabalgatas cuenta con el seguro
correspondiente y que hechos como el descripto pueden volver a sucederse” (ver fs. 12).
Es decir, la Administración tenía conocimiento de que este tipo de actividades se llevan
a cabo en el parque.
Ahora bien, esta circunstancia tampoco resulta suficiente para responsabilizar a la
Administración del parque si no se demuestra la relación de causalidad que existe entre
esa falta de control y la caída. Es decir, que lo que se debe poder probar es en qué
medida el hecho de que Figueroa no estuviera habilitado para llevar a cabo la cabalgata
influyó en el resultado dañoso.
Cabe recordar que, de hecho, el Sr. Figueroa no ha sido demandado en estas
actuaciones, con lo cual podría presumirse que no hay ninguna responsabilidad que
atribuirle por el desarrollo de la expedición.
Está claro que la actora puede decidir demandar a quien considere apropiado, sin que
ello pueda ser interpretado en contra de sus derechos, pero lo cierto es que tampoco hay
ningún elemento en toda la causa que permita vincular la forma en que se prestó el
servicio de cabalgata con el accidente. ¿El Sr. Figueroa no conocía el camino y los llevó
por un lugar inadecuado? ¿Se despreocupó de la seguridad de quienes lo acompañaban
durante el paseo? ¿Puso a su disposición animales que no estaban en condiciones para la
travesía? Nada de eso ha sido siquiera invocado en el expediente.
Adviértase que no se cuestiona la realización de una cabalgata que estaba prohibida, en
cuyo caso el mero hecho de permitir que se lleve a cabo podría ser suficiente para
atribuir responsabilidad, sino de una actividad normal en el parque, realizada sin
autorización. Lo cierto es que a resultas de los hechos, no se advierte en qué hubiera
modificado las cosas el tener permiso para la cabalgata, si la conducta del guía no
merece reproche alguno.
En definitiva, tampoco en este caso el reclamo puede tener favorable recepción.
V. He dejado para el final -y no por casualidad- la queja de la actora referida a la falta
de puestos suficientes para la atención sanitaria y la falta de diligencia por parte del
personal del parque en la atención posterior al accidente.
En lo que respecta a la responsabilidad por no contar con el número suficientes de
puestos sanitarios en la zona, considero que no le asiste razón, tal como lo decidiera el
juez de primera instancia.
En efecto, no podemos olvidar que estamos hablando de una superficie de 200.000
kilómetros cuadrados, aproximadamente, lo cual equivale a una superficie superior a la
de la Capital Federal.
Por otra parte, pese a los esfuerzos que hace la actora, la ley 22.351 no dice lo que ella
pretende que diga. Tal como lo indicó el juez de primera instancia, dicha normativa no
dispone la obligación de establecer centros sanitarios. Sí justifica efectuar -como ya se
indicó- alteraciones para la atención del visitante y permitir la explotación económica
vinculada al turismo con la debida autorización (art. 4to.); también autorizar a construir
edificios o instalaciones dedicadas a la atención turística; otorgar concesiones para la
atención de los servicios necesarios para la atención del público (art. 18, i), autorizar la
construcción de hoteles, hosterías, refugios, confiterías, grupos sanitarios, campings…
(art. 18, n).
Como se advierte, de la compulsa de estas normas, que son las que cita la actora en
defensa de su posición, no surge la obligación de la Administración del Parque de
establecer centros sanitarios. Por supuesto que esta conclusión no implica dejar a los
turistas y público en general librados a su suerte. De hecho, en el caso, el personal del
Parque acudió en su ayuda y adoptó las medidas necesarias para que una ambulancia la
trasladara hasta un centro de atención.
Más aún, de la lectura del informe que en su momento presentó el Guarda Parque y que
contiene varias propuestas para mejorar el servicio de atención al turista, no surge la
necesidad o conveniencia de contar con un centro sanitario, aunque si de radios, camilla
y botiquín de primeros auxilios (ver fs. 142).
Ahora bien, justamente en lo que se refiere a la necesidad de contar con una camilla
para la más rápida atención de los accidentados, es donde asiste razón a la actora en su
reclamo, porque una cosa es no tener montado un centro asistencial en la montaña y otra
muy distinta es que la oficina del Guarda Parque no tenga ni siquiera una camilla para
trasladar a un accidentado.
Justamente, si estamos en un lugar de difícil acceso, en un terreno rocoso y lleno de
árboles, lo más probable es que de producirse un accidente, no sea en un lugar al que
pueda acceder una camioneta o ambulancia, sino que sea necesario trasladarle a pie o a
caballo hasta el lugar y llevar al herido hasta un vehículo que lo traslade, como de hecho
sucedió en este caso. Nótese que en el informe del Guarda Parque se habla de la
necesidad de contar con mochilas, bolsa de dormir, carpas, linternas, que son justamente
elementos para desplazarse o permanecer en lugares a los que sólo se puede llegar a pie
o a caballo.
En este caso, considero que sí existe relación de causalidad entre la falta de una camilla
y la angustia sufrida por la actora -al menos en parte-, ya que de haber contado con este
elemento mínimo, se podría haber ahorrado tiempo en trasladarla hasta el lugar donde la
esperaba la ambulancia.
Nótese que de acuerdo a lo informado por el propio Guarda Parque, anoticiado del
accidente, se dirige en la camioneta hacia la zona, acompañado por el agente sanitario
Pailacura y por un camino secundario llegan hasta la senda y emprenden una subida a
pie que le demanda 45 minutos de marcha (ver fs. 136). Una vez que llegan al lugar y
luego de verificar el estado de la actora, deben esperar hasta que la camilla que trae la
ambulancia sea trasladada hasta el lugar. De hecho, el Guarda Parque le pidió al guía de
otra excursión que fuera a caballo a buscar la camilla para ganar tiempo y cuando la
trajo, subieron a la actora y comenzaron el descenso encontrándose con el enfermero a
mitad de camino (ver fs. 137).
Más allá de que no existan datos precisos en el expediente respecto del tiempo que
demoró cada tramo del rescate, lo cierto es que debieron esperar en el lugar
aproximadamente dos horas hasta que pudieron bajarla. De hecho, el Guarda Parque
indica que “luego de 5 horas de ocurrido el accidente lograron llegar a la ambulancia”
(ver fs. 137). Parece absolutamente claro que si directamente hubieran llegado con la
camilla, el descenso habría comenzado antes y por lo tanto antes también hubiera sido
concretado su traslado al Hospital.
En este marco, las circunstancias de tiempo, modo y lugar permiten tener por acreditada
la angustia y sufrimiento padecido por la actora como consecuencia de la demora en su
rescate. Según lo informado por el Guardia Parque, al llegar junto a la Srta. Cardigonde,
esta “yacía en el suelo con signos de hipotermia como también pérdida momentánea de
la memoria, sufriendo fuertes dolores en la espalda y vómitos constantes” (ver fs. 146).
Esta declaración se corresponde con el informe que oportunamente elevara al
Coordinador Centro Operativo Huechulafquen, en el que consigna que al llegar vieron a
la actora que “se encontraba tirada en el suelo y cubierta de ropa de abrigo, en el lugar
se encontraba su novio y otra gente que participaba de la cabalgata. Se la encontró
hipodérmica y la voluntaria Diez se encargó de controlarle los signos vitales y procedió
a revisarle los huesos. Se decidió no moverla y esperar a que llegara la ambulancia del
Hospital de Junín de Los Andes con una camilla para realizar el movimiento seguro del
accidentado” (ver fs. 11). Más adelante se agrega “la accidentada perdía constantemente
la memoria, hablando incoherencias y teniendo síntomas de fuertes dolores de cabeza y
espalda y vomitaba con frecuencia. La voluntaria Diez se encargó de mantenerla
despierta e hidratarla mientras yo trataba de mantener tranquilo al novio que se
encontraba muy nervioso”. Finalmente expone también “…Le pedí a Jorge Quilapán
quien venía guiando otra cabalgata que fuera a traer la camilla a caballo para empezar a
bajar la accidentada lo más rápido posible (ver fs. 12 expte. Administrativo agregado
por cuerda).
VI. Cabe recordar que el daño moral es la lesión en los sentimientos que determina
dolor o sufrimientos físicos, inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legítimas y,
en general, toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria. Su
traducción en dinero se debe a que no es más que el medio para enjugar, de un modo
imperfecto pero entendido subjetivamente como eficaz por el reclamante, un detrimento
que de otro modo quedaría sin resarcir. Siendo así, de lo que se trata es de reconocer
una compensación pecuniaria que haga asequibles algunas satisfacciones equivalentes al
dolor moral sufrido. En su justiprecio, ha de recurrirse a las circunstancias sociales,
económicas y familiares de la víctima y de los reclamantes, valoradas con prudencia
para evitar un enriquecimiento indebido. La reparación del daño moral debe
determinarse ponderando esencialmente la índole de los sufrimientos de quien los
padece y no mediante una proporción que la vincule con los otros daños cuya
indemnización se reclama (conf. Sala II, causa 17292/95 del 17.10.1995, entre otras).
En estas condiciones, ponderando que se trata de una joven de 26 años al momento del
accidente y que lo que debe repararse no es el daño moral ocasionado por el accidente,
sino sólo por el retraso en su atención debido a la falta de una camilla para su traslado,
por aplicación del artículo 165 del Código Procesal, propongo al acuerdo fijar por este
concepto la cantidad de $ 5.000. Es que en definitiva, no se ha probado la relación de
causalidad entre el daño material y moral sufrido por la accionante con el factor de
atribución imputado a la demandada, salvo en lo que se refiere al daño moral
configurado por la angustia padecida por la demora en su atención.
VII. De todos modos, no quiero terminar este voto sin destacar que la responsabilidad
de la demandada por el retraso en la atención -debido a la falta de implementos-, no
implica reproche alguno a quienes participaron del rescate, quienes, no tengo dudas,
hicieron todo lo que estuvo a su alcance para socorrer del mejor y más rápido modo
posible a la persona accidentada. De hecho el guarda parque ya había alertado a las
autoridades del Parque respecto de la falta de materiales, e incluso les había
acompañado una propuesta de mejora del servicio sin mayores costos.
Lamentablemente, la única respuesta que obtuvo fue que sus propuestas eran muy
interesantes, pero “no debemos cometer el error de tomar determinaciones en forma
aislada, sino hacer participar a todas las personas que creamos necesarias para que las
medidas adoptadas sean fundamentalmente un consenso y en un espacio donde los
participantes sean los más experimentados posibles (ver fs. 144vta.). Sin duda, mientras
todo eso se llevaba a cabo, nada impedía proveerle de una simple camilla (ver fs. 146).
VIII. Toda vez que en oportunidad de interponer la demanda, se solicitó la fijación de
los correspondientes intereses sobre el monto de la condena (ver fs. 18 vta.), dichos
accesorios comenzarán a correr desde la fecha del accidente, es decir el 4 de febrero de
2003, que es el momento en que el daño que aquí se admite quedó configurado como
daño definitivo (conf. arg. causa 3.387/96 del 05.07.2005 y sus citas, causa Nº 7.202/04
del 28-8-2007). En cuanto a la tasa, corresponde aplicar la que es común en el fuero, es
decir la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina, en sus operaciones de
descuento a 30 días plazo vencido, desde el 04-2-2003, hasta su efectivo pago.
XIV. Por los fundamentos expuestos, voto por que se modifique parcialmente el
pronunciamiento apelado con el siguiente alcance: condenar a la demandada, Estado
Nacional -Secretaría de Turismo- y la Administración de Parques Nacionales, a pagar a
la actora la suma de $ 5.000 en concepto de daño moral, por la demora en brindarle una
adecuada atención como consecuencia del accidente sufrido.
Dicha suma devengará intereses desde el momento del hecho (4 de febrero de 2003),
hasta su efectivo pago, calculados de acuerdo a la tasa activa que cobra el Banco de la
Nación Argentina, en sus operaciones de descuento a 30 días plazo vencido.
En atención al modo en que se resuelve la cuestión y que el reclamo principal ha sido
desestimado, las costas de ambas instancias se imponen en un 80% a la parte actora y el
20% restante a la demandada (arts. 68, primera parte y 71 del Código Procesal).
Así voto.
El Dr. Antelo dijo:
I. Adhiero al voto de la doctora Graciela Medina del considerando I al IV, ambos
inclusive, y comparto su opinión sobre el rechazo de la queja relativa a la falta de puesto
sanitario en la zona (considerando V, párrafos primero al sexto). En cambio discrepo de
ella en cuanto a las conclusiones que extrae a partir del considerando V, séptimo
párrafo, en adelante, concernientes al obrar negligente del demandado por no contar con
una camilla “para la más rápida atención de los accidentados” (consid. y párr. cit.).
Empezaré por señalar que los contundentes argumentos del doctor Carbone no se ven
puestos en crisis por el recurso de la demandante (art. 265 del Código Procesal). En
particular ésta no se hace cargo del principal de ellos expuesto en los términos
siguientes: “Está fuera de discusión que la señorita Cardigonde el 4-II-2003 a eso de las
nueve en compañía de tres personas y conducidas por un guía, inició una cabalgata con
inicio en la vivienda del guía -José Figueroa- próxima al lago Paimún y con destino a la
base del volcán Lanín. Siendo aproximadamente las 11.30 la nombrada dio con su
cabeza contra una gruesa rama de un árbol que atravesaba el sendero por el que se
desplazaba: el golpe la desmontó y dio con ella en tierra. Resulta claro que la demanda
no apunta al árbol, y mal podría hacerlo, desde que si bien se trata de un ser vivo, es
estático. Por lo que no se puede afirmar seriamente que se trate de una cosa riesgosa y a
la que no se le ha atribuído vicio alguno: lo que lleva a descartar que sea el golpe -del
que la única responsable es la amazona- sea (sic) el hecho ilícito en cuya virtud se
demanda en autos” (considerando I, primer párrafo, fs. 287 vta., el subrayado me
pertenece).
En ninguna parte del escrito de fs. 306/311 se desvirtúa ese fundamento que hace a la
propia culpa de la víctima en el evento (art. 1.111 del Código Civil) y, por ende, a la
exención de responsabilidad del Estado Nacional por todas aquellas consecuencias
inmediatas y necesarias derivadas de aquél (arts. 520 y 901 del Código Civil).
Por cierto que entre dichas consecuencias se encuentra la espera para ser atendida en un
medio tan agreste como el que corresponde a ese parque nacional (ver expediente nº
000127 de la Administración Nacional de Parques, que tengo a la vista, fs. 1/3, fs. 9/10
y fs. 11/12, entre otras). Sobre este aspecto se expidió el a quo así: “el evento dañoso no
ocurrió en Corrientes y Florida, sino en un remoto paraje del parque nacional Lanín de
muy difícil acceso” (considerando II, segundo párrafo, fs. 288).
Cuando se le puede imputar materialmente el hecho desencadenante del daño al propio
damnificado (en el caso, el “choque” con la rama) le incumbe a éste demostrar que no
cabe formularle ninguna imputación jurídica (art. 377 del Código Procesal). Y debo
decir que en este caso, ese extremo no fue cumplido por la interesada. Por lo demás,
tampoco está probado que la asistencia médica haya sido, teniendo en cuenta las
circunstancias, tardía o deficiente (art. 512 del Código Civil).
Lo expuesto hasta aquí conduce a la confirmación del fallo (art. 265 del Código
Procesal).
II. Más allá de la falta de crítica concreta y razonada del fallo, creo necesario agregar
algunas observaciones respecto de la falta de camilla para asistir a los accidentados
sobre cuya base se admite parcialmente el reclamo en el voto precedente.
Lo cierto es que la pretensión no se basó en esa circunstancia (art. 277 del Código
Procesal) sino en la falta de servicio de la Administración de Parques Nacionales al no
controlar la actividad de las personas que ofrecían cabalgatas dentro del área que cae
bajo su jurisdicción (fs. 17vta./18).
Concretamente se le imputó al organismo demandado “1.- Ejercer …el poder de policía
en forma irregular. 2.- No preservar la seguridad física de las personas a su cuidado. 3.Responder la Administración por los hechos de sus dependientes. 4.- No cumplir con su
deber de preservar la seguridad”, esto último por la demora en ser auxiliada (fs. 18vta.).
Pasando por alto esta mutación del reclamo (ver expresión de agravios, fs. 310, séptimo
párrafo y fs. 310 vta., primer párrafo), no hay relación de causalidad entre la “angustia y
sufrimiento” padecido por la actora y la falta de una camilla (voto cit., considerando V
párrafo undécimo), tal como lo pondré de resalto a continuación.
Como acertadamente señala el magistrado de primera instancia, la versión de la actora
en cuanto a que transcurrieron nueve horas entre el accidente y su traslado al hospital de
Junín de los Andes -de las 11:30hs. a las 20:30hs- queda desvirtuada por la historia
clínica labrada en ese nosocomio que registra el ingreso de la paciente en más de una
hora antes (a las 19:15, ver fs. 189 y considerando II, tercer párrafo, de la sentencia, fs.
288). Como quiera que sea, propongo reconstruir mentalmente la sucesión de hechos
asumiendo que hubiera habido camilla y tomando por cierto el relato de la apelante.
La cabalgata empezó a las 9:00 horas en la vivienda del señor Figueroa, que no se sabe
a cuánto queda de Puerto Canoa. A las 11:30 horas la señorita Cardigonde se golpeó
con la rama del árbol y cayó. Uno de los presentes, siempre estando a los dichos de la
demandante, el señor Miguel Angel Torello, “fue hasta la Gendarmería en busca de
auxilio”, lo que importó desandar el sendero por donde habían venido (escrito de
demanda, fs. 15, segundo párrafo y fs. 1/1vta. del expte. administrativo nº 000127 cit.).
A las 13:30 horas llegó el guardaparque Pierro acompañado de una mujer y del agente
sanitario Jaime Pailacura, con una frazada y una radio. Nadie se atrevió a mover a la
señora Cardigonde porque “temieron que estuviera fracturada” (fs. 1 vta. primer párrafo
del expte. adm.). A pesar de que la ambulancia llegó a las 16:00 horas, la camilla que
traía fue subida recién a las 17:30 horas. Al lugar se podía llegar a caballo mas no con
vehículo porque estaba después del último cruce con el arroyo Ruculeufú (ver informe
del guardaparque Pierro, fs. 9/10 del expte. ref.). Sólo una vez que llegó el enfermero se
movió a la paciente colocándola en la camilla (conf. inf. cit.).
De lo expuesto se puede inferir que, si hubiera existido camilla, habrían demorado por
lo menos dos horas en llevarla al lugar de difícil acceso donde se hallaba la apelante esto hace las 13:30 horas-. Pero como cualquiera sabe, no es aconsejable movilizar al
accidentado sin contar con la asistencia de enfermeros o médicos. Tal prevención fue,
como dije, llevada a la práctica. Quiere decir que, con camilla o sin ella, se habría tenido
que esperar al arribo de la ambulancia con el personal técnico competente para el
traslado de la damnificada para establecer el consabido deslinde de responsabilidades en
este tipo de situaciones. Ello ocurrió, según la demandante, a las 17:30 (en realidad a las
16:00 horas llegó al pie del volcán). Entonces, no puede juzgarse que “si directamente
hubieran llegado con la camilla, el descenso habría comenzado antes” (considerando V,
considerando undécimo del voto precedente).
Aún más. Si en la hipótesis que imagino el personal de la accionada se hubiera decidido
-a pesar de todo- por el descenso de la señorita Cardigonde en la camilla, habría llegado
antes de las 15:00 horas al pie del volcán. Eso deja a la víctima con una hora de espera
hasta la llegada de la ambulancia. Y, como ya se explicó, no fue demostrado lo más
importante: que el tiempo que se tomó el personal del hospital en arribar fuera excesivo
en el contexto geográfico indicado.
Por ende, condenar a la Administración Nacional de Parques por no contar con una
camilla equivale a hacerlo responsable por no haber adoptado una medida irrelevante
para evitar el perjuicio.
Ha de verse en esta conclusión la aplicación de principios generales en materia de
responsabilidad civil, específicamente, aquél que atañe a la relación de causalidad entre
la conducta calificada como antijurídica y el daño sufrido por la víctima.
Según nuestra ley, hay conexión causal entre un acto y un resultado cuando el primero
ha contribuido, de hecho, a producir el segundo y, además, debía normalmente
producirlo de acuerdo con el orden natural y ordinario de las cosas (art. 901 del Código
Civil y Orgaz, Alfredo, “El daño resarcible”; Marcos Lerner Editora Córdoba, 1992,
pág. 59).
El padecimiento de la señorita Cardigonde encuentra su razón de ser, ante todo, en las
lesiones producidas por la caída; también en lo aislado del lugar y en la naturaleza del
terreno, rocoso, irregular, con pendientes y lleno de árboles (conf. considerando V, del
voto cit.), todo lo cual dificultaba considerablemente las tareas de auxilio. El tiempo que
el enfermero tardó en llegar tiene directa correspondencia con tales limitaciones que
ningún visitante puede desconocer. Ello explica que este tipo de excursiones se
denomine “turismo de aventura” ya que las condiciones en que se llevan a cabo
implican la reducción del marco de referencia asistencial que brinda la urbe. La
“aventura” se supone que la viva, justamente, el turista, porque para el baqueano que
nació y se crió en ese medio, éste viene a representar el mismo riesgo que para el
citadino caminar por el medio de una avenida céntrica. Y tal vez menos.
Por ello, juzgo que el fallo debe ser confirmado, con costas a la vencida (art. 68, primera
parte, del Código Procesal).
Así voto.
El Dr. Recondo adhiere al voto del Dr. Antelo.
Con lo que terminó el acto firmando los Señores Vocales por ante mí que doy fe. Fdo.:
Graciela Medina - Guillermo Alberto Antelo - Ricardo Gustavo Recondo. Es copia fiel
del original que obra en el T ° 4, Registro N ° 207, del Libro de Acuerdos de la Sala III
de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal.
Buenos Aires, 10 de septiembre de 2009.
Y VISTO: lo deliberado y las conclusiones a las que se arriba en el Acuerdo
precedente, el Tribunal RESUELVE: confirmar la sentencia recurrida, con costas a la
vencida (art. 68 del Código Procesal).
Corresponde ahora considerar los recursos de apelación interpuestos a fs. 291, 293, 295
y 298 (concedidos a fs. 292, 294, 296 y 299) contra las regulaciones de honorarios
dispuestas en el fallo.
La parte actora solicita la disminución de los honorarios regulados a favor de las
profesionales que intervinieron por la demandada, Dras. Martha Arias Cuenca, Adriana
Beatriz Villani y Luciana Carolina Mazzoni, y los del perito médico, Dr. Juan José
Santa Cruz (ver fs. 291). La letrada apoderada de esta parte, la Dra. Dora Beatriz
Guarnaccia, apela por bajos sus honorarios (ver fs. 295).
Por su parte, la dirección letrada de la parte demandada, ejercida por las Dras. Cuenca,
Villani y Mazoni, requiere la elevación de los emolumentos que les fueron otorgados
(ver fs. 293).
Finalmente, el perito médico Dr. Juan José Santa Cruz, solicita la elevación de sus
honorarios (ver fs. 298).
Por tratarse de una hipótesis de rechazo de la acción, la Cámara ha resuelto
repetidamente que si bien como principio se debe tener en consideración el monto
reclamado en la demanda (conf. CNFed., en Pleno “Ford Motor S.A. c/ Gobierno
Nacional” del 7/9/76), tal doctrina no es aplicable a los procesos por daños en los que la
estimación responde a un criterio discrecional del demandante. En tales supuestos, la
Sala ha resuelto adoptar como base la suma por la que razonablemente habría de
prosperar la demanda (causa 1263 del 9/10/90, 886 del 3/7/91, 1027 del 10/5/95,
1458/91 del 20/2/96, entre muchas otras). Por lo demás, el monto reclamado no es ni
puede ser la única base computable para efectuar una regulación de honorarios (CS
Fallos 241:202, 257:143, entre otros), puesto que se debe también adecuar al mérito, a
la extensión, a la naturaleza y a la importancia de la labor profesional realizada, como lo
pone de manifiesto el precepto del art. 6 de la Ley de Arancel, incisos b, c, d y f (conf.
Sala I, causa 3122/94 del 8/3/2001).
En estas condiciones y teniendo en cuenta las pautas indicadas, se reducen los
honorarios de las Dras. Martha Arias Cuenca, Adriana Beatriz Villani y Luciana
Carolina Mazzoni, a las sumas de pesos OCHO MIL QUINIENTOS SESENTA
($8.560), pesos DOS MIL NOVECIENTOS ($2.900) y pesos DOS MIL
OCHOCIENTOS CUARENTA ($2.840), respectivamente (arts. 6, 7, 9, 37 y 38 del
Código Procesal). En el mismo sentido, se reducen los honorarios del perito médico Dr.
Juan José Santa Cruz a la suma de pesos CUATRO MIL QUINIENTOS ($ 4.500). En
lo que respecta a los honorarios de la Dra. Guarnaccia, teniendo en cuenta los límites
del recurso, se los confirma.
Por los trabajos de Alzada, se regulan los honorarios de Dra. Dora Beatriz Guarnaccia
en la suma de pesos UN MIL SETECIENTOS CINCUENTA ($1.750) y los de las Dras.
Adriana Villani y Luciana Carolina Masón, en las de pesos OCHOCIENTOS
VEINTICINCO ($825) y pesos DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA ($2.750),
respectivamente (art. 14 de la ley de arancel).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Graciela Medina - Guillermo Alberto Antelo - Ricardo Gustavo Recondo.
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Daños y perjuicios. Responsabilidad del Estado. Daños en el