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Citar Lexis Nº 0003/014962
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Autor:
Fuente:
Doctrina
Los daños y perjuicios derivados de la falta de reconocimiento voluntario del hijo
Famá, María V.
SJA 19/5/2010
HURTO
"La identidad personal consiste en la posesión de ciertos recuerdos que nunca se olvidan". Jorge L.
Borges
SUMARIO:
I. Responsabilidad civil: nociones genéricas: a) Concepto; b) Sistemas de responsabilidad civil; c)
Elementos de la responsabilidad civil: 1. Hecho antijurídico o antijuridicidad; 2. Factor de atribución
de la responsabilidad; 3. El daño; 4. La relación de causalidad.- II. Los daños y perjuicios en el
Derecho de Familia: a) ¿Derecho de Daños versus Derecho de Familia?; b) Carácter de la
responsabilidad derivada del Derecho de Familia; c) La atribución de responsabilidad en las
relaciones de familia.- III. Los daños y perjuicios en la filiación: a) Evolución doctrinaria y
jurisprudencial; b) Elementos de la responsabilidad: 1. Hecho antijurídico; 2. Factor de atribución
de la responsabilidad; 3. El daño; 4. La relación de causalidad adecuada entre el daño y el
comportamiento antijurídico.- IV. Daño moral por la omisión voluntaria del reconocimiento del hijo:
a) El resarcimiento por daño moral: consideraciones genéricas: 1. Conceptualización del daño
moral; 2. Naturaleza jurídica del daño moral; 3. Intereses extrapatrimoniales o derechos
fundamentales susceptibles de daño moral; 4. Alcances del daño moral por la omisión voluntaria
del reconocimiento; b) Legitimación del hijo: 1. La acción del hijo como damnificado directo, por sí
o por sus representantes; 2. El hijo de corta edad y el incapaz declarado; c) Prueba del daño: 1.
Hacia una presunción iuris et de iure; 2. La prueba del factor de atribución subjetivo; d) Eximentes
o atenuantes de la responsabilidad: 1. Las eximentes de la responsabilidad civil; 2. Supuestos
aceptados; 3. Supuestos controvertidos; e) Cuantificación del daño moral; f) Legitimación de la
madre.- V. Daño material por la falta de reconocimiento: a) El daño material: algunas precisiones
en torno del daño emergente, el lucro cesante y la pérdida de chance; b) El daño material en la
filiación: 1. Consideraciones genéricas; 2. El daño material del hijo; 3. El daño material de la
madre; c) Legitimación del hijo; d) Legitimación de la madre; e) Prueba; f) Cuantificación del daño
material.- VI. Daño psicológico por la falta de reconocimiento: a) El resarcimiento por daño
psicológico: consideraciones genéricas; b) Acerca de su naturaleza jurídica; c) La distinción con el
daño moral; d) El daño psicológico en la filiación; e) Legitimación del hijo; f) Legitimación de la
madre; g) Prueba; h) Cuantificación del daño psicológico.- VII. Palabras de cierre
I. RESPONSABILIDAD CIVIL: NOCIONES GENÉRICAS
a) Concepto
Señala Bustamante Alsina que "responder" significa dar cada uno cuenta de sus actos. La conducta
de las personas se traduce en actos unilaterales o bilaterales que, a su vez, producen la
modificación del mundo exterior. La alteración unilateral de las circunstancias que forman el
entorno de los demás puede ser favorable al interés individual o colectivo, o bien puede ser
contrario a éstos. Cuando la alteración ocasionada por acto unilateral constituye la violación de un
deber jurídico, y menoscabándose el interés ajeno se invade la órbita de actuación de otro, se
produce en el sujeto pasivo del acto una acción desfavorable que se traduce en una insatisfacción.
En consecuencia, el autor de esta alteración se halla frente a la víctima en actitud de dar respuesta
a la perentoria exigencia de ésta
(1) .
De lo dicho resulta que la responsabilidad civil comporta siempre un deber de dar cuenta a otro del
daño que se le ha causado. Así, en sentido estricto, se dice "responsable" a quien, por no haber
cumplido, se le reclama indemnización, de modo que la responsabilidad implica el deber de reparar
el daño jurídicamente atribuible causado por el incumplimiento
(2) .
b) Sistemas de responsabilidad civil
Tradicionalmente se ha distinguido entre dos ámbitos u órbitas de la responsabilidad civil: la
contractual y la extracontractual o aquiliana. Si bien desde hace más de un siglo ya, y con más
fervor que nunca en la actualidad, esta tendencia dual ha venido perdiendo terreno (3) , lo cierto
es que se encuentra vigente en nuestro ordenamiento civil, de modo que resulta útil distinguir
ambos sistemas, sin entrar a conceptualizar sus diferencias específicas, cuestión que excede el
marco de este trabajo.
Basta aquí con decir que mientras que la responsabilidad extracontractual es la emergente de un
acto ilícito, la responsabilidad contractual es la nacida del incumplimiento de una obligación
(4) .
La primera tiene su origen en el deber de no dañar (naeminem laedere, o alterum nom laedere) al
cual se encuentra sometido el hombre por la sola circunstancia de vivir en sociedad. Este deber de
no dañar es genérico y se aplica a las relaciones entre los sujetos de derecho, con independencia
de que hubieran estipulado las pautas de sus conductas recíprocas, de modo que su violación
genera responsabilidad (5) . El célebre principio del naeminem laedere ha sobrevivido a siglos de
evolución jurídica y se ha fortalecido con el paso del tiempo. En nuestro derecho positivo ha sido
Ver Texto , CN y 1077 Ver Texto , 1078 Ver Texto y 1109 Ver
Texto , CCiv., que hacen referencia a la responsabilidad derivada de los hechos ilícitos (6) .
receptado por los arts. 19
Por el contrario, la responsabilidad contractual surge de aquellos supuestos en que las partes
recortan su conducta a través del juego de la voluntad proyectada como acto jurídico contractual.
En estos casos los sujetos anudan el albedrío, generando obligaciones, también susceptibles de
incumplimiento. En este ámbito se ubica entonces la responsabilidad por el incumplimiento de las
obligaciones que tienen fuente en un acto lícito. En general, se trata de las nacidas de un contrato,
aunque también, por analogía, y en cuanto sean compatibles, se aplican los mismos preceptos para
los actos unilaterales de contenido patrimonial (por ej., las obligaciones emergentes de una
declaración unilateral de voluntad), los cuasicontratos (por ej., la gestión de negocios), etc
(7) .
c) Elementos de la responsabilidad civil
De acuerdo con las normas que gobiernan la responsabilidad civil, el principio general de la
procedencia de la reparación del daño causado a la víctima es que se demuestren ciertos requisitos
propios de la materia y comunes para la esfera contractual y extracontractual, a saber: i) el hecho
antijurídico o antijuridicidad; ii) el factor de atribución de la responsabilidad; iii) el daño; y iv) la
relación de causalidad adecuada entre el daño y el comportamiento antijurídico.
1.- Hecho antijurídico o antijuridicidad
El hecho antijurídico consiste en el incumplimiento objetivo o material de un deber u obligación
legal, sea mediante el incumplimiento de la palabra empeñada en un contrato o de la violación del
deber genérico de no dañar. En efecto, "un hecho se dice antijurídico o jurídicamente ilícito cuando
es contrario al derecho"
(8) .
En materia de responsabilidad aquiliana, la antijuridicidad como elemento o presupuesto de la
misma surge de lo normado por el art. 1066 Ver Texto , CCiv., en cuanto dispone: "Ningún acto
voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias,
municipales o reglamentos de policía; y a ningún acto ilícito se le podrá aplicar pena o sanción de
este Código, si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto". Como puede
observarse, la norma exige una expresa prohibición legal siguiendo el principio nulla poena sine
lege y el principio de reserva emergente del art. 19 Ver Texto , Carta Magna; aunque el
concepto de ley está tomado en sentido amplio o material, y no en el estricto de ley por su forma
(9) . Como
luego veremos, esta exigencia ha sido precisamente uno de los argumentos utilizados
por quienes originalmente se resistían a la admisibilidad de la responsabilidad por la falta de
reconocimiento del hijo.
2.- Factor de atribución de la responsabilidad
El factor de atribución de responsabilidad es una razón suficiente para asignar el deber de reparar
al sujeto sindicado como deudor
(10) . Tal factor de atribución puede ser subjetivo u objetivo.
En el ámbito subjetivo el factor de atribución de responsabilidad está ligado a la imputabilidad.
"Imputar" implica atribuir a una persona la autoría de un hecho y sus consecuencias, de modo que
la expresión "imputabilidad" se refiere a la autoría moral de un hecho que supone un
comportamiento humano voluntario -llevado a cabo con discernimiento, intención y libertad (arts.
Ver Texto , CCiv.)de valor acerca de la conducta (11) .
807
Ver Texto
y 900
al que se le asigna un resultado mediante un juicio
La imputabilidad subjetiva que desencadena la responsabilidad se funda en la culpabilidad,
elemento esencial de la responsabilidad subjetiva. La culpabilidad importa un factor psíquico o una
situación psicológica del sujeto que se traduce en la omisión de cierta actitud que el derecho
impone a la conducta social
(12) , en sus dos variantes: culpa o dolo.
Señala Mosset Iturraspe que la culpa "consiste en la omisión de la diligencia exigible al agente; en
la conducta contraria al deber de prevenir las consecuencias previsibles del hecho propio; la
impericia, negligencia o imprudencia que impide conducirse de acuerdo con el deber de respetar las
disposiciones jurídicas"
(13)
. En nuestro Código Civil la noción de culpa ha sido expresada en el
art. 512 Ver Texto , en tanto establece que "La culpa del deudor en el cumplimiento de la
obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación,
y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar".
En la época clásica del derecho romano se establecía un sistema de apreciación de las culpas que
consistía en graduarlas según diversos tipos de comparación, y asignarlas de acuerdo con el interés
o provecho del deudor en la ejecución del contrato (14) . En estos términos se distinguían tres
especies de culpa: a) culpa grave, que consistía en no comprender lo que cualquiera habría
comprendido, e implicaba una enorme desaprensión; b) culpa leve, con sus dos versiones: i) culpa
leve en abstracto (que tomaba como modelo al buen padre de familia) y ii) culpa leve en concreto
(cuyo paradigma era la diligencia del propio deudor en sus demás relaciones); y c) culpa levísima,
que tomaba como arquetipo a un superhombre, de manera que la más mínima desatención
significaba una actitud culposa
(15)
. Si bien en la actualidad esta gradualidad de la culpa ha
desaparecido de la casi totalidad de los ordenamientos del mundo (16) , su mención en esta
trabajo se justifica por cuanto esta clasificación ha sido remozada por gran parte de la doctrina al
hacer referencia a la responsabilidad en materia de derecho de familia. De todos modos, cabe
recordar que nuestro Código Civil ha adoptado un criterio concreto o subjetivo, según el cual la
culpa se aprecia con relación al sujeto mismo y sin comparación con ningún tipo abstracto,
atendiéndose sólo a sus condiciones personales y demás circunstancias de tiempo y lugar
según se desprende de los arts. 512
Ver Texto y 902 Ver Texto (18) .
(17)
,
Por su parte, el dolo como elemento subjetivo de la responsabilidad civil consiste, en el ámbito
contractual (del que se ocupan los arts. 506
Ver Texto
y 507
Ver Texto , CCiv., aunque sin
hacerlo (19) , y en el ámbito
definirlo), en la deliberada intención de no cumplir pudiendo
extracontractual, en "el acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los
derechos de otro" (art. 1072 Ver Texto , CCiv.). El dolo, a su vez, puede clasificarse en: a)
directo, cuando existe la voluntad concreta de dañar; y b) indirecto o eventual, cuando el sujeto no
tiene la voluntad concreta de dañar pero no descarta que pueda producirse el daño, y a pesar de
ello, continúa adelante
(20) .
En fin, en la esfera objetiva, se distingue la imputabilidad de la atribución, que alude a una relación
puramente legal que con sentido objetivo, de modo que liga a una causa un cierto resultado, para
imponer una responsabilidad especial con miras a amparar a la víctima de un daño (21) . Los
factores objetivos de atribución de la responsabilidad son el riesgo, la equidad, las obligaciones
legales de seguridad o garantía, etc.
3.- El daño
El daño es inherente a la obligación de resarcir: no hay responsabilidad jurídica si no hay daño.
Así, se lo ha definido como el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento
determinado sufre una persona o un grupo de personas, ya sea en sus bienes vitales naturales, en
su propiedad o en su patrimonio (22) . En este sentido, el art. 1068 Ver Texto , CCiv. reza:
"Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o
directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su
persona o a sus derechos o facultades".
Ahora bien, el término "daño" es apto para designar todo menoscabo patrimonial, e, incluso,
extrapatrimonial. En efecto, no todo daño es perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria; sin
embargo, desde la respuesta que puede proporcionar el derecho civil, todo daño se resarce
pecuniariamente. Cuando el daño consiste en un perjuicio apreciable en el patrimonio del
damnificado (daño patrimonial), el resarcimiento trata de recomponer o compensar los bienes
dañados o destruidos, o su valor, de modo que la indemnización cumple una función compensatoria
(o de equivalencia). Cuando el daño consiste en la lesión o menoscabo a la integridad psicofísica,
espiritual y social, a las proyecciones existenciales de la persona misma, tal daño compromete un
interés no patrimonial del interesado (daño moral), de modo que el resarcimiento o indemnización
en dinero cumple una función satisfactiva que se cuantifica en relación con la entidad que
objetivamente se reconoce al interés del lesionado, a su posición social, etc.
(23) .
A su vez, el daño patrimonial comprende el daño emergente (pérdida sufrida) y el lucro cesante
(ganancia dejada de percibir o privación de un enriquecimiento patrimonial de la víctima); y puede
ser un daño actual, es decir, un menoscabo o perjuicio ya operado y subsistente en el patrimonio
del damnificado al momento de la sentencia, o un daño futuro, o sea, aquel que todavía no se ha
producido pero que ciertamente acaecerá luego de la sentencia (24) . Dentro de esta última
categoría se ha incluido la pérdida de chance, a la que haré referencia en el pto. VI de este trabajo.
En fin, en el marco de esta sintética clasificación, el daño puede ser también: a) inmediato, cuando
deriva del incumplimiento en sí mismo, es decir, aquel del cual el incumplimiento es la causa
próxima; b) mediato, o sea, el que resulta "solamente de la conexión de un hecho con un
acontecimiento distinto" (art. 901
Ver Texto
, CCiv.); y c) remoto, el que tiene una conexión
más lejana que ésta con el hecho generador (25) . Pero, además, el daño puede ser directo,
cuando ha inferido inmediatamente un menoscabo o perjuicio en el patrimonio de la víctima, o
indirecto, si se ha inferido a bienes jurídicos extrapatrimoniales -derechos de la personalidad- que
en forma mediata se traducen en perjuicios o pérdidas patrimoniales
(26) .
Ahora bien, no todos los daños son reparables; sólo algunos alcanzan entidad suficiente para que
jurídicamente constituyan sustento de un reclamo. Existen, por tanto, requisitos del daño
resarcible que pueden sintetizarse en los siguientes:
i) El primer requisito para que un daño deba ser indemnizado es la certidumbre o certeza. La
certidumbre del daño se refiere a su existencia, y no a su actualidad o a su monto (27) . La
doctrina y la jurisprudencia traducen este requisito como efectividad del daño: el daño debe ser
real y efectivo, no meramente conjetural o hipotético
(28)
. Es decir, el daño debe ser cierto,
entendido como aquel que debe resultar con suficiente probabilidad del incumplimiento (29) . El
daño cierto supone la existencia real o, al menos, la probabilidad suficiente de una existencia
futura
(30) .
ii) En segundo término, el daño debe ser subsistente y no haber sido ya reparado; o sea, el daño
no debe haber desaparecido en el momento en que debe ser resarcido. Ello, sin perjuicio de que
habiendo sido materialmente reparado el daño, es jurídicamente subsistente 1) si lo reparó la
propia víctima o 2) si lo reparó un tercero
(31) .
iii) El daño debe ser propio o personal del demandante, esto es, debe haberlo sufrido o ser posible
destinatario de una acción futura de quien lo recibió directamente. Nadie puede pretender ser
indemnizado por un daño sufrido por otro, aunque derive éste del mismo acto ilícito que perjudicó
a aquél
(32) .
iv) El daño debe afectar un interés legítimo del damnificado. En efecto, la lesión de un interés
cualquiera no es suficiente para legitimar el daño resarcible: el interés debe ser tutelado por la ley,
siendo insuficiente la existencia de un interés de hecho y resultando obviamente insusceptible de
reparación un interés contrario a derecho o ilícito. El derecho sólo protege ciertos intereses,
jurídicamente valiosos, cuya salvaguarda le preocupa y están íntimamente conectados con sus
propios fines
(33) .
v) El daño debe reconocer causa relevante en el hecho imputable al responsable, cuestión que será
considerada en el punto siguiente.
4.- La relación de causalidad
No basta, desde luego, con haber sufrido un daño para que esto sea suficiente título de la
respectiva indemnización. Es menester establecer el nexo o relación de causalidad entre ese efecto
dañoso y el hecho que suscita la responsabilidad en cuestión, en cuanto este hecho sea el factor
por cuyo influjo ocurrió aquel daño
(34) .
Para la doctrina mayoritaria sólo son resarcibles los daños que se hallan en cierta relación de
causalidad jurídicamente relevante (35) . Ello quiere decir que debe existir una relación entre el
hecho (el incumplimiento) y los resultados que de él derivan, porque no todas las derivaciones de
un hecho son atribuibles al sujeto.
Sin entrar a considerar en el acotado marco de este trabajo las diversas teorías esbozadas en torno
de la relación de causalidad entre el hecho antijurídico y el daño, debe destacarse que para la tesis
de la causalidad adecuada (prevaleciente entre nuestros doctrinarios tras la reforma introducida al
art. 906 Ver Texto , CCiv. por la ley 17711 Ver Texto ) la relación de causalidad
jurídicamente relevante es aquella que existe entre el daño ocasionado y el antecedente que
normalmente lo produce, conforme al curso natural y ordinario de los acontecimientos
(36) .
II. LOS DAÑOS Y PERJUICIOS EN EL DERECHO DE FAMILIA
a) ¿Derecho de Daños versus Derecho de Familia?
De ser un derecho acotado y "encerrado", el derecho de daños ha ido corriendo sus fronteras en
las últimas décadas para impregnar buena parte de todo el derecho privado (37) . Este fenómeno
de penetración no ha sido ajeno al derecho de familia, suscitando entre sus doctrinarios un arduo
debate y generando posturas contrarias y aun extremas, desde quienes han afirmado que el
derecho de familia excluye la posibilidad de aplicar dentro de su campo de acción la normativa de
la responsabilidad civil, hasta quienes creen que sus disposiciones deben aplicarse sin restricciones.
Así, desde una perspectiva tradicional, aquí y en el mundo, se ha sostenido que el derecho de
daños resultaba ajeno al derecho de familia, invocándose los intereses superiores presentes en la
organización familiar, la defensa de su estabilidad y la jerarquización de la estructura familiar como
contrarios a los principios de la responsabilidad civil
(38) .
Es por ello que algunos autores han observado que las reglas generales no devienen
necesariamente aplicables para todos los supuestos de daños sufridos por un integrante de la
familia, y que ciertos perjuicios no serían susceptibles de reparación pecuniaria alguna. En este
sentido, se ha dicho que la particularidad de esta rama del derecho existe incontrovertiblemente,
por razón de su naturaleza específica, por la diferencia de las instituciones vitales que rigen la
convivencia del núcleo y por sus efectos exclusivos y propios
(39) .
La especialidad del derecho de familia como fundamento de la tesis que niega la aplicabilidad de las
normas generales de la responsabilidad civil ha sido expuesta con claridad por Di Lella. Este autor
admite que, a primera vista, parece evidente la existencia de un marco legal a los fines de aplicar
las normas que rigen las relaciones extracontractuales, como consecuencia de un principio general
del derecho: el naeminem laedere. Sin embargo, señala que el derecho de familia no debe
confundirse con los derechos de contenido principalmente patrimonial, siendo necesario mantener
"el rango superior de las relaciones familiares puras u organizadoras de la familia por sobre las
relaciones jurídicas reguladoras de los efectos pecuniarios de dicha organización"
(40) .
Esta tendencia negatoria ha comenzado a revertirse en los últimos tiempos al emerger la
protección de los derechos individuales de las personas en el seno de la familia y al potenciarse la
autonomía privada en la configuración de las relaciones conyugales y parentales. En este sentido,
señala Kemelmajer de Carlucci que "la familia de nuestros días no es centro de producción sino de
consumo; si se trabaja comunitariamente, se organiza en forma de empresa. El principio de
autoridad ha sido reemplazado, en la órbita de las relaciones conyugales, por el de igualdad; los
`derechos' de la patria potestad han sido sustituidos por los deberes-potestades de la llamada
`autoridad de los padres'" (41) . El paso de la familia patriarcal a la familia nuclear y la idea de
iniquidad que supone dejar un daño sin reparación han hecho no sólo que se cuestione la aplicación
de las normas de responsabilidad al campo de las relaciones familiares, sino que incluso se
considere como agravante el hecho de que los daños se produzcan en la esfera de la familia (42)
. Y ello, en tanto se ha reconocido que en dicho ámbito mayor es el deber de obrar con prudencia y
pleno conocimiento de las cosas y mayor es, en consecuencia, la obligación que resulte de las
consecuencias posible de los hechos (art. 902 Ver Texto , CCiv.) (43) . En suma, "el integrante
de la familia, antes que pariente es una persona, un sujeto del ordenamiento que no sufre
limitaciones en sus prerrogativas fundamentales por el hecho de enfrentarse a otros miembros de
la familia no tiene por qué modificar radicalmente el sistema de la responsabilidad; al contrario,
puede ser un agravante de las consecuencias a cargo del responsable"
(44) .
Desde esta perspectiva, la mayoría de la doctrina entiende que la existencia de una lex specialis
que regula las relaciones de familia no implica repudiar la aplicación de las normas generales como
las que disciplinan la responsabilidad aquiliana, que tienen respaldo constitucional en el art. 19
Ver Texto , Carta Magna (45) .
De todos modos, debe destacarse que aun quienes propiciamos un enfoque permeable a la
penetración del derecho de daños en el derecho de familia somos cautelosos en cuanto a la
extensión y a los supuestos en que esta responsabilidad resulta viable.
Precisamente, ya hace algunos años Méndez Costa había llamado la atención sobre las
consecuencias previsibles de una generalización de la aplicación de las normas de responsabilidad
civil a supuestos de perjuicios causados entre miembros de la familia como tales, afirmando que no
es reparable el daño "si la admisión de una acción reparatoria puede poner en peligro los intereses
generales con respecto a la persistencia y la estabilidad de la institución familiar, de la solidaridad
entre sus miembros y de la piedad familiar"
(46) .
Ya desde una mirada menos centrada en la preservación de la institución familiar y más focalizada
en las limitaciones de la responsabilidad civil para incidir en forma positiva en la dinámica familiar,
resulta interesante destacar algunas de las palabras mencionadas por el Dr. Kiper, por la minoría,
en el fallo plenario "G., G. G. v. G., S. M." Ver Texto , del 20/9/1994, que recepta la reparación
del daño moral ocasionado por el cónyuge culpable del divorcio. En esa oportunidad el magistrado
expresaba: "Estudiada la dinámica familiar a la luz de los referidos enfoques teóricos" -se refiere a
la teoría general de los sistemas-, "la noción de culpabilidad se debilita en gran medida, ya que la
interacción entre los cónyuges establece una trama que se retroalimenta y modifica en forma
permanente... El problema más destacable que se presenta desde el derecho es que la generalidad
de estos divorcios destructivos encuentran en el marco judicial un ámbito propicio para agudizar la
pelea, para perpetrar en el tiempo su conflicto, a través de una estructura que está basada en un
modelo controversial"
(47) .
En esta misma línea de pensamiento se enrola Di Lella, quien afirma: "La prudencia del decisorio
contrasta con la facilidad con la que nuestra doctrina actual se mostró proclive a la aplicación del
derecho de daños al derecho de familia y se convierte por sí misma en un grave llamado de
reflexión que debiera ser útil para no dar soluciones apresuradas a un tema de tanta gravedad
como la aplicación del derecho de daños al derecho de familia" (48) . Es sobre esta base que
propone una "solución conciliadora", la que, a mi entender, mejor se condice con los principios
propios y/o tipificantes del derecho de familia.
En síntesis, en lo personal coincido con Alterini y López Cabana cuando afirman que "no ha de ser
perdido de vista que la solución jurídica debe estar sometida a criterios básicos de validez, entre
ellos el axiológico, que impone tomar en cuenta el peso relativo de los valores en juego -en el caso
de los intereses individuales del damnificado y los intereses generales de la constitución de una
familia y de su estabilidad-, y el de reflejo en el sentimiento general de la comunidad, cuyo sentido
de justicia ha de ser orientativo... la relación de familia no puede implicar un valladar inexorable
para los reclamos indemnizatorios de quienes, antes bien que integrantes de ella, son personas.
Pero, correlativamente, deben jugar pautas jurídicas condicionantes de la solución justa para cada
situación particular" (49) . Y ello, en tanto, gracias a los aportes derivados de otras disciplinas del
conocimiento, sabido es que muchos de los conflictos que se suscitan en las relaciones de familia
pueden ser afrontados desde otros ámbitos, lejos de la responsabilidad civil, que resultan aptos
para reparar de manera integral perjuicios no jurídicos.
b) Carácter de la responsabilidad derivada del Derecho de Familia
Siguiendo los parámetros distintivos esbozados en el pto. I.b, no cabe más que concluir que las
responsabilidades derivadas de las relaciones de familia encuadran -al menos en general- dentro
de la esfera de la responsabilidad extracontractual, ya que en la mayor parte de los casos tienen su
causa en la violación de un deber legal, y no en el incumplimiento de una obligación nacida de un
contrato (50) . Por ende, le serán aplicables las disposiciones del art. 1077 Ver Texto y ss.,
CCiv., sin perjuicio de la incidencia que a la hora de determinar la procedencia y magnitud del
resarcimiento tendrán los derechos humanos reconocidos en nuestro orden constitucional.
c) La atribución de responsabilidad en las relaciones de familia
Principalmente a raíz de la aceptación generalizada de la teoría del riesgo y, en consecuencia, de
los factores objetivos de atribución del daño, la responsabilidad civil abandonó su antiguo dogma
de "la inexistencia de responsabilidad sin culpa", para pasar a ser concebida y definida como "la
reacción ante un daño injusto". Desde esta nueva perspectiva, el fundamento de la responsabilidad
no estaría dado por el acto ilícito de quien ocasiona el daño, sino por quien debe soportarlo
injustamente, advirtiéndose que la indemnización no elimina ese perjuicio, sino que tan sólo sirve
para desplazar las consecuencias económicas desfavorables desde el patrimonio de la víctima hacia
el de quien debe responder por el menoscabo. La responsabilidad civil, en su función resarcitoria y
no punitoria, "conjetura la equivalencia entre el daño y la indemnización con la cual se lo enjuga"
(51) .
Pero si bien en los albores del siglo XXI el derecho de la responsabilidad civil es el derecho a la
reparación de los infortunios, independientemente del factor de atribución subjetivo tradicional
(52) , o, lo
que es lo mismo, en palabras de Ripert, "el Derecho contemporáneo mira del lado de
la víctima y no del lado del autor", tales cambios sustanciales en la teoría general de la
responsabilidad no han acaecido en el derecho de familia, donde el factor de atribución subjetivo dolo y culpa- sigue constituyéndose en el elemento nodal de la reparación.
Sobre este aspecto Medina ha expresado: "La idea de responsabilidad objetiva que se ha impuesto
en el Derecho de Daños no tiene mayor acogida en la responsabilidad civil familiar en el ámbito
interno, es decir, entre sus miembros, donde, por el contrario, el factor de atribución sigue siendo
la culpa o el dolo, y más precisamente la culpa grave..." (53) . Específicamente en materia de
responsabilidad en la filiación, más precisamente con relación a la responsabilidad por el no
reconocimiento voluntario del hijo, se ha afirmado que "La doctrina y jurisprudencia ha considerado
que no hay otra imputación que la subjetiva, o sea la fundada en el reproche a la conciencia del
autor. No hay terreno para la imputación objetiva, para el riesgo"
(54) .
Es decir, hoy en día en general, y salvo algunas voces excepcionales (55) , se sostiene que la
responsabilidad derivada de las relaciones de familia es esencialmente subjetiva. Bajo esta
comprensión, habrá siempre una actitud intencional del sujeto por causar un perjuicio o no cumplir
con una obligación (en el caso del dolo), o bien con un comportamiento desajustado a lo que
debería ser (que nos acerca a la noción de culpa)
(56) .
Esta subjetivización de la responsabilidad en el derecho de familia se advierte a simple vista con la
mera compulsa de los precedentes jurisprudenciales elaborados en torno de la materia, en los que
se ha desechado la obligación de reparar el daño injustamente causado con prescindencia de la
violación de un deber jurídico y de la imputabilidad del sujeto. Así, por ejemplo, se ha descartado
la posibilidad de reparar el daño sufrido por el hijo por la falta de amor o desamor del padre que no
lo ha reconocido o lo ha abandonado.
De todos modos, y para terminar, cuadra destacar que es posible que en supuestos
excepcionalísimos resulte procedente la reparación por el daño objetivamente causado en el
derecho de familia. De ser así, evidentemente habrá que ser muy riguroso en el examen de la
cuestión planteada, así como en la mensura del nexo causal y en la implicancia o consecuencias
que en la dinámica familiar traerá la fijación de un resarcimiento.
III. LOS DAÑOS Y PERJUICIOS EN LA FILIACIÓN
a) Evolución doctrinaria y jurisprudencial
La reparación de los daños y perjuicios derivados de la omisión voluntaria del reconocimiento
paterno del hijo obtuvo su primera respuesta favorable en un precedente del 29/3/1988, del
Juzgado Civil de San Isidro n. 9
(57)
, confirmado luego por la sala 1ª de la Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de dicha localidad
(58) .
En el caso el padre había negado la relación de convivencia de seis años con la madre de la niña que al momento de la sentencia contaba con 13 años- y se había resistido a realizarse el examen
genético. El tribunal consideró que existe un derecho constitucional implícito a tener filiación (59)
y que, en consecuencia, la falta de reconocimiento voluntario de un hijo configura un
comportamiento antijurídico que genera un daño moral, pues "si fuera `lícito' no reconocer a un
hijo, la ley no daría acción para demandar el reconocimiento". En cuanto a los alcances de la
afección, se afirmó que para la niña "el hecho de verse obligada a llevar el apellido de la madre
constituyó un `sello de la ilegitimidad', de su origen, detrimento indudable dentro de los cánones
de nuestra sociedad. Su situación `diferente' la colocó en desventaja frente a sus compañeras de
colegio o sus amigas... `el hijo de madre soltera' conlleva un tono de minusvalía social,
especialmente marcada cuando... se forma parte de la llamada clase media...". Pero -como se
señaló- más importante aún que el dolor moral sufrido socialmente es el de saberse "negada por
su padre", es decir, el sentimiento de inferioridad, de desprotección espiritual e inseguridad que ha
de experimentar quien no puede contar con la figura paterna cierta, visible, responsable. En virtud
de los argumentos expuestos, el fallo fijó la suma de =A= 50.000 en concepto de indemnización,
cifra inferior a la reclamada, por estimar que "no es el padre el único responsable del daño sufrido
por la menor"; "...si la madre hubiera efectuado el reclamo pertinente al poco tiempo del
nacimiento o luego de una prudente espera del prometido reconocimiento, le hubiera ahorrado a la
hija gran parte del daño moral al que me he referido: por lo pronto el experimentado en su vida de
relación".
Por su parte, la resolución de la alzada, con el voto del magistrado Arazi, resaltó: "No puedo sino
acompañar tal decisión y los fundamentos en que se basa, que no son otros que el fundacional
principio de derecho que establece que no se debe dañar a otro (sustentado por los arts. 19
Texto
, CN y 1109
Ver Texto
Ver Texto , CCiv.), en la falta de amparo legal al
Ver Texto , CCiv.) y la ilicitud de la falta de oportuno
y 1113
ejercicio abusivo de un derecho (art. 1071
Ver
reconocimiento (comprobable por la concesión de una acción para reclamar la filiación
extramatrimonial, art. 247 Ver Texto , CCiv., cfr. ley 23264 Ver Texto ) y por la existencia
de una nueva causal de indignidad para suceder al hijo configurada por el no reconocimiento
voluntario (art. 3296 bis Ver Texto , CCiv., cfr. ley 23264 Ver Texto )... Desde el mismo
momento en que el hijo es engendrado nace una filiación biológica y el correspectivo derecho a que
en el momento oportuno sea revelada tal filiación biológica, de modo de permitir el ostentar una
filiación jurídica... No puede decirse que el demandado no tuviese ninguna obligación de reconocer
a su hija. Todo lo contrario, los derechos de una persona están limitados por los derechos de los
demás... La filiación y el apellido consiguiente constituyen atributos de la personalidad de la menor
N. que no pueden serle desconocidos legalmente... De ahí que, sin duda alguna, entienda que la
falta de reconocimiento del hijo propio engendra un hecho ilícito que hace nacer, a su vez, el
derecho a obtener un resarcimiento en razón del daño moral que pueda padecer el hijo".
El revolucionario precedente dio lugar a numerosos trabajos doctrinarios que recibieron con
beneplácito el fallo mencionado. Muchos de ellos no escatimaron palabras al considerar que se
trataba de un verdadero leading case en el campo de la responsabilidad civil en el derecho de
filiación. Así lo expresó Minyersky, al decir: "La filiación extramatrimonial no reconocida
espontáneamente es reprochable jurídicamente. Este principio se inserta en uno más amplio, el de
la responsabilidad en el derecho de familia. A partir del año 1988 el principio señalado fue
receptado en forma prácticamente unánime en la jurisprudencia y la doctrina. Estos fallos
marcaron un verdadero hito en la historia del derecho de la filiación, evidenciando un pensar de
acuerdo con las consideraciones más modernas en cuanto a los conceptos de paternidad y
maternidad responsables" (60) . En esta misma línea, Gregorini Clusellas subrayó: "Este decisorio
del año 1988 es leading case en esta materia, pues entendemos no hay antecedentes
jurisprudenciales específicos"
(61) .
Tras este primer precedente -y como veremos en el apartado siguiente- muchos otros se dictaron
haciendo lugar al reclamo por los daños y perjuicios derivados de la omisión voluntaria del
reconocimiento paterno. Es más, siguiendo a Kemelmajer de Carlucci, es posible afirmar que en la
actualidad "es prácticamente unánime la concepción doctrinal y jurisprudencial según la cual quien
se ha negado a reconocer la paternidad de su hijo está obligado a resarcir a éste el daño moral..."
(62) .
Así, en sentido favorable al resarcimiento, entre muchísimos otros, Azpiri ha señalado que "en el
derecho de familia todo derecho se encuentra relacionado con un deber que es correlativo, se
presente éste explicitado en la ley o bien quede implícito en la misma. Es indudable que el hijo
tiene derecho a gozar del emplazamiento familiar que se corresponda con su realidad biológica. Así
surge de los arts. 7 Ver Texto y 8 Ver Texto , CDN..." (63) . Por su parte, Sambrizzi ha
subrayado que "los daños que la violación de ese derecho a tener la propia identidad acarrea a la
persona, deben ser resarcidos... Lo cual es así debido a la violación en tal supuesto, del derecho de
todas y cada una de las personas a tener su propia identidad, y como consecuencia de ello, a gozar
del uso del nombre y de la nacionalidad que les corresponde, así como de integrarse en el seno de
su propia familia -lo cual implica por parte de los hijos el derecho a vivir con sus padres y ser
criado por éstos-, constituyendo el estado de familia un atributo de la personalidad del cual
ninguna persona puede ser privada" (64) . A su vez, Medina ha concluido que "El negarse
voluntariamente a establecer la filiación constituye una conducta antijurídica que, de darse todos
los presupuestos de la responsabilidad civil, obliga a reparar" (65) . En fin, en la misma línea,
Zannoni ha expresado: "...es indudable que el demandado es imputable de haber lesionado el
derecho a la identidad del hijo impidiéndole gozar del emplazamiento familiar que le corresponde...
Como esto se ha traducido en un menoscabo que se confunde con la existencia de la persona (arg.
art. 1075 Ver Texto , CCiv.), son claras sus repercusiones: el hijo se ha visto impedido de
ejercer los derechos que son inherentes al estado de familia (vgr., no contar con el apellido
paterno, ni con la asistencia, al menos material, del progenitor; no haber sido considerado su hijo
en el ámbito de las relaciones humanas, etc.)"
(66) .
De todos modos, debe destacarse que esta opinión generalizada ha sido resistida en forma aislada
por algún sector de la doctrina. Seguramente el mayor exponente de la tesis negatoria ha sido
Pettigiani, quien ha plasmado su opinión contraria en sendos votos en minoría como integrante de
la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, sobre la base de los siguientes argumentos:
i) la naturaleza específica del derecho de familia que impide la aplicación de las reglas genéricas en
materia de responsabilidad civil. Se advierte en el derecho de daños un marcado sesgo
individualista en su traducción al derecho de familia, desplazando de esta forma el solidarismo que
sí trasunta en otras relaciones interindividuales;
ii) la aceptación de la reparación podría llegar al infinito si se parte de la premisa de que cualquier
daño en el derecho de familia es resarcible jurídicamente. Podría desencadenarse una catarata de
reclamos recíprocos entre padres e hijos, lo que, entre otros efectos indeseados, podría traducirse
en una marcada reticencia a engendrar descendencia;
iii) la regla del alterum non laedere debe armonizarse con las que orientan la concesión de las
garantías otorgadas a la familia, organizando un sistema que compatibilice la reparación del
perjuicio individualmente sufrido con la posibilidad de restañarlo apelando a recursos que no
presupongan la definitiva configuración de intereses decididamente antagónicos;
iv) constituye un deber genérico para el Estado el de facilitar los medios y condiciones para que en
su seno el medio familiar pueda mantenerse intangible y equilibrado, dotado de las mejores
posibilidades para lograr la consecución de su fin primario: la continuidad del proceso de formación
integral de su progenie y la inserción de la misma en el cuerpo social;
v) la falta de reconocimiento de un hijo configura un hecho ilícito y no es de ninguna manera un
acto sobre el cual no se pueda volver, para edificar en torno al temporáneo arrepentimiento
consecuente y a la reparación afectiva que puede significar una conducta congruente con la
responsabilidad que en plenitud se comienza a asumir. Esta posibilidad, que puede aparejar la
formación de un sólido vínculo entre padre e hijo, debe alentarse, y de ningún modo clausurarse
virtualmente creando entre ambos la barrera de un reclamo patrimonial;
vi) en la filiación la naturaleza ha impreso lazos de sangre que, acumulando el significativo bagaje
de la afectividad, trazan con profundos caracteres una relación especialísima, íntima, de imposible
parangón con cualquier otra relación civil;
vii) en materia de filiación en momento alguno la ley refiere, remite o hace una alusión siquiera
incidental a la aplicación del régimen de daños;
viii) no tiene sentido que simultáneamente se pretenda traer a alguien al seno de una familia para
luego agredirlo patrimonialmente, contraponiendo un hecho que en su esencia debe albergar el
germen del amor con otro que presupone un interés pecuniario que le resulta diametralmente
opuesto. La disfuncionalidad de este accionar perplejo se traduce en un mensaje de una tremenda
ambigüedad, contrario a la teoría de los propios actos;
ix) se trata de una acción diferible en el tiempo y esencialmente personalísima, porque el derecho
mismo que se tiende a vehiculizar es personalísimo, y no media ninguna razón de urgencia que
imponga su promoción: sólo el propio hijo, una vez alcanzada la mayoría de edad, puede decidir la
oportunidad y conveniencia de iniciar un juicio tal;
x) ello de ningún modo implica propiciar la absoluta impunidad de las conductas disfuncionales
producidas en el seno de la familia, sino que las mismas tienen efectos precisos establecidos por la
ley. En el caso del padre que no ha reconocido a su hijo voluntariamente, la ley establece como
sanciones su indignidad y la privación del usufructo de los bienes del menor
(67) .
b) Elementos de la responsabilidad
He señalado en el pto. I.c que de acuerdo con las normas que gobiernan la responsabilidad civil, el
principio general de la procedencia de la reparación del daño causado a la víctima es que se
demuestren ciertos requisitos propios de la materia y comunes para la esfera contractual y
extracontractual. Tales son: i) el hecho antijurídico; ii) el factor de atribución de la responsabilidad;
iii) el daño; y iv) la relación de causalidad adecuada entre el daño y el comportamiento antijurídico.
Evidentemente esta regla genérica se aplica también a los supuestos de responsabilidad por los
daños y perjuicios derivados de la filiación, siendo necesario entonces corroborar la presencia de
estos elementos a los fines de determinar la procedencia de la reparación, sea del daño moral,
material o psicológico, sin perjuicio de las particularidades atinentes a cada uno de estos rubros,
que serán examinadas oportunamente.
1.- Hecho antijurídico
Si bien nuestro ordenamiento civil no contiene norma alguna destinada a regular los daños y
perjuicios derivados de la omisión voluntaria del reconocimiento del hijo, la doctrina
jurisprudencia nacional
(68)
y la
(69) coinciden en afirmar que tal obrar configura un hecho antijurídico.
Como vimos, la antijuridicidad como elemento de la responsabilidad civil consiste en el
incumplimiento objetivo o material de un deber u obligación legal, que en materia de
responsabilidad extracontractual se traduce en la violación del deber genérico de no dañar, o
alterum non laedere.
Desde esta perspectiva, habría que determinar si el reconocimiento de un hijo es un deber del
progenitor, cuyo incumplimiento genera la posibilidad de reclamar una indemnización por daños y
perjuicios. Y en este punto la doctrina es coincidente: aun quienes sostienen la improcedencia de la
reparación por la omisión voluntaria del reconocimiento del hijo
deber jurídico de reconocer a la descendencia.
(70)
consideran que existe un
En efecto, si bien se ha estimado tradicionalmente que el reconocimiento del hijo constituye un
acto voluntario por parte de quien lo realiza, como bien advierte Zannoni, el carácter voluntario del
reconocimiento está destacado con relación a su carácter unilateral o, si se prefiere, individual.
Éste es, en efecto, el criterio legal que aparece trasvasado al 1 párr. del art. 250 Ver Texto ,
CCiv. El reconocimiento del hijo, en suma, no es vinculante respecto de quien fuere el otro
progenitor. Si éste no ha reconocido al hijo, podrá ser demandado con el objeto de obtener la
declaración judicial de la filiación (cfr. art. 254 Ver Texto , CCiv.), y, a su vez, si es del caso, el
padre o madre podrá impugnar el reconocimiento que ha efectuado quien se dice progenitor del
hijo (cfr. art. 263
Ver Texto , CCiv.) (71) .
Pero al señalarse, con estos alcances, que el reconocimiento es voluntario no se está aludiendo a
un acto librado a la autonomía privada (es decir, inserto en el ámbito de la autonomía de la
voluntad) que interesa sólo el libre arbitrio del reconociente, en el sentido de que la ley lo faculta a
realizarlo o no. La circunstancia de que dependa de la iniciativa privada no implica que el
ordenamiento niegue el derecho del hijo a ser reconocido por su progenitor. Y si el hijo tiene el
derecho a obtener su emplazamiento respecto del padre o madre que no lo ha reconocido
espontáneamente -de otro modo no se le conferiría la acción del art. 254 Ver Texto -, es obvio
que éste asume el deber de reconocer al hijo, que, como tal, es un deber jurídico. Buena prueba de
que no es indiferente el reconocimiento es que el art. 255 Ver Texto , CCiv. confiere al
Ministerio Público la facultad -deber- de procurar la determinación de la paternidad
extramatrimonial no reconocida espontáneamente, y que el art. 3296 bis Ver Texto haya
incluido entre las causas de indignidad el no reconocimiento espontáneo del hijo durante su
minoridad. En suma, "no puede caber duda (de) que el nexo biológico implica responsabilidad
jurídica, no obstante el reconocimiento como acto jurídico familiar sea voluntario"
(72) .
En esta línea, la jurisprudencia ha sostenido que "El reconocimiento de la filiación es un acto
jurídico familiar voluntario y unilateral. Esto implica que el acto en sí, destinado a emplazar al hijo,
depende de la iniciativa del progenitor que reconoce y no del consentimiento o la aceptación del
hijo, pero no implica que el ordenamiento niegue el derecho del hijo a ser reconocido por su
progenitor... De manera que estamos ante un interés subjetivo, jurídicamente tutelado, cuya
violación representa, entonces, una actitud ilícita"
(73) .
En este mismo sentido, Azpiri expresa que "En el derecho de familia todo derecho se encuentra
relacionado con un deber que es correlativo, se presente éste explicitado en la ley o bien quede
implícito en la misma. Es indudable que el hijo tiene el derecho a gozar del emplazamiento familiar
que corresponda con su realidad biológica... El derecho a la identidad se encuentra plasmado
permitiendo el reconocimiento por parte de los padres de sangre y, si ello no ocurre, posibilitando
la acción judicial para lograr el emplazamiento forzado en ese estado". Es que no podría haber una
acción judicial para lograr el cumplimiento compulsivo del estado filial si no existiera ese deber
correlativo. Por otra parte, la falta de emplazamiento voluntario trae como consecuencia que el
padre remiso no tendrá el usufructo de los bienes de los hijos menores tal como resulta del art.
Ver Texto , y podrá ser declarado indigno en la sucesión del hijo conforme lo dispone el art.
3296 bis Ver Texto , CCiv. En consecuencia, resulta incuestionable que la falta de
287
reconocimiento voluntario constituye un obrar ilícito que vulnera el derecho del hijo a ser
emplazado en el estado de familia que corresponde a su filiación
(74) .
La viabilidad de la reparación resulta reforzada en la actualidad tras la reforma constitucional del
año 1994, que incorporó a nuestro texto histórico toda una serie de instrumentos internacionales
que expresamente reconocen el derecho a la identidad como un derecho humano, y que en materia
de niñez y adolescencia alcanza su punto cumbre con la Convención sobre los Derechos del Niño,
cuyos arts. 7
Ver Texto y 8 Ver Texto se ocupan del tema.
Si toda persona tiene derecho a la identidad, eso significa que todo hijo tiene derecho a gozar del
título de estado que se corresponda con su realidad biológica, de modo que el progenitor tiene el
correlativo deber de reconocerlo, pues tal reconocimiento no sólo importa la consagración efectiva
del derecho a la identidad en su aspecto relativo al emplazamiento filial, sino también la
satisfacción de otros aspectos inherentes a este derecho -por ej., el derecho al nombre- y de toda
una serie de derechos vinculados a tal emplazamiento, como el derecho a vivir en la familia de
origen y ser criado por ésta y, en general, los derechos-deberes derivados de la responsabilidad
parental -alimentación, derechos hereditarios, etc.-.
2.- Factor de atribución de la responsabilidad
Un segundo elemento indispensable para generar el deber de reparar es la existencia de un factor
de atribución, que en materia de responsabilidad civil en general puede ser de índole subjetiva u
objetiva.
Sin embargo, he dicho ya que en esta relación particular entre el derecho de daños y el derecho de
familia, el factor de atribución sigue siendo subjetivo. Las cuestiones relativas a la filiación no están
exentas de esta regla, de modo que la determinación de la imputabilidad del sujeto pasible de
generar el deber de reparar importará siempre una actitud intencional de su parte por causar un
perjuicio o no cumplir con una obligación (en el caso del dolo), o bien con un comportamiento
desajustado a lo que debería ser (que nos acerca a la noción de culpa).
Ésta ha sido la conclusión generalizada -con alguna excepción, como veremos- en el ámbito
doctrinario y jurisprudencial
(75) .
Idéntica línea, como adelanté, ha seguido nuestra jurisprudencia. Así, entre muchos otros
precedentes, se ha resuelto que "no se trata de una responsabilidad objetiva derivada del no
reconocimiento, sino que a la omisión se la reprocha en tanto el progenitor incurrió en ella
intencionalmente, sustrayéndose al deber jurídico. Se atribuirá responsabilidad a quien sabiendo
que es padre o madre omitió reconocer a su hijo y también a quien, demandado, no contribuyó a
despejar las dudas que razonablemente puede albergar acerca de la filiación que pretende
oponérsele. Se atribuirá responsabilidad a quien no colaboró con la realización de las pruebas
biológicas que permiten... determinar o descartar la filiación alegada" (76) . Siguiendo esta
tendencia, se sostuvo que "Se trata de una responsabilidad subjetiva, con fundamento en la culpa
o dolo de quien sabiendo, o debiendo saber, que es padre, se sustrajo a su deber jurídico... Queda
claro, entonces, que no es el no reconocimiento el hecho material que per se genera
responsabilidad civil sino que es necesario que concurran los restantes presupuestos: atribución
subjetiva, daño y relación causal"
(77) .
Sin embargo, debe destacarse que esta mirada subjetiva de la responsabilidad derivada de los
actos filiatorios ha encontrado alguna excepción doctrinaria en la disidencia plasmada por
Vladimirsky y Pitti en el I Congreso Internacional de Derecho de Familia, celebrado en Bahía Blanca
en junio de 2005. En dicho evento académico, por amplia mayoría, se concluyó que "la obligación
de responder por el daño que padeció el hijo como consecuencia del no reconocimiento por parte
de su padre es siempre de atribución subjetiva y deriva de la negativa injustificada de éste a
procurar la determinación de su paternidad frente al conocimiento de la existencia del hijo y de la
posibilidad de que sea suyo. En el caso de una relación concubinaria ese conocimiento se presume;
en los demás supuestos deberá ser acreditado por quien reclama el resarcimiento de los daños".
Por el contrario, en minoría, los citados autores consideraron que "la causal es objetiva dado que la
culpa surge del hecho mismo de la relación sexual"
(78) .
En una postura intermedia se ubica Minyersky, para quien "cabe preguntarse si el actuar de quien
no reconoce a su hijo, puede insertarse en lo que podríamos llamar una zona gris que se
determinaría por la superposición de los planos de la responsabilidad objetiva y la subjetiva... Se
ha sostenido, incluso en relación a la omisión de precauciones, que el que crea una fuente de
riesgos tiene el deber jurídico de adoptar medidas para evitar peligros. Sea esto dicho tanto en
relación al acto procreacional, como respecto de los que una vez producida la concepción y el
nacimiento podrían producirse. La obligación legal de reconocimiento para el padre
extramatrimonial nace con el engendramiento. Las omisiones son antijurídicas cuando afecta al
omitente una obligación de evitar el daño impuesta por la ley. Si no se adoptan las debidas
precauciones para evitar el embarazo, los principios de la paternidad y la maternidad responsables
son los que deben prevalecer. La mera circunstancia de no haber adoptado esas medidas es fuente
de responsabilidad"
(79) .
En definitiva, y salvo honrosas excepciones, se ha coincidido en la subjetividad de la
responsabilidad derivada de la afección al derecho a la identidad en cualquiera de sus
manifestaciones (no reconocimiento del hijo, inacción de la madre, falsa paternidad, etc.). Debe
considerarse, empero, que la subjetividad en el caso no está dada necesariamente por el ánimo de
provocar un daño: en el ámbito filiatorio la conducta se torna reprochable en la medida en que la
persona omitió una acción con la intención de sustraerse a un deber jurídico (en el caso de la
omisión del reconocimiento o la inacción de la madre para reclamar la filiación del hijo), o bien
actuó deliberadamente sabiendo -o, al menos debiendo saber- que su comportamiento implicaba la
violación de un deber jurídico (como en el caso del reconocimiento complaciente), o, al menos, la
vulneración del deber genérico de no dañar al otro (en el supuesto de avalar la falsa atribución de
la paternidad matrimonial).
El factor de atribución podrá ser el dolo o la culpa, pero siempre implicará un acto consciente del
sujeto que le es imputable, de modo que no será pasible de resarcimiento quien ha obrado sin
discernimiento, intención y/ o libertad, o quien desconocía la situación fáctica que dio lugar a la
conducta omisiva (por ej., quien no reconoce a un hijo por ignorar su existencia).
3.- El daño
Evidentemente toda obligación de resarcir nace con el padecimiento de un daño o perjuicio, pues reitero- sin daño no hay responsabilidad.
La responsabilidad derivada del obrar antijurídico en el marco del derecho filiatorio puede dar lugar
al resarcimiento de los daños y perjuicios causados en sus diversos rubros: i) daño moral, ii) daño
material y iii) daño psicológico. Los alcances e implicancias de cada uno de ellos frente al supuesto
de la falta de reconocimiento del hijo serán analizados seguidamente.
4.- La relación de causalidad adecuada entre el daño y el comportamiento antijurídico
He dicho ya que en todos los supuestos de responsabilidad civil el daño debe ser necesariamente
producto de una relación de causalidad adecuada con el hecho generador del ilícito. No es ajeno a
tal principio lo relativo a los daños derivados de la vulneración del derecho a la identidad fruto de la
omisión del reconocimiento voluntario del hijo.
IV. DAÑO MORAL POR LA OMISIÓN VOLUNTARIA DEL RECONOCIMIENTO DEL HIJO
a) El resarcimiento por daño moral: consideraciones genéricas
1.- Conceptualización del daño moral
(80)
Diversas definiciones se han intentado en torno del daño moral. En términos generales, tales
conceptualizaciones pueden clasificarse en cuatro corrientes: i) la noción por exclusión, de modo
que son daños morales aquellos que no pueden ser considerados daños patrimoniales; ii) la noción
que atiende al interés comprometido; iii) la noción que atiende a la naturaleza de los derechos; y
iv) la noción que atiende a los resultados o consecuencias de la acción antijurídica
(81) .
Dentro de la primera línea se inscribe -entre otros- Bueres, para quien el daño moral es el
"menoscabo o pérdida de un bien, en sentido amplio, que irroga una lesión a un interés amparado
por el derecho de naturaleza extrapatrimonial"; de modo que "El llamado daño moral objetivable -o
perjuicio que incide en la parte social del patrimonio- queda fuera del significado en análisis"
.
(82)
Como variante de esta postura se encuentra aquella expuesta en segundo término, que si bien
mantiene la alusión a la "no patrimonialidad", pone el acento en que se trata de una "lesión de
intereses". En esta corriente se ubica Zannoni, al expresar que el daño moral es el "menoscabo o
lesión a intereses no patrimoniales provocado por el evento dañoso, es decir, por el hecho o acto
antijurídico"
(83) .
La noción que atiende a la naturaleza de los derechos lesionados parte de la índole de los derechos
afectados, dejando de lado la mera referencia a lo no patrimonial, y esbozando así un criterio
positivo (84) . Esta posición ha sido sustentada -entre muchos otros- por Bustamante Alsina, para
quien el daño moral es "la lesión en los sentimientos que determina el dolor o sufrimientos físicos,
inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas, y en general toda clase de padecimientos
insusceptibles de apreciación pecuniaria"
(85) .
Por último, la noción que atiende a las consecuencias de la acción antijurídica ha sido sostenida
principalmente por Orgaz, para quien el daño moral es "el acto ilícito que hace sufrir a las personas
molestándolas en su seguridad personal o en el goce de sus bienes o hiriendo afecciones legítimas"
(86) .
De todos modos, sea cual fuere la definición a adoptar, debe quedar en claro que lo que define el
daño moral no es, en sí, el dolor o los padecimientos. Ellos serán resarcibles a condición de que se
provoquen por la lesión de una facultad de actuar que impide o frustra la satisfacción o goce de
intereses no patrimoniales reconocidos a la víctima del evento dañoso por el ordenamiento jurídico.
2.- Naturaleza jurídica del daño moral
La conceptualización del daño moral se halla íntimamente vinculada con su naturaleza jurídica. Muy
brevemente, cabe señalar que la doctrina ha esbozado dos teorías al respecto: i) la punitiva, o
teoría de la "sanción ejemplar", para la cual la reparación del daño moral encuentra su justificación
por el lado del ofensor, configurando una pena civil mediante la cual se reprueba ejemplarmente la
falta cometida por el autor (87) ; y ii) la resarcitoria, para la cual el daño moral tiene por objeto
compensar por medio del dinero el dolor experimentado por la víctima; la indemnización asignada
en este concepto no tiene carácter de sanción para el agresor, sino de satisfacción o resarcimiento
para la víctima
(88) .
La adhesión a una u otra postura acarrea consecuencias jurídicas diversas, cuyo examen excede el
acotado marco de este trabajo. Basta aquí con decir que para los seguidores de la segunda
posición -que encuentra aval en la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia- cualquier
incumplimiento puede ser susceptible de generar la obligación de resarcir (aun cuando no fuera
doloso o culposo); el titular de la reparación puede ser cualquier damnificado; la acción es
transmisible a los herederos del autor del daño; y el quantum indemnizatorio se determina por la
magnitud del sufrimiento causado, independientemente de la culpabilidad del autor
(89) .
3.- Intereses extrapatrimoniales o derechos fundamentales susceptibles de daño moral
A la hora de determinar los alcances del daño moral provocado por la omisión voluntaria del
reconocimiento del hijo, resulta indispensable distinguir cuáles son los intereses no patrimoniales
reconocidos a las personas que se ven lesionados por el daño moral. Tal distinción será de suma
utilidad también cuando se haga referencia a la presunción del daño moral por la falta de
reconocimiento, aun respecto de los niños de muy corta edad (cuestión que será abordada en el
pto. c siguiente).
En rigor de verdad, la terminología de intereses no patrimoniales utilizada por la doctrina civilista
puede traducirse, en el marco de un estado constitucional de derecho, precisamente, en la
vulneración de los derechos humanos, pues más allá de los intereses amparados en el
ordenamiento civil, habrá daño moral en la medida en que resulten afectados los derechos
fundamentales de las personas. Ello es precisamente lo que se ha remarcado -como vimos- en
materia filiatoria, pues la procedencia del reclamo indemnizatorio no está dada precisamente por
una disposición específica de la legislación civil, sino por la aplicación del mandato constitucional
del naeminen laedere y la violación del derecho a la identidad en su amplio espectro de
proyecciones.
Aclarado esto, cuadra advertir que la doctrina ha distinguido tradicionalmente entre dos clases de
daño moral: el objetivo y el subjetivo. El daño moral objetivo sería aquel menoscabo que sufre la
persona en su consideración social; en cambio, el daño moral subjetivo consiste en el dolor físico,
las angustias y aflicciones que sufre como persona, en su individualidad (90) . En estos términos,
para Brebbia el aspecto subjetivo está formado por aquellos bienes personales que los sujetos
poseen en razón de su característica individualidad biológica y psíquica, como ser las afecciones
legítimas, la integridad física, etc. Su grado de conculcación sólo puede ser constatado por las
demás personas de una manera indirecta, partiendo de la base de la indiscutible uniformidad de la
naturaleza humana y generalizando las sensaciones sufridas en casos análogos por cada uno. En
cambio, la lesión sufrida en alguno de los bienes que componen el aspecto objetivo de la
personalidad moral (el honor, el nombre, la honestidad, la libertad, la intimidad, la autoridad
paterna, el estado civil, etc.) admite una comprobación más directa por parte de las demás
personas, por cuanto dichos bienes aparecen originados no en la particular naturaleza biopsíquica
de los seres humanos, sino en la vida en relación, y, por tanto, dejan de constituir un valor
netamente individual (91) . Veremos luego cómo inciden estos factores en materia de daño moral
por la falta de reconocimiento del hijo.
4.- Alcances del daño moral por la omisión voluntaria del reconocimiento
He reiterado que el daño moral derivado de la omisión voluntaria de reconocer al hijo es una
consecuencia del incumplimiento genérico del naeminen laedere, y específica de la afección al
derecho a la identidad del hijo en sus múltiples proyecciones. Tan amplias son, en efecto, estas
proyecciones, que la reparación del daño moral en tales supuestos abarcará los diversos elementos
que configuran este derecho a la identidad tanto desde la perspectiva individual del sujeto
(asimilable a lo que tradicionalmente se ha denominado daño moral subjetivo) como desde la
repercusión social (o daño objetivo). Así lo ha expresado Méndez Costa al decir: "Es daño moral
objetivo y subjetivo porque la persona, de hecho e injustificadamente, puede verse menoscabada
en la consideración social que merece y sufre en su interioridad esta circunstancia" (92) . En este
sentido, la doctrina y la jurisprudencia coinciden en señalar que el no reconocimiento espontáneo
del padre o madre inflige un daño moral al hijo en cuanto ha sufrido lesión o agravio a un interés
extrapatrimonial: desconocerle su estado de familia, que, bien se sabe, es un atributo de la
persona, impidiéndole el emplazamiento respecto del progenitor que omitió reconocerlo (93) .
Así, se ha resaltado que "La carencia de un vínculo jurídico, ya sea con el padre o con la madre,
acarrea una situación anómala dentro del emplazamiento familiar lo que coloca a esa persona en
una posición desventajosa desde el punto de vista individual y social. Este perjuicio tendrá
indudablemente una connotación de orden moral, ya que afectará los lógicos sentimientos de una
persona provocándole molestias e inconvenientes propios de esa situación"
(94) .
Y es precisamente en el marco de estas repercusiones por la falta de emplazamiento filial que se
advierten los diferentes elementos del derecho a la identidad que se han tenido en cuenta a la hora
de delimitar el alcance del daño moral por la falta de reconocimiento. Elementos que luego
trascienden tal derecho y generan consecuencias en todo el amplio espectro de derechos y deberes
inherentes a la responsabilidad parental que no ha de titularizarse ni ejercerse en tanto no se
hubiera llevado a cabo el reconocimiento.
Dentro de este amplio abanico se situaciones, se ha puesto de resalto que una de las
consecuencias de la ausencia de emplazamiento es el no uso del apellido paterno, remarcándose
que "es obvio y notorio al transitar por la vida sin más apellido que el materno, sin poder alegar la
paternidad, causa en cualquier persona un daño..." (95) ; y que "Es evidente que el daño moral
es grave en estos casos si consideramos que la sociedad argentina todavía diferencia a los hijos sin
ambos vínculos parentales reconocidos y documentados, lo que implica una suerte de
discriminación inaceptable por todas sus consecuencias: la falta de rol paterno que lo guíe, el
concurrir a la escuela en donde no podía ostentar y ser reconocido con el apellido paterno y vivir
por el resto de su vida con el recuerdo de que para lograr ostentar su apellido real biológico debió
recurrir a un proceso judicial"
(96) .
En el ámbito social, identificado con el daño moral objetivo, se ha destacado la repercusión que la
ausencia de filiación paterna o materna puede ocasionar en un niño o adolescente en su vida de
relación con sus pares, amigos, compañeros de colegio, etc., como consecuencia de las pasibles
situaciones de discriminación a las que pudiera verse enfrentado. Al respecto, se ha señalado que
"En el área social, en el círculo de sus relaciones, si bien humanamente van desapareciendo los
estigmas que pesaban sobre los hijos extramatrimoniales y aún más respecto de aquellos que
carecen de emplazamiento, no puede negarse que en ciertos ambientes... se crea en torno de esta
circunstancia un sentimiento de minusvalía, que puede incidir negativamente" (97) . Es cierto que
estas distinciones son aberrantes y debieran evitarse, pero no cabe duda alguna de que en especial
dentro de determinados círculos sociales y en ambientes muy ligados a creencias religiosas
ortodoxas, aquéllas lamentablemente perduran.
Así lo ha entendido la jurisprudencia, al decir: "...lo que se indemniza en estos casos son las
aflicciones, sufrimientos o perturbaciones en los sentimientos que se derivan de la falta de
conocimiento de la propia identidad, y de no ser considerado en el ámbito de las relaciones
humanas (vgr., en el colegio) como hijo de padre desconocido..." (98) . Con similar criterio, en un
célebre fallo de la Suprema Corte Suprema de Mendoza, Kemelmajer de Carlucci, recordando un
trabajo de Medina, observó que "los jueces han detectado los siguientes daños derivados de ser
hijo de madre soltera: Daño a la vida de relación sufrido por llevar el sello de la ilegitimidad.
Desventaja frente a los compañeros del colegio y otras amistades, o minusvalía social. Daño por el
desamparo producido por la carencia de una figura paterna cierta y responsable, que no puede ser
suplido en forma ambivalente por la madre, porque cada uno de los roles guarda una clara
autonomía. Lesión a los sentimientos de un menor que se siente rechazado por su padre. Daño
moral futuro cierto derivado del hecho de que la histografía de la vida del menor llevará siempre el
sello de la actitud paterna renuente"
(99) .
La proyección social del daño guarda una evidente relación con la edad del hijo, puesto que cuanto
más avanzada es ésta, más abarcativa y fluida será su vida de relación. En estos términos, se ha
expresado que "No es lo mismo el reconocimiento en los primeros años de vida cuando aún no ha
salido del ámbito familiar, que la situación de quien ha debido transitar toda su escolaridad y aun el
inicio de sus estudios universitarios sin el apellido paterno ni el goce del estado de familia al que
debió ser emplazado..."
(100) .
Dentro de esta misma proyección social, la falta de emplazamiento -como adelanté- provoca
también sendos perjuicios en cuanto a los derechos y deberes inherentes a la responsabilidad
parental (alimentos, asistencia en general, derechos hereditarios, régimen de comunicación,
vigilancia, etc.). Así se ha dicho que "El niño no podrá ejercer los derechos que la ley le reconoce
por su realidad biológica mientras esta realidad no se transmita al plano jurídico. No tendrá
derecho alimentario (salvo la acción de subsidio), derechos sucesorios, ni cualquier otro que derive
de la filiación" (101) . En el mismo sendero, se ha subrayado que "El hijo no reconocido no sólo
ve lesionado su derecho a la identidad, sino también derechos patrimoniales, en especial a heredar
a su padre" (102) . A su vez, se ha advertido que la ausencia de reconocimiento debe ser
reparada "por la privación del título oponible erga omnes que le hubiera permitido al hijo accionar
reclamando alimentos u otros derechos" (103) . Esta tendencia ha sido avalada por la
jurisprudencia, en tanto ha resuelto que "resulta indudable el derecho que, desde su nacimiento,
tiene el hijo a ser reconocido por su padre para, de ese modo, obtener emplazamiento en el estado
de familia que le corresponde; y en consecuencia de ello es que se hallan tutelados los derechos
extrapatrimoniales del menor vinculados a su emplazamiento en el estado de hijo; por tanto, la
violación de estos derechos permite accionar por resarcimiento del daño moral sufrido"
(104) .
Ya en la esfera subjetiva del daño moral, se ha resaltado la trascendencia del perjuicio personal
que desde lo psíquico e individual genera para el hijo la negativa del progenitor a reconocerlo
voluntariamente. Al respecto se ha expresado que "El ser humano nace sumamente desvalido, y su
infancia y adolescencia son etapas de trascendencia para toda su vida futura, que reclaman
especiales cuidados y atención. Por un lado, hay perjuicios que se reflejan a nivel psicológico, como
consecuencia de la abdicación paterna. Así, el sentimiento de desprotección y desamparo, de
inseguridad; las influencias negativas y las perturbaciones psicológicas que la incompleta pareja
parental infiere en la estructuración del psiquismo infantil... Si la orfandad produce un razonable
impacto en cualquier ser humano, cuando la ausencia del progenitor es producto del abandono
voluntario, a la pérdida se le suma la sensibilización nada positiva, por cierto, del rechazo, del
repudio injustificado. Hay suma de dos daños que se asientan a nivel afectivo, así como en la
dignidad, en el sentimiento de seguridad, en suma, en los derechos de la personalidad"
(105) .
La jurisprudencia también ha destacado la procedencia del daño moral en sentido subjetivo en
numerosos precedentes. A modo de ejemplo, en un fallo se ha resuelto que "El transitar por la vida
sin más apellido que el materno, sin poder alegar la paternidad, causa en cualquier persona un
daño psíquico marcado. Tanto más, debe pensarse, en un caso como el que nos ocupa, en que la
menor accionante tiene ya 19 años, vale decir, que se encuentra en una etapa, como la
adolescencia, que se caracteriza por la extremada susceptibilidad, sensibilidad enmarcada en el
plano de los sentimientos, necesidad de reconocimiento y afecto, cuestionamiento de la propia
personalidad e inseguridad en todos los campos, a punto de sentir desprotección, desvalimiento
aun cuando no es real y tanto más cuanto si hay razón para sentirlo de tal modo" (106) . En un
interesante fallo se ha destacado que el perjuicio personal no resulta aliviado por el hecho de que
la hija no reconocida por su madre hubiera sido dada en adopción y crecido en el seno de una
familia, subrayándose que "la circunstancia de que la actora fue adoptada no neutraliza el daño
causado por la quejosa, habida cuenta (de) que precisamente se tuvo que acudir al instituto
adoptivo por la situación de abandono en la que aquélla se hallaba"
(107) .
De todos modos, y más allá de lo expuesto, cabe aquí formular dos aclaraciones. Por un lado, es
necesario hacer especial hincapié en que aquello que provoca el daño moral a nivel subjetivo es la
negativa del padre a reconocer al hijo, es decir, el dolor que provoca el saberse negado o
rechazado por el progenitor, mas en modo alguno la sola circunstancia de haber crecido sin la
figura paterna. Si así fuera, ello traería dos consecuencias inaceptables: i) cualquier niño criado en
el seno de una familia monoparental podría reclamar daños y perjuicios por la ausencia de una de
las figuras parentales; y ii) ello implicaría una mirada negativa y prejuiciosa respecto de las
familias constituidas en esos términos, inaceptable en un Estado constitucional de Derecho que se
precia de pluralista. Por otro lado, la segunda aclaración se relaciona con la necesidad de distinguir
entre el daño moral subjetivo y el perjuicio derivado de las carencias afectivas, pues sólo el
primero resulta indemnizable, en tanto, a diferencia del segundo, encuentra su fundamento en un
interés legítimo.
b) Legitimación del hijo
1.- La acción del hijo como damnificado directo, por sí o por sus representantes
En forma casi unánime la doctrina y la jurisprudencia han reconocido legitimación activa al hijo
para reclamar la indemnización por daño moral ante la omisión voluntaria del reconocimiento por
parte del progenitor. Es que según resulta de la clásica distinción entre damnificado directo e
indirecto del daño moral -sobre la cual profundizaré en el pto. 6 de este apartado-, el hijo no
reconocido es en forma evidente damnificado directo por la falta de emplazamiento (cfr. arts. 1078
Ver Texto y 1079 Ver Texto , CCiv.), pues es quien padece un daño inmediato en el carácter
de víctima del ataque o la agresión (108) .
Siendo menor de edad, actuará con la representación del otro progenitor que tuviera determinada
(109) , que podrá ejercer a tales fines
Ver Texto , Ley Orgánica del Ministerio
la filiación (en general, la madre) o del Ministerio Público
la representación autónoma que le confiere el art. 54
Público 24946 (110) . De todos modos, aun siendo el hijo menor de edad, de acuerdo con su
edad y madurez, podrá actuar por derecho propio con la asistencia de un letrado patrocinante en
los términos consagrados por el art. 27
Ver Texto
(111) .
, ley 26061 de Protección Integral de los
Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes
Debe advertirse, sin embargo, que la posibilidad de accionar a través de los representantes legales
ha sido negada expresamente por el Dr. Pettigiani, en su célebre voto en el fallo de la Suprema
Corte de Buenos Aires del 10/11/1998 al que he hecho referencia. En tal precedente el magistrado
señala que la intervención de los representantes legales "no es suficiente para sustituir su voluntad
en un supuesto donde ninguna razón jurídica ni de otra índole parece militar para precipitar la
decisión sobre la necesidad y conveniencia de promover demanda al progenitor... Se trata de una
acción que en nuestro concepto es diferible en el tiempo y esencialmente personalísima, porque el
derecho mismo que se tiende a vehiculizar es personalísimo, y no media ninguna razón de urgencia
que imponga su promoción". Y concluye diciendo: "En principio, dada la inmadurez que la ley
presume en los menores -sean impúberes y adultos- la acción no podrá ejercitarse hasta haber
ingresado el hijo en su mayoría de edad, pero atento que los menores adultos tienen capacidad de
discernir conforme
a nuestra ley (art. 921
excepcionalmente con autorización judicial (arts.
Ver Texto , CCiv.) los mismos podrán
264 quater Ver Texto , párr. final; 282 Ver
Texto
y 285 Ver Texto , CCiv.) comparecer en juicio como actores promoviendo demanda por
indemnización de daños y perjuicios contra su padre. Tal autorización deberá ser cuidadosamente
evaluada por el juez con auxilio de un equipo interdisciplinario..."
(112) .
Al igual que el resto de la doctrina y la jurisprudencia, no comparto la opinión esbozada
precedentemente. En efecto, aun de considerar que la acción del hijo es personalísima, ello no
obsta a que pueda ser ejercida por medio de sus representantes (113) en tanto no se verifiquen
intereses contrapuestos entre el niño y aquéllos. De hecho, en la práctica, existen numerosos
supuestos en los cuales se ha admitido la representación de los progenitores para actuar por el hijo
en el reclamo del daño moral derivado, por ejemplo, de un accidente que lo ha incapacitado, de
una afección a su integridad sexual, etc. Por otra parte, como bien se ha dicho, "producido el daño,
la reparación debe ser realizada lo más prontamente posible para no agravarlo"
(114) .
2.- El hijo de corta edad y el incapaz declarado
Una controversia concreta se ha planteado en torno de la legitimación para accionar del hijo que
carece de discernimiento, ya sea por tener poca edad o por padecer una enfermedad mental a raíz
de la cual se declaró su incapacidad (art. 141 Ver Texto , CCiv.). Al respecto en la doctrina
nacional se han desarrollado dos teorías: i) la tesis negativa y ii) la tesis positiva.
La tesis negativa, fundamentalmente sostenida por Orgaz, parte de la idea de que en ciertos casos,
cuando la víctima es un demente o un niño de escasa edad (por ej., un recién nacido o un bebé
con pocos meses de vida), o un anciano que sin ser incapaz padece de "reblandecimiento cerebral",
se excluye de hecho la posibilidad de que experimente un sufrimiento como consecuencia del
hecho o acto ilícito y, por lo tanto, no puede ser considerado damnificado por daño moral
(115) .
Por el contrario, la tesis positiva, sostenida por la gran mayoría de los autores, pone el acento en
que tanto el niño de corta edad como la persona declarada incapaz es titular de los derechos de la
personalidad que mediante el resarcimiento por daño moral deben ser reparados. Así, advierte
Brebbia que "lo que caracteriza jurídicamente a los daños extrapatrimoniales no es el sufrimiento
de carácter particular a que se alude, sino la violación de algunos de los derechos inherentes a la
personalidad del sujeto" (116) . Por su parte, expresa Zannoni que "La reparación del daño moral
es satisfactiva de un interés extrapatrimonial que ha sufrido afrenta, agravio, y lo sufre el menor
de escasa edad y el demente en igual medida que un mayor de edad o un cuerdo. El resarcimiento,
es estos casos, no debe considerarse como la reparación de un modo de sentir agravio, sino como
resarcimiento objetivo de un bien jurídico que también se atribuye a los incapaces"
(117) .
Pese a compartir los argumentos vertidos precedentemente, creo que estas opiniones reflejan sólo
una mirada parcial o incompleta del problema. En efecto, no hay duda de que todas las personas -
cualquiera sea su edad o estado de salud- son sujetos titulares de sus derechos fundamentales, de
modo que la vulneración de tales derechos, corroborados los elementos de la responsabilidad civil,
da lugar al resarcimiento del daño causado, sea moral o material. Pero hay más: el resarcimiento
del daño moral no sólo se relaciona con la violación de estos derechos, sino también con el
sufrimiento o dolor que padece quien ha sido afectado por el obrar antijurídico. Y esta afección,
dolor o sufrimiento está presente en todos los seres humanos, independientemente de su edad, y
aun respecto de aquellos que padecen enfermedades mentales. Negar esto sería equivalente a
negarles su carácter de personas, cuestión contraria no sólo a valoraciones éticas y morales, sino
también a un Estado constitucional de Derecho, que reconoce el derecho a la dignidad como un
derecho fundamental.
En estos términos, coincido con Mosset Iturraspe cuando observa que "el sufrimiento físico o
psíquico acompaña a todas las personas, aun a los niños de corta edad y a los ancianos que
padecen de `reblandecimiento cerebral'. Aun a los privados de razón en forma permanente o
transitoria. Así como se afirma que mantienen la `suitas' o `mismidad' -que son ellos pese a todo-,
que sus derechos son propios y reflejan de algún modo su personalidad, creemos que debe
admitirse la posibilidad de padecer sus estados de espíritu, aunque confundidos, aturdidos o
debilitados"
(118) .
En efecto, las diferentes etapas madurativas por las que atraviesa un niño le permiten discernir en
mayor o menor medida el daño social objetivo que la falta de emplazamiento filial genera, mas en
modo alguno puede descartar el daño subjetivo que tal actitud renuente implica aun para un niño
de muy corta edad. Lo mismo cabe decir respecto de las personas con padecimientos mentales,
pues la declaración de incapacidad no anula su subjetividad, y los distintos estadios o
características de la enfermedad mental le permitirán comprender con diferentes alcances la
repercusión social que la ausencia de reconocimiento provoca, sin suprimir por ello el sufrimiento
personal que genera el obrar antijurídico.
La cuestión ha merecido la atención de nuestra jurisprudencia en el plano de los niños de muy
corta edad, brindándose al respecto respuestas contradictorias.
Para un sector de la jurisprudencia, que parece perfilarse como mayoritario, la corta edad del hijo
no incide más que en la cuantificación del daño moral padecido por la falta de reconocimiento, mas
no en su procedencia.
Así, tratándose de un niño de 3 años, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín,
con fecha 22/9/1995, revocó la sentencia de primera instancia y condenó al demandado al pago de
la suma de $ 15.000 en concepto de daño moral, por considerar la existencia de "un agravio moral,
futuro, cierto en el niño, ya que la historiografía de su vida va (a) llevar siempre el sello de la
actitud paterna renuencia" (119) . En los mismos términos, en un fallo de la sala 2ª de la Cámara
de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, del 23/9/1997, se dispuso la suma de $ 4000 en
concepto de daño moral por la falta de reconocimiento de una niña que por entonces tenía 3 años.
Para así resolverse se resaltó que "los menores de escasa edad, son susceptibles de sufrir un daño
moral, porque éste no requiere capacidad de pensar, sentar o decidir. Pero más aún, la corta edad
no sólo no excluye el daño moral, sino que lo acrecienta, porque la inmadurez aumenta la
necesidad del hijo con relación a sus padres, y se agravan las repercusiones morales
desencadenadas por la falta de ellos... Además, no puede desconocer la dimensión subconsciente
que tiene el sufrimiento en personas de escasa edad, así como los beneficios espirituales cesantes
que implica la falta de la figura paterna, sea que el hijo se dé o no cuenta actualmente de ello. Las
alteraciones o conmociones psíquicas suelen ser tan graves cuanto menor es la aptitud del sujeto
para elaborar la carencia del padre"
(120) . En otro fallo de la sala C de la Cámara Nacional en lo
Civil, del 7/6/2007 (121) , se resolvió tomar la corta edad del niño como un elemento para
determinar la cuantificación del daño, mas no para desestimarlo, al decirse que "en razón de la
edad de P. y teniendo en cuenta que recién ha comenzado su vida escolar, no advierto que a causa
dicha omisión de reconocimiento la menor haya padecido en su fuero íntimo o en su vida social o
de relación mortificaciones o menoscabos tales que resulten idóneos para elevar el monto
correspondiente al rubro en estudio hasta la suma reclamada de $ 60.000. Y ello no importa en
modo alguno subestimar la capacidad de la menor para percibir la carencia de figura paterna".
En sentido contrario, la sala 1ª de la Cámara de Apelaciones de San Isidro, con fecha 28/4/1994,
rechazó el reclamo de daño moral efectuado por la madre en nombre de una niña que no había
sido reconocida por su padre, con fundamento en el hecho de que ningún daño se había probado, y
que a la fecha de la iniciación del juicio aquélla tenía tan sólo 6 meses, teniendo al momento de la
sentencia de primera instancia poco más de 2 años. Frente a tal circunstancia se sostuvo que en
tan corto lapso de vida la falta de reconocimiento paterno no pudo haber repercutido en forma
desfavorable en la niña, máxime si luego del juicio la misma contará con el apellido paterno y
quedará insertada en el medio social como hija del demandado
(122) . En esta línea, la sala L de
la Cámara Nacional en lo Civil, con fecha 10/9/2007 (123) -por mayoría-, desestimó la demanda
por daño moral interpuesta por la madre en representación de su hijo de 8 meses -que al tiempo
de la sentencia de la alzada tenía casi 2 años- por considerar que "La circunstancia de no haber
sido reconocida oportunamente por su padre, a esa edad difícilmente le pudo acarrear algún
perjuicio. No debe olvidarse que a esa altura A. B. aún no había empezado el ciclo escolar, ni
tampoco había comenzado a relacionarse con otros niños; de haberse configurado esta
circunstancia, entiendo que lógicamente le podría haber generado algún trastorno. Ningún perjuicio
le generó no llevar el apellido de su padre hasta la fecha en que fue reconocida... El daño no puede
presumirse".
Dadas las opiniones opuestas que se aprecian en los citados precedentes, considero necesario
extenderme aquí en algunos fundamentos -más allá de los expuestos- que permiten reforzar la
idea de la procedencia de la reparación del daño moral por la omisión voluntaria del
reconocimiento, cualquiera fuera la edad del hijo que lo padece.
En este sentido, es dable destacar que el desarrollo emocional de las personas y la formación de su
estructura psíquica comienza desde el mismo momento de su nacimiento -es más, algunos
estudios psicoanalíticos avanzados hablan también de la vida psíquica prenatal-, de modo que aun
en los bebés más pequeños "existe una vida personal interna" (124) . Si pretendemos determinar
la forma en que un ser humano se maneja con sus semejantes y construye su personalidad y su
vida, no podemos dejar de lado lo que ocurre en los primeros años, meses, e incluso semanas y
días de su existencia (125) . En particular, el dolor, el sufrimiento, está ligado a la existencia de
psiquis, y se advierte en los niños más pequeños, pues estos sentimientos o impulsos -digamos"primitivos" e "instintivos" que se manifiestan en el inconsciente no requieren capacidad de pensar
o decidir.
El contacto del niño con sus padres desde la más temprana edad fortalece su estructura psíquica y
emocional, de modo que su ausencia genera carencias que necesariamente ocasionan un perjuicio.
Al respecto, un especialista del tenor de Winnicott resalta que "La unión del padre y la madre
proporciona un hecho, un hecho sólido sobre el cual el niño puede construir una fantasía, una roca
a la que puede aferrarse y a la que puede atacar... el niño necesita al padre por sus cualidades
positivas y por lo que lo distingue de otros hombres, y de la vitalidad de su personalidad. Los
primeros períodos de vida, con impresiones tan vívidas, son los más adecuados para que un bebé
conozca a su papá, si ello es posible"
(126) .
En definitiva, los aportes de la medicina y la psicología infantil permiten fortalecer los argumentos
jurídicos que consideran procedente la reparación por daño moral cualquiera fuera la edad del niño.
No sólo en cuanto la falta de reconocimiento se traduce en la vulneración de su derecho a la
identidad en sus más amplias proyecciones, sino también por cuanto el sentimiento de dolor
provocado por el rechazo del progenitor -en violación, reitero, a un deber jurídico de reconocer al
hijo-, al menos en el campo de lo inconsciente, se manifiesta en la más temprana edad, trayendo
severas consecuencias en la vida emocional del niño. Se trata ni más ni menos -como adelanté- del
daño moral en su dimensión subjetiva, que determinará la viabilidad del resarcimiento, aun en
aquellos supuestos en que no se verifique daño en la faz objetiva relativa a la vida en relación del
hijo. En todo caso, podrá -y deberá- discutirse el monto de la indemnización, que será menor en
tanto no se advierta afección en el deambular social del niño, mas no su procedencia, que se
verifica necesariamente en cualquier etapa de la vida.
c) Prueba del daño
1.- Hacia una presunción iuris et de iure
Desde la teoría general de la responsabilidad civil, explica Brebbia que "Siendo el agravio moral la
consecuencia necesaria e ineludible de la violación de alguno de los derechos de la personalidad de
un sujeto, la demostración de la existencia de dicha transgresión importará al mismo tiempo, la
prueba de la existencia del daño moral"
(127) .
Este principio se ha trasladado en forma genérica a la responsabilidad derivada de la omisión
voluntaria del reconocimiento del hijo, de modo que la doctrina y la jurisprudencia -con criterio que
comparto- suelen coincidir en que probado el obrar antijurídico y el factor de atribución, el daño se
presume. En este sentido, Minyersky señala que "La sola negativa al reconocimiento del hijo propio
da por acreditado el perjuicio al menor... existe siempre daño moral por la ausencia de
emplazamiento. Por sus características y la lesión o agravio que significa la carencia de filiación -y
por ende el desconocimiento del estado de familia- el daño moral sufrido aparece como una
consecuencia directa del actuar ilícito no siendo en principio necesaria la acreditación del mismo"
(128)
. Para Makianich de Basset y Gutiérrez, "En principio, cabe a quien alega probar su
existencia, entidad y cuantía, así como los demás presupuestos que hacen procedente su
reparación... Sin embargo, en ciertas circunstancias la cuestión puede llegar a ofrecer grandes
dificultades, autorizarlo entonces a presumirlo iuris tantum, a través de inferencias que se asientan
en lo que normalmente sucede (res ipsa loquitur). Tampoco será necesaria su prueba, no ya en
homenaje a la dificultad que entraña, sino por resultar consecuencia natural de ciertos hechos,
casos en que surge in re ipsa constituyendo en otros supuestos un hecho notorio" (129) . Por su
parte, Grosman afirma que "el daño se presume por inferencias basadas en lo que de ordinario
sucede (re ipsa loquitur)" (130) . En fin, en el III Congreso Internacional de Daños, celebrado en
Buenos Aires en el año 1993, se trató el tema, formulándose la siguiente recomendación: "Debe
tenerse por acreditado el perjuicio al menor por la sola negativa al hijo propio".
Otros autores, en cambio, se han mostrado más cautelosos a la hora de valorar la prueba del daño
moral, descartando la posibilidad de presumirlo por la mera renuencia del progenitor. En este
sentido, señala Belluscio que "cuando se trata de la omisión del reconocimiento de la paternidad no
puede aceptársela sin ciertas reservas. En primer lugar, porque no siempre el varón al cual la
paternidad se le atribuye tiene la certeza de ser el verdadero padre; en segundo término, porque
sólo el dolo o la culpa suficientemente demostrados pueden justificar la responsabilidad, sin que la
segunda pueda presumirse por la mera omisión. Las circunstancias de cada caso deben determinar
la real existencia de daño, especialmente el moral, pues si se trata de una criatura de corta edad
es más que dudoso que se haya producido una afectación en sus sentimientos por la omisión de un
acto jurídico, concepto abstracto que no puede conocer. Finalmente, es preciso evitar que la
indemnización de un perjuicio inexistente se convierta en una suerte de multa civil que no admite
nuestro derecho" (131) . En esta línea se enrola también Sambrizzi, para quien "no siempre que
se produce el desconocimiento del hijo, éste necesariamente sufre un daño, lo que pudo no haber
ocurrido, por ejemplo... cuando el reconocimiento forzado se produce siendo el hijo de muy corta
edad, dependiendo la cuestión de cada caso en particular"
(132) .
Por los argumentos expuestos en el punto anterior, relativos a la existencia de padecimientos aun
desde la más temprana edad, no comparto los fundamentos expuestos por los citados autores. En
especial, en cuanto a lo afirmado por Belluscio, en torno de la incapacidad de un niño de escasa
edad de conocer las consecuencias de un concepto abstracto como la "omisión de un acto jurídico",
me permito observar que tal abstracción tampoco puede ser aprehendida por un niño de 7 u 8
años -incluso a veces por un niño aun mayor-, y, sin embargo, múltiples han sido los precedentes
que han admitido el resarcimiento en tales supuestos.
Desde esta perspectiva amplia, profusa es la jurisprudencia que ha considerado que probado el
obrar antijurídico y la voluntariedad de la conducta omisiva, el daño se presume.
Así, ya en el primer precedente que hizo lugar al reclamo resarcitorio se destacó que "debe tenerse
por acreditado el perjuicio por la sola comisión del hecho antijurídico, desde que se trata de una
prueba in re ipsa que surge de los hechos mismos... Si así no fuera, no haría falta mayor esfuerzo
probatorio para acreditar lo que es obvio y notorio: el transitar por la vida sin más apellido que el
materno, sin poder alegar la paternidad, causa en cualquier persona un daño psíquico marcado"
(133)
. Siguiendo este sendero, se ha señalado que "Se presume la existencia de daño moral
cuando ha habido una lesión a un derecho personalísimo derivado del incumplimiento de la
obligación legal originada en el derecho que tiene el hijo de ser reconocido por su progenitor, pues
es obvio que la `falta' de padre provoca dolor, aun cuando la intensidad del mismo pueda variar
según las circunstancias del caso" (134) . Coincido con la jurisprudencia reseñada, aunque me
atrevo a dar un paso más: a mi juicio, probado el obrar antijurídico y el factor de atribución de la
culpabilidad, el daño moral por la omisión del reconocimiento "se presume iuris et de iure". Como
expuse en el punto anterior, la actitud renuente del progenitor y, es más, el saberse negado por
éste -sea en forma consciente a una mayor edad o en forma inconsciente cuando se trata de niños
muy pequeños- genera necesariamente un sentimiento de dolor y sufrimiento que debe ser
resarcido, cualquiera fuera la edad del niño. Aquello que variará, en todo caso, será el monto de la
indemnización.
En consecuencia, pese a la presunción iuris et de iure del daño, será preciso contar con los
elementos probatorios necesarios a la hora de determinar el quantum del resarcimiento; ello, sin
perjuicio de observar que cuanto más grande sea el niño, mayor será la indemnización, porque se
presume que ha padecido por más tiempo el sufrimiento de no haber sido reconocido, sufrimiento
que se ve reforzado por su inserción en la vida social y escolar.
2.- La prueba del factor de atribución subjetivo
Sentado este principio, cabe determinar cuáles serán, entonces, los elementos probatorios que
deberán reunirse para acreditar el factor subjetivo de atribución de la responsabilidad, pues -como
he dicho- no basta la mera ausencia de vínculo para generar el derecho a reclamar daños y
perjuicios, es necesario que esta ausencia responda a una omisión voluntaria del progenitor, pese a
tener conocimiento de la existencia del hijo.
A tales fines cualquier medio de prueba resulta idóneo, aunque la jurisprudencia ha determinado
ciertos parámetros que permiten presumir la culpabilidad del renuente.
Así, por ejemplo, la negativa a someterse a la prueba biológica ofrecida por la actora, a más de
presumir la paternidad, permite presumir la existencia del factor de atribución subjetivo que da
lugar a la reparación. En estos términos, se ha dicho que "el desconocimiento del padre, la
negativa a la producción de las pruebas biológicas en tiempo y forma, su resistencia al pago de los
gastos solicitados por el perito en Inmunogenética; generan un agravio moral futuro en la hija, ya
que la historiografía de su vida va a llevar siempre el sello de la actitud paterna renuente. Es el
demandado quien resulta civilmente responsable al sustraerse al deber jurídico de reconocer a su
descendencia, y que luego de accionado judicialmente, escudándose en un allanamiento
condicionado, no contribuyó para nada en despejar las dudas que razonablemente podía albergar
su hija en lo referente a su filiación"
(135) .
De modo más terminante -que no comparto-, "se ha resuelto que cuando no hay allanamiento al
contestar la demanda y acompañamiento posterior de la constancia del reconocimiento del hijo, el
hecho de no haberse realizado el reconocimiento espontáneo de la filiación extramatrimonial
genera en el menor un daño moral in re ipsa loquitur (art. 901 Ver Texto , CCiv.)..., ya que el
conocimiento del origen familiar no es asunto de pura curiosidad, sino de formación de la
personalidad del menor" (136) . Este razonamiento resulta peligroso, por cuanto se estaría
negando al demandado su derecho de defensa en juicio y propiciando reconocimientos
complacientes aun cuando éste pudiera tener válidas dudas acerca de su paternidad. Lo que sí
puede tener relevancia es la negativa de haber mantenido relaciones sexuales con la madre del
niño, contenida en la contestación de la demanda, pues ello permite presumir que ha existido por
parte del progenitor cierta deslealtad de la cual se infiere una actitud renuente en reconocer a su
hijo. Se trata nada más y nada menos que del viejo adagio "A confesión de parte, relevo de
prueba", que habilita -según el caso- a presumir la falta de interés del demandado en reconocer la
filiación y emplazar al niño en su estado de familia.
A la inversa, ante el allanamiento del demandado se ha resuelto que "Habida cuenta de que en el
escrito de contestación el demandado reconoce la relación afectiva y los encuentros íntimos
mantenidos con la madre de la actora y el conocimiento del estado de gravidez en que se
encontraba aquélla, no habiéndose alegado siquiera la exceptio plurium connubium, fácilmente
podía advertir que la actora era su hija; no comprendo en mérito de qué supuesto el accionado `no
se siente responsable de ningún daño moral'..." (137) . Tampoco me convence este argumento,
porque el hecho de que el demandado no negara la relación íntima con la actora y no alegara
dudas acerca de la paternidad que se le imputa no necesariamente autoriza a concluir que éste
tuviera conocimiento del nacimiento del niño, que podría haberle sido ocultado. Sí, en cambio,
resulta ajustado lo resuelto en otro precedente, en donde si bien el demandado formuló un
allanamiento condicionado al resultado de la prueba biológica, se acreditó en el expediente que
éste había tenido conocimiento del embarazo de la mujer y, de hecho, había reconocido su
paternidad en el medio social y familiar; circunstancias que justificaron a criterio del tribunal el
resarcimiento por el daño moral causado, "toda vez que al tener conocimiento del embarazo pudo
haber acudido a la prueba hematológica sin necesidad de aguardar la acción judicial"
(138) .
Lo expuesto permite inferir que a la hora de calificar la conducta del progenitor será fundamental
analizar la actitud que ha mantenido en el proceso, siendo de suma importancia valorar su
colaboración en la producción de la pruebas.
Ello no implica, obviamente, que pese a su actitud colaborativa ya iniciado el expediente, se
acredite el conocimiento del demandado de la existencia del hijo y la negativa a reconocerlo en
forma oportuna, circunstancia que dará lugar a la reparación pertinente. Así lo ha entendido la
jurisprudencia al afirmar que "El asentimiento del demandado en una acción de filiación a realizarse
el examen de histocompatibilidad y el posterior reconocimiento de su paternidad no implica que
éste haya sido espontáneo, toda vez que fue posterior a la traba de la litis y, por ende, no es apto
para eximir al demandado del resarcimiento por daño moral debido a su hijo por la ausencia de
reconocimiento oportuno"
(139) .
En otro sentido, y ya valorando la conducta del demandado con anterioridad al proceso, se ha
destacado que habiendo tenido conocimiento del embarazo, las dudas acerca de su paternidad no
lo eximen de la responsabilidad por la omisión del reconocimiento. En estos términos, se resaltó
que si "tuvo con anterioridad a este proceso, conocimiento del embarazo y nacimiento de la niña y
contacto con la misma durante ciertos años, si bien es cierto que no cabe pretender que, abrigando
serias dudas sobre su paternidad procediera sin más a reconocerla -dados los efectos que tal
reconocimiento acarrea, art. 249 Ver Texto , CCiv.-, lo cierto es que debería haber arbitrado los
medios para despejar tales dudas, circunstancias que al no estar de manera alguna acreditadas,
impiden tenerlas por acaecidas"
(140) .
d) Eximentes o atenuantes de la responsabilidad
1.- Las eximentes de la responsabilidad civil
En el ámbito de la responsabilidad civil es posible eximirse de responder por el perjuicio sufrido si
se interrumpe el nexo causal o relación de causalidad entre el obrar y el daño. Es decir, cuando la
causa del resultado es un acontecimiento extraño al hecho del demandado. Ese acontecimiento
puede ser la culpa de la víctima, la culpa concurrente, el hecho de un tercero, o el caso fortuito o la
fuerza mayor. La invocación y prueba de la existencia de una causa ajena interesa al demandado
para excusar su responsabilidad por falta de relación de causalidad entre el hecho y el daño sufrido
por la víctima
(141) .
Tales principios resultan aplicables a todos los supuestos de responsabilidad civil, de modo que
debieran ser también extensibles a la responsabilidad derivada de la falta de reconocimiento.
2.- Supuestos aceptados
No cabe duda alguna -y resulta quizás ocioso reiterarlo- de que la eximente de responsabilidad por
excelencia en tal caso es el desconocimiento de la existencia del hijo, pues he dicho ya que la
procedencia de la reparación requiere de la comprobación del factor subjetivo de atribución.
La doctrina coincide también en señalar que resulta una eximente de la responsabilidad la
imposibilidad de otorgar el reconocimiento por la existencia de un hecho irresistible que
constituyera una causa de fuerza mayor, o que la persona se encontrara en un estado de
necesidad que le impidiera actuar
(142) .
En la actualidad los progresos técnicos y la fluidez de los medios de comunicación tornan poco
probable la existencia de un impedimento fáctico para reconocer a un hijo. Aquello que sí puede
presentarse con más frecuencia es la presencia de un impedimento de tipo jurídico para emplazar
al niño en el estado filial que le corresponde porque existe respecto de éste una filiación del mismo
género ya determinada, sea por la ley o por el reconocimiento formulado por quien no es un
verdadero progenitor. De todos modos, ambos supuestos son diferentes, ya que mientras que en el
primer caso tratándose de la paternidad matrimonial el padre biológico carece de legitimación
activa para impugnarla y luego reconocer al niño (cfr. art. 259 Ver Texto , CCiv.), en el segundo
se le reconoce expresamente acción para hacerlo como a cualquier tercero con interés legítimo
(cfr. art. 263
Ver Texto , CCiv.).
Es por ello que en forma acertada la jurisprudencia ha desestimado el reclamo de daños y
perjuicios frente a supuestos en que la paternidad del marido se hallaba determinada legalmente.
Así lo entendió la sala 2ª de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, con fecha
31/5/2005 (143) , al resaltar que "no es el no reconocimiento el hecho material que per se
genera responsabilidad civil sino que es necesario que concurran los restantes presupuestos:
atribución subjetiva, daño y relación causal... En este caso, y por aplicación de esos principios, la
voluntariedad del acto resulta enervada porque la paternidad del hijo de la mujer casada se
Ver Texto , 246 Ver
Texto , CCiv.) y requiere de la previa impugnación de esa filiación (art. 250 Ver Texto , CCiv.)
presume del marido no separado de hecho (arts. 243
Ver Texto
, 245
la que sólo puede ejecutar, por imperativo legal, el esposo de la madre... o el hijo... Entonces la
omisión de R. de reconocer a su hija biológica, S. S. E. P., no es antijurídica, porque medió una
causal de justificación de la ilicitud de esa omisión, al impedir el régimen legal vigente". En esta
misma línea, la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín, con fecha 30/10/2007
(144)
, resolvió que "el accionado se encontraba imposibilitado de reconocer su paternidad
biológica ante el matrimonio de la madre, pues para ello debe iniciar previamente la acción de
impugnación del art. 259 Ver Texto , CCiv. para la cual no estaba legitimado". Cabe destacar
que con idéntico criterio ya se había pronunciado la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires
en fecha 19/3/2003 (145) , expresando el Dr. Roncoroni que "Puede también existir imposibilidad
de reconocimiento, lo que exime también de la responsabilidad, circunstancia que se produce
cuando el hijo no puede ser reconocido por el padre extramatrimonial por gozar de la presunción
de paternidad del marido de la madre".
Debe notarse que con criterio inverso, pero -como se verá- en función de las circunstancias
concretas del caso, la sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, con fecha 29/8/2001
(146)
, rechazó la causal de excusación opuesta por el demandado alegando la imposibilidad de
reconocer al hijo por encontrarse determinada respecto de éste la paternidad matrimonial. El
tribunal desestimó tal defensa, en tanto en el caso concreto de autos resultaba por demás
relevante el hecho de que el requerido "no tuvo durante todo el desarrollo del proceso por filiación
(que se prolongó por más de diez años) una actitud positiva tendiente a averiguar la verdad
material de los hechos sino, antes bien, todo lo contrario". Así, se destacó que el demandado: i)
había negado toda relación con la madre de su hijo, dilatando el proceso; ii) había solicitado un
plazo extraordinario para la producción de prueba que habría de diligenciarse en el extranjero y
que, a la postre, no produjo; iii) había manifestado de manera contundente y en términos
generales que se negaba a "facilitar la prueba que corresponde a la contraria"; iv) se había negado
a la realización de la prueba biológica; v) no había comparecido a la audiencia de posiciones y
había desistido de la prueba ofrecida; y vi) había apelado la sentencia definitiva que decretaba su
paternidad.
Con alguna excepción, como vimos, estos impedimentos o eximentes de la responsabilidad han
sido mayormente aceptados por la doctrina y la jurisprudencia. Otros supuestos, en cambio,
resultan más controvertidos. Los analizaré a continuación.
3.- Supuestos controvertidos
Un supuesto discutido es aquel en el que se alega la existencia de violencia física y/ o moral para
evitar que el progenitor reconozca voluntariamente a su hijo (147) . Si bien no se cuenta entre
nuestros precedentes con un caso de estas características, lo cierto es que acreditadas las
amenazas que en verdad impliquen un riesgo para la vida o la integridad física del no reconociente
y/ o sus familiares, podría esgrimirse tal violencia como causal de justificación. Ello, siempre y
cuando en verdad se verifique que los bienes amenazados revisten un mayor "peso" que el derecho
a la identidad del hijo a quien se niega su estado civil. Se trata en definitiva de una tensión que
deberá resolverse como cualquier colisión de derechos fundamentales, cuyo resultado dependerá
de las circunstancias fácticas concretas del caso en análisis.
Una segunda eximente cuestionada es la de la pluralidad de presuntos responsables directos, es
decir, la célebre excepcio plurium concubentium. Al respecto, Kemelmajer de Carlucci -haciendo
referencia a la acción con finalidad de subsidio del derecho francés- ha observado, con acierto, que
tal pluralidad no es causal per se de liberación de la responsabilidad. Al demandado no le basta con
invocarla en términos genéricos: si menciona a terceros que han tenido relaciones sexuales con la
madre del niño, deberá individualizarlos y traerlos a juicio (148) . Lo cierto es que traerlos al
proceso presenta una dificultad insalvable en el juicio de reclamación de filiación en el cual el único
legitimado pasivo es el propio demandado, pero sí es importante destacar que la alusión a la
excepcio plurium concubentium no puede erigirse como una causal de eximición de la
responsabilidad a menos que el requerido acredite la existencia de otras relaciones de la madre del
niño durante la época de la concepción, y demuestre que ello le ha generado serias dudas acerca
de su paternidad, dudas que no pudieron ser despejadas por la imposibilidad de llevar a cabo un
examen genético (por ej., por falta de medios para hacerlo, por la negativa de la madre, etc.).
Como puede observarse, será difícil acreditar tales extremos, de modo que la pluralidad de posibles
responsables sólo puede ser admitida en forma muy excepcional como eximente o atenuante de la
responsabilidad del declarado padre del niño. Así lo ha entendido la jurisprudencia, al decir que "si
la intención del encartado era alcanzar un grado de certeza respecto del nexo biológico -debido a
las imputaciones de plurium concubentium de la madre que introduce en la contestación de
demanda-, nada le impedía hacérselo saber a la reclamante, a efectos de someterse a los
exámenes que fueran menester para desaparecer esa confusión antes de llegar al pleito, o en la
audiencia convocada a fs. 11, o más todavía al contestar la demanda"
(149) .
Otro supuesto controvertido y que ha tenido mayor repercusión doctrinaria y jurisprudencial es el
relativo a la demora en la interposición de la acción, sea que provenga del representante legal que
debe accionar en nombre de su hijo durante la minoría de edad, o del propio hijo no reconocido.
Ambos casos deben diferenciarse.
Cuando se trata de la tardanza en accionar proveniente del representante legal del niño, Sambrizzi
ha señalado, con acierto, que "si bien la madre pudo efectivamente haber tratado de morigerar o
de evitar los daños mediante un accionar diligente, lo cierto es que con independencia de ello, ha
sido la conducta omisiva por parte del padre la que en definitiva causó los daños, no siendo en
absoluto razonable que el mismo se beneficie -si así pudiera decirse- con el pago de una
indemnización menor, por el hecho de que la madre no hubiera iniciado en un tiempo prudente la
acción de reconocimiento. Por otra parte y fundamentalmente, de lo que se trata es de reparar los
daños que le fueron ocasionados al hijo, que con independencia de quien actúa en su
representación, es a quien se debe efectuar el resarcimiento" (150) . Y así lo ha resuelto algún
precedente al decir: "No amengua la importancia de esa falta de reconocimiento espontáneo el
extenso intervalo de tiempo transcurrido desde el alumbramiento hasta la interposición de la
demanda por filiación, pues no le quita la ilicitud a la conducta del padre"
(151) .
En definitiva, la causa del daño es el obrar antijurídico derivado de la falta de emplazamiento
atribuible al progenitor no reconociente, y el damnificado directo del daño moral es el hijo, no la
madre que actúa en su representación. No es posible perjudicar al hijo por la inacción o demora de
su representante legal en iniciar la acción. En todo caso, tal circunstancia podrá dar lugar a la
responsabilidad de este representante -en el caso de que el hijo pretenda una reparación también
por este camino-, pero en modo alguno la conducta negligente de la madre puede afectar los
intereses del propio niño ni beneficiar al no reconociente con una indemnización menor. Como bien
observan Krasnow y Frustagli, "la reducción de la suma a indemnizar no se corresponde con la
finalidad que se persigue con la misma: compensar el daño sufrido por el hijo ante la falta de un
emplazamiento pleno (materno y paterno), resultando de esta forma vulnerado su derecho a la
identidad... el comportamiento de los padres no debe ser determinante en esta cuestión, cuando se
trata de proteger el interés del hijo y no el particular de los progenitores"
(152) .
Sin embargo, esta postura no ha sido coincidente en doctrina ni, menos aún, en nuestra
jurisprudencia. Entre los autores que han valorado la conducta de la madre en tal sentido se
encuentran Levy y Arianna, para quienes la demora injustificada incurrida por aquélla en iniciar la
acción, conducta con la cual no evitó o morigeró los daños, conduce a la disminución del monto
indemnizatorio que debe afrontar el padre por el perjuicio personal sufrido por el hijo ante la
omisión voluntaria del reconocimiento (153) . En este sendero, Makianich de Basset y Gutiérrez,
si bien no asignan "a la actitud materna la significación de concausa en la producción de los efectos
dañosos" de modo de liberar la responsabilidad del padre, sostienen que "la condena de éste se
referirá a la medida de su concurrencia en los daños generadores de responsabilidad,
disminuyendo proporcionalmente la cuantía" (154) . Y también afirma Dutto que "no debe dejar
de considerarse la dilación materna, que si bien no hace valer un derecho propio, coloca durante
esa rémora al hijo en una situación que podría haber evitado generando una suerte de concausa
omisiva"
(155) .
Como adelanté, desde el primer precedente en la materia, el ya célebre fallo del Juzgado Civil y
Comercial de San Isidro n. 9, la jurisprudencia ha adoptado un criterio favorable a la consideración
de la demora en la interposición de la acción por parte del representante legal como un atenuante
de la responsabilidad del progenitor no reconociente. Así, en tal fallo se resaltó que "no es el padre
el único responsable del daño sufrido por la menor. No hallo justificativo en la demora de la madre
en promover este juicio... considero que si hubiera efectuado el reclamo pertinente al poco tiempo
del nacimiento o luego e una prudente espera del prometido reconocimiento, le hubiera ahorrado a
la hija gran parte del daño moral al que me he referido; por lo pronto, el experimentado en su vida
en relación. Desde luego que esto no libera al padre pero creo que la responsabilidad aunque con
enfoques diversos y también distinta medida, ha sido de ambos progenitores, por lo que la
condena al padre se referirá a la parte que le toca de esa responsabilidad"
(156) .
Luego de este primer antecedente siguieron otros, que también tuvieron en cuenta la tardanza del
representante legal en ejercer la acción a los fines de fijar el quantum indemnizatorio. Así, se ha
fijado en $ 8000 el resarcimiento por daño moral, teniendo en consideración que gran parte del
tiempo transcurrido no obedeció a la culpa del padre sino de la madre y a la actitud poco clara que
ésta siempre mostró (157) . Siguiendo estos parámetros, se ha resuelto que "si bien no
considero que su actitud haga menos responsable al demandado, es evidente que esa demora, aun
no reputándola antijurídica... ha contribuido a hacer más prolongado en el tiempo el daño de que
se trata, cosa que a mi juicio no puede dejar de tomarse en cuenta al fijar la cuantía de la
indemnización por la que deberá responder el demandado"
(158) .
He concluido, entonces, que la demora en el accionar del representante legal no puede configurar
un atenuante de la responsabilidad. Distinta es la respuesta en caso que la demora en el accionar
provenga del hijo ya mayor de edad que conociera la identidad de su progenitor, pues en tal
supuesto puede hablarse de un obrar negligente de la propia víctima, corroborándose -en los
términos genéricos de la responsabilidad civil- un presupuesto de concausa o culpa concurrente
que será tenido en cuenta como paliativo de la responsabilidad del no reconociente a la hora de
determinar el monto indemnizable. Ello, obviamente, sin dejar de considerar los daños generados
durante la menor edad del niño, pues en tal etapa le resulta inoponible la defensa de la demora en
accionar.
e) Cuantificación del daño moral
Uno de los aspectos de la responsabilidad derivada de la omisión voluntaria del reconocimiento -así
como otras inherentes a la afectación del derecho a la identidad- es precisamente la determinación
del quantum indemnizable en concepto de daño moral. Y ello, en tanto la imposibilidad de reparar
in natura el daño extrapatrimonial genera la necesidad de fijar una suma de dinero que
evidentemente nunca podrá ser equivalente al dolor o sufrimiento, pero que deberá considerarse
reparadora y abarcativa de la afección.
En estos términos, la búsqueda de parámetros objetivos para evitar decisiones discrecionales es
todo un desafío, y aun de encontrarlos, lo cierto es que resulta inevitable un cierto grado de
discrecionalidad que se advierte de la compulsa de los precedentes que han fijado sumas en este
concepto.
Una primera pauta objetiva a considerar está dada por el carácter del daño moral. He dicho ya que
es ampliamente consagrada en la actualidad la tendencia que considera que el daño moral tiene
carácter resarcitorio y no punitivo, de modo que la reparación tiene por objeto compensar por
medio del dinero el dolor experimentado por la víctima. Este corrimiento de la mirada del agresor
hacia la víctima permite afirmar que si bien la responsabilidad por la omisión del reconocimiento
resultará del dolo o la culpa del progenitor, la medida del resarcimiento resultará de la entidad del
agravio, y no de la calificación o gravedad de la conducta del renuente (159) . Es decir, la
reparación del daño moral debe guardar una relación proporcionada con la magnitud del perjuicio,
de los padecimientos, angustias y aflicciones, debiendo merituarse también la relación de
causalidad entre el obrar ilícito y el daño.
Evidentemente, la ecuación que vincula la indemnización con la entidad del agravio se concreta
particularmente en cada caso, y sobre esta concreción es difícil sentar criterios generales a priori,
como sucede en el resarcimiento de los daños patrimoniales que satisfacen una función
compensatoria que repara mediante un equivalente pecuniario. Por eso la justicia se realiza en
cada caso mediante la equidad, que cumple una función individualizadora de aquélla. En
consecuencia, cada juez, en el caso concreto, teniendo en consideración las circunstancias de
hecho, la situación individual y social del damnificado, fijará un resarcimiento equitativamente
(160) .
Esta especificidad o subjetividad del resarcimiento inherente al caso concreto no obsta a la
posibilidad de establecer ciertas pautas objetivas a considerar a la hora de determinar el monto
indemnizable. Así, entre las más frecuentes, la jurisprudencia ha resaltado: i) la edad del niño y el
especial impacto de la negación de la paternidad en la adolescencia, de modo que -como adelantéa mayor edad del niño se presume un mayor daño; ii) el plazo transcurrido desde la negativa al
reconocimiento; iii) la actitud del padre durante el proceso, teniéndose especialmente en cuenta su
colaboración en la producción de las pruebas y, en particular, de la prueba biológica; iv) el
perjuicio psicológico; v) la demora materna en iniciar la acción -que, como resalté en el punto
anterior, no debiera, a mi criterio, considerarse una circunstancia atenuante de la responsabilidad
paterna-; vi) la inserción escolar del niño; vii) el hecho de haber sido reconocido en las relaciones
sociales como hijo del progenitor; viii) la situación social y cultural de las partes; ix) las
implicancias de la falta de reconocimiento en cuanto a los derechos y deberes derivados del
ejercicio de la responsabilidad parental (asistencia, debida comunicación, control de la educación;
etc.); x) el desamparo producido por la carencia de una figura paterna cierta y responsable, que no
puede ser suplido en forma ambivalente por la madre, porque cada uno de los roles guarda una
clara autonomía (161) ; xi) la relación de causalidad entre el obrar ilícito y el daño; y xii) la
demora del propio hijo mayor de edad en instar la acción, que si bien no ha sido una pauta tenida
en cuenta por la jurisprudencia, considero configura según el caso una especie de concausa de la
responsabilidad
(162) .
Sobre la base de estos parámetros genéricos, y en función de las circunstancias concretas del caso,
se determina el quantum del resarcimiento, que será fijado desde el mismo momento de la
negativa a reconocer al hijo, hasta la época en que se declara la paternidad del hijo y se lo
emplaza en su estado civil, pues el daño que pudiera sufrir la persona en el futuro no es
fundamento para otorgar el resarcimiento. Desde esta perspectiva, veamos algunos ejemplos
jurisprudenciales en la determinación del monto indemnizable.
Así, se ha señalado que la suma de $ 25.000 "no parece excesiva si se tiene en consideración que:
han transcurrido nueve años desde que el demandado conoció la existencia del nacimiento; el
menor está cercano a entrar en su adolescencia; ha debido concurrir al colegio durante varios años
cargando el estigma de ser hijo extramatrimonial, elemento fácilmente conocido por todos por el
hecho de usar únicamente el apellido de la madre; razonablemente, pudo esperar de su padre, un
profesional del derecho que ha tenido mandato popular, una actitud procesal transparente; por el
contrario, el demandado no quiso someterse a la prueba genética y opuso una defensa que ubicaba
al menor en una nacionalidad que no era la suya" (163) . En otro fallo se ha establecido el monto
de $ 15.000 en concepto de daño moral, subrayándose que "no es lo mismo el dolor moral que
pueda sufrir un adolescente, quien transita en la vida de relación como persona negada por su
padre, e incluso con el mote de `hijo de madre soltera' con la consiguiente disminución que siente
frente a sus amigos y compañeros de colegio y conforme a su posición social, o el que puede tener
aquel a quien su padre lo desconoce obstinadamente como hijo, que el de aquel otro, en que ello
sucede en sus primeros años de vida... computando además que no medió aceptación de la
paternidad y fue necesario una prueba contundente como lo es la aquí producida..."
(164) .
En un precedente donde se responsabiliza a la madre la alzada confirmó el monto de $ 60.000 en
concepto de daño moral fijado por el juez de grado a favor de una mujer ya mayor de edad que
había emprendido durante años la penosa búsqueda de su progenitora que en forma constante la
había rechazado, teniendo en cuenta que "el daño injusto sufrido por la Sra. F. reside en no haber
podido obtener oportunamente el emplazamiento en el estado de hija de la apelante como hubiere
correspondido, por lo que se le vedó del derecho a ser considerada -en el ámbito de las relaciones
humanas- hija de quien la ha concebido" (165) . En un caso donde la acción había sido también
entablada por una mujer mayor de edad pero que -a diferencia del anterior- había tenido en los
primeros años de vida contacto con su padre, se destacó que "la niña tuvo oportunidad de
conocerlo y luego se produjo un alejamiento con claros tintes abandónicos, a mi parecer son
agravantes de la repercusión dañosa, de su minoración espiritual. Y ésta no es una circunstancia
subalterna. Por el contrario, la actora, como ella misma lo refiere, siendo niña tuvo oportunidad de
conocer a quien era su padre y luego ese `objeto' desapareció consolidando una `pérdida'... Y la
determinación del daño moral se somete a la relación de causalidad entre una conducta y los
padecimientos sufridos por la víctima del daño. En el caso, si el padre hubiese procurado
cerciorarse tempranamente de su paternidad y actuado diligentemente en consecuencia (arg. art.
902 Ver Texto , CCiv.), habría provocado un menor agravio moral que el derivado de exigir a la
hija a litigar a la edad de veintitrés años y recién obtener su reconocimiento a la edad de 25 años.
Sobre la base de todas las razones dadas, resulta congruo y equitativo elevar a la suma de $
30.000 el daño moral de la actora atendiendo a `la aflicción que presupone la niñez y toda la
adolescencia sin portar el apellido paterno, carecer de los cuidados y atenciones implicados en la
función paterna'..."
(166) .
En otro contexto, considerando la negativa del demandado a someterse a la prueba genética, y
pese a la posesión de estado de hijo, se fijó en $ 15.000 el resarcimiento por daño moral para un
niño de 5 años, subrayándose que "el desconocimiento del padre, la negativa a someterse a
pruebas biológicas generan un agravio moral, futuro, cierto en el niño, ya que la historiografía de
su vida va llevar siempre el sello de la actitud paterna..." (167) . También frente a una posesión
de estado acreditada, pero esta vez valorada positivamente, se resolvió disminuir a la mitad (esto
es, a la suma de $ 6000) el quantum del daño moral fijado en primera instancia a favor de una
niña de 12 años, al decir que "la peculiar relación que el padre mantuvo con su pequeña hija
aunque no le fuera en forma estable a lo largo de todos los años, como así también la actitud que
adoptó en el pleito de filiación en que, si bien tardíamente, reconoció su paternidad en la primera
presentación, son elementos que deben ser ponderados especialmente al tiempo de valorar la
entidad del resarcimiento otorgado en la sentencia y, que, en este sentido, otorgan razón al
recurrente para obtener una sensible disminución. Es que su cuantificación debe atender a las
concretas repercusiones de la conducta omisiva, correspondiendo evaluar entonces que si bien,
hasta el emplazamiento judicial, la niña no pudo contar con su apellido paterno -que sólo podía
conferírsele con el expreso reconocimiento de su estado de familia-, durante su primera infancia
gozó de la presencia de su padre, a quien reconocía como tal y que le dispensaba trato de hija ante
sus allegados..."
(168) .
Desde otra perspectiva, también se ha disminuido la suma establecida en concepto de daño moral
en primera instancia a favor de un adolescente de 15 años, reduciéndosela a $ 5000 por
entenderse que "para morigerar la condena pecuniaria se debe tener en cuenta, además de la
ausencia de la prueba sobre algún reclamo previo a la presente demanda, la actitud asumida por el
demandado a partir de la audiencia de fs. 76 al avenirse a la realización de la prueba biológica y
desistir, primero de la confesión y finalmente de la testifical..., lo que hasta podría considerarse
como una aceptación -tardía- de la paternidad... Además, la importante demora de la madre en
efectuar el reclamo judicial, aunque no exime de responsabilidad al demandado... indudablemente
ha contribuido al agravamiento del daño cuyo resarcimiento se trata"
(169) .
En fin, en cuanto al perjuicio psicológico como pauta para determinar el daño moral, se fijó la suma
de $ 25.000 a favor de un adolescente de 17 años, señalándose que "el informe psicológico pericial
producido en autos... da cuenta de que el actor, como consecuencia de la falta de reconocimiento
de la filiación por su padre, tiene un concepto depreciado de sí mismo, dificultades para las
relaciones vinculares extrafamiliares, inhibición, inseguridad y angustia específica, y que ha
padecido la ausencia de figura paterna, todo lo cual puede incidir en su futuro, en el desarrollo
óptimo de su potencialidades, en especial en las áreas afectiva y social. Dice también la experta
que debería recibir un tratamiento psicológico, ya que sufre una pérdida no elaborada
adecuadamente, consistente en la posibilidad de ser reconocido como sujeto por su progenitor y
ocupar el lugar de hijo"
(170) .
Como puede observarse, la casuística es infinita y los parámetros definidos por la jurisprudencia
han sido a veces coincidentes y otras divergentes, a tenor de las circunstancias particulares de
cada caso y de la valoración subjetiva de los magistrados, inevitable frente a la indeterminación del
daño moral.
Ahora bien, con este panorama, resulta interesante mencionar otros precedentes en los cuales se
han utilizado pautas, a mi criterio, erradas a los fines de la fijación del quantum indemnizable,
haciéndose hincapié en la situación patrimonial del progenitor renuente, que si bien resulta un
elemento a considerar al determinar daños de tipo patrimonial, es un elemento ajeno a la
magnitud del sufrimiento padecido por la omisión del reconocimiento que configura el daño moral.
Así, por ejemplo, la sala 1ª de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería de San
Juan, con fecha 18/8/2006 (171) , redujo de $ 20.000 a $ 5000 el monto por el daño moral
padecido por un niño de 6 años -que al momento de la sentencia definitiva ya tenía 11-, al decir
que "de ese modo se tiende a evitar que el pago de una indemnización coloque al responsable en la
ruina económica y al damnificado en la posibilidad cierta de obtener su cobro, sin que la
indemnización se convierta en una mera expectativa sin posibilidades de cobro efectivo. En el
presente proceso, el recibo de sueldos glosado a fs. 15 cobra particular relevancia al momento de
la cuantificación del monto, y éste da cuenta de que el demandado percibía en el año 2000 una
remuneración mensual muy escasa, y no se cuenta con otra prueba que demuestre que posea
bienes de fortuna u otros ingresos patrimoniales más que los acreditados".
La situación patrimonial del demandado desde la perspectiva del cumplimiento de la cuota de
alimentos provisorios establecida en autos, fue tenida en cuenta por la sala F de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil para considerar razonable la suma de $ 3000 fijada en concepto
de daño moral a favor de un niño de 4 años (172) . Al respecto, se señaló que "a pesar de su
reticente actitud, el demandado afronta el pago de una cuota de alimentos provisorios con la que,
aunque lo fuere contra su voluntad, seguramente contribuye objetivamente a atender las
necesidades básicas del hijo. Debe ser tenido en cuenta dada la naturaleza resarcitoria y no
punitiva de la indemnización del daño moral". A mi criterio, yerra el tribunal al tener en
consideración el cumplimiento por parte del demandado de la cuota alimentaria fijada para
determinar el quantum indemnizatorio en concepto de daño moral, pues se trata de cuestiones
completamente diferenciables, en tanto responden a fundamentos distintos: los alimentos son
debidos como una obligación derivada de la responsabilidad parental, sea que el hijo hubiera sido
reconocido en forma voluntaria o forzada por sentencia judicial; en cambio, el daño moral es un
resarcimiento al dolor y padecimiento del hijo por no haber sido emplazado en tiempo oportuno por
su progenitor, que en modo alguno puede compensarse con el efectivo cumplimiento de una cuota
que además no ha sido prestada en forma espontánea, sino como consecuencia de una resolución
judicial.
f) Legitimación de la madre
La cuestión relativa a la procedencia del daño moral a favor de la madre por la omisión voluntaria
del reconocimiento del hijo torna necesario retomar la distinción entre los damnificados directos e
indirectos del daño.
Desde esta perspectiva, cabe preguntarse: ¿resulta la madre legitimada directa para reclamar el
daño moral derivado del no reconocimiento del hijo?
Por mucho que se pretenda considerar los sentimientos y sufrimientos de la madre a causa de esta
actitud renuente, la respuesta negativa se impone. Nadie duda de que la mujer que ha criado a un
hijo sola y ha padecido muchas veces la segregación social tan frecuente para las "madres
solteras", en especial, en determinadas clases sociales y regiones del país, sufre un dolor y un
perjuicio emocional evidente. Pero lo que cabe determinar a la hora de esclarecer su legitimación
activa para reclamar el daño moral como damnificada directa es si tal perjuicio responde a un
interés jurídico susceptible de reparación o, lo que es lo mismo, si la progenitora del niño no
reconocido es jurídicamente damnificada por la falta de emplazamiento. Y es en este aspecto
donde se derrumba toda posibilidad resarcitoria.
He dicho que la omisión voluntaria de reconocer al hijo configura un obrar antijurídico lesivo del
derecho a la identidad del niño, cuya contracara es el deber de emplazar en su estado civil al niño
desde el momento del nacimiento. Pero ¿constituye un obrar ilícito perjudicar a la madre en su
subjetividad y en su vida de relación por no haber reconocido a su hijo? Más allá del deber genérico
de no dañar, ¿cuál es la contracara de este supuesto obrar antijurídico? ¿Existe un deber de
garantizar a la madre un padre para su descendencia? Evidentemente, no. La alusión al principio
del naeminem laedere no puede ser fundamento de esta acción, so pena de acceder en forma
ilimitada a cualquier reclamo en el marco de las relaciones de familia -y fuera de éste- que sólo
implique un dolor para quien lo formula, con abstracción de la existencia de un deber concreto
cuya violación genera un daño. Reitero, no cualquier incumplimiento da lugar a un resarcimiento,
sólo aquel que se funda en la infracción de un deber jurídico. Los deberes morales, éticos y
personales serán juzgados en el ámbito de la propia conciencia y entre las personas que tengan
conocimiento de la conducta reprochable, mas resultan ajenos al derecho.
De lo expuesto se infiere cabalmente que la madre del niño no reconocido resulta una damnificada
indirecta de la falta de emplazamiento filial. En tal carácter, ¿se encuentra legitimada para
reclamar por sí los daños y perjuicios derivados de la actitud paterna renuente? La respuesta a
este interrogante merece formular algunas observaciones.
La naturaleza particular del daño moral impone la necesidad de establecer reglas específicas distintas de las propias del daño patrimonial- acerca de quiénes deben ser considerados
jurídicamente damnificados. Así, cabe preguntarse: si bajo el rubro "daño moral" se resarce el
perjuicio o menoscabo del interés no patrimonial de la víctima del hecho ilícito, que es el
damnificado directo, ¿pueden además otras personas invocar la lesión de un idéntico interés moral
ligado o vinculado al bien jurídico que ha sufrido el daño directo? Se trata de determinar la
resarcibilidad del daño a los damnificados indirectos.
Al respecto, se ha señalado que "El interés jurídico que la ley protege, o sea la incolumidad del
espíritu cuya lesión se pretende reparar, está de tal modo adscripto a la persona del ofendido que,
en principio, solamente la víctima podría reclamarlo a título personal y como damnificado directo"
(173)
Texto
. En estos términos, nuestro ordenamiento civil es claro: la regla del art. 1079
Ver
, CCiv. no rige para los damnificados indirectos, quienes sólo excepcionalmente y en las
hipótesis legalmente admitidas pueden reclamar a título propio la reparación del agravio moral. El
criterio legal en la materia es muy restrictivo, de modo que el art. 1078 Ver Texto prescribe en
su parte 2ª que "La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado
directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los
herederos forzosos". Es decir, los terceros a título propio sólo tendrán legitimación activa para
reclamar el daño como legitimados indirectos si el hecho causa la muerte de la víctima, y siempre
que tengan el carácter de herederos forzosos. La ley presume en este caso que esos parientes tan
próximos experimentan un perjuicio de afección que les autoriza a demandar la reparación.
No obstante ello, debe notarse que el estricto estándar emanado de nuestro ordenamiento civil ha
sido puesto en jaque en sendos precedentes jurisprudenciales. Así, en el célebre fallo de la
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires del 16/5/2007
(174)
se declaró la
inconstitucionalidad del art. 1078 Ver Texto , CCiv., en cuanto limita la legitimación activa para
reclamar el daño moral en un acto ilícito, y se concedió una indemnización por tal concepto a los
padres de un niño que había quedado cuadripléjico luego de haber sido sometido negligentemente
a una intervención quirúrgica. En el caso, entre muchos otros argumentos, se consideró que la
solución que preconiza el artículo mencionado resulta irrazonable, vulnerándose lo dispuesto por el
art. 28 Ver Texto , CN (175) . Para así decidir se destacó que "Las circunstancias del caso son
lo suficientemente elocuentes para destacarlo en su singularidad, en particular, por el dolor real y
profundo infligido a los progenitores como consecuencia del daño irreparable ocasionado
ilícitamente a su hijo. Además, de la prueba producida, fundamentalmente de las pericias
realizadas a las que me referí, resulta probada la lesión cerebral irreversible que padece S. A., lo
que incidirá por siempre, sin solución de continuidad, en las afecciones más íntimas de quienes se
encuentran en relación familiar más estrecha con él, sus progenitores".
Las nuevas tendencias jurisprudenciales en la materia permiten visualizar una tendencia flexible en
la interpretación del acotado marco resarcitorio determinado por el art. 1078 Ver Texto , CCiv.,
a la luz de los derechos fundamentales en juego en cada caso concreto. Cabe preguntarse,
entonces -y volviendo al tema que nos ocupa-, ¿resulta viable extender esta amplitud al reclamo
por daño moral formulado por la madre como damnificada indirecta ante la omisión voluntaria del
reconocimiento del hijo?
Aquí también la respuesta debe ser negativa, pues las excepciones formuladas por la
jurisprudencia en torno del mandato restrictivo del art. 1078 Ver Texto han tenido en cuenta la
particular situación de sufrimiento y dolor que ha generado para los progenitores la discapacidad
permanente de un hijo, o para los herederos no forzosos, la muerte de un hermano. Se trata en
definitiva de circunstancias de extrema gravedad cuyos padecimientos resultan inconmensurables,
y, por tanto, la adopción de un parámetro restringido se torna irrazonable en los términos del art.
28
Ver Texto , Carta Magna.
No ocurre lo mismo con el dolor de la madre frente a la omisión voluntaria del reconocimiento, que
-repito- puede ser mensurable emocionalmente, mas no jurídicamente. De lo contrario cualquier
pariente del niño que hubiera padecido de manera indirecta la situación de desamparo vivida por
éste podría exigir una indemnización, lo que tornaría infinita la cadena de reclamos. Lo mismo
cabría decir de cualquier otro sufrimiento que causara a uno de los progenitores la conducta del
otro respecto del hijo. El daño moral es tan personalísimo que sólo en supuestos muy
excepcionales puede extenderse a quienes lo padecen en forma indirecta. Tal es el criterio -como
adelanté- tanto del art. 1078 Ver Texto como de los precedentes que han decretado su
inconstitucionalidad en el caso concreto.
Así lo han entendido en forma casi unánime la doctrina y la jurisprudencia. Veamos. Señala al
respecto Sambrizzi que, con fundamento en lo normado por el art. 1078 Ver Texto , la madre
no se encuentra legitimada para reclamar el daño moral, "lo cual, naturalmente, no implica negar
la lesión que se le pueda haber producido a la madre en sus afecciones legítimas, con motivo de la
actitud omisiva del padre; pero en todo caso ella será una damnificada indirecta, a la cual le está
vedado efectuar el reclamo..." (176) . En la misma línea, Arianna y Levy afirman que únicamente
el hijo está legitimado activamente para el reclamo del daño moral, pues es él quien ha sufrido en
forma directa el agravio derivado de la falta del reconocimiento espontáneo
(177) .
Esta línea doctrinaria fue seguida por la jurisprudencia, que se ha mostrado reacia a admitir la
legitimación activa de la madre para reclamar el daño moral por la omisión del reconocimiento de
su hijo.
En este sentido, el Juzgado Civil, Comercial y de Minería de General Roca, n. 5, 2ª Circunscripción,
con fecha 3/3/1993 (178) , consideró que respecto de la madre, "en cuanto al reclamo por falta
de reconocimiento del hijo, no constituye un daño jurídicamente resarcible, pues no reúne los
requisitos que la ley exige para ser indemnizado. La negativa a reconocer al menor es un daño
propio y personal del joven. Y la angustia, zozobra y sufrimiento de la situación vivida por la actora
fueron provocados por su propia conducta al haberse involucrado en una relación sentimental con
un hombre casado y con hijos, debiendo asumir el riesgo que ello insume y las consecuencias
negativas del obrar imprudente. A lo que se agrega que no existe ningún deber del demandado
respecto de la actora cuyo incumplimiento genere una obligación de responder. Por lo que no se
reúnen a mi juicio los presupuestos de la responsabilidad civil".
Por su parte, la sala L de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, con fecha 14/4/1994
(179)
-por mayoría-, resaltó que "No me cabe duda de los pesares de la actora a consecuencia
de la falta de reconocimiento voluntario por parte del padre de su hijo y las consecuencias que ello
pudo haber traído en su entorno social, pero no advierto que pueda invocar violación de un interés
jurídico legítimo que sustente la posibilidad de reparación del daño moral sufrido. En efecto, el
interés tutelado por el derecho es el emplazamiento de hijo y éste sólo puede ser ejercido por él
(art. 259 Ver Texto , CCiv.), por cuanto se trata de una acción personalísima. Es el hijo quien
resulta damnificado directo, y si bien la actora pudo haber padecido gran dolor por tener que
afrontar sola el nacimiento del niño y por la negativa del demandado en asumir sus obligaciones,
no puede dejar de advertirse que sólo quien se encuentra facultado para exigir una determinada
conducta jurídica puede reclamar el daño moral que la violación de tal conducta le ha ocasionado".
Con similar criterio, la sala 1ª de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes,
con fecha 11/5/2000 (180) , expresó que "el derecho de la actora a ser resarcida por `daño
moral' en el supuesto aquí planteado, no encuentra cabida dentro del plexo normativo vigente. En
primer término y en presencia del argumento ensayado con fundamento en lo dispuesto por el art.
1079 Ver Texto , CCiv. he de decir que si bien dicho el artículo establece que la obligación de
reparar existe no sólo respecto de toda persona que hubiera sufrido daño por un acto ilícito,
aunque fuese de manera indirecta, ello no es aplicable al daño moral, desde que el art. 1078
Texto
Ver
del mismo cuerpo legal limita la reparación por agravio moral a quien ha sufrido la ofensa
en calidad de damnificado directo, solución que, conforme a la mayoría de la actual doctrina sobre
la materia, parece la que mejor responde a la naturaleza de los derechos afectados por el daño
moral". A su vez, la sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, con fecha 17/7/2006
(181)
, subrayó que "La madre no sufre un daño moral propio por la falta de reconocimiento de
su hijo que concibió con el demandado, pues sus hipotéticos sufrimientos y la angustia la situarían
a lo sumo como damnificada indirecta por la omisión del padre y, por lo tanto, carece de
legitimación para formular tal reclamo (arg. art. 1078
Ver Texto , párr. 2, CCiv.)".
De todos modos, cabe notar que existe un sector minoritario que propugna el reconocimiento de
legitimación activa a la madre para reclamar el daño moral por la omisión en el reconocimiento del
hijo. Entre otros, Gregorini Clusellas observa que "en la injusta negativa de filiación paterna la
madre y el hijo pueden ser independientemente damnificados directos de distintos agravios y como
tales acreedores a resarcirse del daño moral. Esta interpretación no prevalece aún y para
viabilizarla se propone un agregado final al art. 1078
Ver Texto
, CCiv., que también evite
desbordes resarcitorios en su aplicación" (182) . Por su parte, expresa Paz que pese a la
limitación del citado artículo, en ciertos supuestos resulta "por lo menos discutible, la configuración
de un daño de esta índole a favor de la madre del niño. Ella viene seguramente de soportar la
humillación (a veces pública) de ver `negada' la paternidad de su niño por ese progenitor...
Finalmente, deberá afrontar el engorroso trámite judicial a los fines de obtener el emplazamiento
del renuente padre. Y nos preguntamos: ¿acaso estos elementos no brindan sustento suficiente a
la existencia de un verdadero `daño moral' a favor de la madre?"
(183) .
En esta línea de pensamiento, en el voto en disidencia del Dr. Polak en el citado fallo de la sala L
de la Cámara Nacional Civil, del 14/4/1994, el magistrado apuntó: "...los actos y las omisiones
gravísimas incurridas por el demandado y que en su conjunto permitirán apreciar el daño moral
ocasionado a la actora y, consiguientemente, al hijo de ambos, a saber: 1) Abandono de la pareja
al momento de tomar conocimiento del embarazo. 2) Maniobras turbias para desalojarla del
departamento en el que convivían. 3) Ausencia de todo tipo de ayuda moral y económica durante
el proceso incubatorio y los consiguientes gastos del parto. 4) Negativa torpe e infundada en
reconocer la paternidad del hijo extramatrimonial. 5) Omisión que provoca la inscripción de la
criatura como hijo de la madre y de padre desconocido. 6) Tenaz y absurda conducta procesal,
tendiente al fracaso de la filiación peticionada. 7) Permanentes injurias y calumnias dirigidas contra
la actora y contra la madre de ésta; cuya falta de probanza acredita la falsedad en el planteo. 8)
Consecuencias físicas y psíquicas parangonadas a la actora y el menor, que debieron ser sometidos
a reiteradas pruebas genéticas. 9) Repercusión dentro de las esferas familiares, de amistades y del
culto que profesan, que le han creado a la actora incomodidades, rechazos, sufrimientos y dolores
que deberá soportar por largo tiempo". Sobre la base de estos parámetros, consideró que "las
lesiones sufridas por la actora atentaron al honor; al nombre; a la honestidad; a las afecciones
legítimas y a la intimidad. Lo cual la hace acreedora a la indemnización que reclama"
(184) .
En fin, en una postura intermedia se ubica Medina, quien si bien resalta que "la posibilidad de que
la madre accione por daño moral está expresamente vedada por la ley", observa que "en los
últimos tiempos se viene produciendo una revisión de esta idea aparentemente hermética,
justamente por su simpleza. Es que se advierte que la presencia de una persona lesionada es una
fuente de lesiones para terceros"
(185) .
V. DAÑO MATERIAL POR LA FALTA DE RECONOCIMIENTO
a) El daño material: algunas precisiones en torno del daño emergente, el lucro cesante y la pérdida
de chance
Señala Zannoni que el daño patrimonial o material es la lesión o menoscabo que afecta un interés
relativo a los bienes del damnificado. Se trata de un agravio al patrimonio de una persona, que se
erige como uno de los atributos de su personalidad
(186)
. En estos términos, el art. 1068
Ver
Texto , CCiv. define el daño patrimonial, al decir que "Habrá daño siempre que se causare a otro
algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o
posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades".
El daño material -tal como he adelantado al comienzo de este capítulo- puede ser actual o futuro,
teniendo en cuenta el momento de la sentencia judicial que determina el resarcimiento. El daño
actual es el menoscabo o perjuicio ya operado y subsistente en el patrimonio del damnificado al
momento de la sentencia. El daño futuro, en cambio, es aquel que todavía no se ha producido pero
que ciertamente acaecerá luego de la sentencia. Dentro de la primera categoría se ubica el daño
emergente. En la segunda, el lucro cesante y la pérdida de chance.
En efecto, tradicionalmente se ha considerado -y así lo reafirma nuestro ordenamiento civil- que el
daño patrimonial está integrado por dos elementos: i) el daño emergente, o sea, el perjuicio
efectivamente sufrido, y ii) el lucro cesante, es decir, la ganancia de que fue privado el interesado.
Así los expresa el art. 1069 Ver Texto , CCiv., cuando dispone: "El daño comprende no sólo el
perjuicio efectivamente sufrido, sino también la ganancia de que fue privado el damnificado por el
acto ilícito, y que en este Código se designa por las palabras `pérdidas e intereses'...". En síntesis,
el daño emergente comporta un empobrecimiento del patrimonio en sus valores actuales, sea por
la ejecución de un acto ilícito o por la inejecución de la obligación a debido tiempo. El lucro cesante
consiste en la frustración de una ganancia o de la utilidad que haya dejado de percibir, sea la
víctima del acto ilícito, o el acreedor de la obligación por la falla del oportuno cumplimiento. En uno
u otro caso se impide el enriquecimiento legítimo del patrimonio (187) . A esta clásica distinción
de los elementos del daño patrimonial la doctrina y la jurisprudencia sumaron otra dentro de la
especie de daño futuro: la pérdida de chance, o sea, la probabilidad de éxito frustrada (188) .
Como bien se ha señalado, "El goce lícito de bienes cuya satisfacción se obtiene en el ejercicio de
libertades encierra el alea típico de la chance, es decir, la posibilidad de un beneficio probable
futuro, que integra las facultades de actuar a favor de las cuales la esperanza existe. Privar de esta
esperanza a alguien conlleva un daño, aun cuando pueda ser más o menos dificultoso estimar la
medida de ese daño, porque lo perdido, lo frustrado, en realidad es la chance y no el beneficio
esperado, como tal"
(189) .
La pérdida de chance debe diferenciarse del lucro cesante. Mientras que el último es cierto, en la
medida en que el damnificado tiene un interés legítimo o derecho subjetivo a la percepción de esos
lucros al momento del evento dañoso, la pérdida de chance indemniza la frustración de una mera
expectativa o probabilidad de beneficios económicos futuros emergentes de un interés simple no
contrario a derecho.
La inclusión de esta nueva categoría de daño patrimonial obliga a recordar la distinción ya
formulada entre daño cierto y daño eventual, pues -como he dicho- sólo el primero, entendido
como aquel que debe resultar con suficiente probabilidad del incumplimiento, es jurídicamente
resarcible. Cuando el daño consiste en la frustración de una esperanza o la pérdida de chance
coexisten para su determinación un elemento de certeza y otro de incertidumbre. Certeza de que
de no mediar el evento dañoso, el damnificado habría mantenido la esperanza en el futuro, que le
permitiría obtener una ganancia o evitar una pérdida patrimonial. Incertidumbre, definitiva ya, de
que manteniéndose la situación de hecho o de derecho que era el presupuesto de la chance, la
ganancia se habría en realidad obtenido, o la pérdida se habría evitado
(190) .
Aclarados, entonces, sintéticamente los alcances de los conceptos de daño patrimonial o material,
daño emergente, lucro cesante y pérdida de chance, veremos seguidamente cómo operan éstos en
el ámbito de la responsabilidad en la filiación.
b) El daño material en la filiación
1.- Consideraciones genéricas
El principio de reparación integral del daño vigente en la responsabilidad extracontractual permite
aseverar que no existe un argumento ex ante para descartar la indemnización del daño material o
patrimonial derivado de un obrar ilícito en el ámbito del derecho filiatorio, en especial, el que puede
generarse por la omisión voluntaria de reconocer al hijo, respecto del cual la doctrina es
mayormente coincidente (191) . De modo que corroborados el factor de atribución subjetivo y la
relación de causalidad adecuada, y acreditado el daño, su reparación será procedente.
En particular, el daño material derivado de la falta de reconocimiento puede consistir, para el hijo,
en las carencias materiales que le ocasionó la falta de reconocimiento paterno que en el caso
implica el incumplimiento del deber de asistencia; y para la madre, en los gastos que debió
afrontar exclusivamente en general tanto en el parto como en el embarazo y en la alimentación de
su hijo.
2.- El daño material del hijo
El fundamento constitucional de la reparación por el daño material ocasionado al hijo está dado por
lo prescripto por el art. 27 Ver Texto , CDN, en tanto reconoce "el derecho de todo niño a un
nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social". Y aclara que "A
los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de
proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean
necesarias para el desarrollo del niño", concluyendo que "Los Estados partes tomarán todas las
medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras
personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño...".
Sobre la base de este principio inherente a la dignidad de las personas, se ha dicho que el daño
material en la filiación "Podrá resultar de la privación del derecho alimentario que le hubiere
permitido al menor una mejor asistencia en todos los aspectos y se regirá por los principios
generales del resarcimiento"
(192) .
Para Medina "El daño material está dado por las carencias materiales que le produjo la falta de
padre. Estas pueden o no producirse; se producirán por ejemplo si el único de los progenitores que
lo reconoció tiene pocos recursos económicos y el niño se ve obligado a vivir en la pobreza cuando
cuenta con un padre biológico económicamente poderoso que de haberlo reconocido le hubiera
permitido el acceso a una buena educación o le hubiera ahorrado los padecimientos materiales.
Pero también puede que el perjuicio material no se produzca, como por ejemplo en el caso de que
quien lo reconoce fuera un progenitor rico y el no reconociente un menesteroso, que aun de
haberlo reconocido, ningún auxilio material le hubiera proporcionado, por aquello de que los
alimentos se fijan de acuerdo con las necesidades del alimentado y la capacidad económica del
alimentante" (193) . Otros autores, en cambio, han dicho que el daño material "no consiste en la
falta de manutención, pues éstos deben ser cubiertos con el régimen de alimentos que fija el
derecho de familia" (194) . También se ha expresado en estos términos la jurisprudencia, al
resolver que "La falta de sostén económico no se constituye en un daño material sino en una
obligación conjunta de ambos progenitores para con la menor de autos. El deber de prestar
Ver
Texto a 267 Ver Texto y concs., CCiv.). Si bien con la cuota alimentaria que el padre debe a la
alimentos a los hijos tiene origen en la procreación y está impuesto por la ley (arts. 265
menor en razón del parentesco, se dará satisfacción a las necesidades materiales de la niña, el no
pago de dicho importe no se constituye en un daño material para ninguna de las accionantes, sino
que, determinada judicialmente la obligación y cuantía -en el marco del proceso específico que la
ley ha establecido a esos fines- será ejecutable dicha sentencia sobre los bienes del obligado
incumpliente" (195) . En la misma línea, se revocó el fallo de primera instancia que había
integrado en un único monto de $ 40.000 "los alimentos de que se vio privado el actor durante su
infancia y adolescencia materialmente desatendida", y la lesión a la personalidad (daño moral y
psíquico), tras señalarse que "No comparto que el resarcimiento se retrotraiga a la infancia y
adolescencia materialmente desatendida, ni tampoco se computen como daño material los
alimentos no percibidos. Y es que `si el resarcimiento deviene de la actitud deliberada y voluntaria
de no reconocer el padre el hijo, y esto sólo resulta posible frente al conocimiento de su existencia,
debe aceptarse que la configuración del hecho ilícito del no reconocimiento de la paternidad se
produce recién al producirse el conocimiento. Consecuentemente con ello, la responsabilidad de la
parte demandada no puede abarcar las consecuencias producidas con anterioridad'... No puede
integrarse entonces el resarcimiento en los alimentos no percibidos, porque además ello habilita
una vía independiente que no puede encubrirse a título de daño material (arts. 367
inc. 1, y 370
Ver Texto , CCiv.)" (196) .
Ver Texto ,
Esta tendencia a diferenciar entre el daño material derivado de la falta de reconocimiento del hijo y
el derecho alimentario -que se ve plasmada en las últimas posturas reseñadas- ha llevado a
algunos autores -y luego a la jurisprudencia- a sostener la que, a mi criterio, resulta la respuesta
más adecuada para examinar la procedencia del daño material a favor del hijo: la teoría de la
pérdida de chance.
Quienes primero esbozaron esta idea han sido Arianna y Levy, al decir: "Si la acción de
reclamación de la filiación se plantea cuando el hijo tiene una edad avanzada, es obvio que durante
todo ese tiempo se vio privado de ejercer los derechos subjetivos familiares que dependen del
previo emplazamiento. Concretamente, en lo que aquí nos interesa, el derecho alimentario... Si por
hipótesis, el progenitor que no reconoció al hijo es una persona de regular fortuna y el otro
progenitor de escasos recursos, el hijo pudo haber sufrido perjuicio que un emplazamiento
espontáneo pudo haber evitado. Pensemos en la carencia de una formación educativa, en una
intervención quirúrgica o un tratamiento médico que no pudo llevarse a cabo y como consecuencia
de ello el hijo sufra una minusvalía etc. El supuesto encuadre en el que se ha denominado pérdida
de una chance, conceptualizada por la doctrina como la posibilidad de ganancias que resulta
frustrada a raíz del incumplimiento de la obligación o el hecho ilícito. Pero conviene advertir que la
indemnización no es el resultado de beneficio dejado de percibir por el acreedor; en nuestro caso,
una suerte de alimentos retroactivos, pues mal o bien, éstos han sido cubiertos por el otro
progenitor y, por otra parte, los efectos de la sentencia del juicio de alimentos se remiten a la
fecha de interposición de la demanda. Lo resarcible en la chance es la falta de una posibilidad
razonable de obtener una ganancia o evitar una pérdida, quedando al prudente arbitrio judicial la
fijación de la suma, de acuerdo con las particularidades del caso"
(197) .
Esta postura fue avalada por otros autores, en especial, tras el fallo de la Suprema Corte de la
Provincia de Mendoza al que haré referencia luego. Así, para Azpiri "resulta indemnizable la pérdida
de chance por no haber estado emplazado -el hijo- conforme a su vínculo y con ello puede haber
sufrido las consecuencias de no haber contado con los recursos que el padre debió haber aportado.
Ello pudo haber redundado en una atención de la salud no totalmente adecuada, en una educación
más deficiente, en la falta de adquisición de conocimientos en áreas extracurriculares, como
idiomas, computación, etc., en la reducción o inclusive en la carencia de actividades de
esparcimiento, en el desenvolvimiento en un entorno social diferente y en suma, todo aquello a lo
que podía haber accedido si el padre hubiera realizado el emplazamiento en tiempo oportuno"
(198) . Estas distintas hipótesis de pérdida de chance son receptadas también por Bíscaro, quien
advierte que "Todas las actividades de que se ha visto privado el niño debido a la negativa a ser
reconocido, cuando el progenitor goza de un status económico adecuado, devienen en un daño
material. Vivimos en una sociedad que exige un alto grado de capacitación para obtener un buen
empleo: todo ello le será negado a aquel que no adquirió los conocimientos que el mercado exige.
Por ello entendemos que deberá responder aquel que, pudiendo, no sólo no reconoció al hijo, sino
que además generó una serie de obstáculos para que el otro pudiera llegar a ese conocimiento... lo
que se indemniza es la posibilidad de ganancias que resultan frustradas a raíz del incumplimiento
de una obligación o de un hecho ilícito... Las chances son de muy variada índole. De lograr un
empleo, de continuar estudios y egresar, de mejorar la situación económica, etc..."
(199) .
No se trata, adviértase, de confundir el daño material, constitutivo de la pérdida de una posibilidad
que puede reclamar el hijo, con el derecho a los alimentos, los cuales sólo se devengan una vez
presentada la demanda que los reclama por una vía completamente diferente. La obligación de
pagar alimentos constituye causa de los daños materiales producto del no reconocimiento, pues de
haber mediado el reconocimiento voluntario así como el pago de los alimentos, no habría derecho a
reclamar la pérdida de una posibilidad. Es justamente porque no contribuyó a la manutención del
hijo, debiendo hacerlo, que el padre lo privó de un bienestar económico probablemente mejor
(200) .
La consideración del daño material a favor del hijo por la omisión voluntaria del reconocimiento
como pérdida de chance de una vida material mejor ha sido puesta de resalto por primera vez en
nuestro país en un célebre fallo de la sala 1ª de la Suprema Corte de la Provincia de Mendoza de
fecha 28/5/2004 (201) , gracias al voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci. En el caso la madre
reclamó en concepto de daño material a favor de su hijo de 13 años el equivalente a los alimentos
que el demandado no había abonado desde el nacimiento (ocurrido el 13/5/1987) hasta el mes de
febrero de 1999. Calculó un monto mínimo por alimentos mensuales de $ 400 durante el término
de 141 meses, llegando a la suma de $ 56.400. Debe destacarse que la progenitora era una
persona de escasos recursos que trabajaba como empleada en un establecimiento comercial, tuvo
a su hijo en un hospital público, y el niño concurría a una escuela pública. El padre, en cambio, era
odontólogo y tenía cuatro inmuebles a su nombre, algunos de los cuales estaban alquilados. Frente
a esta plataforma fáctica, la magistrada consideró los siguientes elementos: i) si bien, gracias al
esfuerzo materno, el niño ha tenido cubiertas sus necesidades mínimas, el aporte paterno le
hubiese dado la chance cierta de lograr una mejor asistencia, una vida sujeta a menos restricciones
y un mayor desarrollo en todos sus aspectos; ii) este daño tiene el carácter de "chance", "O sea,
tengo por cierto que las necesidades mínimas han sido cubiertas por la madre y que el daño sufrido
consiste en la pérdida de la posibilidad de haber tenido una vida con menos restricciones
económicas. En consecuencia, no corresponde seguir al recurrente en sus cálculos, sino fijar el
daño, equitativamente, conforme a las constancias de la causa... estas chances deben fijarse,
equitativamente, en la suma de $ 12.000, cantidad que, en mi opinión, habría permitido superar el
piso de las necesidades mínimas cubiertas por la madre... Es obvio que un aporte mensual paterno
habría permitido a este niño ser socio de algún club, concurrir a una academia para estudiar un
idioma o rudimentos de informática, aprehender cómo se toca un instrumento musical, etc., todas
actividades que normalmente desarrollan los niños, hijos de profesionales, para favorecer su
desarrollo físico y espiritual, que exigen de un aporte dinerario imposible de proveer por una
empleada de un comercio".
A este primer precedente siguieron otros, entre los que se destaca el del Tribunal Colegiado de
Familia de Rosario n. 5, de fecha 27/4/2007 (202) , por el cual se fijó la suma de $ 4200 en
concepto de daño material para los tres hijos menores de edad no reconocidos, "suma que le
habría permitido superar el piso de las necesidades mínimas cubiertas por la madre". Para así
resolver el tribunal subrayó que "exclusivamente el incumplimiento no genera un daño material
indemnizable, el que sólo aparecería si se probara que por la falta de aporte alimentario paterno
los menores sufrieron privaciones, viéndose obligado a vivir en la pobreza con serias limitaciones
económicas y sin acceso a una buena educación o salud. Este daño debe ser cierto y no
meramente conjetural o hipotético... el perjuicio sufrido consiste en la pérdida de la posibilidad de
haber tenido una vida con menos restricciones económicas, correspondiendo fijarlo equitativamente- conforme a las constancias de la causa".
3.- El daño material de la madre
Cuando se hace mención al daño material que pudiera ocasionarse a la madre por la omisión del
reconocimiento paterno, suelen destacarse los emergentes de los gastos del embarazo y del parto,
así como los derivados de la asistencia del hijo, que debieron ser soportados por ambos
progenitores por partes iguales.
En cuanto a los gastos derivados del embarazo y el parto, se ha resuelto que "no puede negarse
que quien ha tenido un hijo asume el deber de proveer a sus necesidades, y éstas comienzan
desde la concepción a través de la atención médica de la madre durante el tiempo de gestación y el
parto. Por tal motivo considero que el demandado debe cargar con el 50%, toda vez que la
obligación a que hice referencia, compete a los padres (art. 265 Ver Texto , CCiv.). En razón de
ello, soy de opinión que corresponde hacer lugar al 50% del reclamo efectuado por gastos de
cobertura médica que la reclamante tuvo que realizar como consecuencia del embarazo y el
parto..."
(203) .
Con respecto a los gastos derivados de la asistencia del hijo cabe formular una aclaración: los
daños emergentes de tales gastos se distinguen claramente del daño material del que podría
resultar beneficiario el niño por las carencias materiales que la falta de reconocimiento le ha
generado. En el primer caso se trata de los gastos asumidos positivamente por la madre para
sostener económicamente a su hijo, de modo que el resarcimiento se ubica en el marco del daño
emergente; en el segundo, de las privaciones que el niño ha padecido por no contar con la
asistencia de su progenitor, de manera que la indemnización tiene el carácter de pérdida de
chance, en los términos explicados precedentemente. En este sentido, se ha observado que "el hijo
no estaría legitimado para demandar los alimentos no percibidos durante el período de contumacia
de su padre, siendo sólo admisible la pérdida de la oportunidad de haber tenido una vida más
satisfactoria desde el punto de vista material"
(204) .
Esta distinción no siempre ha sido considerada por la jurisprudencia, que en algún caso ha
confundido ambos aspectos del daño material. Así, por ejemplo, en un fallo de la Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santiago del Estero, 2ª Nominación, de fecha 16/6/2006
(205) , se fijó la suma de $ 15.000 en concepto de daño material a favor del hijo, fundándose tal
decisión en los gastos que había efectuado la madre para sostenerlo económicamente. Al respecto
se señaló que "es de toda evidencia que, si el menor estuvo a cargo de su madre desde su
nacimiento... la misma ha debido afrontar por sí sola los gastos que demandara -necesariamentesu alimentación, educación, salud, esparcimiento, sin que sea necesario probar cada erogación con
el comprobante respectivo, lo que sería de cumplimiento imposible... Por lo expuesto considero que
debe indemnizarse el rubro daño emergente... La circunstancia de que la madre del menor
accionara judicialmente recién cuando su hijo contaba 18 años, me inclina a fijar la cantidad
correspondiente al rubro `daño emergente', a la de $ 15.000, con la aclaración de que dicha suma
corresponde a los alimentos que debió prestar el padre desde el nacimiento del menor". También
confundiéndose lo relativo al daño material de los hijos por sus carencias económicas con el daño
material de la madre por los gastos que ha realizado para su manutención, se ha señalado que "la
progenitora no demuestra acabadamente el daño producido a su persona por el no reconocimiento
de los niños por el padre y las cuotas alimentarias no percibidas por dicha falta de emplazamiento,
provocaron privaciones concretas durante la crianza y desarrollo de los niños, con serias
limitaciones económicas, a ellos, por tanto, no puede reclamar una indemnización en concepto de
daño moral y material, pues todo perjuicio que pretende ser resarcido debe cumplimentar con los
presupuestos básicos de antijuridicidad, daño, nexo de causalidad, imputabilidad y los factores de
atribución, incumbiendo al que reclama la carga de la prueba de su pretensión, cuestión no
producida en autos"
(206) .
Sí, en cambio, ha sido acertada la consideración en teoría -pese a la crítica que a mi criterio
merece la decisión del caso- que denegó el pedido de la madre del resarcimiento por los gastos en
que debió incurrir en ocasión del embarazo, el parto y los que exigió el cuidado del bebé, su
vestimenta, el ajuar, atender a su alimentación, etc. Para así resolver se tuvo en cuenta que aun
cuando los gastos "puedan, dentro de límites razonables, presumirse a pesar de no haberse
allegado comprobantes de su realización (arg. art. 165 Ver Texto , CPCCN), lo cierto es que la
actora percibe desde julio de 2004... una cuota dineraria con imputación a alimentos provisorios, y,
por ende, con destino a satisfacer esos gastos que integran en sentido amplio la prestación
asistencial, sin perjuicio de los alimentos que puedan fijarse para el futuro como lo destaca el
sentenciante" (207) . Como dije, el fallo acierta en cuanto considera que estos rubros integran el
daño material que correspondería a la madre, pero se equivoca -a mi juicio- en la compensación de
tales gastos con la cuota alimentaria que venía pagando el padre desde julio de 2004, porque el
nacimiento del niño data de abril de 2002, de modo que durante dos años dichos gastos fueron
asumidos en forma exclusiva por la madre; ello, sin contar los gastos del embarazo y del parto, los
que no fueron tampoco compensados. De todos modos, debe destacarse que la ausencia de prueba
al respecto tornaba imposible la viabilidad del reclamo por daño material, aunque hubiera sido más
feliz entonces desestimarlo por carencia de prueba, que formular una compensación que en
definitiva es incompleta. En fin, la falta de precisión en la jurisprudencia en cuanto a la
determinación del daño material de la madre por la absorción en forma exclusiva de la
manutención de su hijo ha llevado a resoluciones equivocadas como, por ejemplo, la adoptada en
un fallo en que se desestima a favor de la madre el daño material equivalente en cierta medida a la
compensación por los gastos realizados, argumentándose que la progenitora no está legitimada
para reclamarlos por sí por cuanto "no existe por parte del demandado una obligación legal de
sostén... La accionante que demanda por sí y el demandado, no resultan ser parientes, ni han sido
o son cónyuges, ni concubinos, ni mantienen -o han mantenido, según la prueba colectadarelación alguna, que en los términos legales los constriñan a sostenerse recíprocamente u obliguen
a alguno de ellos respecto del otro a brindar -como se pretende en autos- `todo tipo de sostén'.
Falta en el caso, ante todo, la ilicitud en la conducta del demandado respecto de la accionante (en
su reclamo por sí y en lo atinente a los pretendidos daños materiales)"
c) Legitimación del hijo
(208) .
Como vimos, el hijo no reconocido por su progenitor puede padecer perjuicios económicos
concretos por la ausencia de emplazamiento paterno, que se traducen en la pérdida de chance de
haber disfrutado de un mejor nivel de vida como consecuencia del aporte material del progenitor,
resultando entonces damnificado directo de la acción de daños y perjuicios en estos términos.
Siendo menor de edad, actuará con la representación del otro progenitor que tuviera determinada
la filiación (en general, la madre) o del Ministerio Público, que podrá ejercer a tales fines la
representación autónoma que le confiere el art. 54 Ver Texto , ley 24946. De todos modos, aun
siendo el hijo menor de edad, de acuerdo con su edad y madurez, podrá actuar por derecho propio
con la asistencia de un letrado patrocinante en los términos consagrados por el art. 27
Ver
Texto , ley 26061.
d) Legitimación de la madre
Si bien hay autores que niegan legitimación activa a la madre para reclamar el daño material
derivado de la falta de reconocimiento del hijo
(209)
, a mi juicio, la flexibilidad impuesta por el
art. 1068 Ver Texto , CCiv. permite reconocer una amplia legitimación activa para reclamar
ciertos aspectos del daño material ante la actitud renuente del progenitor.
Ello indica que la madre podrá actuar como legitimada directa para reclamar el daño material
emergente, por ejemplo, de los gastos del embarazo y del parto, así como los derivados de la
asistencia del hijo, que debieron ser soportados por ambos progenitores por partes iguales. En este
caso, como bien advierte Medina, "su legitimación es indudable, tanto la tendría cualquier tercero
que se hubiese hecho cargo de esos gastos" (210) . No existe, en cambio, legitimación de la
madre para solicitar indemnización por daños materiales que directamente hubieran afectado al
hijo, tales como las consecuencias que el niño sufrió por no haber contado con el sostén económico
del padre.
e) Prueba
A diferencia de lo que ocurre con el daño moral, que se presume in re ipsa loquitur por la mera
omisión voluntaria del reconocimiento, el daño material causado al hijo o a la madre requiere de la
demostración concreta, a través de los elementos probatorios que determinarán, en su caso: i) la
pérdida de oportunidad del niño de haber tenido una vida más satisfactoria desde el punto de vista
material, y la capacidad económica del progenitor que permita presumir que de haber reconocido a
su hijo le habría permitido gozar de un mejor nivel de vida; ii) los gastos realizados por la madre
en el parto, embarazo y asistencia material del hijo.
Así lo ha entendido en general la jurisprudencia, al sostener que "para que el daño material sea
indemnizable, `es necesario que el daño, actual o futuro, sea cierto. Es decir, quien invoca un
perjuicio debe probarlo en forma efectiva, en concreto, no siendo suficiente el daño en abstracto o
su simple posibilidad'" (211) . En el mismo sentido, se ha expresado que "tales daños deben
demostrarse y que de la prueba producida en autos ha quedado acreditado que la crianza, atención
y educación han estado a cargo de la madre de la menor y que ha recibido ayuda de su hermana,
padrinos y vecinos, pero no se ha probado en concreto sobre el aporte pecuniario de uno u otro
progenitor, ni de las necesidades que hubiera debido cubrir el padre ni que la madre le haya
requerido alimentos. Como asimismo que la obligación de proveer lo necesario al efecto pesa sobre
ambos progenitores (art. 265 Ver Texto , CCiv.) y que el que ejerza la tenencia debe requerir lo
necesario del otro debiendo presumirse en caso contrario que le está siendo proporcionado o que
no le es de necesidad"
(212) .
En contra de la idea en general compartida (213) acerca de la necesidad de acreditar el daño
material derivado de la falta de reconocimiento, se ha dicho que "El daño material es indemnizable
siempre que sea cierto. Es decir, quien invoca un perjuicio debe probarlo no siendo suficiente su
simple posibilidad. En autos si bien no se especificó concretamente el daño material sufrido por el
menor, el mismo vivió durante dieciocho años sin el aporte económico de su progenitor y fue
alimentado, vestido y educado, por lo que presumo la existencia del daño económico durante ese
lapso"
(214) .
f) Cuantificación del daño material
He dicho ya que el daño material o patrimonial, desde la perspectiva tanto del daño emergente
como del lucro cesante, importa una disminución patrimonial. Es por ello que la medida del daño
está dada por el valor del bien dañado.
Para determinar el quantum del daño material resarcible el juez debe tomar en cuenta una
secuencia temporal que arranca en el momento del hecho dañoso, subsigue con la época en que
efectivamente el daño se produce (o se está produciendo o se producirá) y culmina con el
momento en que la sentencia se dicta (215) . La consideración de este ciclo permite estimar el
monto del daño partiendo de la consideración de todos aquellos menoscabos materiales que se han
venido sufriendo (o beneficios que dejaron de percibirse) desde el momento de la comisión del
ilícito, principio perfectamente aplicable a los daños derivados de la omisión voluntaria del
reconocimiento del hijo.
En este caso el juez valorará los elementos objetivos y demostrables que permitan acreditar ya sea
los gastos derivados del embarazo, parto o asistencia del niño, así como las carencias materiales
que ha debido padecer el niño.
En cuanto a los aspectos relativos al daño material de la madre cabe aclarar que -a diferencia de lo
que ocurría en materia del daño moral estimado a favor del hijo- la demora de la madre en
interponer la acción tendrá relevancia a los fines de determinar la procedencia y el alcance del
daño moral, en especial del derivado de la asunción exclusiva de la alimentación del hijo, porque
en modo alguno esta tardanza -reprochable a la madre- podría alzarse como un ardid para buscar
un resarcimiento monetario. Aunque así no lo fuera, y se debiera a una simple negligencia,
resultaría incompatible con el deber de la madre de garantizar en la medida de lo posible el
emplazamiento completo de su hijo que aquélla se beneficiara con su propio obrar negligente.
Además, debe presumirse que si la madre se ha demorado en exceso en promover la acción (salvo
por circunstancias excepcionales, como, por ejemplo, la imposibilidad de ubicar el paradero del
progenitor), ello se debe a la falta de necesidad, es decir, a que no ha precisado la ayuda material
del padre para sostener al hijo.
En este sentido, se ha resuelto que "En el caso de autos, la actitud de la madre que demoró largo
tiempo en promover la demanda -nueve años aproximadamente-, si bien no puede considerarse
que haga menos responsable al demandado, es evidente que ese retraso, aun no reputándola
antijurídica, ha contribuido a hacer más prolongado en el tiempo el daño de que se trata, y no
puede dejar de tomarse en cuenta al fijar la cuantía de la indemnización por la que deberá
responder el demando"
(216) .
De todos modos, esta apreciación dependerá de las circunstancias concretas del caso. Así, se ha
dicho que "No rigen, en el caso, las disposiciones referentes a la caducidad del reclamo de
alimentos pues, ante las circunstancias que rodearon el caso, cabe presumir que la parte actora se
vio seriamente imposibilitada para reclamar el pago en su oportunidad, pues lo que las sumas que
debió adelantar ante la negativa del demandado al reconocimiento del hijo deben ser reintegradas
en la parte correspondiente"
(217) .
En fin, con respecto a la valoración de la pérdida de chance del hijo de tener un mejor nivel de vida
por la falta de reconocimiento, para su estimación será fundamental tener en cuenta la situación
patrimonial del progenitor renuente, la edad y el nivel de vida del niño y la situación económica de
su madre. En sentido favorable a tal consideración, se resolvió que "Para justificar la indemnización
solicitada se halla acreditado los ingresos mínimos que tiene la madre como jubilada de la provincia
de Santa Fe (fs. 77/83), los sucesivos cambios de escuela a que se vieron obligados los niños, sus
problemas de conducta... los padecimientos de los niños por la falta de contribución paterna lo cual
hacía que todos los ayudaran..." (218) . A su vez, en contra de merituar la situación patrimonial
del padre y la madre a los fines de cuantificar el daño material, se subrayó que "En principio,
ninguna incidencia tiene la situación patrimonial de la madre... El patrimonio del demandado
tampoco influirá, pues el art. 1069 Ver Texto , CCiv. normalmente será inaplicable. La
indemnización se puede o no fijar en forma de renta; este sistema de reparación, aunque no está
prohibido por la ley, es prácticamente desconocido en los estrados de nuestros tribunales..."
(219) .
La consideración de estos elementos, en especial lo relativo a las necesidades del niño y la
situación patrimonial de ambos progenitores, no significa que la cuantificación del daño material
del hijo por la pérdida de chance resulte equivalente a la estimación del monto que por alimentos
debiera haber abonado el progenitor desde el nacimiento del niño, si lo hubiera reconocido. En
nuestro sistema jurídico los alimentos se deben desde que se los reclama, esto es, desde la
interposición de la mediación previa obligatoria (cfr. interpretación extensiva del art. 644
Texto
Ver
, CPCCN a partir de la sanción de la ley 24573 Ver Texto (220) ), no desde la
concepción. Por consiguiente, el daño material por la omisión del reconocimiento no puede ser
igual al total de aquello que se perdió producto del obrar antijurídico, sino que seguramente será
inferior, recurriéndose para su fijación a un criterio de probabilidad o, en su caso, al principio de
equidad.
Así se consideró en el citado fallo de la sala 1ª de la Suprema Corte de la Provincia de Mendoza
(221)
, en donde se desestimó el pedido de la madre de fijar una suma en concepto de daño
material equivalente a los alimentos que el padre no había abonado desde el nacimiento, y se
resolvió fijar el daño en la suma de $ 12.000, "equitativamente, conforme a las constancias de la
causa". Para llegar a esa cantidad se ponderó que el juicio por filiación duró cuatro años, en un
período en que las necesidades de los niños crecen, y que el padre, por su profesión e ingresos,
tuvo oportunidades reales de satisfacerlas. En consecuencia, se tuvieron en cuenta todas las
actividades que normalmente desarrollan los niños, hijos de profesionales, para favorecer su
desarrollo físico y espiritual, fijándose una suma que se consideró "suficiente para el pago de estos
gastos".
VI. DAÑO PSICOLÓGICO POR LA FALTA DE RECONOCIMIENTO
a) El resarcimiento por daño psicológico: consideraciones genéricas
Varias han sido las definiciones esbozadas en torno del daño psicológico o psíquico (222) . Así, se
ha dicho que este tipo de daño supone "una perturbación patológica de la personalidad, que altera
el equilibrio básico o agrava algún desequilibrio precedente del damnificado" (223) . Se ha
sostenido, por otra parte, que el daño psíquico se configura "mediante la perturbación profunda del
equilibrio emocional de la víctima, que guarde adecuado nexo causal con el hecho dañoso y que
entrañe una significativa descompensación que altere su integración en el medio social" (224) .
Se lo ha definido también como la perturbación transitoria o permanente del equilibrio espiritual
preexistente, de carácter patológico, producida por un hecho ilícito, que genera en quien la padece
la posibilidad de reclamar una indemnización por tal concepto a quien la hubiera ocasionado o deba
responder por ella (225) . Y se ha subrayado que comprende tanto las enfermedades mentales
como los desequilibrios pasajeros, sea como situación estable o bien accidental y transitoria, que
implica en todo caso una faceta morbosa, que perturba la normalidad del sujeto y trasciende en su
vida individual y de relación
(226) .
Ya en un enfoque jurídico, se han propuesto diversas nociones o tipificaciones del daño a la psiquis
que exhiben diferencias, a veces de matices, otras más estructurales, pero que, en definitiva,
convergen sin mayores dificultades cuando se trata de identificarlo e individualizarlo (227) . Una
posición amplia entiende que además del aspecto estrictamente psicológico, involucra
repercusiones en otras facetas de la persona. En este sentido, explica Kraut que el daño psíquico
"importa un deterioro, disfunción, disturbio o trastorno, o desarrollo psico-genético o psicoorgánico que, afectando sus esferas afectivas y/o intelectiva y/o volitiva, limita su capacidad de
goce individual, familiar, laboral social y o recreativo" (228) . Y señala Taraborrelli que el daño
psíquico constituye una afección de la personalidad o del equilibrio emocional de la víctima que
altera el funcionamiento del cerebro, del razonamiento o de las facultades intelectuales o de la
mente de la persona, que produce un daño que debe ser traumático, patológico e irreversible,
configurando incapacidad parcial o permanente (229) . La postura amplia que prevalece en la
praxis judicial afirma -en suma- que el daño a la psiquis es el que afecta todas las funciones del
psiquismo, las intelectivas, emocionales y volitivas, las que no necesariamente tienen su origen en
un daño orgánico
(230) .
b) Acerca de su naturaleza jurídica
La doctrina y la jurisprudencia se debaten en torno de la naturaleza jurídica del daño psíquico o
psicológico. Es decir, si se trata de un rubro que integra el daño moral o el daño material, o si, por
el contrario, constituye un daño autónomo susceptible de ser indemnizado en forma independiente
de los demás.
En la primera postura se enrolan Bueres y Vázquez Ferreyra, para quienes el daño psicológico no
constituye en sí mismo un capítulo independiente del daño material o moral, sino una especie del
uno o del otro, toda vez que desde el ángulo del que lo sufre, tanto puede traducirse en un
perjuicio material (por la repercusión que pueda tener sobre su patrimonio) cuanto en un daño no
patrimonial o moral (por los sufrimientos que sea susceptible de producir) (231) . En el especial
marco de la responsabilidad en el derecho de familia, han seguido esta tendencia, entre otros,
Medina y Dutto. Para este último la lesión por daño psicológico no constituye un tercer género de
daños entre el moral y el patrimonial, y su padecimiento puede incidir en forma indistinta y aun
simultánea tanto en el daño moral (por los dolores, molestias y padecimientos extrapatrimoniales)
como en el daño patrimonial (daño emergente o lucro cesante, por las erogaciones de asistencia
psicológica, psiquiátrica y farmacológica)
(232) .
Por el contrario, entre quienes sostienen la autonomía conceptual del daño psíquico o psicológico se
encuentran aquellos que lo consideran un tertium genus entre el daño patrimonial o el moral
(233)
, y aquellos otros que sostienen que el hecho de que
conceptualmente no quiere decir que constituya un tercer género
en la faz patrimonial, se indemnizará como lucro cesante, daño
frecuente, como pérdida de chance o incapacidad; y si repercute
se indemnizará como daño moral
(234) .
pueda ser identificado o aislado
en la forma aludida pues si incide
emergente o, lo que es bastante
disvaliosamente sobre el espíritu,
En una posición intermedia podría ubicarse la sostenida por la sala L de la Cámara Nacional en lo
Civil en un fallo de fecha 31/5/2002, que dispuso: "La hermana de la víctima carece de acción para
reclamar por el daño psicológico sufrido por la pérdida de aquélla, pues tal daño sólo corresponde
ser indemnizado en forma autónoma en tanto derive de una incapacidad que importe una lesión de
tal magnitud que implique una alteración y perturbación profunda del equilibrio emocional de la
víctima..."
(235) .
Cabe notar, en fin, que la disquisición no es vana, pues la adopción de una u otra postura incide
directamente respecto de la legitimación activa para reclamar el daño, ya que si el perjuicio
psíquico se incluye como una forma de daño moral, funciona la limitación que trae consigo el art.
1078 Ver Texto , CCiv., que sólo reconoce el derecho al afectado directo o, en su defecto, a los
herederos forzosos. En cambio, de adoptarse la idea de que se trata de un rubro autónomo del
daño moral, la legitimación será más amplia e incluirá, por supuesto, a los damnificados indirectos.
c) La distinción con el daño moral
De todos modos, cualquiera fuere la postura que se adopte para definir la naturaleza jurídica del
daño psicológico, tanto la jurisprudencia como la doctrina se han esforzado por distinguirlo del
daño moral.
Al respecto resulta sumamente explicativa la distinción formulada por Cifuentes. Para este autor,
como primera diferencia, es dable advertir que el daño moral pertenece al pasado o al presente
que transcurre, en cuanto importa un resultado de actualidad que la persona soporta. El juez,
cuando le llega el turno de sopesarlo, debe entonces hacer una traslación de sus razones al
pasado, aunque sea inmediato. En cambio, el daño psicológico atañe a la integridad psíquica y se
sufre hacia el futuro, a partir del hecho. El daño moral "generalmente (podría haber excepciones)
está ahí enterito, completo, en la producción de sus efectos por la comisión del hecho; el psíquico,
como el físico u orgánico, muestra el perfil sucesivo, propio de la incapacidad sobreviniente, y se
relaciona con los tiempos que vendrán, pues una vez acabado el suceso si se extinguiera, no
existiría como tal, sería inapreciable. La mezcla de sus fórmulas tiene un peligro latente:
desconocer la importancia de uno o de otro, o sea, la posibilidad de sumarlos, pues el
englobamiento permite arbitrar montos sin control y a veces disminuidos frente a la verdad
personal del damnificado". Una segunda diferencia entre ambos rubros indemnizables es que el
daño el psíquico está determinado por la fuerza de su incidencia demostrable; el daño moral, no.
Este último no requiere prueba de su existencia ni tampoco de su extensión. Por el contrario, el
daño psíquico exige demostración de ambos aspectos, pues ningún juzgador daría por producido
un daño psíquico sin que las constancias, en particular la pericial, le señalaran el camino. En
consecuencia, si el daño psíquico no tiene elementos concretos demostrativos de haberse padecido
y de la entidad del padecimiento, puede ser descartado por el juez por falta de comprobación,
mientras que el moral surge in re ipsa loquitur, por el solo hecho o acto dañoso, permitiéndole al
juez establecer su cuantía sin pruebas extra
(236) .
En esta tesitura, en un fallo se resolvió que el daño moral es la afección de los sentimientos,
mientras que el daño psicológico es la afección del equilibrio espiritual del damnificado que reviste
connotaciones patológicas. Y se agregó que la lesión psicológica también se diferencia de la
incapacidad sobreviniente, tipificada como la disminución de las facultades atinentes a lo laboral y
al resto de la vida social, porque "puede dejar incólumes las posibilidades laborales y el resto de los
aspectos vitales de un ser humano, considerados en su proyección hacia un mundo exterior y sólo
producir consecuencias disvaliosas en su vida interior"
(237) .
En síntesis, a modo de cierre en cuanto a las características definitorias de uno u otro rubro, Dutto
destaca: i) el daño psicológico tiene que estar expresamente solicitado en función del costo del
tratamiento a seguir por el damnificado y su incapacidad sobreviniente en su vida en relación; ii)
puede ser peticionado por toda persona que acredite el daño, aunque sea de manera indirecta; y
iii) para que sea indemnizable debe estar suficientemente demostrado y ser de tal entidad que
revista características de traumático
(238) .
d) El daño psicológico en la filiación
Esta distinción genérica entre daño psicológico y daño moral en materia de responsabilidad se
refleja también en la recepción jurisprudencial de los daños y perjuicios derivados de la filiación. En
este sentido, expresa Gregorini Clusellas que "La jurisprudencia ha entendido que el daño
psicológico, presente en los conflictos familiares, no está comprendido en el daño moral. En el
primero se resarce la incapacidad generada es este aspecto de la persona del damnificado,
cuantificable en relación al costo del tratamiento e incidencia laboral, y el segundo se refiere a los
padecimientos, angustias y dolores experimentados por éste, con prescindencia de que hayan o no
provocado deterioro psíquico" (239) . Debo agregar, sin embargo, que esta tendencia no se
perfila en forma unánime en nuestros precedentes, pues -como vimos en el pto. IV.e de este
trabajo- el perjuicio psicológico ha sido considerado en ocasiones como una pauta para la
cuantificación del daño moral.
A mi criterio, en términos generales, y especialmente en materia de daños y perjuicios por la
omisión voluntaria del reconocimiento, es preciso distinguir al daño psicológico del perjuicio moral,
como rubros autónomos que deben examinarse en forma separada. El primero, como adelanté, se
presumirá iuris et de iure por la renuencia a emplazar al hijo en el estado civil que le corresponde,
y, como tal, sólo cabe reclamarlo al propio damnificado directo; el segundo deberá acreditarse
mediante la prueba pericial pertinente, que permita determinar el costo del tratamiento psicológico
necesario para abordar las consecuencias patológicas que ha generado tal acto omisivo y, en su
caso, de estar presente, el grado y alcance de incapacidad sobreviniente. Para fortalecer esta
distinción, con respecto al costo del tratamiento psicológico, la jurisprudencia ha dicho que "El
resarcimiento del daño moral obedece a causales distintas y separables de la indemnización por
tratamiento psicológico, toda vez que éste apunta a compensar de alguna manera las minusvalías
o deficiencias psíquicas que la dolencia produce, las fobias, los cuadros de depresiones profundas,
los complejos de inferioridad, claramente detectables para los especialistas en este tipo de
afecciones, en tanto que el resarcimiento por daño moral tiende a compensar de alguna manera las
angustias, las aflicciones y los sufrimientos que, sin lugar a configurar una dolencia del punto de
vista de la psiquiatría, el accidente produce a quien lo padece" (240) . Y en cuanto a la
incapacidad sobreviniente se ha resuelto que "No debe confundirse la lesión psíquica con el daño
moral, pues aquélla constituye un daño material que integra el concepto de incapacidad
sobreviniente y se configura cuando quedan secuelas patológicas que inciden en la salud psíquica
del damnificado, mientras el daño moral es inmaterial o extrapatrimonial y representa los
padecimientos soportados y futuros que tuvieron su origen o agravamiento en el hecho generador
del daño"
(241) .
Esta distinción entre daño moral y daño psicológico ha sido destacada por la jurisprudencia
específica en materia de responsabilidad derivada de la filiación, al decirse que "Así como
corresponde indemnizar el daño moral proveniente de los padecimientos espirituales que F. ha
debido soportar por el proceder de R... también procede resarcir el daño psíquico derivado de las
consecuencias que en ese ámbito han dejado en la actora aquellas conductas. Es en el ámbito
psíquico; dado que, si bien ambos afectan el equilibrio espiritual del damnificado, éste reviste
connotaciones de índole patológica que requieren un tratamiento psicológico que supone a su vez
la erogación de una suma de dinero" (242) . Sobre la base de esta distinción, el magistrado
interviniente estableció una suma de $ 60.000 en concepto de daño moral por la omisión voluntaria
del reconocimiento, y otra de $ 10.000 en concepto de daño psicológico, equivalente al gasto de
dos sesiones semanales de terapia durante al menos un año, sugerido por la perito psicóloga en su
informe. En este sendero, aunque con miras a dar curso al reclamo de daño moral y rechazar el
pedido de daño psicológico, se han distinguido con énfasis ambos rubros. Así, se ha puesto de
resalto que "si bien es cierto el hueco o vacío de figura paterna que sufriera durante veintitrés
años, no puede cargarse sobre las espaldas del demandado, si en cambio ha de merituarse la
frustración que la actitud paterna ha de operar en contra de las expectativas de superar su
situación traumática (informe psicológico de fs. ...). El actor intenta una respuesta de su padre
biológico, para resignificar su vida proyectiva. Lo propio ocurre con el daño psíquico, toda vez que
no puede cargarse el vacío derivado de la ausencia de la figura paterna, sobre el demandado, ya
que hasta los 23 años pidió a su madre la verdad sobre su origen y ésta le fue vedada... Sí, en
cambio, corresponde evaluar la frustración devenida a partir de la vivencia real de no aceptación
que se instala a partir de la renuncia del demandado a aceptarlo como tal (ver informe psicológico
....)"
(243) .
Desde la otra perspectiva, esto es, la de rechazar la autonomía del daño psíquico, la jurisprudencia
arribó de todos modos a las mismas conclusiones, al distinguir entre daño psicológico y daño
moral. En este sentido, se ha dicho que "no constituye en sí mismo un capítulo independiente del
daño material o moral, sino una especie del uno o del otro, toda vez que desde el ángulo del que lo
sufre, tanto puede traducirse en un perjuicio material (por la repercusión que pueda tener sobre su
patrimonio) cuanto en un daño no patrimonial o moral (por los sufrimientos que sea susceptible de
producir)". Partiéndose de este principio general, se subrayó que "cuando la pericial arroje que el
perito deba efectuar un tratamiento determinado en tiempo, sesiones y valor de cada una de ellas,
lo aconsejable es que la suma de dinero que se dé por el rubro daño psicológico equivalga al monto
del tratamiento o terapia. Es decir, deberá enjugar dicha partida con la suma correspondiente al
costo de la misma; sin perjuicio de su merituación en oportunidad de estimar el daño moral. La
perito psiquiatra no ha establecido la necesidad de un tratamiento, por lo que estimo que el
rechazo de la demanda en este punto ha sido correcto"
(244) .
Por último, y mediante argumentos que tienden a subsumir el daño psicológico dentro del daño
moral, se fijó en este último concepto la suma de $ 25.000, pese a la alusión a las pericias que
determinaban la existencia de patologías psíquicas. En estos confusos términos, se subrayó que "el
informe psicológico pericial producido en autos... da cuenta de que el actor, como consecuencia de
la falta de reconocimiento de la filiación por su padre, tiene un concepto depreciado de sí mismo,
dificultades para las relaciones vinculares extrafamiliares, inhibición, inseguridad y angustia
específica, y que ha padecido la ausencia de figura paterna, todo lo cual puede incidir en su futuro,
en el desarrollo óptimo de su potencialidades, en especial en las áreas afectiva y social. Dice
también la experta que debería recibir un tratamiento psicológico, ya que sufre una pérdida no
elaborada adecuadamente, consistente en la posibilidad de ser reconocido como sujeto por su
progenitor y ocupar el lugar de hijo. No encuentro razones para apartarme del dictamen pericial...,
dado que... la falta de reconocimiento del hijo ocasiona la ausencia del padre en un sinnúmero de
ocasiones en que su presencia es necesaria para apuntalar su crecimiento, tanto en lo que se
refiere a las relaciones con las instituciones educativas y los padres de los amigos, como en la
atención de la salud y demás relaciones sociales, lo que es de suponer que ocasiona un profundo
daño psicológico, con secuelas que perduran en el tiempo"
(245) .
En definitiva, sea cual fuera la postura que se adopte, lo importante es deslindar los conceptos de
daño moral y daño psicológico de modo de resarcirlos en forma independiente, teniendo en cuenta
los especiales alcances de cada uno de ellos.
e) Legitimación del hijo
Se ha dicho que "El desconocimiento del carácter de la filiación para un hijo resulta deteriorante de
la identidad y causante... de cuadros sintomáticos y perturbaciones en el desarrollo. Este
verdadero `daño psíquico' operado sobre los hijos, en estos casos, proviene de la no resolución de
los conflictos emocionales de los propios pares y la no discriminación entre las aptitudes maritales
y las parentales. Resulta aún más grave en tanto que `el yo es el resultado de la integración de
identificaciones tanto paternas como maternas'. Que se intente borrar de la psiquis de un niño a
uno de los progenitores, es como si se intentara borrar la mitad de su identidad; el daño es mayor
aun cuando esta acción proviene, justamente, `de quien originó la otra mitad'. Aquella vestidura
con las que se disfraza la realidad de su origen a un niño, no hacen sino desposeerlo de su propia
historia"
(246) .
Es evidente, pues, que el niño o adulto no reconocido por su progenitor puede padecer perjuicios
concretos por la ausencia de emplazamiento paterno, resultando damnificado directo de la acción
de daños y perjuicios en estos términos.
Siendo menor de edad, actuará con la representación del otro progenitor que tuviera determinada
la filiación (en general, la madre) o del Ministerio Público, que podrá ejercer a tales fines la
representación autónoma que le confiere el art. 54 Ver Texto , ley 24946. En particular, en
cuanto a la representación de la madre -a raíz de los cuestionamientos que, como vimos, se dieron
en el marco de la acción por daño moral- se resaltó su viabilidad, subrayándose que "en el daño
psicológico producido al menor, carece de sentido esperar hasta la mayoría de edad para solicitar
su reparación, y, si la madre no puede demandar en representación del hijo, tendrá ésta que pagar
el tratamiento para evitar que el daño se agrave"
(247) .
De todos modos, aun siendo el hijo menor de edad, de acuerdo con su edad y madurez, podrá
actuar por derecho propio con la asistencia de un letrado patrocinante, en los términos
consagrados por el art. 27
Ver Texto , ley 26061.
f) Legitimación de la madre
La cuestión inherente a la legitimación de la madre presenta aquí aristas particulares en función de
la postura que se adopte en cuanto a la naturaleza jurídica del daño psicológico.
Para aquellos que sostienen que el daño psicológico no constituye un rubro indemnizatorio
autónomo, la madre, como damnificada indirecta por la omisión voluntaria del reconocimiento,
podrá demandar exclusivamente lo relativo al perjuicio material en que se traduce el daño
psíquico, es decir, lo inherente a los gastos de recuperación de la víctima. No podrá, en cambio,
exigir lo relativo al aspecto moral del daño psicológico propio, por la limitación impuesta por el art.
1078
Ver Texto , CCiv. (248) .
En cambio, quienes consideramos que el daño psicológico configura una categoría conceptual
autónoma concluimos que puede ser peticionado por toda persona que acredite el daño, aunque
sea de manera indirecta, sin distinción alguna entre el daño psicológico en su aspecto material o
personal, pues no opera en el caso la limitación de la citada norma.
g) Prueba
Tal como he adelantado, a diferencia de lo que ocurre con el daño moral, que se presume a raíz de
determinados comportamientos, el daño psicológico debe probarse a través de elementos
concretos y demostrables, que estarán determinados por la pericial psicológica o psiquiátrica
pertinente. Debe ser, además, de tal entidad que revista características de traumático y genere
secuelas en la estructura psíquica de la persona, que deban ser tratadas terapéuticamente.
h) Cuantificación del daño psicológico
Al hacer referencia al monto indemnizable por daño moral esbocé las dificultades que presenta su
determinación en abstracto, así como la elaboración de pautas objetivas a considerar a tales
efectos. Ello no ocurre frente al daño psicológico, cuya fijación resulta en todos los casos de
valoraciones más o menos objetivas emanadas de las pericias psicológicas o psiquiátricas ofrecidas
en el proceso.
Así, y tal como pudo observarse en los precedentes citados -a los cuales me remito-, su valuación
se realiza sobre la base de dos aspectos fundamentales: i) la necesidad de realizar tratamiento
terapéutico a raíz de las secuelas psicológicas padecidas, en cuyo caso se evaluará el plazo por el
cual éste debe extenderse, la periodicidad de las sesiones sugeridas y el costo de cada una de
ellas; y ii) la comprobación de una incapacidad sobreviniente, tipificada como la disminución de las
facultades atinentes a lo laboral y al resto de la vida social, la que se evaluará en función de la
dolencia padecida, edad del damnificado, profesión, actividades en general, etc.
VII. PALABRAS DE CIERRE
A lo largo de estas líneas he procurado desarrollar los vastos aspectos inherentes a los daños y
perjuicios por la omisión del reconocimiento espontáneo del hijo, con la intención de realizar un
aporte a quienes patrocinan a los hijos o madres que en su representación buscan un justo
resarcimiento económico por haber visto vulnerado su derecho a la identidad durante años y haber
crecido sabiéndose negados por sus progenitores.
Somos tanto ellos como quienes trabajamos en el Poder Judicial los encargados de arbitrar todos
los mecanismos legales necesarios para que se haga justicia en el caso concreto y, además, para
que se reproduzcan con carácter ejemplificativo y con conciencia docente los precedentes que
determinen la responsabilidad civil de quienes eluden el deber jurídico y moral de reconocer a su
descendencia.
NOTAS:
(*) Para un desarrollo más extenso de esta temática compulsar Famá, María Victoria, "La filiación.
Régimen constitucional, civil y procesal", Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2009, p. 625 y ss.
(1)
Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría general de la responsabilidad civil" , 9ª ed. ampliada y
actualizada, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, ps. 71 y 72.
(2)
Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M., "Curso de obligaciones" , t. I,
4ª ed. actualizada, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 164.
(3) En efecto, partiendo de la tesis de la unicidad del fenómeno
resarcitorio, la concepción unitaria
de la responsabilidad civil prevalece actualmente en la doctrina y las legislaciones más modernas
del derecho comparado como un sistema orgánico con autonomía conceptual, en orden a los
elementos comunes que le son propios, y con relativa autonomía científica dentro de la teoría de
las obligaciones, en la cual se inserta como una de sus fuentes principales (Bustamante Alsina,
Jorge, "Teoría general..." cit., p. 97 y ss.).
(4)
Mosset Iturraspe, Jorge, "Responsabilidad por daños. Parte general", t. I, Ed. Ediar, Buenos
Aires, 1971, p. 329.
(5) Alterini, Atilio
A., Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M., "Curso de obligaciones" cit., t.
II, p. 174.
(6) Makianich de Basset, Lidia N., "Familia y responsabilidad civil", ED 139-845.
(7) Alterini, Atilio
A., Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M., "Curso de obligaciones" cit., t.
II, ps. 173 y 174.
(8)
Petrocelli, B., "L'antijuridicitá", t. I, Padova, 1947, p. 1, citado por Mosset Iturraspe, Jorge,
"Responsabilidad por daños..." cit., t. I, p. 23.
(9) Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría general..." cit., p. 111.
(10)
Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M., "Curso de obligaciones" cit.,
t. II, p. 180.
(11) Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría general..." cit., p. 329.
(12)
Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M., "Curso de obligaciones" cit.,
t. II, p. 205.
(13) Mosset Iturraspe, Jorge, "Responsabilidad por daños..." cit., t. I, p. 61.
(14) Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría general..." cit., p. 339.
(15)
Llambías, Jorge J., "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", t. I, 2ª ed. actualizada, Ed.
Perrot, Buenos Aires, 1973, ps. 199 y 200; y Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y López Cabana,
Roberto M., "Curso de obligaciones" cit., t. II, p. 211.
(16) Con excepción del Código Civil chileno (arts. 44 y 1547) y del Código Civil colombiano (arts.
63 y 1064).
(17) Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría general..." cit., p. 341.
(18) En tanto
expresa: "Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento
de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos".
(19) Llambías, Jorge J., "Tratado de Derecho Civil..." cit., t. I, p. 228.
(20)
Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M., "Curso de obligaciones" cit.,
t. II, ps. 223 y 224.
(21) Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría general..." cit., p. 329.
(22) Zannoni, Eduardo A., "El daño en la responsabilidad civil", 3ª ed. actualizada y ampliada, Ed.
Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 1.
(23) Zannoni, Eduardo A., "El daño..." cit., ps. 47 a 49.
(24) Íd., p. 97.
(25)
Mosset Iturraspe, Jorge, "Responsabilidad por daños..." cit., t. I, p. 148 y ss.; y Alterini,
Atilio A., Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M., "Curso de obligaciones" cit., t. II, p. 243.
(26) Zannoni, Eduardo A., "El daño..." cit., p. 53.
(27)
Salvat, Raymundo M., "Tratado de Derecho Civil argentino. Fuentes de las obligaciones", t.
IV, 2ª ed. actualizada por Arturo Acuña Anchorena, Ed. TEA, Buenos Aires, 1958, p. 77.
(28) Zannoni, Eduardo A., "El daño..." cit., p. 80; Llambías, Jorge J., "Tratado de Derecho Civil..."
cit., t. I, p. 306; Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría general..." cit., ps. 170 y 171; Alterini, Atilio A.,
Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M., "Curso de obligaciones" cit., t. II, p. 287; Mosset
Iturraspe, Jorge, "Responsabilidad por daños..." cit., t. I, p. 147; etc.
(29)
Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M., "Curso de obligaciones" cit.,
t. II, ps. 286 y 287.
(30) Mosset Iturraspe, Jorge, "Responsabilidad por daños..." cit., t. I, p. 147.
(31)
Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría general..." cit., p. 171; Zannoni, Eduardo A., "El daño..."
cit., p. 86; Llambías, Jorge J., "Tratado de Derecho Civil..." cit., t. I, p. 306; Alterini, Atilio A.,
Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M., "Curso de obligaciones" cit., t. II, ps. 286 y 287;
Mosset Iturraspe, Jorge, "Responsabilidad por daños..." cit., t. I, p. 147; etc.
(32)
Llambías, Jorge J., "Tratado de Derecho Civil..." cit., t. I, p. 308; Bustamante Alsina, Jorge,
"Teoría general..." cit., p. 173; Zannoni, Eduardo A., "El daño..." cit., p. 69; Alterini, Atilio A.,
Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M., "Curso de obligaciones" cit., t. II, p. 285; etc.
(33)
Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría general..." cit., p. 174; Zannoni, Eduardo A., "El daño..."
cit., p. 50 y ss.; Llambías, Jorge J., "Tratado de Derecho Civil..." cit., t. I, p. 309; Alterini, Atilio A.,
Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M., "Curso de obligaciones" cit., t. II, p. 288; etc.
(34) Llambías, Jorge J., "Tratado de Derecho Civil..." cit., t. I, p. 367.
(35)
Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M., "Curso de obligaciones" cit.,
t. II, p. 289.
(36) Llambías, Jorge J., "Tratado de Derecho Civil..." cit., t. I, p. 374.
(37) Dutto, Ricardo J., "Daños ocasionados en las relaciones de familia", Ed. Hammurabi, Buenos
Aires, 2006, p. 29.
(38)
Marín García de Leonardo, María Teresa, "Separación y divorcio sin causa. Situación de los
daños personales", Revista de Derecho Patrimonial, Ed. Thomson-Aranzadi, Madrid, 2006, ps. 150
y 151.
(39)
Díaz de Guijarro, Enrique, "Improcedencia del resarcimiento del daño moral en el juicio de
divorcio y su admisibilidad en la nulidad de matrimonio", JA 1983-III-626.
(40) Di Lella, Pedro, "Derecho de Daños versus Derecho de Familia", LL 1992-D-862.
(41)
Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Responsabilidad civil por falta de reconocimiento de la
paternidad extramatrimonial (su diferencia con la acción con finalidad de subsidio del Derecho
francés)", en Trigo Represas, Félix A. y Stiglitz, Rubén S. (dirs.), "Derecho de Daños", 1ª parte, Ed.
La Rocca, Buenos Aires, 2000, p. 665.
(42) Marín García de Leonardo, María Teresa, "Separación y divorcio..." cit., p. 151.
(43) Dutto, Ricardo J., "Daños ocasionados..." cit., p. 31.
(44) Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Responsabilidad civil..." cit., ps. 666 y 667.
(45) Ver, entre muchos otros, Sambrizzi, Eduardo, "Daños en el Derecho de Familia", Ed. La Ley,
Buenos Aires, 2001, p. 2 y ss.; Medina, Graciela, "Daños en el Derecho de Familia", Ed. RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2002, p. 19 y ss.; de la misma autora, "Daño extrapatrimonial en el Derecho de
Familia y el Proyecto de Código Civil Unificado de 1998", Revista de Derecho de Daños, n. 6, Ed.
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 74; Dutto, Ricardo J., "Daños ocasionados..." cit., p. 29 y ss.;
Méndez Costa, María Josefa, "Derecho de Daños", Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1989, p. 648 y ss.;
Alterini, Atilio A. y López Cabana, Roberto M., "Cuestiones de responsabilidad civil en el Derecho de
Familia", LL 1991-A-951; Makianich de Basset, Lidia N., "Familia y responsabilidad civil" cit.;
Brebbia, Roberto H., "El daño moral en las relaciones de familia", en "Derecho de Familia. Libro en
homenaje a la profesora Dra. María Josefa Méndez Costa", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1991, p.
356; Barbero, Omar U., "La responsabilidad civil en el Derecho de Familia (treinta años después)",
JA del 5/10/2005; Zavala de González, Matilde, "Derecho de Daños. Primera parte", Ed. La Rocca,
Buenos Aires, 1989, p. 665 y ss.; Mosset Iturraspe, Jorge, "Los daños emergentes del divorcio", LL
1983-C-354; etc.
(46)
Méndez Costa, María Josefa, "Pietas familiar", en Alterini, Atilio y López Cabana, Roberto M.
(dirs.), "La responsabilidad. Homenaje a Isidoro H. Goldemberg" , Ed. Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1995, p. 526. En esta línea, ver también Onofre Álvarez, Osvaldo, "Injerencia de la
responsabilidad civil en los temas de Derecho de Familia", ED 173-1092.
(47) C. Nac. Civ., en pleno, 20/9/1994, "G., G. G. v. G., S. M." Ver Texto , LL 1994-E-557.
(48) Di Lella, Pedro, "Derecho de Daños..." cit.
(49) Alterini, Atilio A. y López Cabana, Roberto, "Cuestiones de responsabilidad civil..." cit.
(50) Sambrizzi, Eduardo A., "Daños en el Derecho de Familia" cit., p. 6; Dutto, Ricardo J., "Daños
ocasionados..." cit., ps. 51 y 52; Medina, Graciela, "Daños en el Derecho de Familia" cit., p. 19 y
ss.; Barbero, Omar U., "La responsabilidad civil..." cit.; etc. En contra se muestra Elena Highton en
su voto en el plenario "G., G. G. v. G., S. M."
Ver Texto , ya referido (LL 1994-E-557).
(51) Dutto, Ricardo J., "Daños ocasionados..." cit., p. 30.
(52)
Rivera, Julio C. (h), "Ideas directrices del sistema de responsabilidad en el Proyecto de
Código Civil", Academia Nacional de Derecho, 2000, p. 44 y ss.
(53) Medina, Graciela, "Daños en el Derecho de Familia" cit., p. 24.
(54)
Minyersky, Nelly, "Responsabilidad por el no reconocimiento del hijo extramatrimonial.
Factores de atribución", en Alterini, Atilio y López Cabana, Roberto M. (dirs.), "La
responsabilidad..." cit., p. 549.
(55)
Entre quienes excepcionalmente admiten la responsabilidad objetiva en materia de familia en especial, en lo atinente a los daños derivados del divorcio- se ubican: Belluscio, Augusto C.,
"Daños y perjuicios derivados del divorcio", en Belluscio, Augusto C., Zannoni, Eduardo A. y
Kemelmajer de Carlucci, Aída (dirs.), "Responsabilidad civil en el Derecho de Familia", Ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 1983, p. 28; y Levy, Lea M., Wagmaister, Adriana M. e Iñigo, Delia B.,
"La situación de divorcio como generadora de responsabilidad civil entre cónyuges", LL 1990-C901; y Barbero, Omar U., "La responsabilidad civil..." cit.
(56) Dutto, Ricardo J., "Daños ocasionados..." cit., p. 47.
(57) Juzg. Civ. y Com. San Isidro, n. 9, 29/3/1988, "E., N. v. G., F. C.", ED 128-331, con nota de
Bidart Campos, Germán, "Paternidad extramatrimonial no
indemnización por daño moral al hijo. Aspecto constitucional".
(58)
reconocida
voluntariamente
e
C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 13/10/1988, ED 132-477, con nota de Makianich de
Basset, Lidia y Gutiérrez, Delia, "Procedencia de la reparación del daño moral ante la omisión de
reconocimiento voluntario del hijo"; y LL 1989-E-563, con nota de Méndez Costa, María Josefa,
"Sobre la negativa a someterse a la pericia hematológica y sobre la responsabilidad civil del
progenitor extramatrimonial no reconociente".
(59) Nótese que el fallo es anterior a la reforma constitucional del año 1994.
(60) Minyersky, Nelly, "Responsabilidad por no reconocimiento..." cit., p. 549.
(61) Gregorini Clusellas, Eduardo L., "El daño moral en la negativa de filiación y la legitimación al
resarcimiento", LL 1995-C-405.
(62)
Introducción a un fallo de la C. Nac. Civ., sala B, de junio de 2003, Revista de Derecho
Privado y Comunitario 2003-3-382, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004.
(63) Azpiri, Jorge O., "Daños y perjuicios en la filiación", RDF, n. 20 (2002), p. 32.
(64) Sambrizzi, Eduardo A., "Daños en el Derecho de Familia" cit., ps. 175 y 176.
(65) Medina, Graciela, "Daños en el Derecho de Familia" cit., p. 122.
(66)
Zannoni, Eduardo A., "Derecho Civil. Derecho de Familia", t. II, 3ª ed. actualizada y
ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 397.
(67) Del voto del Dr. Pettigiani en Sup. Corte Bs. As., 28/4/1998, "P., M. D. v. A., E. - C. 59.680"
Ver Texto , LLBA 1999-167, con nota de Romano, Claudio G., "Filiación. Falta de reconocimiento
del hijo. Daño moral"; DJBA 155-4742; JA 1999-III-461, con nota de Di Lella, Pedro, "Del daño
moral por el no reconocimiento inculpable del hijo"; y ED 181-225. Esta misma línea fue seguida
por Loyarte, Dolores y Rotonda, Adriana E., "Daño moral por el no reconocimiento voluntario de
hijo", JA 1999-IV-523.
(68) Sambrizzi, Eduardo A., "Daños en el Derecho de Familia" cit., p. 175 y ss.; del mismo autor,
"Daños y perjuicios por la falta de reconocimiento de la hija por parte de la madre", LL 2007-C570; Medina, Graciela, "Daños en el Derecho de Familia" cit., p. 120 y ss.; de la misma autora,
"Responsabilidad civil por la falta o nulidad del reconocimiento del hijo (Reseña jurisprudencial a
los diez años del dictado del primer precedente)", JA 1998-III-1166; Dutto, Ricardo J., "Daños
ocasionados..." cit., p. 162 y ss.; del mismo autor, "Daño moral en reclamación de paternidad:
¿siempre?", JA del 17/9/2008; Méndez Costa, María Josefa y D'Antonio, Daniel H., "Derecho de
Familia", t. II, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001, p. 105 y ss.; Azpiri, Jorge O., "Juicio de
filiación y patria potestad", 2ª ed., Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 291 y ss.; del mismo
autor, "Daños y perjuicios en la filiación" cit., p. 31 y ss.; Grosman, Cecilia, "De la filiación", en
Bueres, Alberto J. (dir.) y Highton, Elena I. (coord.), "Código Civil y normas complementarias.
Análisis doctrinal y jurisprudencial", t. 1-B, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 392 y ss.;
Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Responsabilidad civil..." cit., p. 666 y ss.; Bidart Campos, Germán,
"Paternidad extramatrimonial no reconocida..." cit.; Makianich de Basset, Lidia, "Familia y
responsabilidad civil" cit.; Brebbia, Roberto, "El daño moral en las relaciones de familia" cit., p. 347
y ss.; Makianich de Basset, Lidia, y Gutiérrez, Delia, "Procedencia de la reparación..." cit.; Zannoni,
Eduardo A., "Derecho Civil..." cit., t. II, p. 396 y ss.; del mismo autor, "Responsabilidad civil por el
no reconocimiento espontáneo del hijo", LL 1990-A-3; Belluscio, Augusto C., "Manual de Derecho
de Familia", t. II, 8ª ed. actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 298 y ss.;
Bíscaro, Beatriz R., "La falta de reconocimiento del hijo ¿es susceptible de generar daños
materiales?", JA 2004-IV-632; Minyersky, Nelly, "Responsabilidad por el no reconocimiento..." cit.;
Gregorini Clusellas, Eduardo L., "El daño moral en la negativa..." cit.; del mismo autor, "Daño
moral. Su reparación y determinación en la negativa de filiación", LL 1995-E-10; Méndez Costa,
María Josefa, "Sobre la negativa a someterse..." cit.; Di Lella, Pedro, "Del daño moral por el no
reconocimiento..." cit.; Solari, Néstor E., "Reparación de daños por la omisión del reconocimiento
voluntario del hijo", LLBA 2006-306; del mismo autor, "El daño moral y la conducta procesal del
demandado en el juicio de filiación", LLL 2007-263; "La atribución subjetiva del daño en la
filiación", LLBA 2006-1428; y "Aplicación de la equidad en los daños derivados por el no
reconocimiento voluntario de la paternidad", LLGran Cuyo 2007-31; Chechile, Ana María, "¿Es
posible accionar por daño moral cuando el padre extramatrimonial ha reconocido espontáneamente
a su hijo?", JA 2001-III-612; Polakiewicz, Marta, "Filiación. Daño moral por falta de
reconocimiento", RDF, n. 9 (1995), p. 180; Molina Quiroga, Eduardo y Viggiola, Lidia E.,
"Responsabilidad derivada del no reconocimiento del hijo propio. Lesión del derecho a la identidad.
Resarcimiento del daño", JA 1993-II-902; Levy, Lea M., "La filiación en el Proyecto de Reforma del
Código Civil", RDF, n. 18 (2001), p. 46; Andino Dorato, Jimena, "Breves reflexiones sobre la
procedencia del daño moral en cuestiones de familia", LLBA 2001-172; Costa, Patricia M. y Andino
Dorato, Jimena, "Vivir honestamente, no dañar a otro y dar a cada uno lo suyo", RDF, n. 22
(2002), p. 146; Rivas, María F., "Daño psíquico emergente del desconocimiento de la filiación", JA
2000-I-704; Rugna, Agustín, "Tratamiento de los daños por el no reconocimiento voluntario del
hijo extramatrimonial en la jurisprudencia de la provincia de San Juan", LLGran Cuyo 2008-613;
Romano, Claudio G., "Filiación..." cit.; Bíscaro, Beatriz R., "Daños derivados de la falta de
reconocimiento del hijo", en Ghersi, Carlos A. (coord.), "Derecho de Daños. Economía. Mercado.
Derechos personalísimos", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 435; Perrino, Jorge O.,
"Derecho de Familia", Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2006, ; López Herrera, Edgardo, "Teoría
general de la responsabilidad civil", Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2006, , AP 7004/008728;
Maggio, Silvina y Perazo, Mariana, "Responsabilidad civil por la falta de reconocimiento del hijo", en
"Filiación biológica..." cit., p. 231 y ss.; Cicarelli, Dorian F., "Daño moral por ausencia de
reconocimiento paterno: su reparación", RDF, n. 24 (2002), p. 183; Morano, Estela, "Los daños y
el afecto", RDF 2008-I-31; Paz, Roberto, "Filiación. Falta de reconocimiento. Alimentos provisorios
durante el proceso. Valor del silencio. Consecuencias para el padre renuente. Daño moral y
patrimonial. La madre y el hijo. ¿Ambos son beneficiarios", RDF, n. 36 (2007), p. 206; Cabrera,
Delma, "Derecho de Daños, filiación y algunas cuestiones conexas", Revista de Responsabilidad
Civil y Seguros, Ed. La Ley, enero-febrero de 2002, p. 315; etc.
(69)
Entre la jurisprudencia que acoge esta postura ver, entre muchísimos otros, C. Nac. Civ.,
Ver Texto , LL 1990-A-2; C. Nac. Civ., sala L,
Ver Texto , LL 1995-E-12; C. Civ. y Com. Junín,
22/9/1995, "M., V. B. v. A., M. J." Ver Texto , LLBA 1996-374; C. Apels. Concepción del
Uruguay, sala Civ. y Com., 6/8/1997, "B., N. B. C. y otra v. P., D. A." Ver Texto , LL 1999-Bsala F, 19/10/1989, "R., E. N. y otro v. M., H. E."
23/12/1994, "B., O. N. v. M., O. O."
858; C. Civ. y Com. Rosario, sala 2ª, 23/9/1997, "Z., C. R. C. v. M., H. A.", LLL 1999-454; C. Civ.
y Com. Morón, sala 2ª, 21/10/1997, "S., M. A. y otra v. M., J. R.", LLBA 1998-399; C. Civ., Com.
Minas Paz y Trib. Mendoza, 1ª, 9/2/1998, "M., L. v. B. M., C.", LLGran Cuyo 1998-309; Sup. Corte
Bs. As., 28/4/1998, "P., M. D. v. A., E."
Ver Texto , JA 1999-III-461, LLBA 1999-167 y ED 181-
225; C. Nac. Civ., sala E, 12/5/1998, "M., M. y otro v. M., V." Ver Texto , LL 1999-F-8 y DJ
2000-1-35; Trib. Col. Familia Rosario, n. 4, 30/3/1998, "F., V. C. v. N., M. G.", LLL 1999434; C.
Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 18/2/1999, "G., H. P. v. R., C. A."
Ver Texto , LLBA 2000-374 y
ED 184-219; C. Nac. Civ., sala H, 30/3/1999, "C., M. y otro v. J., C. J." Ver Texto , LL 1999-E546 y DJ 1999-3-688; C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 16/12/1999, "C., M. A. v. A., A. H."
Ver Texto
, LLBA 2001-172; C. Civ. y Com. Mercedes, sala 1ª, 11/5/2000, "P. S., A. v. A., R.
H.", LLBA 2000-1083; C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 1ª, 24/4/2001, "S., C. V. v. P., A. J.",
LLBA 2001-1243; Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª (Civ. y Com.), 24/7/2001, "D. R. C. v. A. M.
B." Ver Texto , LLGran Cuyo 2001-808; C. Civ. Com. Minas Paz y Trib. Mendoza, 3ª, 13/3/2001,
"C., L. v. G., H. F.", LLGran Cuyo 2001-520; C. Nac. Civ., sala A, 10/12/2002, "P., G. E. y otro v.
P., P. D.", ; C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 12/12/2002, "M., C. A. v. G. P., A." Ver Texto ,
RDF 2003-I-151; C. Civ. Com. y Garantías Penal Pergamino, 28/2/2002, "C., S. M. v. C., J. A.",
LLBA 2002-988; C. Nac. Civ., sala D, 27/2/2004, "P., M. N. v. G., D. R.", LL 2004- C-1012; C. Civ.
Com. y Lab. Rafaela, 4/6/2003, "V., N. S. v. G., O. A.", LLL 2004-96; C. Civ. Com. y Min. San
Juan, sala 2ª, 21/9/2004, "L. J. N. v. S. F. G.", ; íd., 27/9/2005, "G., P. M. v. V., M. O.", LLGran
Cuyo 2006-410; íd., 25/10/2005, "N. H. E. v. P. R. M., P. M. S. y S. L. Vda. de P.", LLGran Cuyo
2006-146 y LLGran Cuyo 2006-928; Trib. Familia Quilmes, n. 2, 23/9/2005, "D., A. B. v. M., D.",
LLBA 2006-306; C. Nac. Civ., sala F, 17/7/2006, "R., A. C. v. M., A. R.", RDF, n. 36 (2007), p.
203; C. Civ. Com. Lab. y Min. Gral. Roca, 22/2/2006, "R., O. O. v. C., J.", LLPatagonia 2006-349;
C. Civ. y Com. Corrientes, sala 2ª, 7/3/2006, "A., E. C. y otro v. F. R., J. A.", LLL 2006-773 y LLL
2007-263; C. Civ. y Com. Azul, sala 1ª, 22/3/2006, "S. M. L. v. R. J. A." Ver Texto , LLBA 2006916 y ED 221-298; C. Civ. y Com. Santiago del Estero, 2ª, 16/6/2006, "D., D. M. v. M., M. A.",
LLNOA 2006-1193; C. Civ. Com. y Min. San Juan, sala 1ª, 18/8/2006, "V., R. E. v. P., H. F. M.",
LLGran Cuyo 2007-31; C. Civ. Com. Familia y Cont. Adm. Villa María, 3/10/2006, "B., S. M. v. N.,
A. N.", LLC 2007-82; C. Civ. y Com. Paraná, sala 2ª, 6/2/2007, "G., M. S. v. M., R. O.", LLL 2007786; C. Nac. Civ., sala B, 21/2/2007, "F. M. B. v. R. Z. M. E. s/ daños y perjuicios" Ver Texto , ;
C. Civ. y Com. Mercedes, sala 2ª, 17/4/2007, "R., M. E. v. M., V. J.", ; C. Nac. Civ., sala B,
20/2/2007, "F., M. B. v. R., Z. M. E." Ver Texto , LL 2007-C-570; C. Civ. Com. y Min. Gral.
Roca, 31/7/2007, "D. A. F. v. P. M. A.", LLPatagonia 2007-1279; C. Nac. Civ., sala C, 7/6/2007,
"G. B., N. y otro s/ C., M. S. s/ filiación", ; C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 1ª, 30/10/2007,
"G., E. B. v. L., R.", ; C. Nac. Civ., sala C, 7/6/2007, "G. B., N. y otro v. C., M. S.", RDF 2008-I-29;
C. Civ. y Com. Mercedes, sala 1ª, 29/4/2008, "G. M. L. v. U. J. D."
electrónica, ; etc.
Ver Texto
, RDF versión
(70) Ver postura de Pettigiani reseñada en el pto. a de este apartado.
(71) Zannoni, Eduardo A., "Responsabilidad civil por el no reconocimiento..." cit.
(72) Íd.
(73)
C. Nac. Civ., sala F, 19/10/1989, "R., E. N. y otro v. M., H. E."
(del voto del Dr. Bossert).
Ver Texto
, LL 1990-A-2
(74) Azpiri, Jorge O., "Daños y perjuicios en la filiación" cit., p. 32.
(75) Ver doctrina y jurisprudencia citadas en las notas 68 y 69.
(76) C. Apels. Concepción del Uruguay,
A." Ver Texto , LL 1999-B-858.
sala Civ. y Com., 6/8/1997, "B., N. B. C. y otra v. P., D.
(77)
C. Civ. y Com. Azul, sala 2ª, 31/5/2005, "P. y F., S. S. E v. R. de G., N. N." Ver Texto ,
LLBA 2005-767. En el mismo sentido ver, entre otros, C. Nac. Civ., sala D, 27/2/2004, "P., M. N. v.
G., D. R.", LL 2004-C-1012; C. Nac. Civ., sala L, 1/11/2007, "S., M. L. v. G., D. M. s/ filiación ordinario", ; etc.
(78) Las conclusiones completas pueden compulsarse en .
(79) Minyersky, Nelly, "Responsabilidad por el no reconocimiento..." cit.
(80)
Un magnífico desarrollo de la conceptualización y de los alcances del daño moral puede
compulsarse en Mosset Iturraspe, Jorge, "Responsabilidad por daños..." cit., t. IV.
(81) Mosset Iturraspe, Jorge, "Responsabilidad por daños..." cit., t. IV, p. 84 y ss.
(82)
Bueres, Alberto, "Responsabilidad civil de los médicos", Ed. Ábaco, Buenos Aires, 1979, p.
124.
(83) Zannoni, Eduardo A., "El daño..." cit., p. 149.
(84) Mosset Iturraspe, Jorge, "Responsabilidad por daños..." cit., t. IV, p. 87.
(85) Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría general..." cit., p. 237.
(86) Orgaz, Alfredo, "El daño moral", ED 79-855.
(87)
Para Llambías, quien ha sido uno de los autores nacionales que han recogido esta postura,
es "repugnante al sentido moral que los dolores físicos o espirituales puedan ser remediados o
aplacados por los sucedáneos placenteros que el dinero puede comprar; cuando se lo admite se
cae en un grosero materialismo..." (Llambías, Jorge J., "Tratado de Derecho Civil..." cit., t. I, p.
336).
(88)
Trigo Represas, Félix A. y López Mesa, Marcelo J., "Tratado de la responsabilidad civil", t. I,
Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 499.
(89)
Belluscio, Augusto C. (dir.) y Zannoni, Eduardo A. (coord.), "Código Civil y leyes
complementarias. Comentado, anotado y concordado", t. V, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1990, p.
111 y ss.
(90) Zannoni, Eduardo A., "El daño..." cit., p. 158.
(91) Brebbia, Roberto H., "El daño moral", 2ª ed., Ed. Orbir, Rosario, 1967, p. 258.
(92) Méndez Costa, María Josefa, "Sobre la negativa a someterse..." cit. En la misma línea, ver C.
Apels. Concepción del Uruguay, sala Civ. y Com., 6/8/1997, "B., N. B. C. y otra v. P., D. A." Ver
Texto , LL 1999-B-858.
(93) Zannoni, Eduardo A., "Responsabilidad civil por el no reconocimiento..." cit.; Azpiri, Jorge O.,
"Juicios de filiación..." cit., p. 295, y "Daños y perjuicios en la filiación" cit., p. 33; Medina,
Graciela, "Daños en el Derecho de Familia" cit., p. 123; Dutto, Ricardo J., "Daños ocasionados..."
cit., p. 199; Sambrizzi, Eduardo A., "Daños en el Derecho de Familia" cit., ps. 192 y 193;
Makianich de Basset, Lidia y Gutiérrez, Delia, "Procedencia de la reparación del daño..." cit.;
Méndez Costa, María Josefa, "Sobre la negativa a someterse..." cit.; Gregorini Clusellas, Eduardo
L., "El daño moral en la negativa..." cit.; etc.
(94) Azpiri, Jorge
O., "Juicios de filiación..." cit., p. 295, y "Daños y perjuicios en la filiación" cit.,
p. 33.
(95)
C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 1ª, 24/4/2001, "S., C. V. v. P., A. J.", LLBA 2001-
1243.
(96)
C. Civ. Com. y Min. San Juan, sala 2ª, 25/10/2005, "N. H. E. v. P. R. M., P. M. S. y S. L.
Vda. de P.", LLGran Cuyo 2006-146. Ver también al respecto C. Civ. Com. y Min. Gral. Roca,
31/7/2007, "D. A. F. v. P. M. A.", LLPatagonia 2007-1279.
(97) Makianich de Basset, Lidia y Gutiérrez, Delia, "Procedencia de la reparación del daño..." cit.
(98) C. Civ. y Com. Mercedes, sala 1ª, 12/9/2006, "D., A. T. y otros", . Ver, en el mismo sentido,
C. Civ. y Com. Paraná, sala 2ª, 6/2/2007, "G., M. S. v. M., R. O.", LLL 2007-786; y C. Civ. y Com.
Lomas de Zamora, sala 1ª, 30/10/2007, "G., E. B. v. L., R.", .
(99) Sup. Corte Just. Mendoza,
Texto , LLGran Cuyo 2001-808.
sala 1ª (Civ. y Com.), 24/7/2001, "D. R. C. v. A. M. B."
Ver
(100) C. Civ. y Com. Paraná, sala 2ª, 6/2/2007, "G., M. S. v. M., R. O.", LLL 2007-786. Ver, en el
mismo sentido, C. Nac. Civ., sala C, 7/6/2007, "G. B., N. y otro s/ C., M. S. s/ filiación", .
(101) Minyersky, Nelly, "Responsabilidad por el no reconocimiento..." cit.
(102) López Herrera, Edgardo, "Teoría general..." cit.
(103) Di Lella, Pedro, "Del daño moral por el no reconocimiento..." cit.
(104) C. Nac. Civ., sala F, 19/10/1989, "R., E. N. y otro v. M., H. E." Ver Texto , LL 1990-A-2.
En el mismo sentido, ver C. Nac. Civ., sala H, 30/3/1999, "C., M. y otro v. J., C. J." Ver Texto ,
LL 1999-E-546.
(105) Makianich de Basset, Lidia y Gutiérrez, Delia, "Procedencia de la reparación del daño..." cit.
(106)
C. Nac. Civ., sala L, 23/12/1994, "B., O. N. v. M., O. O." Ver Texto , LL 1995-E-12. En
igual sentido, ver C. Nac. Civ., sala A, 10/12/2002, "P., G. E. y otro v. P., P. D.", .
(107) C. Nac. Civ., sala B, 20/2/2007, "F. M. B. v. R. Z. M. E. s/ daños y perjuicios" Ver Texto
, LL 2007-C-570.
(108) Mosset Iturraspe, Jorge, "Responsabilidad por daños..." cit., t. IV, ps. 215 y 216.
(109) Ver, entre muchos otros, C. Nac. Civ., sala F, 19/10/1989, "R., E. N. y otro v. M., H. E."
Ver Texto , LL 1990-A-2; C. Nac. Civ., sala L, 23/12/1994, "B., O. N. v. M., O. O." Ver Texto
, LL 1995-E-12; C. Apels. Concepción del Uruguay, sala Civ. y Com., 6/8/1997, "B., N. B. C. y otra
v. P., D. A." Ver Texto , LL 1999-B-858; Trib. Col. Familia Rosario, n. 4, 30/3/1998, "F., V. C. v.
N., M. G.", LLL 1999434; C. Civ. y Com. Mercedes, sala 1ª, 11/5/2000, "P. S., A. v. A., R. H.",
LLBA 2000-1083; C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 1ª, 24/4/2001, "S., C. V. v. P., A. J.",
LLBA 2001-1243; Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª (Civ. y Com.), 24/7/2001, "D. R. C. v. A. M.
B." Ver Texto , LLGran Cuyo 2001-808; C. Civ. Com. Minas Paz y Trib. Mendoza, 3ª, 13/3/2001,
"C., L. v. G., H. F.", LLGran Cuyo 2001-520; C. Nac. Civ., sala A, 10/12/2002, "P., G. E. y otro v.
P., P. D.", ; C. Civ. Com. y Garantías Penal Pergamino, 28/2/2002, "C., S. M. v. C., J. A.", LLBA
2002-988; C. Nac. Civ., sala D, 27/2/2004, "P., M. N. v. G., D. R.", LL 2004-C-1012; C. Civ. Com.
y Min. San Juan, sala 2ª, 27/9/2005, "G., P. M. v. V., M. O.", LLGran Cuyo 2006-410; C. Nac. Civ.,
sala F, 17/7/2006, "R., A. C. v. M., A. R." Ver Texto , RDF, n. 36 (2007), p. 203; C. Civ. Com. y
Min. Gral. Roca, 22/2/2006, "R., O. O. v. C., J.", LLPatagonia 2006-349; C. Civ. y Com. Santiago
del Estero, 2ª, 16/6/2006, "D., D. M. v. M., M. A.", LLNOA 2006-1193; C. Civ. y Com. Paraná, sala
2ª, 6/2/2007, "G., M. S. v. M., R. O.", LLL 2007-786; C. Nac. Civ., sala C, 7/6/2007, "G. B., N. y
otro v. C., M. S.", RDF 2008-I-29; etc.
(110) BO del 23/3/1998.
(111)
BO del 26/10/2005. Para un mayor desarrollo de la posibilidad del menor de edad de
intervenir por derecho propio en los procesos filiatorios ver Famá, María Victoria, "La filiación..."
cit., p. 333 y ss.
(112)
Del voto del Dr. Pettigiani en Sup. Corte Bs. As., 28/4/1998, "P., M. D. v. A., E. - C.
59.680" Ver Texto , LLBA 1999-167, con nota de Romano, Claudio G., "Filiación..." cit.; DJBA
155-4742; JA 1999-III-461, con nota de Di Lella, Pedro, "Del daño moral por el no
reconocimiento..." cit.; y ED 181-225. Esta misma línea fue seguida por Loyarte, Dolores y
Rotonda, Adriana E., "Daño moral por el no reconocimiento..." cit.
(113)
Rivera, Julio C., "Actos de disposición de los derechos de la personalidad", Revista de
Derecho Privado y Comunitario, n. 6, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, p. 110.
(114) Medina, Graciela, "Daños en el Derecho de Familia" cit., p. 129.
(115)
Orgaz, Alfredo, "El daño resarcible", 3ª ed., Ed. Lerner, Córdoba, 1980, p. 247, citado por
Zannoni, Eduardo A., "El daño..." cit., p. 461.
(116) Brebbia, Roberto H., "El daño moral..." cit., p. 242.
(117) Zannoni, Eduardo A., "El daño..." cit., p. 462.
(118)
Mosset Iturraspe, Jorge, "Daño moral causado a personas privadas de conciencia o razón.
Los padres como damnificados indirectos", JA 1992-IV-559.
(119) C. Civ. y Com. Junín, 22/9/1995, "M., V. B. v. A., M. J." Ver Texto , LLBA 1996-374.
(120) C. Civ. y Com. Rosario, sala 2ª, 23/9/1997, "Z., C. R. C. v. M., H. A.", LLL 1999-454.
(121) C. Nac. Civ., sala C, 7/6/2007, "G. B., N. y otro s/ C., M. S. s/ filiación", .
(122)
C. y Com. San Isidro, sala 1ª, ED 159-183, con nota de Mazzinghi, Jorge A., "Renuncia
paterna a la prueba hematológica".
(123)
C. Nac. Civ., sala L, 10/9/2007, "P., M. F. v. L. O., F." Ver Texto , JA del 6/2/2008. En
idéntico sentido, del mismo tribunal, 1/11/2007, "S., M. L. v. G., D. M. s/ filiación - ordinario", .
(124) Winnicot, D. W., "Conozca a su niño", 2ª ed. corregida, Ed. Paidós, Buenos Aires, 1970, p.
57.
(125) Winnicot, D. W., "Conozca a su niño" cit., p. 133.
(126) Íd., ps. 119 y 120.
(127) Brebbia, Roberto H., "El daño moral..." cit., ps. 85 y 86.
(128) Minyersky, Nelly, "Responsabilidad por el no reconocimiento..." cit.
(129) Makianich de Basset, Lidia y Gutiérrez, Delia, "Procedencia de la reparación del daño..." cit.
(130) Grosman, Cecilia, "De la filiación" cit., p. 393.
(131) Belluscio, Augusto C., "Manual de Derecho de Familia" cit., t. II, p. 299.
(132) Sambrizzi, Eduardo A., "Daños en el Derecho de Familia" cit., p. 197.
(133) C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 13/10/1988, ED 132-477.
(134)
C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, 16/9/2003, ED 18/5/2004. En el mismo sentido, ver C.
Nac. Civ., sala E, 21/6/2001, "O., M. y otro v. R., E.", Revista de Responsabilidad Civil y Seguros,
Ed. La Ley, enero-febrero de 2002, p. 315; C. Nac. Civ., sala B, 30/3/1998, "A., D. I. v. C., C. A."
Ver Texto
, JA 2001-III, síntesis; C. Civ. Com. y Min. Gral. Roca, 31/7/2007, "D. A. F. v. P. M.
A.", LLPatagonia 2007-1279; C. Nac. Civ., sala I, 19/8/1997, "U., A. M. v. M., J. O." Ver Texto ,
JA 2001-IV, síntesis; C. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 21/10/1997, "S., M. A. y otra v. M., J. R.",
LLBA 1998-399; C. Civ. y Com. Azul, 11/12/1996, LLBA 1997-562; Sup. Corte Just. Mendoza, sala
1ª (Civ. y Com.), 24/7/2001, "D. R. C. v. A. M. B."
Ver Texto
, LLGran Cuyo 2001-808; C. Civ.
Com. Familia y Cont. Adm. Villa María, 3/10/2006, "B., S. M. v. N., A. N.", LLC 2007-82; C. Civ. y
Com. Mercedes, sala 1ª, 11/5/2000, "P. S., A. v. A., R. H.", LLBA 2000-1083; C. Nac. Civ., sala L,
10/11/1997, "S. E., M. N. v. G. L., C. M. A." Ver Texto , JA 2001-III, síntesis; C. Civ. y Com.
Mercedes, sala 2ª, 17/4/2007, "R., M. E. v. M., V. J.", ; etc.
(135)
C. Civ. Com. Familia y Cont. Adm. Villa María, 3/10/2006, "B., S. M. v. N., A. N.", LLC
2007-82. En el mismo sentido, ver C. Civ. Com. y Lab. Rafaela, 4/6/2003, "V., N. S. v. G., O. A.",
LLL 2004-96; C. Civ. y Com. Junín, 22/9/1995, "M., V. B. v. A., M. J."
374; etc.
Ver Texto
, LLBA 1996-
(136) C. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 21/10/1997, "S., M. A. y otra v. M., J. R.", LLBA 1998-399.
(137) C. Nac. Civ., sala L, 23/12/1994, "B., O. N. v. M., O. O." Ver Texto , JA 1995-IV-347.
(138) C. Nac. Civ., sala E, 21/6/2001, "O., M. y otro v. R., E.", Revista de Responsabilidad Civil y
Seguros, Ed. La Ley, enero-febrero de 2002, p. 315.
(139)
C. Nac. Civ., sala B, 25/6/2003, "A., N. G. v. P., H."
204-338.
Ver Texto
, LL 2003-F-406 y ED
(140) Trib. Familia Quilmes, n. 2, 23/9/2005, "D., A. B. v. M., D.", LLBA 2006-306.
(141) Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría general..." cit., p. 305.
(142) Azpiri, Jorge O., "Juicios de filiación..." cit., p. 296; Medina, Graciela, "Daños en
el Derecho
de Familia" cit., p. 124; Maggio, Silvina y Perazo, Marina, "Responsabilidad civil..." cit., ps. 251 y
252; etc.
(143) C. Civ. y Com. Azul, sala 2ª, 31/5/2005, "P. y F., S. S. E v. R. de G., N. N." Ver Texto ,
LLBA 2005-767, con nota aprobatoria de Medina, Graciela, Guevara, Cynthia y Senra, María Laura,
"La falta de reconocimiento del hijo extramatrimonial no siempre origina la obligación de reparar el
daño moral. Relación entre un leading case argentino y el derecho comparado". En el mismo
sentido, ver C. Civ. y Com. Mercedes, sala 1ª, 12/9/2006, "S., R. A. v. D., A. y otro", LLBA 20061370.
(144)
Texto
C. Civ. y Com. Junín, 30/10/2007, "D., C. S. v. D., S., M. A. s/ daños y Perjuicios"
Ver
, RDF versión electrónica, . En el mismo sentido, ver C. Civ. Com. Minas Paz y Trib.
Mendoza, 2ª, 31/5/2005, "P., S. S. E. v. P., R. R. - Suc. s/ impugnación de paternidad - beneficio
de litigar sin gastos", .
(145)
Sup. Corte Bs. As., 19/3/2003, "D. L., M. B. v. Herederos y/o sucesores de R., A. N.", Ac.
83319 , inédito.
(146) C. Nac. Civ., sala D, 29/8/2001, "S., A. D. v. S., H. S.", LL 2002-A-458 y DJ 2002-1-144.
(147) Maggio, Silvina y Perazo, Marina, "Responsabilidad civil...." cit., ps. 253 y 254.
(148) Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Responsabilidad civil..." cit., p. 674.
(149) C. Nac. Civ., sala H, 30/3/1999, "C., M. y otro v. J., C. J." Ver Texto
DJ 1999-3-688.
(150) Sambrizzi, Eduardo A., "Daños en el Derecho de Familia" cit., p. 196.
, LL 1999-E-546 y
(151)
C. Civ. Com. y Min. San Juan, sala 2ª, 27/9/2005, "G., P. M. v. V., M. O.", LLGran Cuyo
2006-410.
(152)
Frustagli, Sandra A. y Krasnow, Adriana N., "La reparación del daño moral causado por
ausencia de reconocimiento del hijo y la demora en el ejercicio de la acción de reclamación de
filiación", RDF 2004-I-24.
(153)
Arianna, Carlos A. y Levy, Lea M., "Daño moral y patrimonial derivado de la falta de
reconocimiento", en Ghersi, Carlos A. (coord.), "Derecho de Daños..." cit., ps. 448 y 449.
(154) Makianich de Basset, Lidia y Gutiérrez, Delia, "Procedencia de la reparación..." cit.
(155) Dutto, Ricardo J., "Daños ocasionados..." cit., p. 200.
(156) Juzg. Civ. y Com. San Isidro, n. 9, 29/3/1988, "E., N. v. G., F. C.", ED 128-331.
(157)
C. Nac. Civ., sala G, 13/8/1999, ED 188-705, con nota de Gowland, Alberto J., "Filiación:
daño moral por falta de reconocimiento". Ver también, en el mismo sentido, C. Civ. y Com. Lomas
de Zamora, sala 1ª, 30/10/2007, "G., E. B. v. L., R.", ; y C. Civ. y Com. Mercedes, sala 1ª,
29/4/2008, "G. M. L. v. U. J. D."
Ver Texto , RDF versión electrónica, www.abeledoperrot.com.
(158) C. Nac. Civ., sala I, 13/2/2003, "A., N. B. y otro v. S., A. A.", LL 2003-D-691, y RDF 2004I-21, con nota de Frustagli, Sandra A. y Krasnow, Adriana N., "La reparación del daño moral..." cit.
(159) En sentido
contrario a esta postura, ver Gregorini Clusellas, Eduardo L., "El daño moral en
la negativa..." cit.
(160) Zannoni, Eduardo A., "El daño..." cit., ps. 367 y 368.
(161)
Medina, Graciela, "Cuantificación del daño en materia de familia", Revista de Derecho de
Daños 2001-1-228, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe; de la misma autora, "Prueba del daño por la
falta de reconocimiento del hijo. Visión jurisprudencial", Revista de Derecho de Daños, n. 4, Ed.
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 111; Dutto, Ricardo J., "Daños ocasionados..." cit., ps. 200 y
201; Azpiri, Jorge O., "Juicios de filiación..." cit., p. 300; de mismo autor, "Daños y perjuicios en la
filiación" cit., p. 36; etc.
(162) Al respecto me remito a lo expuesto en el punto anterior.
(163) Sup. Corte Just. Mendoza,
Texto , LLGran Cuyo 2001-808.
sala 1ª (Civ. y Com.), 24/7/2001, "D. R. C. v. A. M. B."
Ver
(164) C. Nac. Civ., sala E, 21/6/2001, "O., M. y otro v. R., E.", Revista de Responsabilidad Civil y
Seguros, Ed. La Ley, enero-febrero de 2002, p. 315.
(165) C. Nac. Civ., sala B, 20/2/2007, "F. M. B. v. R. Z. M. E. s/ daños y perjuicios" Ver Texto
, LL 2007-C-570.
(166) C. Civ. y Com. Mercedes, sala 2ª, 17/4/2007, "R., M. E. v. M., V. J.", .
(167) C. Civ. y Com. Junín, 22/9/1995, "M., V. B. v. A., M. J." Ver Texto , LLBA 1996-374.
(168) C. Nac. Civ., sala A, 10/12/2002, "P., G. E. y otro v. P., P. D.", .
(169) C. Nac. Civ., sala G, 9/3/2007, "B., R. A. y otro v. F., W. C.", LL 2007-D-562 y DJ 2007-II999.
(170)
C. Civ. y Com. Mercedes, sala 1ª, 29/4/2008, "G. M. L. v. U. J. D."
versión electrónica, .
(171) C. Civ.
Ver Texto
, RDF
Com. y Min. San Juan, sala 1ª, 18/8/2006, "V., R. E. v. P., H. F. M.", LLGran Cuyo
2007-31.
(172)
C. Nac. Civ., sala F, 17/7/2006, "R., A. C. v. M., A. R." Ver Texto , RDF, n. 36 (2007),
p. 203, con nota de Paz, Roberto, "Filiación. Falta de reconocimiento..." cit.
(173) Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría general..." cit., p. 252.
(174)
Sup. Corte Bs. As., 16/5/2007, "L. A. C. y otro v. Provincia de Buenos Aires y otro", DJ
2007-II-453, con nota de Marisa G. López Bravo; LLBA 2007-505, con nota de Marisa G. López
Bravo; LL 2007-C-671, con nota de Roberto A. Meneghini; DJ 2007-II-680, con nota de Matilde
Zavala de González; LL 2007-D-372, con nota de Juan Carlos Boragina y Jorge A. Meza; LLBA
2007-870, con nota de Graciela B. Ritto y Pedro M. Sexe; JA 2007-III-222; y LLPatagonia 2008260, con nota de María M. Agoglia.
(175)
En el mismo sentido, ver C. Civ. y Com. Mercedes, sala 1ª, 12/6/2007, "A., H. y otros v.
Hospital Municipal Mariano y otros" Ver Texto , RDF versión electrónica, . Ver también Juzg. Civ.
y Com. Trenque Lauquen, n. 1, 1/11/2005, "M., E. N. y otra v. Municipalidad de Tres Lomas s/
daños y perjuicios", RDF versión electrónica, .
(176) Sambrizzi, Eduardo A., "Daños en el Derecho de Familia" cit., ps. 191 y 192.
(177)
Arianna, Carlos A. y Levy, Lea M., "Daño moral y patrimonial..." cit., p. 449. En el mismo
sentido, ver Méndez Costa, María Josefa, "Visión jurisprudencial de la filiación", Ed. RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1997, p. 172; López Herrera, Edgardo, "Teoría general..." cit.; Grosman, Cecilia,
"De la filiación" cit., p. 393; Dutto, Ricardo J., "Daños ocasionados..." cit., p. 167; Perrino, Jorge
O., "Derecho de Familia" cit.; etc.
(178) Juzg. Civ. Com. y Min. Gral. Roca, n. 5, 3/3/1993, "B., C. M. v. C., R. s/ ordinario", RDF, n.
9 (1995), p. 175, con nota de Polakiewicz, Marta, "Filiación. Daño moral..." cit.
(179)
C. Nac. Civ., sala L, 14/4/1994, "M., C. S. v. E. y L. F., C. M."
407, ED 159-189 y DJ 1996-1-608.
Ver Texto
, LL 1995-C-
(180) C. Civ. y Com. Mercedes, sala 1ª, 11/5/2000, "P. S., A. v. A., R. H.", LLBA 2000-1083.
(181)
C. Nac. Civ., sala F, 17/7/2006, "R., A. C. v. M., A. R." Ver Texto , RDF, n. 36 (2007),
p. 203, con nota de Paz, Roberto, "Filiación. Falta de reconocimiento..." cit.
(182) Gregorini Clusellas, Eduardo L., "El daño moral en la negativa..." cit.
(183) Paz, Roberto, "Filiación. Falta de reconocimiento..." cit., p. 209.
(184)
Del voto en disidencia del magistrado Polak en C. Nac. Civ., sala L, 14/4/1994, "M., C. S.
v. E. y L. F., C. M."
Ver Texto , LL 1995-C-407, ED 159-189 y DJ 1996-1-608.
(185) Medina, Graciela, "Daños en el Derecho de Familia" cit., ps. 132 y 133.
(186) Zannoni, Eduardo A., "El daño..." cit., ps. 87 y 88.
(187) Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría general..." cit., p. 170.
(188) Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M., "Curso de obligaciones" cit.,
t. II, p. 287.
(189) Zannoni, Eduardo A., "El daño..." cit., p. 69.
(190) Zannoni, Eduardo A., "El daño..." cit., p. 105.
(191) Grosman, Cecilia, "De la filiación" cit., p. 392; Minyersky, Nelly, "Responsabilidad por el no
reconocimiento..." cit.; Arianna, Carlos A. y Levy, Lea M., "Daño moral y patrimonial..." cit.;
Yungano, Arturo R., "La filiación y su reconocimiento como generadora de responsabilidad por
daños", en "Derecho de Daños. Daños en el Derecho de Familia. Cuarta parte A", Ed. La Rocca,
Buenos Aires, 2000, p. 175 y ss.; Azpiri, Jorge O., "Juicios de filiación..." cit., p. 295; del mismo
autor, "Daños y perjuicios en la filiación" cit., ps. 33 y 37; Medina, Graciela, "Daños en el Derecho
de Familia" cit., ps. 123 y 124; de la misma autora, "Responsabilidad civil por la falta..." cit.;
Sambrizzi, Eduardo A., "Daños en el Derecho de Familia" cit., p. 194; Dutto, Ricardo J., "Daños
ocasionados..." cit., p. 199; Bíscaro, Beatriz R., "La falta de reconocimiento del hijo..." cit.; López
Herrera, Edgardo, "Teoría general..." cit.; Zannoni, Eduardo A., "Derecho Civil..." cit., t. II, p. 398;
Solari, Néstor E., "Reparación de daños..." cit.; López del Carril, Julio J., "La filiación y la ley
23264", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987, ps. 446 y 447; Perrino, Jorge O., "Derecho de
Familia" cit.; etc. Como síntesis de la opinión favorable a tal resarcimiento pueden citarse las
conclusiones del VII Congreso Internacional de Derecho de Daños, celebrado en Buenos Aires en
octubre de 2002, en el que se recomendó: "Debe incorporarse expresamente al Código Civil la
obligación de reparar el daño patrimonial y moral derivado de la falta de reconocimiento del hijo
extramatrimonial".
(192) Minyersky, Nelly, "Responsabilidad por el no reconocimiento..." cit.
(193) Medina, Graciela, "Daños en el Derecho de Familia" cit., ps. 123 y 124.
(194) López Herrera, Edgardo, "Teoría general..." cit.
(195) C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 1ª, 30/10/2007, "G., E. B. v. L., R.", .
(196)
C. Civ. y Com. San Nicolás, 20/4/1999, "R., R. M. y/u otro v. B., M. R.", LLBA 2001-145.
En idéntico sentido, ver C. Civ. y Com. Mercedes, sala 1ª, 30/9/2004, "H., E. N. v. N., H. V.", LLBA
2004-1263.
(197) Arianna, Carlos A. y Levy, Lea M., "Daño moral y patrimonial..." cit. Ver también Levy, Lea
M., "La filiación en el Proyecto de Reforma..." cit., p. 48.
(198) Azpiri, Jorge O., "Juicios de filiación..." cit., p. 295.
(199) Bíscaro, Beatriz R., "La falta de reconocimiento del hijo..." cit.
(200)
Pizarro Wilson, Carlos, "Responsabilidad civil por no reconocimiento voluntario del hijo de
filiación extramatrimonial", en Revista de Derecho Patrimonial, "Daños en el Derecho de Familia",
n. 17, Ed. Thomson-Aranzandi, Navarra, 2006, p. 110.
(201)
Texto
Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, 28/5/2004, "F., A. por su hijo menor v. C., S."
Ver
, LLGran Cuyo 2004-884; y JA 2004-IV-623, con nota de Bíscaro, Beatriz R., "La falta de
reconocimiento del hijo..." cit.
(202)
Trib. Col. Familia Rosario, n. 5, 27/4/2007, "A., D. y otros v. N., A. U. s/ filiación",
Actualidad Jurídica de Córdoba, Familia y Minoridad, año III, vol. 41, septiembre de 2007, p. 4397,
y.
(203)
C. Nac. Civ., sala L, 14/4/1994, "M., C. S. v. E. y L. F., C. M." Ver Texto , LL 1995-C407, ED 159-189 y DJ 1996-1- 608. En el mismo sentido, ver C. Civ. Com. y Min. San Juan, sala
2ª, 21/9/2004, "L. J. N. v. S. F. G.", .
(204) Pizarro Wilson, Carlos, "Responsabilidad civil..." cit., p. 111.
(205)
C. Civ. y Com. Santiago del Estero, 2ª, 16/6/2006, "D., D. M. v. M., M. A.", LLNOA 2006-
1193.
(206) Trib. Col. Familia Rosario, n. 5, 27/4/2007, "A., D. y otros v. N., A. U. s/ filiación" cit.
(207)
C. Nac. Civ., sala F, 17/7/2006, "R., A. C. v. M., A. R."
Ver Texto
, RDF, n. 36 (2007),
p. 203.
(208) C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 1ª, 30/10/2007, "G., E. B. v. L., R.", .
(209) Azpiri, Jorge A., "Juicios de filiación..." cit., p. 295.
(210)
Medina, Graciela, "Daños en el Derecho de Familia" cit., p. 134, y de la misma autora,
"Responsabilidad civil por la falta..." cit. En el mismo sentido, ver Sambrizzi, Eduardo A., "Daños en
el Derecho de Familia" cit., p. 192; Perrino, Jorge O., "Derecho de Familia" cit.; Maggio, Silvina y
Perazo, Marina, "Responsabilidad civil..." cit., p. 260; etc.
(211) C. Nac. Civ., sala F, 19/10/1989, "R., E. N. y otro v. M., H. E." Ver Texto , LL 1990-A-2
y DJ 1990-1-878; C. Apels. Concepción del Uruguay, sala Civ. y Com., 13/11/1996, "A. O., S. G. y
otro v. R., D. P.", LLL 1997-1204; íd., 6/8/1997, "B., N. B. C. y otra v. P., D. A." Ver Texto , LL
1999-B-858; C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 1ª, 30/10/2007, "G., E. B. v. L., R.", ; etc.
(212) Del fallo de primera instancia confirmado por la C. Apels. Concepción del Uruguay, sala Civ.
y Com., 6/8/1997, "B., N. B. C. y otra v. P., D. A." Ver Texto , LL 1999-B-858.
(213) Grosman, Cecilia, "De la filiación" cit., p. 392; Minyersky, Nelly, "Responsabilidad por el no
reconocimiento..." cit.; Arianna, Carlos A. y Levy, Lea M., "Daño moral y patrimonial..." cit.;
Yungano, Arturo R., "La filiación y su reconocimiento..." cit., p. 175 y ss.; Azpiri, Jorge O., "Juicios
de filiación..." cit., p. 295; Medina, Graciela, "Daños en el Derecho de Familia" cit., ps. 123 y 124;
de la misma autora, "Responsabilidad civil por la falta..." cit.; Sambrizzi, Eduardo A., "Daños en el
Derecho de Familia" cit., p. 194; Dutto, Ricardo J., "Daños ocasionados..." cit., p. 199; Bíscaro,
Beatriz R., "La falta de reconocimiento del hijo..." cit.; López Herrera, Edgardo, "Teoría general..."
cit.; Solari, Néstor E., "Reparación de daños..." cit.; Perrino, Jorge O., "Derecho de Familia" cit.;
etc.
(214)
C. Civ. y Com. Santiago del Estero, 2ª, 16/6/2006, "D., D. M. v. M., M. A.", LLNOA 2006-
1193.
(215) Zannoni, Eduardo A., "El daño..." cit., p. 306.
(216) Trib. Col. Familia Rosario, n. 5, 27/4/2007, "A., D. y otros v. N., A. U. s/ filiación" cit.
(217)
C. Nac. Civ., sala L, 14/4/1994, "M., C. S. v. E. y L. F., C. M."
407, ED 159-189 y DJ 1996-1-608.
Ver Texto
, LL 1995-C-
(218) Trib. Col. Familia Rosario, n. 5, 27/4/2007, "A., D. y otros v. N., A. U. s/ filiación" cit.
(219) C. Apels. Concepción del Uruguay, sala Civ. y Com., 13/11/1996, "A. O., S. G. y otro v. R.,
D. P.", LLL 1997-1204; íd., 6/8/1997, "B., N. B. C. y otra v. P., D. A." Ver Texto , LL 1999-B858.
(220) BO del 27/10/1995.
(221)
Texto
Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, 28/5/2004, "F., A. por su hijo menor v. C., S."
Ver
, LLGran Cuyo 2004-884 y JA 2004-IV-623, con nota de Bíscaro, Beatriz R., "La falta de
reconocimiento del hijo..." cit.
(222) Al respecto se recomienda la lectura de Galdós, Jorge M., "Acerca del daño psicológico", JA
2005-I-1197.
(223)
Zavala de González, Matilde, "Daños a las personas: integridad psicofísica", t. 2-A, Ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 1990, p. 231.
(224) C. Nac. Civ., sala H, 14/6/1996, "Fioriti, Elvira v. Maldonado, Ramón y otros", con nota de
Casiello, Juan J., "Sobre el daño moral y otros pretendidos `daños'", LL 1997-A-177.
(225)
De los Santos, Mabel A., "Algo más acerca de la doctrina de las cargas probatorias
dinámicas", JA 1993-IV- 866.
(226)
Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Breves reflexiones sobre la prueba del llamado daño
psíquico. Experiencia jurisprudencial", en Revista de Derecho de Daños, n. 4, Ed. Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 1993, p. 134.
(227) Galdós, Jorge M., "Acerca del daño psicológico" cit.
(228) Kraut, Alfredo J., "Los derechos de los pacientes", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997,
p. 140.
(229) Taraborrelli, José N., "Daño psicológico", JA 1997-II-11.
(230)
Fernández Madero, Jaime, "La responsabilidad profesional de los psiquiatras, psicólogos y
psicoanalistas. El daño psíquico", LL 2002-F-1345.
(231)
Bueres, Alberto y Vázquez Ferreyra, Roberto, "El daño a la persona", en Revista de
Derecho de Privado y Comunitario, n. 1, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1995, p. 302.
(232) Dutto, Ricardo J., "Daños ocasionados..." cit., ps. 61 y 64.
(233)
Daray, Hernán, "Daño psicológico", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 25 y ss.; y Ghersi,
Carlos, "Daño psicológico", Ed. Depalma, Buenos Aires, 2002, p. 217.
(234) López Herrera, Edgardo, "Teoría general..." cit.
(235) C. Nac. Civ., sala F, 31/5/2002, "P., R. A v. A., F", RDF 2003-I-137.
(236)
Cifuentes, Santos, "El daño psíquico y el daño moral. Algunas reflexiones sobre sus
diferencias", JA 2006-II-1089.
(237)
C. Nac. Civ., sala B, 16/11/1999, "P., B. D. v. Zunino de Cardoner, Laura M. y otros", LL
2000-D-493, con nota de Xantos, "Autonomía científica, conceptual y jurídica de los daños moral,
estético y psicológico".
(238) Dutto, Ricardo J., "Daños ocasionados..." cit., p. 63.
(239) Gregorini Clusellas, Eduardo L., "El daño moral en la negativa..." cit., 407.
(240) C. Nac. Civ., sala K, 23/10/1992, "M., M. H. y otros v. Obra Social Pers. Ind. Plástico" Ver
Texto , LL 1994B-298.
(241)
C. Nac. Civ., sala C, 28/12/1995, "G. M. E. v. Empresa Ferrocarriles Argentinos", LL
1996C-789.
(242)
Juzg. Nac. Civ., n. 25, 25/10/2004, "F., M. B. v. R., Z. M. E.", inédito (fallo de primera
instancia, que fuera confirmado por la C. Nac. Civ., sala B, 20/2/2007, LL 2007-C-570).
(243) C. Civ. y Com. San Nicolás, 20/4/1999, "R., R. M. y/u otro v. B., M. R.", LLBA 2001-145.
(244)
C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 12/12/2002, "M., C. A v. G. P., A" Ver Texto , RDF
2003-I-151; y RDF, n. 24 (2003), p. 179, con nota de Cicarelli, Dorian F., "Daño moral por
ausencia..." cit. En el mismo sentido, ver Trib. Col. Familia Rosario, n. 5, 27/4/2007, "A., D. y otros
v. N., A. U. s/ filiación" cit.
(245)
C. Civ. y Com. Mercedes, sala 1ª, 29/4/2008, "G. M. L. v. U. J. D."
versión electrónica, www.abeledoperrot.com.
(246) Rivas, María F., "Daño psíquico emergente..." cit.
(247) Medina, Graciela, "Daños en el Derecho de Familia" cit., p. 130.
(248) Medina, Graciela, "Daños en el Derecho de Familia" cit., ps. 134 y 135.
19/5/2010AR_DA002
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