Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>
Derecho de Daños
Bolilla nº 1: Introducción al derecho de daños:
1) Derecho de Daños: concepto, funciones y principios:
 CONCEPTO Y FUNCIONES:
Bajo el rótulo derecho de daños se engloban todas las cuestiones vinculadas con la
prevención, la reparación y -eventualmente- con la punición y el pleno desmantelamiento del ilícito
dañoso.
De esta definición se desprenden las tres funciones a que está destinado el
derecho de daños:
1. Función preventiva: La función preventiva del derecho de daños se presenta
como un complemento idóneo de las tradicionales vías resarcitorias.
Suelen distinguirse dos formas de prevención:
De carácter general: consiste en la amenaza efectiva de una consecuencia
legal, frente a la producción de una determinada
actividad. La prevención se realiza por medio de la
Prevención
disuasión, y juega allí un rol preponderante la acción
psicológica
de intimidación que ejerce la
consecuencia jurídica prevista en la norma.
De carácter específico: éste tipo de prevención sólo puede tener cabida
dentro de un contexto circunscripto de tareas
riesgosas o peligrosas. La prevención se realiza
mediante la imposición, a ciertos sujetos, de
deberes especiales, destinados a controlar y
aminorar los riesgos de la actividad por ellos
desplegada, mediante la adopción de medidas de
seguridad adecuadas.
El tema de la prevención del daño asume especial relevancia en materia de lesión
a derechos personalísimos, como la intimidad, el honor, la imagen y la identidad
personal.
Nuestra legislación se ha ocupado de la problemática vinculada con la
prevención del daño aunque de manera todavía poco orgánica. Algunas referencias a ella
las encontramos en el artículo 43 de la CN, en los artículos 1071 y 1071 bis del Código
Civil y en la ley 24.240 de <<Defensa del Consumidor>>.
2. Función resarcitoria: La función resarcitoria del derecho de daños es la más
importante de todas y la que tradicionalmente ha hecho la esencia misma de la
responsabilidad civil. La reparación del daño parece haber superado el rígido esquema
de la “sanción resarcitoria” que, según algunos, representaría. Y ello es así porque la
teoría general del responder <<no es un simple sancionar, sino distribuir daños>>.
3. Función punitiva: También integran el derecho de daños algunas cuestiones
de naturaleza sancionatoria, orientadas al desmantelamiento de los efectos ilícitos. Tal
lo que sucede cuando quien causa un daño a otro, actúa con el propósito de obtener un
rédito de esa actividad (se traduzca éste en el ingreso de bienes a su patrimonio o en el
ahorro de gastos necesarios para evitar en menoscabo).
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En tal supuesto, la reparación del perjuicio resulta insuficiente para alcanzar el
restablecimiento pleno de la legalidad, pues subsiste un beneficio derivado
directamente del ilícito. De allí que debiera operar el desmantelamiento de los efectos
del ilícito mediante la implementación de penalidades económicas.
En todos estos casos parece necesaria la implementación de un régimen
complementario de penas civiles. Sin embargo, la punición de estos ilícitos tropieza con
serias dificultades. La más grave es la ausencia de normas que permitan imponer
sanciones civiles en tales supuestos y que regulan el destino de la pena.
 PRINCIPIOS:
Es posible inferir ciertos principios fundamentales en la responsabilidad, que
emanan de la normativa vigente, de la jurisprudencia y del aporte de la doctrina. Entre
ellos destacamos:
a) Naeminem laedere: Este principio reconoce sus orígenes en el derecho romano y
significa “no dañar a otro”. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa
“Santa Coloma”, ha asignado jerarquía constitucional a dicho principio.
b) Necesidad de factor de atribución: Es indispensable la presencia de un factor de
atribución subjetivo u objetivo para que opere la responsabilidad civil.
Los factores de atribución subjetivos y objetivos tienen igual jerarquía, por lo
que descartamos de plano que corresponda asignar a la culpa un rol protagónico.
c) Principio de reserva: Conforme al mismo, no hay “deber ni trasgresión sin norma
que lo imponga”. Tal principio surge del artículo 19 de la Constitución Nacional y de los
artículos 53, 1066, 1074 del Código Civil.
Cabe señalar, sin embargo, que a diferencia de lo que sucede en materia penal,
rige el principio de atipicidad del ilícito. Juega aquí la regla de que todo daño se reputa
antijurídico salvo que medie causa de justificación.
d) Principio de prevención: En el derecho de daños moderno se reconoce este nuevo
principio, según el cual toda persona tiene el deber de adoptar, en cuanto de ella
dependa, las medidas necesarias para evitar un daño no justificado o disminuir su
magnitud y gravedad.
e) Principio de la reparación plena o integral: Este principio supone la necesidad de una
razonable equivalencia jurídica entre el daño y la reparación. Se plasma en cuatro reglas
fundamentales:
I- El daño debe ser fijado al momento de la decisión.
II- La indemnización no debe ser inferior al perjuicio.
III- La apreciación debe formularse en concreto.
IV- La reparación no debe ser superior al daño sufrido.
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2) Responsabilidad por daños: concepto y presupuestos:
La responsabilidad civil es la obligación de resarcir el daño injustamente causado a otro.
Para que se configure la responsabilidad civil es necesaria la presencia de 4
presupuestos. Se entiende por <<presupuestos de la responsabilidad por daños>> los
requisitos que condicionan las consecuencias que se generan con motivo de la producción de perjuicios.
Daño injusto o peligro antijurídico de daño
Presupuestos
Constantes
No constantes
Factor de atribución contra el responsable
Nexo causal entre el perjuicio y el hecho fuente
Antijuridicidad
1. Daño injusto: El daño debe ser injusto, lo cual no significa que necesariamente
deba provenir de un acto ilícito ni, mucho menos, que siempre sea menester la culpa en
la conducta del agente. Hay responsabilidad por actos ilícitos y la hay, también, en
virtud de conductas lícitas; hay responsabilidad con culpa y también sin que medie
aquel factor de atribución.
Con la locución “injusto” nos referimos a la injusticia de que la victima soporte el
daño que se le ha ocasionado. La injusticia del daño se capta valorando los intereses
lesionados, que deben ser merecedores de tutela.
En cambio, para enervar el <<peligro de daño>> debemos encontrarnos frente a
una situación antijurídica: la fuente de la que surge la amenaza de daño debe estar
prohibida. Sólo así cabría impedir la actividad peligrosa, pues hay otras que son
genéricamente riesgosas pero están permitidas, como por ejemplo, la conducción de
automotores, fabricación de determinados productos químicos, etc.
2. Relación de causalidad: Por regla, se exige una relación de causalidad entre el
hecho fuente y el daño o el peligro de daño, que permita considerar a éstos como
producidos por aquél.
Decimos que la relación de causalidad es un presupuesto no constante porque
excepcionalmente hay responsabilidad sin causalidad (por ejemplo: actos ilícitos de
omisión: artículo 1074 del Código Civil).
3. Factor de atribución: Es insoslayable un factor de atribución contra el
responsable, como motivo que explica su responsabilidad. A partir de un daño injusto,
se averigua y selecciona un criterio que muestre si es justo que alguien responda por él.
4. Antijuridicidad: Se trata de un requisito que no es constante porque sólo
funciona cuando el daño nace de un hecho ilícito, pero no cuando el daño se causa por
una conducta lícita. Es decir, las conductas antijurídicas son fuente de daños injustos,
pero éstos también pueden surgir de actividades permitidas y aprobadas socialmente, y
con prescindencia de un obrar concreto que pudiese considerarse como ilícito.
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3) Diferencias entre la responsabilidad civil por daños y otras instituciones:
DIFERENCIA
CON
CONSISTE
Las diferencias son las siguientes:
La
responsabilidad 1. La responsabilidad por daños previene y repara el perjuicio; la
responsabilidad penal previene y reprime los delitos.
penal
2. En la responsabilidad civil el punto de mira es la víctima, cuyo
perjuicio se busca resarcir o evitar; en la responsabilidad penal, la
óptica se centra en el posible delincuente cuya conducta se juzga a fin
de aplicar eventualmente una pena.
3. La diferencia no radica en la materia violada sino en el interés
perturbado: en la responsabilidad civil el interés protegido es
primordialmente privado; en la responsabilidad penal, el interés el
público.
A diferencia del enriquecimiento sin causa, que genera “acción
El
enriquecimiento restitutoria” por ausencia de un motivo legítimo para el
desplazamiento patrimonial, la responsabilidad por daños determina
sin causa
el surgimiento de una acción resarcitoria si media una razón para
imponerla.
El elemento axiológico en el enriquecimiento sin causa es negativo
(inexistencia de un motivo para retener el beneficio), mientras que en
la responsabilidad por daños es positivo (existencia de un motivo para
afrontar el perjuicio ajeno).
La asistencia Existen sistemas de seguridad social, basados en el principio de
indemnizatoria solidaridad, en cuya virtud el Estado acude en socorro económico de
las víctimas de catástrofes, otorgando sumas dinerarias que cubren
por el estado
algunos de sus daños. Se reparte así entre la sociedad (por vía de
frente a
impuestos) la carga de los perjuicios derivados de graves sucesos
catástrofes
lesivos.
No funcionan aquí los principios de responsabilidad, porque el Estado
asiste a las víctimas aún cuando no sea responsable de los perjuicios;
se prescinde de la indagación sobre eventuales responsable; y
normalmente la cobertura de los perjuicios no es plena, sino parcial y
tarifada.
Los beneficios Algunas normativas confieren beneficios de seguridad social (retiros,
previsionales de pensiones, etc.) que deben ser acordados por el Estado o por sus
reparaciones a personas que sufren un infortunio desempeñando
carácter
funciones de interés general.
asistencial
Dichos beneficios se otorgan por el exclusivo hecho del accidente en
ocasión de la prestación de servicios (con prescindencia del origen del
daño y de que exista un hecho causal y un factor de atribución contra
alguien). Por lo tanto, no revisten carácter indemnizatorio sino
asistencial, son ajenos a los principios del Derecho de daños, y no
descartan la promoción de una acción resarcitoria concurrente contra
el responsable.
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4) Evolución histórica de la responsabilidad por daños:
En una primera etapa, ante la producción del daño surgió una instintiva reacción
de venganza. Era la época muy primitiva de la Ley del Talión, en donde se debía penar
“ojo por ojo” y “diente por diente”.
Un síntoma de evolución se advirtió cuando la víctima, de común acuerdo con el
ofensor, aceptaba recibir de éste una suma de dinero a cambio del perdón. Obsérvese
que la suma de dinero que se mandaba a pagar la era más a título de pena impuesta al
ofensor que de resarcimiento del daño. La ley de las XII Tablas constituye el mejor
ejemplo de ésta transición, en donde la responsabilidad penal y civil aparecían todavía
indiferenciadas.
Recién durante el período clásico del Derecho Romano, se llegó a distinguir la
pena que impone el poder público ante hechos determinados para castigar al culpable
de un delito que repercute directamente sobre la sociedad, del derecho de la víctima a
reclamar el resarcimiento de los dalos sufridos.
En el Derecho Romano, el fundamento de la reparación de los daños residía en la
injusticia que importaba en sí mismo el hecho dañoso. El Derecho Romano clásico
estuvo lejos de reconocer a la culpa un lugar protagónico. Sólo con posterioridad,
especialmente en el derecho bizantino, comenzó a asignársele un papel preponderante,
pero sin llegar a convertirla en fundamento exclusivo de la responsabilidad civil.
Durante la Edad Media, en el antiguo derecho francés y español la culpa
comienza tímidamente a hacerse sentir, especialmente por la influencia del
cristianismo, pero sin llegar a ostentar el carácter de principio exclusivo y excluyente de
responsabilidad civil. Es recién hacia fines del siglo XVII donde el derecho comienza a
experimentar una profunda transformación, advirtiéndose dos progresos básicos:
1. Admisión creciente del elemento intencional (culpa).
2. Diferenciación nítida entre la pena pública que recae sobre el criminal, y la
indemnización de daños causados a la víctima, que tienen carácter netamente privado.
Un rol fundamental en este proceso le cupo a Domat, cuyas ideas dieron
sustento a lo que sería el régimen de responsabilidad civil que habría de consagrar, años
más tarde, el Código Civil francés: <<No hay responsabilidad sin culpa. La culpa como
fundamento exclusivo y excluyente de la responsabilidad>>.
Conforme a éste principio, el
individuo sólo debía responder por el daño causado a otro, cuando hubiere obrado con
dolo o culpabilidad.
Los efectos de la Revolución Industrial y el advenimiento de la sociedad de
masas produjeron profundas mutaciones en el mundo occidental. Las máquinas, que
tantos beneficios ocasionaban, se convertían, en muchos casos, en factores generadores
de daños para terceros. Exigir la prueba de la culpa del dueño o guardián, en tales
supuestos, importaba u proceder injusto para la víctima, apto para determinar que
muchos daños quedaran sin resarcimiento.
Estas situaciones generan que a fines del siglo XIX y en los primeros años del
siglo XX comiencen a proliferar las primeras doctrinas que admiten, con diferente
extensión, la idea de una responsabilidad objetiva.
El derecho civil argentino, que en su redacción originaria siguió a la legislación
francesa, no permaneció ajeno a esta nueva realidad. Aún antes de la reforma de 1968
muchas de sus normas habían resultado objeto de interpretaciones flexibles y
extensivas por parte de la doctrina y jurisprudencia, en procura de soluciones justas. La
ley 17.711 representó la conclusión de este proceso y produjo una transformación del
espíritu de nuestro Código, al que impregnó de ideas más solidarias y humanistas.
La evolución de la responsabilidad civil en los países más desarrollados y la
influencia de los mecanismos de socialización de daños han llevado a algunos juristas a
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definir a la responsabilidad civil como un crédito de la víctima a una indemnización y a
declamar la crisis del sistema de la responsabilidad individual. Se señala que el derecho
de la responsabilidad civil existente hasta la interrupción de la revolución tecnológica
se erigía en un mecanismo orientado a determinar porqué y como un sujeto de derecho
podía ser obligado a reparar un daño causado a un tercero. Dicha responsabilidad
residía en un análisis del comportamiento culpable del responsable, o en tomar en
cuenta su situación objetiva, como creador del riesgo por otros. Sin embargo,
ponderando la experiencia de numerosos países desarrollados, se advierte que la
responsabilidad civil parecería evolucionar de una obligación de reparar del
responsable, al derecho a la víctima a ser indemnizada. Se trataría de la responsabilidad
civil como crédito a la reparación en donde el propio responsable pasa a ocupar un rol
secundario mientras que la indemnización a la víctima pasa a primer plano.
5) El derecho a la reparación desde la perspectiva constitucional:
El principio universal que prohíbe dañar a otro encuentra sustento en el artículo
19 de nuestra Constitución Nacional, según el cual: “Las acciones privadas de los hombres que
de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas
a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”.
Esta norma excede la preservación del derecho a la intimidad. En esencia,
también significa que las acciones de los hombres que de algún modo perjudiquen a un tercero están
sometidas a la autoridad de los magistrados. Los hechos que dañan injustamente son
reprobados por el Derecho y deben generar consecuencias jurídicas.
En el artículo 19 de la Constitución Nacional se condensan dos axiomas:
1. La regla de la libertad (las acciones no lesivas se encuentran al margen de la
autoridad pública); y
2. La regla de la responsabilidad (quien daña a otro debe dar cuenta de sus
actos).
Estos dos axiomas resumen las ideas tradicionales de que no hay libertad sin
responsabilidad y de que el hombre es libre precisamente porque es responsable. Con
ello, queda refutada la opinión de que existe un derecho a dañar salvo concreta
prohibición legislativa: la prohibición está ya contenida en nuestra Constitución. La
idea se invierte: existe un deber de no perjudicar, salvo causa de justificación.
El derecho a la reparación del daño injustamente sufrido ha sido reconocido por
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en numerosos fallos, como derecho
constitucional. Así, en los casos “Santa Coloma”, “Gunther” y “Luján” la Corte reconoció
expresamente que el derecho a la reparación del daño tiene jerarquía constitucional:
<<Los artículos 1109 y 1113 del Código Civil consagran el principio general establecido en
el artículo 19 de la CN que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero.
El principio “alterum non laedere” tiene raíz constitucional y la reglamentación que hace el
Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las
arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un
principio general que regula cualquier disciplina jurídica>>.
Con posterioridad, en la causa “Gorisito”, la Corte pareció encorsetar su
posición, pronunciándose en esa oportunidad por la constitucionalidad del artículo 39
de la ley de riesgos del trabajo. El alto tribunal sostuvo que el principio de “reparación
plena” es un concepto sujeto a limitaciones, tanto en el Código Civil como en otros
sistemas, y que la imposición de tales limitaciones constituye una facultad discrecional
del Congreso de la Nación no susceptible de cuestionamiento salvo que se compruebe la
existencia de un menoscabo sustancial a garantías constitucionales.
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Tal criterio parecía poco feliz, en cuanto disociaba el principio de reparación
plena del daño y los parámetros de valorización y cuantificación que contiene el Código
Civil.
Por fortuna, en el caso “Aquino” la Corte avanza decididamente por el buen
camino, al declarar la inconstitucionalidad del artículo 39 inciso 1 de la ley de riesgo de
trabajo.
En el voto de la mayoría de los miembros del alto tribunal se proclama:
1. El carácter constitucional del derecho a la reparación y el rango igualmente
constitucional del principio “alterum non laede” que prohíbe a los hombres dañar los
derechos de un tercero, a la justicia social y a la dignidad humana.
2. Que la tutela de la dignidad humana se resiente gravemente en su dimensión
constitucional frente a normas que sólo en apariencia brindan protección a los daños
injustamente sufridos, a través de indemnizaciones menguadas, ínfimas o de otra forma
de exclusión resarcitoria.
En el voto de los Ministros Belluscio, Maqueda y Boggiano, en cambio, se
consagran ideas más moderadas, pues se afirma que el sólo hecho de que la ley haya
determinado una limitación indemnizatoria o un régimen diferente del previsto por el
Código Civil no es por sí mismo inconstitucional. La inconstitucionalidad debe
valorarse en el caso concreto y se produciría cuando la eventual compensación por el
infortunio laboral calculada según las normas del derecho común sea tres veces superior
al importe resultante de aplicar la pauta de la ley de riesgo laboral.
El voto de la Doctora Elena Highton es el más categórico pues remarca que la
norma en cuestión resulta constitucionalmente censurable en la medida en que traduce
el abandono de los preceptos constitucionales de protección al trabajador, igualdad
ante la ley y acceso a la justicia con el fin de obtener la reparación integral de los daños
sufridos.
Bolilla nº 2: Sistemas de responsabilidad civil. Problemas de limitación:
1) Responsabilidad contractual y extracontractual:
Nuestro Código Civil consagró un doble régimen de responsabilidad civil: el
correspondiente al incumplimiento obligacional, frecuentemente llamado
responsabilidad contractual, y el de la responsabilidad aquiliana, también denominada
extracontractual.
En la responsabilidad contractual, existe un vínculo anterior entre el
responsable (deudor) y la víctima (acreedora) y el daño resulta, precisamente, del
incumplimiento o mal cumplimiento de la obligación específica que se había contraído.
Por ejemplo, el vendedor no entrega la casa que se obligó a transferir y, por ese motivo,
el comprador debe alquilar otra vivienda. Además que aquél puede ser constreñido a
ejecutar la prestación convenida, también deberá asumir obligación resarcitoria por el
costo del alquiler hasta que cumpla con lo pactado.
Para algunos autores, la responsabilidad contractual sólo se configuraría en los
casos de incumplimiento de una obligación emergente de un contrato válido. Todos los
demás supuestos estarían excluidos de este ámbito y caerían bajo el principio general de
la responsabilidad extracontractual o aquiliana. Otros autores, en cambio, en posición
que compartimos, admiten que la responsabilidad contractual deviene cuando el
comportamiento del sujeto viola un deber jurídico impuesto por una obligación
preexistente, cualquiera que sea su fuente generadora. Como dice Bustamante Alsina,
<<lo que ubica a la responsabilidad en el ámbito contractual, o fuera de él, no es la fuente
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de la obligación violada, sino el carácter de ella. Si el deber preexistente es específico y
determinado en relación al objeto de la obligación y al sujeto obligado, cualquiera sea la
fuente, la responsabilidad entra en el ámbito contractual. Si el deber es genérico de no
dañar e indeterminado en cuanto a los sujetos pasivos de ese deber, la violación queda
en el ámbito extracontractual>>.
En la responsabilidad extracontractual, el perjuicio resulta de violar la orden que
para todos rige de no dañar a otro. Es posible que, aún existiendo una obligación previa,
la responsabilidad sea extracontractual, cuando el deudor causa al acreedor un daño
que no deriva de la inejecución de la obligación antes asumida. Por ejemplo, si con
motivo de disputas por la tardanza en cumplir un contrato, el deudor arremete al
acreedor y lo lesiona en su integridad física, la responsabilidad es extracontractual, pues
aquél a causado una lesión adicional y ajena al contrato mismo (al margen de la
responsabilidad contractual del lesionado por mora en ejecutar la prestación pactada).
En la actualidad, se aspira a unificar los efectos jurídicos de ambos tipos de
responsabilidad puesto que los presupuestos son comunes en ambas órbitas. No
obstante ello, tal como están reguladas en la actualidad, la responsabilidad contractual
y extracontractual presentan las siguientes diferencias:
1) Prescripción liberatoria: En materia de incumplimiento obligacional, rige el
plazo de prescripción decenal ordinario, en tanto que en el ámbito extracontractual el
término es de dos años.
2) Extensión del resarcimiento: La responsabilidad extracontractual es más amplia
que la derivada del incumplimiento obligacional. En el incumplimiento obligacional
deben repararse las consecuencias inmediatas y necesarias del incumplimiento y en caso
de incumplimiento doloso también las mediatas. Nunca se responde por las
consecuencias casuales.
En el ámbito de los hechos ilícitos, cualquiera que sea el factor de atribución, se
responde siempre por las consecuencias inmediatas y por las mediatas previsibles.
La doctrina clásica menciona otras diferencias entre las órbitas contractual y
extracontractual, que, en verdad, son meramente aparentes y en muchos casos
soslayables. Entre ellas podemos mencionar:
a) Atenuación de responsabilidad: En materia aquiliana, rige el artículo 1069 del
Código Civil, que faculta al juez a atenuar equitativamente la indemnización del daño
causado por un cuasidelito. Tal prerrogativa, según una calificada doctrina, no existiría
en materia de incumplimiento obligacional.
Pizarro, en cambio, entiende que tal prerrogativa es también aplicable en esta
última materia, salvo cuando medie dolo del responsable.
b) Daño moral: Según una corriente de opinión, la reparación del daño moral
tendría carácter más excepcional en materia contractual; en cambio, sería más
imperativa en materia aquiliana.
Se trata de una concepción superada por la realidad, carente de sustento
normativo en el derecho argentino.
c) Daño causando por el hecho de las cosas: Se ha creído encontrar una diferencia
entre ambos regímenes en materia de responsabilidad objetiva por el hecho de las cosas,
ámbito en el que se predica que el artículo 1113 del Código Civil sólo tiene aplicación en
materia aquiliana, no así en el campo contractual.
Si bien ello es rigurosamente cierto, las diferencias entre uno y otro régimen no
lo son tanto, pues se reconoce pacíficamente en materia contractual que pesa sobre el
deudor una obligación de seguridad, de resultado, cuyo factor de atribución es
consiguientemente objetivo. Con ello se extiende a dicho ámbito el mismo criterio que
inspira al artículo 1113, desapareciendo toda diferencia relevante.
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d) Prueba de la culpa: Conforme a la doctrina clásica, en materia aquiliana rige el
principio según el cual la culpa del demandado debe ser probada por el damnificado que
alega su existencia.
En materia contractual, en cambio, la culpa del deudor se presumirá, por lo que,
probado el incumplimiento, incumbiría al deudor la demostración de una causa
extintiva o impediente de la obligación.
Sin embargo, Pizarro considera que es una concepción que está superada.
2) La cuestión de la opción o el cúmulo en la responsabilidad contractual o
extracontractual:
La dualidad de regímenes presenta la cuestión de saber si el acreedor
perjudicado por el incumplimiento culpable del deudor puede alegar, a su elección, la
responsabilidad contractual o extracontractual de éste. O todavía se trata de averiguar
si dicho acreedor puede elegir, de uno u otro régimen aquellos aspectos que le sean más
favorables, combinando así un tercer régimen por la acumulación unilateral de
disposiciones de uno u otro de ambos sistemas de responsabilidad.
Una primera cuestión es clara en doctrina: no hay posible cúmulo de responsabilidad
contractual y extracontractual, es decir, el damnificado no puede integrar el fundamento de
su pretensión tomando parte de uno y otro régimen. Tal régimen híbrido de reparación
de daños carece de base legal y provendría de la sola decisión del damnificado, que, sin
el consentimiento del responsable, no podría inventar el sistema resarcitorio al cual él
quisiera acogerse.
En cuanto a la opción entre una y otra responsabilidad, en principio, ella no
procede por la barrera que levanta entre ambos regímenes el artículo 1107 del Código
Civil, al decir: “Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales no
están comprendidos en los artículos de éste título, si no degeneran en delitos del derecho criminal”.
Conviene advertir que la barrera del artículo 1107 sólo funciona respecto de las
partes ligadas por la relación jurídica que resulta infringida por el hecho dañoso, pero
no afecta a os terceros que son ajenos a dicha relación obligacional. Por tanto, cualquier
tercero lesionado por un acto de culpa practicado por una de las partes en la ejecución
de un contrato puede demandar la reparación del perjuicio según las reglas de la
responsabilidad extracontractual y sólo en función de ellas que a su respecto son las
únicas aplicables.
Por excepción, la opción de responsabilidad es admisible en dos supuestos:
I. En primer lugar, cuando el acto de incumplimiento de la obligación
convencional configura un delito del derecho criminal (artículo 1107 in fine). Por
ejemplo, si un farmacéutico por descuido o distracción le vende a un cliente en lugar del
medicamento solicitado un veneno que le produce a éste la muerte. Este acto culposo es,
al propio tiempo, incumplimiento del contrato de venta que compromete a la
responsabilidad del vendedor y homicidio culposo o cuasidelito civil.
Para poder optar útilmente por la responsabilidad extracontractual es menester,
en principio, que el hecho dañoso haya sido calificado como delito criminal por los
jueces del fuero penal. En rigor, es viable la demanda en que se ejerza el derecho de
opción ante la jurisdicción civil, pero no podrá dictarse sentencia que haga lugar a
aquella responsabilidad si previamente no se ha dictado sentencia penal que califique
como delito criminal al hecho dañoso. A ese efecto el damnificado está precisado a
hacer la denuncia criminal pertinente, si quiere hacer valer la responsabilidad
cuasidelictual de la otra parte. Sólo cuando, sin culpa suya, sea imposible la obtención
de la condena penal del acusado, queda removido ese obstáculo y están habilitados los
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tribunales civiles para apreciar si el acto enrostrado al demandado ha constituido delito
criminal a fin de admitir su responsabilidad extracontractual por la que hubiere optado
el demandado.
II. Llambías sostiene que es también viable la opción de responsabilidad
contractual o extracontractual cuando el acto de incumplimiento de la obligación
obrado por el deudor es efectuado “a sabiendas y con intención de dañar la persona o los
derechos” (artículo 1072 del Código Civil) del acreedor, por ejemplo, si el deudor deja de
pagar su deuda, pudiendo hacerlo, para provocar la quiebra del acreedor, quien requiere
indispensablemente de lo que aquél le debe para prevenir una inminente cesación de
pagos.
Para Llambías, ese acto de incumplimiento, practicado con aquella intención
nociva, configura un delito civil y por lo tanto, el deudor debe ser pasible de la más
severa responsabilidad delictual, en el orden civil.
3) Responsabilidad precontractual:
La responsabilidad precontractual es la que surge con motivo de las tratativas tendientes
al perfeccionamiento de un contrato, si de su interrupción o ruptura deriva algún perjuicio para la otra
parte.
Esa responsabilidad no nace por la sola circunstancia de no culminar esas
tratativas, pues todavía es inexistente un vínculo entre los interesados, y la conclusión
del negocio aparece como insegura. La libertad para contratar incluye lógicamente la de
estipular o no estipular.
La responsabilidad surge cuando la interrupción de la discusión es intempestiva
o las tratativas habían llegado demasiado lejos como para darles un fin abrupto y en
cualquier otra circunstancia en que la seriedad y la lealtad generaban fundada
convicción de que se concertaría el negocio, a pesar de que no se hubiera formulado una
oferta definitiva.
De esto se infiere que quien interrumpe las conversaciones no responde si media
motivo legítimo y si, una vez conocido aquél, la decisión es oportunamente comunicada
a la otra parte.
A la inversa, surge eventual responsabilidad de quien a causado la ruptura por
algún hecho propio culpable o contrario a la buena fe. De tal modo, cuando se
desarrollan las tratativas sin seriedad, conociendo que no se concluirá el contrato, sea
porque tiene una decisión adversa o porque existe una causa ajena impediente.
Tradicionalmente, se exigía que la frustración de las tratativas fuese imputable a
la culpa del responsable. Sin embargo, en la actualidad se reconoce que hay casos de
responsabilidad objetiva cuyo fundamento es la <<equidad>>, como cuando una de las
partes acepta la oferta ignorando la muerte o la incapacidad sobreviniente del
proponente, en cuya hipótesis y si “a consecuencia de su aceptación hubiese hecho gastos o sufrido
pérdidas, tendrá derecho a reclamar pérdidas e intereses” (artículo 1156 del Código Civil).
Para la opinión mayoritaria, la responsabilidad precontractual alcanza sólo el
daño al interés negativo; es decir, las pérdidas y los gastos sufridos en el proceso de
formación del contrato, con abstracción de los beneficios frustrados que habría
reportado éste mismo. Únicamente se procura restablece a la víctima al estado
precedente a las tratativas frustradas, y no reportarle las ventajas que el contrato le
habría brindado de haberse concretado.
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Bolilla nº 3: Presupuestos de la responsabilidad por daños: el daño resarcible:
1) Concepto de daño:
Existen enfoques no coincidentes a la hora de brindar el concepto de daño. Esto
ha generado que se desarrollen distintas doctrinas a cerca de que se entiende por daño
resarcible:
 Doctrina que identifica el daño con la lesión a un derecho subjetivo: Para
una primera posición, el daño consiste en la lesión a un derecho patrimonial (daño
patrimonial) o extramatrimonial (daño moral).
La distinción se centra en el distinto carácter del derecho lesionado y guarda
relación con “la gran división de los derechos”. Sin embargo, esta doctrina no ha
podido escapar a las numerosas críticas que se le han formulado. Y así se ha
sostenido que no es exacto que la lesión a un derecho extramatrimonial arroje
necesariamente un daño de esa índole. La realidad demuestra que, por lo general,
un menoscabo de aquella naturaleza -por ejemplo una lesión a la integridad
psicofísica de una persona- puede generar, además del daño moral, también uno
de carácter patrimonial (si, por ejemplo, repercute sobre la aptitud productiva
del damnificado, produciendo una disminución de sus ingresos). Inversamente,
es posible que la lesión a derechos patrimoniales sea susceptible de causar, al
mismo tiempo, no sólo daño patrimonial sino también de carácter moral
(incumplimiento de un contrato de transporte, que frustra las vacaciones o el
viaje de luna de miel del acreedor).
 Doctrina que identifica daño con lesión a un interés legítimo: Para otro
sector de la doctrina, el daño consiste en la lesión a un interés que es presupuesto de un
derecho.
La distinción entre daño patrimonial y moral radicaría en el interés diverso que
actúa como presupuesto de ese derecho. Y como un mismo derecho puede tener
como presupuesto intereses de distinta índole (patrimoniales o
extrapatrimoniales), es esto último lo que debería computarse a la hora de
determinar si el daño asume uno u otro carácter.
 Doctrina que toma en cuenta el resultado o consecuencia de la acción que
causa el detrimento: Pizarro sostiene que para determinar el concepto de daño
es menester formular una distinción necesaria, que surge de la letra y del
espíritu de nuestra legislación: lesión (o daño en sentido amplio) y daño resarcible.
En un sentido amplio, se identifica al daño con la ofensa o lesión a un derecho o a un
interés no ilegítimo de orden patrimonial o extrapatrimonial. Es claro que, así concebido,
todo acto ilícito, por definición, debería producirlo. Este es el alcance que en el
derecho penal suele asignársele a la expresión “daño”. También el derecho civil
pone su mira en este daño entendido en sentido amplio, especialmente a la hora
de prevenir o hacer cesar conductas lesivas para los derechos o intereses
individuales y colectivos.
Sin embargo, el Código Civil atribuye otro significado a la expresión “daño”, al
tiempo de considerarlo como elemento o presupuesto de la responsabilidad civil
-daño resarcible-. En tal caso, el daño ya no se identifica con la sola lesión a un
derecho de índole patrimonial o extrapatrimonial, o a un interés que es
presupuesto de aquél, sino que es la consecuencia perjudicial o menoscabo que se
desprende de la aludida lesión. Entre la lesión y el menoscabo existe una relación de
causa a efecto. El daño resarcible es esto último.
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Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>
2) Requisitos del daño resarcible:
No cualquier daño causado a otro es susceptible de resarcimiento. Para ser
resarcible, el daño debe ser cierto, personal del accionante y derivar de la lesión a un
interés patrimonial o extrapatrimonial no ilegítimo del damnificado. Algunos autores
agregan también como requisito la subsistencia del daño.
1. El daño debe ser cierto: El daño debe existir, ser real, efectivo, y no meramente
posible, conjetural o hipotético. Pero, daño “cierto” no equivale a daño “actual”; los
perjuicios futuros también deben ser ciertos.
Cuando el daño es actual, esto es, ya producido al momento de dictarse la
sentencia, el juicio de valoración acerca de su existencia y cuantía se realiza en términos
de máxima certeza. Pero, a medida que nos acercamos al daño futuro, o asea, aquel que
todavía no se ha producido al tiempo de dictarse la sentencia, la cuestión de la certeza
se complica. Sólo cuando las consecuencias dañosas futuras se presentan con un grado
de probabilidad objetiva suficiente, en función de las circunstancias del caso, y no como
una simple posibilidad contingente, el daño futuro será cierto.
En doctrina se ha evolucionado desde la certeza del daño futuro hasta la certeza
de la pérdida de oportunidad de un beneficio. Es este último caso, se habla de pérdida
de “chance”, ubicada en una zona intermedia entre los daños reales y los daños
imaginarios. La “chance” misma es sólo una oportunidad o probabilidad, pero su
frustración debe ser cierta o inequívoca.
En la indemnización de “chances” frustradas, la materia resarcible no equivale a
la privación de la ventaja misma, sino a la pérdida de la ocasión que se tenía de lograrla;
por tanto, el resarcimiento es menor que en las hipótesis de un verdadero lucro cesante.
Por aplicación de dicha doctrina, el abogado que negligentemente dejo perimir la
instancia deberá indemnizar a su cliente, pero no todos los beneficios que éste habría
obtenido de haber ganado el pleito sino una suma más reducida, vinculada con el grado
de oportunidad frustrada.
2. El daño debe ser personal: Sólo la persona que sufre el perjuicio patrimonial o moral
-de manera directa o indirecta- puede reclamar su resarcimiento. Por ausencia de este
requisito, no es posible demandar como propia la reparación de un daño causado a
terceros. El tema se relaciona estrechamente con la índole del interés afectado:
únicamente quien experimenta un menoscabo a raíz de la lesión de un interés propio
puede reclamar la pertinente reparación.
El daño personal puede ser directo o indirecto. Es directo cuando el titular del
interés afectado es la víctima del ilícito. Es indirecto cuando el perjuicio propio invocado por el
demandante deriva de una lesión a bienes patrimoniales o extrapatrimoniales de un tercero. En este
caso, el daño se produce de manera refleja o “rebote”; tal lo que sucede, por ejemplo, en
el supuesto de homicidio, ámbito en el cual la viuda y los hijos del muerto
(damnificados indirectos) pueden reclamar por derecho propio la reparación del
perjuicio material y moral derivado de la muerte de un tercero (víctima).
Ahora bien, el desarrollo tecnológico e industrial ha generado nuevas formas de
dañosidad, idóneas para alcanzar a miles de personas. Ello lleva a algunos autores a
hablar de daño a la tercera generación, esto es, susceptible de generar en seres todavía
inexistentes. El fenómeno tiene especial aplicación en materia de daños causados por
productos elaborados o por daño ecológico. Esta moderna forma de dañosidad proyecta
sus efectos sobre los presupuestos del daño resarcible y, en particular, sobre la
personalidad del perjuicio y a determinado que se proclame la necesidad de elastizar su
contenido a fin de posibilitar una adecuada prevención y reparación de daños.
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Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>
En materia de tutela preventiva, se ha destacado que el sólo peligro de daño
colectivo autoriza a cualquier persona afectada a requerir las medidas pertinentes
orientadas a impedirlo.
En el ámbito estrictamente resarcitorio, en cambio, es menester que quien
pretende la reparación de un perjuicio sufrido colectivamente con otros, invoque y
acredite el carácter personal que tiene el daño. Adviértase que la personalidad del daño
importa que este último sea “propio” del perjudicado y no necesariamente “exclusivo”.
3. Lesión a un simple interés no ilegítimo: El daño debe provenir de la lesión a un
interés no ilegítimo del damnificado. El tema ha dado lugar a opiniones encontradas, y
así vemos que:
 Cierto sector de la doctrina exige como presupuesto del daño resarcible que
medie una lesión a un interés jurídicamente protegido o a un derecho subjetivo.
Quienes adhieren a estas ideas parten de una premisa básica: la necesidad de
evitar la excesiva proliferación de damnificados a raíz del acto dañoso. El acto
ilícito puede afectar de manera refleja, patrimonial o espiritualmente, a un
considerable número de personas, además de la víctima inmediata. Así, por
ejemplo, el homicidio de un padre de familia puede provocar consecuencias
patrimoniales y espirituales no sólo para su esposa e hijos, sino también para
otras personas: amigos, parientes lejanos, socios, clientes, pacientes, etc. Si
todos ellos pudiesen reclamar la reparación, se arribaría a un resultado
insostenible para el responsable. De allí que se formule una tajante distinción
entre daño jurídico y daño de hecho. El primero sería consecuencia de la lesión a un
derecho subjetivo o un interés legítimo, esto es, tutelado por la ley; el daño de
hecho, en cambio, sólo se generaría por rebote o repercusión del acto ilícito en la
esfera patrimonial o espiritual del perjudicado.
En materia de daño patrimonial, esta doctrina procura encontrar sustento en la
letra del artículo 1068 del Código Civil, que constituiría una limitación a la
solución amplia que emerge del artículo 1079 del mismo Código. Esta última
norma dispone, con singular amplitud, que: “La obligación de reparar el daño causado
por un delito existe, no sólo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente,
sino respecto de toda persona, que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta”.
Con ello consagra una regla amplia y absolutamente favorable en materia de
reparación del perjuicio patrimonial directo e indirecto.
A su vez, el artículo 1068 del Código Civil prescribe que: “Habrá daño siempre que se
causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las
cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos
o facultades.” Esta norma pondría especial énfasis en la necesidad de que medie
una lesión a un derecho subjetivo o a un interés legítimo reconocido como
presupuesto del daño resarcible.
En materia de daño moral, se hace hincapié en el texto del artículo 1078 del
Código Civil, que consagra un sistema rígido a la hora de determinar los
legitimados activos, otorgando acción sólo al damnificado directo y, en forma
excepcional, a sus herederos forzosos, cuando a raíz del ilícito se hubiese
producido la muerte de la víctima.
 Otro sector (entre quienes se encuentra Pizarro) se pronuncia por ideas más
flexibles, y sostiene que es suficiente una lesión a un interés o expectativa,
patrimonial o espiritual, no reprobada por el derecho, esto es, a un simple
interés de hecho no ilegítimo. Se trata de intereses que no han logrado
trascender como presupuestos de un derecho subjetivo y que, además, carecen
de un medio de protección legítimo para asegurar su satisfacción. Sin embargo,
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Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>
no se trata de intereses repugnantes al derecho; o sea que su goce es lícito,
aunque su protección no es exigible. Pongamos el siguiente ejemplo: un menor
huérfano y desamparado es recogido voluntariamente por un pariente que, a
pesar de no estar obligado a prestar alimentos (por ejemplo, tío), lo cuida,
sostiene y educa. Ocurre, de pronto, que este buen pariente muere víctima de un
hecho ilícito del cual es responsable un tercero. A consecuencia de ello el menor
pierde al único ser que lo alimentaba y cuidaba. Desde la perspectiva de la
doctrina del derecho subjetivo (es decir, la que analizamos anteriormente), es
evidente que el menor carecería de todo derecho a obtener la reparación del
daño patrimonial derivado del hecho, puesto que no gozaba de un derecho
subjetivo o de un interés legítimo de carácter alimentario. Sin embargo, el menor
tenía un interés simple, no reprobado por el ordenamiento jurídico, de continuar
recibiendo dichos alimentos. La existencia de un daño por lesión a un simple
interés no ilegítimo aparece, de tal modo, manifiesta y merecedora de
reparación.
Similares problemas se han suscitado en torno a la reparación del daño moral
experimentado por la concubina para reclamar el resarcimiento derivado de la
muerte de su compañero.
Basta, pues, con la existencia de un simple interés no ilegítimo ligado al
mantenimiento de una cierta situación fáctica, minorada por el ilícito, para que
estemos en presencia de un daño jurídico y, en principio, resarcible.
3) Diferentes clases de daño:
Daño en la responsabilidad
contractual y aquiliana
Daño en la responsabilidad
contractual
1. Daño patrimonial y daño moral
2. Daño emergente y lucro cesante
3. Daño inmediato y daño mediato
4. Daño actual y daño futuro
5. Daño previsto y daño imprevisto
6. Daño cierto y daño eventual
7. Daño al interés positivo y daño al negativo
a) Daño por mora y por inejecución definitiva
b) Daño intrínseco y daño extrínseco
c) Daño común y daño propio
Daño en la responsabilidad extracontractual
Daño directo y daño indirecto
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Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>
 DAÑO EN LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y AQUILIANA:
1. Daño patrimonial y daño moral: En el ámbito patrimonial, el daño resarcible es
el detrimento de valores económicos o patrimoniales que se producen a raíz de la lesión. Por tal
motivo, cuando se menoscaba el patrimonio de una persona, sea en sus elementos
actuales, sea en sus posibilidades normales, futuras y previsibles, estaremos ante un
daño patrimonial.
El daño moral, por su parte, importa una modificación disvaliosa del espíritu, en el
desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no
patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel en el que se hallaba antes
del hecho, como consecuencia de éste, y anímicamente perjudicial.
2. Daño emergente y lucro cesante: El daño patrimonial puede presentarse como
daño emergente lucro cesante. El daño emergente consiste en la pérdida o disminución de
valores económicos ya existentes en el patrimonio, a raíz del hecho ilícito aquiliano o del
incumplimiento obligacional. Adviértase que la prestación debida representa para el
acreedor un valor económico y que al producirse el incumplimiento, éste queda privado
del mismo, generándose un empobrecimiento patrimonial a raíz de dicha pérdida. El
lucro cesante se traduce en el valor de las ganancias frustradas, dejadas de percibir por el
damnificado, a raíz del ilícito o del incumplimiento de la obligación.
Así, por ejemplo, si una persona es embestida por un automóvil, experimentando
daños en su integridad física, que determinan su hospitalización, intervención
quirúrgica y ulterior convalecencia por noventa días, el daño emergente estará dado por
los gastos de atención médica (honorarios, gastos de internación, medicamentos, etc.) y
el lucro cesante por las ganancias dejadas de percibir durante el período en el cual el
damnificado se vio impedido de trabajar.
3. Daño inmediato y mediato: Son daños inmediatos aquellos que resultan del
incumplimiento de una obligación o de un ilícito extracontractual conforme al curso normal y
ordinario de las cosas. Así, por ejemplo, si una empresa de transporte aéreo no cumple con
la obligación de transportar al pasajero en la fecha convenida, el daño inmediato estará
representado por los gastos que deba realizar el viajero para lograr otro pasaje similar,
incluyendo gastos de traslado, mayor precio, etc.
Son daños mediatos los que resultan de la conexión del incumplimiento del deudor o del
ilícito extracontractual con acontecimiento distinto. Por ejemplo, si no hay pasajes disponibles
en ninguna empresa, con lo que el viajero se ve impedido de realizar el viaje,
frustrándose sus vacaciones.
4. Daño actual y daño futuro: Daño actual es aquel ya producido al momento de dictarse
sentencia. Daño futuro es el que todavía no se ha producido al momento de dictarse sentencia, pero
que se presenta como una previsible prolongación o agravación de un daño actual, o como un nuevo
menoscabo futuro, derivado de una situación de hecho actual.
El daño futuro suele plasmarse:
a) Como un perjuicio sucesivo, esto es, como una prolongación de un daño ya
existente, que no se agota al momento de la sentencia (ejemplo: lucro cesante
permanente experimentado por quien a raíz de un accidente queda con incapacidad
absoluta y total para trabajar).
b) Como un nuevo daño, no existente al momento de dictarse sentencia, pero
que conforme al curso normal y ordinario de las cosas, se producirá después de ella.
Para entender mejor esta clasificación, analicemos el siguiente ejemplo: <<Una
persona de 25 años de edad es embestida por un automóvil y sufre la amputación de sus
piernas, quedando imposibilitada absolutamente para trabajar. En tal supuesto el daño
15
Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>
actual es aquel ya producido al momento de dictarse sentencia, abarcativo del daño
emergente (gastos médicos, gastos de internación, medicamentos, etc.) y lucro cesante
(ganancias frustradas hasta ese momento). El daño futuro está dado por aquellos gastos
necesarios que, conforme al curso normal y ordinario de las cosas, deba realizar en el
futuro, tales como nuevas intervenciones quirúrgicas, rehabilitación, asistencia médica,
etc. (daño emergente futuro) y por las ganancias frustradas a raíz de la incapacidad que
padece, calculadas desde la fecha de la sentencia hasta el momento en que el
damnificado esté en condiciones de jubilarse 8lucro cesante futuro)>>.
5. Daño previsto y daño imprevisto: Daño previsible es aquel que puede ser previsto
empleando la debida atención y conocimiento de la cosa. Daño imprevisible es el que, en tales
circunstancias, no puede ser previsto. Si un daño es previsible, la falta de previsión en la
conducta del autor evidencia culpa.
6. Daño al interés positivo y daño al interés negativo: El daño al interés positivo
comprende el daño adicional que se resarce al acreedor cuando se concreta la ejecución forzada directa
o indirecta, o sea, aquello que el acreedor tiene derecho a obtener como reparación en
caso de que el contrato celebrado hubiese sido cumplido conforme a lo pactado por el
deudor. Comprende el daño moratorio y compensatorio, según los casos.
El daño al interés negativo es aquel que se comprende por todos los daños sufridos por el
acreedor a causa de haber confiado en la vigilancia de un contrato que no se concretó o que se extinguió,
o sea, todos aquellos que se encuentren en relación de causalidad adecuada con la
frustración.

DAÑO EN LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL:
a) Daño por mora y por inejecución definitiva: En el supuesto del
incumplimiento definitivo no fortuito, el artículo 889 del Código Civil señala que la
obligación primitiva, sea de dar o de hacer, se convierte en la de pagar daños e intereses.
Se discute cual es la naturaleza jurídica de esa transformación. Para algunos, estaríamos
frente a una nueva obligación que sustituye a la originaria. Para otros, en posición
compartida por Pizarro, se trata de una mera modificación de la obligación primitiva,
que no importa novación: es la misma obligación la que perdura y reclama satisfacción,
aunque con objeto modificado.
La discusión no es meramente académica, sino que tiene profundas proyecciones
prácticas, particularmente en el campo de la caducidad de las garantías, que operaría si
se tratara de una obligación nueva, y en lo atinente al plazo de prescripción.
Por su parte, el daño patrimonial moratorio deriva del deudor, supuesto en el
cual todavía es posible y útil el cumplimiento forzoso y específico de la prestación. El
acreedor puede, en tal caso, reclamar la prestación adeudada y, además los daños y
perjuicios moratorios, que se acumula al objeto de la obligación, integrándolo.
Se advierten, sin embargo, algunas discrepancias de importancia a la hora de
determinar cuál es la relación existente entre la prestación principal y la indemnización
de los daños y perjuicios. Según una posición minoritaria, la obligación de resarcir el
perjuicio moratorio tendría carácter accesorio de la deuda original.
Conforme a otra posición -mayoritaria- debe desecharse la pretendida
accesoriedad. La obligación demorada y la de resarcir el daño moratorio tienen cada una
causa distinta, lo que impide que pueda considerarse que la una es la razón de la
existencia de la otra.
b) Daño intrínseco y daño extrínseco: Daño patrimonial intrínseco es el que recae
sobre el objeto mismo de la obligación (por ejemplo, en la venta de una vaca enferma, el daño
intrínseco consiste en el valor de la vaca). Daño patrimonial extrínseco es aquel que sufre el
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<<Derecho de Daños>>
acreedor, a raíz del incumplimiento del deudor, en otros bienes distintos del objeto de la obligación (en
el ejemplo citado, se contagian y mueren otras vacas: el daño extrínseco se traduce en el
valor de estas últimas).
Esta clasificación, inspirada en Pothier, tenía fuerte respaldo en el derogado
artículo 521 del Código Civil para delimitar la extensión de la responsabilidad del
deudor en el incumplimiento obligacional. El deudor respondía siempre por los daños
intrínsecos y sólo en caso de dolo por los extrínsecos. El panorama ha variado
sensiblemente luego de la reforma introducida en el año 1968 por la ley 17.711 al artículo
521 del Código Civil.
c) Daño común y daño propio: Daño común es aquel que cualquier persona habría
experimentado a raíz del incumplimiento, conforme al curso normal y ordinario de las cosas. Así, se
pierde una joya prestada para ser lucida por una modelo en un desfile, el daño común
estará dado por el valor corriente o de reposición de la misma.
El daño propio es el que sufre un acreedor determinado, en función de las circunstancias que
le son particulares en el caso concreto. En el ejemplo dado, la joya representaba un recuerdo
familiar, con el consiguiente perjuicio de afección que deriva de su pérdida sólo para el
acreedor.
En principio, el daño común es siempre resarcible. El daño propio, en cambio,
sólo es indemnizable cuando fuese conocido o conocible por el deudor al tiempo de
contraer la obligación.

DAÑO EN LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL:
Daño directo y daño indirecto: Daño directo es aquel que reclama la víctima del
ilícito extracontractual; daño indirecto es el que reclama una persona distinta de la
víctima del ilícito, que sufre un perjuicio propio, derivado de aquél.
4) Daño moral:
 Concepto:
El daño moral importa una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de
su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que
habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel en el que se hallaba antes del hecho, como
consecuencia de éste, y anímicamente perjudicial.
 Reparabilidad del daño moral:
Tesis negativa clásica
Doctrina
Que niega la reparabilidad
Que admite la reparabilidad
Tesis negativa moderna
De la pena o sanción ejemplar
Del resarcimiento del daño moral
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Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>
1. Doctrina que niega que el daño moral sea reparable:
Dentro de los que niegan la reparabilidad del daño moral podemos distinguir la
tesis negativa clásica y la tesis negativa moderna.
 Tesis negativa clásica: Según esta doctrina, el daño moral no resultaría
indemnizable por cuanto ello importaría vulnerar principios jurídicos y éticos.
Desde el punto de vista jurídico, se sostiene que la reparación del daño moral
atentaría contra elementales principios de la responsabilidad civil, al indemnizar
un perjuicio inexistente, y al hacerlo sobre parámetros totalmente arbitrarios.
Desde el punto de vista moral y ético se ha sostenido que es inmoral y
escandaloso poner precio al dolor o discutir el valor de los afectos.
Según estos autores, la reparación sólo resultaría admisible en caso de daños
patrimoniales, ámbito en el cual siempre es factible el pleno restablecimiento del
equilibrio alterado. Dicha función quedaría totalmente desnaturalizada si se
autorizase el pago de una indemnización, pese a no existir daño material.
Habría, según tal concepción, un enriquecimiento sin causa de la pretendida
víctima y una evidente expoliación del sindicado como responsable.
 Tesis negativa moderna: La tesis negativa moderna de la reparación del daño
moral es fruto de una cosmovisión diferente del derecho y de la vida: aquella que
impera en los países comunistas. La mayoría de esas legislaciones no receptan
sino tímidamente la reparación del daño moral. La mejor explicación de este
fenómeno puede encontrarse en el perjuicio de concebirla como una
materialización del espíritu burgués, que todo lo reduce a dinero.
2. Doctrina que admite la reparabilidad:
La doctrina moderna admite pacíficamente la indemnización del daño moral.
Empero, existen discrepancias respecto del fundamento que asume dicha obligación,
habiéndose formulado diferentes líneas de pensamiento.
 Doctrina de la pena o sanción ejemplar: Para este sector doctrinario -hoy
minoritario- la reparación del daño moral no constituiría un resarcimiento, sino
una verdadera pena civil, mediante la cual se reprobaría de manera ejemplar la
falta cometida por el ofensor. Siempre estaríamos en presencia de una sanción,
que asumiría una finalidad preventiva abstracta, dirigida a la comunidad y
también al responsable, para que en el futuro se abstenga de incurrir en
conductas similares a las que dieron lugar al daño.
Cabe señalar que nuestra Corte Suprema de Justicia ha descalificado a esta
doctrina en un trascendente fallo del año 1985 (“Santo Coloma, Luís F. y otros c.
Ferrocarriles Argentinos”).
 Doctrina del resarcimiento del daño moral: La tendencia dominante en el
derecho moderno admite el carácter netamente resarcitorio que asume la
indemnización por daño moral. El dinero que se paga en concepto de daño
moral cumple una función netamente satisfactoria; no se trata de alcanzar una
equivalencia exacta de índole patrimonial ni de sancionar al responsable, sino de
brindar una satisfacción o compensación jurídica al damnificado; imperfecta,
por cierto, pues no borra el perjuicio, ni lo hace desaparecer del mundo de los
hechos reales, pero satisface al fin.
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Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>
 Regulación del daño moral en el derecho argentino:
1. Daño moral contractual y extracontractual: El Código Civil argentino fue el
primero de su tiempo que reguló en forma expresa la reparación del daño moral.
Cuando Vélez, adelantándose a su época, en la cual no se admitía el resarcimiento del
daño moral, incluye una norma expresa que contempla el problema, pone un límite, y lo
acepta sólo en el campo de los delitos del derecho criminal. Pero la ley 17.711 introdujo
modificaciones de enorme importancia en materia de reparación del daño moral,
admitiendo con total amplitud, tanto en la órbita contractual como extracontractual.
2. Legitimación activa: En materia de legitimación activa por daño moral, nuestro
sistema es tan claro como restrictivo: en principio, sólo el damnificado directo puede
reclamar dicha reparación; excepcionalmente, cuando del hecho dañoso hubiese
resultado la muerte de la víctima, podrán hacerlo, iure propio, ciertos damnificados
indirectos: los herederos forzosos.
Una de las cuestiones más delicadas que suscita el texto del artículo 1078 (que es
el que regula lo atinente a la legitimación activa) se vincula con el sentido que debe
asignarse a la expresión “herederos forzosos”.
Para una primera posición (Borda, Belluscio) deben ser considerados
legitimados activamente únicamente quienes revistan en concreto la calidad de
herederos al momento de la muerte de la víctima. Otros (Pizarro) sostienen que son
herederos forzosos, a los fines del artículo 1078, todos los que potencialmente invisten
dicho carácter al momento de la muerte de l víctima, sin que obste a tal calidad la
circunstancia de quedar desplazados en la sucesión por otros herederos de grado más
próximo.
Conforme a lo expresado, no mediando la muerte del damnificado directo, los
damnificados indirectos carecen de toda acción por daño moral. Por lo tanto, no son
resarcibles, entre otros supuestos: el daño moral experimentado por los padres a raíz de
una lesión discapacitante de un hijo, o del contagio de una grave enfermedad ocasionada
en perjuicio de éste; o por los hermanos de la víctima, en similares circunstancias.
3. Transmisibilidad de la acción resarcitoria: Es necesario distinguir entre la
transmisibilidad mortis causa y la transmisibilidad por acto entre vivo.
 Transmisibilidad mortis causa: El artículo 1099 del Código Civil resuelve
expresamente la cuestión de la transmisibilidad mortis causa de la acción por
daño moral, al disponer: “Si se tratare de delitos que no hubiesen causado sino agravio
moral, como las injurias o la difamación, la acción civil no pasa a los herederos y sucesores
universales, sino cuando hubiese sido entablada por el difunto.” La norma es de una
claridad elocuente: la acción por daño moral sólo se transmite a los herederos
cuando el causante-damnificado la hubiese entablado. En tal supuesto, aquellos
estarán legitimados para continuarla. Si el damnificado hubiese fallecido sin
deducir la acción resarcitoria, ésta no se transmite a los herederos, quienes
carecen de legitimación activa para intentarla.
 Transmisibilidad por actos entre vivos: Algunos proclaman enfáticamente que
dicha acción es intransferible por actos entre vivos dado su carácter
personalísimo. Otros, en cambio, admiten la transmisibilidad del derecho al
resarcimiento del daño moral por acto entre vivos, siempre que medie previo
ejercicio de la acción resarcitoria por parte del damnificado mediante la
articulación de una demanda. Finalmente, una tercera línea de pensamiento, a la
que adherimos, admite la transmisibilidad amplia por actos entre vivos del
derecho resarcitorio, sin ningún tipo de condicionamiento, puesto que no existe
dispositivo alguno que en forma expresa la prohíba.
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4. Prueba del daño moral: Cierto sector de la doctrina y jurisprudencia formula
una distinción según que el daño moral provenga de un acto ilícito o del
incumplimiento contractual. En el primer supuesto, acreditada la acción lesiva, el daño
moral debería tenerse por acreditado, correspondiendo la prueba en contrario al
sindicado como responsable. En la responsabilidad contractual, en cambio, el daño
moral no se presumiría, exigiéndose una prueba clara y categórica, cuya carga pesaría
sobre el accionante.
Sin embargo, Pizarro sostiene que la diferente génesis del daño moral no debería
tener incidencia en materia de prueba puesto que no hay razón alguna que justifica la
dualidad de criterios. Por ende, por aplicación de las reglas que rigen la carga de la
prueba, el daño moral debe, en principio, ser probado por quien lo alega.
5) Quid de la pretendida existencia de otras categorías de daños distintas del daño
patrimonial y del daño moral:
Según una tesitura, existirían daños diversos del moral y del patrimonial, a título
de categorías autónomas y resarcibles per se: psíquico, incapacitante, estético, sexual, al
proyecto de vida, etc.
Sin embargo, conforme la doctrina dominante, esta tesis debe ser rechazada por
cuanto que dichos menoscabos constituyen lesiones que pueden originar o acentuar
daños morales o económicos, y son éstos los resarcibles. Así, una lesión psíquica
representa una alteración patológica de la personalidad y lógicamente intensifica el
daño moral, pero no puede considerarse como un daño específico y distinto a él.
Desde luego y a fin de establecer la indemnización justa, el magistrado debe
valorar adecuadamente la magnitud de las lesiones sufridas, con todos sus componentes
(estético, psíquico, sexual...). Pero el daño resarcible versa sobre las repercusiones
negativas en la persona de la víctima o en su patrimonio; las cuales pueden ser distintas
ante idénticas lesiones (la pérdida de la mano de un cirujano y la de un abogado).
La postura impugnada conduce a una propagación indefinida de los daños
resarcibles y crea el riesgo de indemnizar doblemente un mismo perjuicio.
Bolilla nº 4: Presupuestos de la responsabilidad por daños: la antijuridicidad:
1) Concepto de antijuridicidad; sanciones que derivan de un acto antijurídico:
Una acción es antijurídica cuando resulta contraria al ordenamiento jurídico
integralmente considerado. Entendemos por acción el comportamiento humano, comisito u
omisivo, que provoca un resultado en el mundo exterior. No se requiere para que exista acción la
presencia de voluntariedad del agente: basta con que refleje su personalidad. Quedan
comprendidos, por ende, los denominados actos habituales e instintivos. Por el
contrario, están al margen del mismo los actos reflejos, los que emanan de estados de
inconciencia total o los que derivan de una fuerza irresistible.
La conducta ilícita o antijurídica consiste siempre en que el sujeto se coloca de
algún modo, ya sea mediante un acto positivo o por medio de una omisión, en
contradicción con un mandato cualquiera del orden jurídico, es decir, con una norma. El
sector jurídico a que dicha norma pertenezca para nada influye en principio; la
infracción de normas de derecho penal da lugar también a acciones civiles de
indemnización de perjuicios.
El ordenamiento jurídico repele, mediante preceptos de carácter sancionatorios,
la conducta que significa una insubordinación o desobediencia a sus mandatos, pues la
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Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>
acción vedada se considera, en atención a los bienes jurídicos tutelados, incompatible
con el orden social.
Tales normas sancionatorias constituyen la garantía que brinda el ordenamiento
a los intereses por él tutelados.
El orden penal reprime la infracción mediante diversas penalidades
proporcionadas en su gravedad a la naturaleza de la falta. En materia civil, las sanciones
abarcan desde el resarcimiento del daño ocasionado hasta la pérdida o la caducidad de
un derecho, como lo enseña la doctrina autorizada. La nulidad constituye una verdadera
sanción legal pues priva al acto de los efectos jurídicos queridos.
2) La antijuridicidad objetiva y subjetiva: imputabilidad y culpabilidad:
Al definir la antijuridicidad dijimos que ésta es toda acción que resulta contraria al
ordenamiento jurídico integralmente considerado. Como se advierte, esta definición prescinde
del requisito de la <<voluntariedad>>; pero dicha omisión no es causal, sino que por el
contrario, significa una toma de posición con respecto al debate doctrinal planteado en
torno al problema del carácter objetivo o subjetivo de la antijuridicidad.
La tesis subjetivista señala que los mandatos jurídicos tienen como destinatarios
a sujetos capaces de comprender y, en consecuencia, acatarlos. Por tal motivo es que se
considera que el “derecho” sólo puede ser ofendido mediante acciones voluntarias. Los
actos de los inimputables al igual que las fuerzas naturales se consideran
acontecimientos fortuitos y no pueden ser calificados como ilícitos por hallarse fuera de
la conciencia inteligible del individuo. No existen, conforme a esta tesitura, ilícitos
inculpables. La acción contraria a la norma debe ser dolosa o culposa.
En cambio, para la tesis objetivista, la ilicitud de un acto es juzgada con
prescindencia de la condición anímica del agente: es suficiente que una regla de derecho
haya sido vulnerada.
Esta tesis responde a la necesidad de concebir idealmente el fenómeno de la
conducta de una persona en oposición con los mandatos legales. La ilicitud presupone
un juicio de valor en el cual se afirma su contradicción con las normas jurídicas. Una
contradicción entre el hecho y el derecho. La antijuridicidad se determina, podemos
concluir, por su antagonismo con el orden jurídico: la antijuridicidad en su esencia no es
sino la negación del derecho.
Decimos, por lo tanto, que un determinado proceder se declara antijurídico
cuando contradice las reglas del ordenamiento jurídico integralmente considerado.
Como se ve, el juicio de valor recae exclusivamente sobre el acto; la culpabilidad o
inculpabilidad del autor es indiferente a ese respecto y sólo se toma en cuenta para
discernir su responsabilidad. Admitimos, pues, la ilicitud aunque no haya voluntad -y
por consiguiente imputabilidad- en el agente pues conceptualmente la punibilidad es
sólo una consecuencia posible de la antijuridicidad, pero no un elemento estructural de
la misma.
Si conceptuamos que el ámbito de las normas del derecho se extiende también a
los inimputables, se encuentra explicación satisfactoria para diversas situaciones,
especialmente en la doctrina de la legítima defensa. La agresión de un demente, por
ejemplo, puede ser juzgada de acuerdo con las circunstancias como “ilegítima” y a ese
título justificar la legítima defensa del agredido, o la represión por la autoridad o por un
tercero.
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Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>
3) La antijuridicidad formal y material; el problema de las prohibiciones específicas
y genéricas; el artículo 1066 del Código Civil:
Una acción es formalmente antijurídica cuando contraría una prohibición jurídica de
hacer u omitir formalmente dispuesta por la ley. La antijuridicidad material, en cambio, es
comprensiva de las prohibiciones por implicancia, es decir, aquellas que se desprenden de los
principios fundamentales que hacen al orden público en sus diferentes manifestaciones
y alcances, a la moral y a las buenas costumbres.
La conducta materialmente antijurídica es tal por cuanto tiene una determinada
manera de ser que la vuelve contraria a derecho, aún cuando no pueda ser alcanzada
formalmente por el sistema de prohibiciones que contempla el orden normativo. Tal lo
que sucede con el fraude a la ley, en donde formalmente se respeta y, más aún, se cumple
con los mandatos legales, pero a través de una norma de cobertura se burlan sus fines y
se traiciona su espíritu. Desde esta perspectiva, el ejercicio abusivo del derecho, en
cualquiera de sus manifestaciones, es antijurídico y apto, por lo tanto, para generar
responsabilidad civil.
Ahora bien, conforme el artículo 19 de la CN y al artículo 1066 del Código Civil,
una conducta sólo es antijurídica cuando está prohibida por el ordenamiento jurídico.
Así, la primera de las normas mencionadas afirma que: “...Ningún habitante de la Nación será
obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe...”. Por su parte, el
artículo 1066 del Código Civil prescribe que: “Ningún acto voluntario tendrá el carácter de
ilícito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de
policía, y a ningún acto ilícito se le podrá aplicar pena o sanción de este Código, si no hubiere una
disposición de la ley que la hubiese dispuesto”.
Conforme la doctrina dominante, el carácter expreso de la prohibición sólo
implica que debe estar consignado por la ley a través de términos claros, indubitables,
inequívocos, ciertos o inconfundibles, pero no necesariamente sacramentales ni ceñido
a lo casuístico. No supone, entonces, la descripción particularizada del elenco de hechos
ilícitos, sistema que sólo por excepción adopta nuestra ley civil.
A diferencia de lo que sucede con la ley penal, en donde rige el principio nullum
crimen sine lege, el derecho civil no requiere de un catálogo cerrado de prohibiciones
tipificadas, pues existe un gran principio rector de la materia, genérico y flexible, que es
aquel que prohíbe causar daños a otros en su persona o en sus bienes (alterum non
laedere), e impone la consiguiente responsabilidad cuando esa conducta dañosa se
conjuga con los demás presupuestos (factor de atribución y relación de causalidad).
4) La antijuridicidad en la responsabilidad contractual, extracontractual y objetiva:
 Responsabilidad contractual:
El incumplimiento obligacional, en cualquiera de sus posibles manifestaciones,
importa una violación al derecho de crédito y constituye siempre una conducta
antijurídica. Quien incumple una obligación en forma absoluta o relativa, total o
parcialmente, obra de manera antijurídica pues contraviene los deberes que le atañen en
virtud de un vínculo preexistente.
Las mismas consideraciones caben para el incumplimiento contractual en
sentido estricto. La regla del artículo 1197 del Código Civil es clara y elocuente: “Las
convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a
la ley misma”. Va de suyo que quien incumple el contrato no obra conforme al
ordenamiento jurídico
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<<Derecho de Daños>>
 Responsabilidad extracontractual:
El ordenamiento jurídico argentino ha consagrado el principio rector del alterum
non laedere, prohibiendo no dañar a otro sin causa de justificación. La Corte Suprema de
Justicia de la Nación, en un trascendente fallo del año 1985 (Santa Coloma, Luís F. y
otros c. Ferrocarriles Argentinos), le ha asignado inclusive jerarquía de derecho
constitucional. Por lo tanto, en principio, debe presumirse antijurídico todo acto u
omisión que cause un daño a otro, sin que medie causa de justificación.
 Responsabilidad objetiva:
Suele sostenerse que en la responsabilidad objetiva en general, y en la derivada
del riesgo o vicio de la cosa, en particular, no se advierte la presencia de antijuridicidad.
Se trataría de una responsabilidad por actos lícitos (Moisset de Espanes, Zavala de
Gonzáles, Borda). En apoyo de estas ideas se argumenta que la ley se ha hecho eco de
una realidad inocultable de nuestro tiempo, cual es la existencia de cosas y actividades
que engendran una potencialidad de daño considerable hacia terceros, cuyo empleo en
modo alguno puede ser suprimido o limitado, sin aparejar un retroceso considerable
desde el punto de vista económico y social.
Sin embargo, se a replanteado y negado este argumento, afirmándose que
también en la responsabilidad objetiva puede encontrarse el presupuesto de la
antijuridicidad objetiva. Y en este sentido, Pizarro afirma que la creación de un riesgo, a
través de una actividad humana que socialmente es reconocida como valiosa, es lícita.
Pero la actividad riesgosa puede devenir en dañosa; y es entonces donde se opera la
transgresión del principio alterum non laedere, y la consecuente antijuridicidad.
5) Acción y omisión antijurídica:
La conducta antijurídica puede ser positiva o negativa. En el primer supuesto
(actos de comisión o de actividad) el sujeto realiza una conducta positiva cuya ejecución se
encuentra prohibida (expresa o genéricamente) por el ordenamiento jurídico. Por ejemplo,
ocasionar una herida a otra persona. Pero, la acción también puede asumir forma
negativa (omisión antijurídica), en cuyo caso el ilícito consiste en no hacer aquello que ordena la
ley. Por ejemplo, omitir prestar auxilio a un menor desamparado o a una persona que se
encuentra herida, amenazada de un peligro grave, pese a poder hacerlo sin riesgo
personal (artículo 108 del Código Penal).
Esta última modalidad fue considerada durante años como un supuesto de
excepción en el ámbito de la responsabilidad extracontractual. Tal concepción
parecería estar latente en el artículo 1074 del Código Civil, que dispone: “Toda persona que
por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una
disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido”.
Se replica esta última concepción sosteniéndose que si bien nuestro código se
enroló dentro de la tesis restrictiva, la reforma introducida al artículo 1071 del Código
Civil por la ley 17.711 mitiga en gran medida este rigor. Toda persona tiene derecho de
abstenerse; pero ese derecho no es absoluto y requiere de un ejercicio funcional, dentro
de los límites que impone la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Quien
transgrede tal límite, obra antijurídicamente y puede ver comprometida su
responsabilidad.
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6) Superación de la necesidad de antijuridicidad en ciertos ámbitos del derecho de
daños:
Zavala de Gonzáles sostiene que la antijuridicidad no es presupuesto
indispensable ni constante de la responsabilidad resarcitoria, sino eventual y
únicamente aplicable al obrar humano dañoso. Cada día -sostiene Zavala- son más
numerosos los supuestos de responsabilidad por hechos lícitos: en el daño causado en
estado de necesidad, se admite como equitativo que quien evitó un mal propio a costa
del mal ajeno, indemnice a quien sufrió éste; también se considera que el Estado debe
responder por políticas económicas intempestivas y contrarias a planes previamente
anunciados, que causan perjuicios injustos a particulares. Vemos como, en muchos
casos, los daños pueden surgir de actividades permitidas y aprobadas socialmente, y con
prescindencia de un obrar concreto que pudiese considerarse como ilícito.
Las circunstancias expuestas inducen a aceptar que hay daños injustos sin
antijuridicidad en su producción, y exigen encontrar las verdaderas razones por las
cuales es justo reparar un resultado lesivo, a pesar de que haya sido justo inferirlo. Y en
este sentido, podemos decir que el requisito de la antijuridicidad en la conducta es
absorbido y reemplazado por otro más amplio: <<la injusticia del daño>>.
Es por este motivo que Zavala de Gonzáles afirma que <<no interesa tanto el daño
injustamente causado como el injustamente sufrido>>. Más que las características del
obrar del responsable, es relevante la situación del damnificado. Hay daños justificados
en su producción, pero con frecuencia no es justo dejarlos sin reparación. La eventual
justicia objetiva del acto no debe ser acompañada de la injusticia subjetiva de no
enmendar sus consecuencias, cuando aquélla no borra la inequidad de sus
repercusiones desfavorables en un inocente.
Hablar de daños injustos derivados de conductas lícitas presupone separar dos
aspectos:
1. La causación misma del perjuicio.
2. Quien debe soportar el disvalor que significa ese perjuicio: si corresponde
mantener su incidencia en la víctima sin derecho a reparación, o si debe trasladarse su
carga negativa a otra persona por vía de responsabilidad resarcitoria. Cuando el daño se
aprecia como injustamente sufrido y a pesar de que haya sido lícitamente causado, se
impone la traslación.
Bolilla nº 5: Presupuestos de la responsabilidad por daños: la antijuridicidad en el
incumplimiento obligacional:
1) Concepto y distintas manifestaciones del incumplimiento obligacional:
El incumplimiento es el comportamiento opuesto a aquél en que se concreta el
cumplimiento, y en consecuencia, falta de ejecución o ejecución inexacta de la prestación.
Tanto la inejecución absoluta de la prestación como la relativa (por ejemplo,
mora, incumplimiento defectuoso) deben ser considerados, con sentido amplio,
incumplimiento.
El incumplimiento importa, así considerado, una lesión al derecho del acreedor,
fruto de la contravención de la conducta debida o, lo que es lo mismo, de la desviación
del programa prestacional
El incumplimiento obligacional, objetivamente inconsiderado no siempre se
presenta de la misma manera. Puede asumir distintas formas y ser, según los casos, total
o parcial, absoluto o relativo, imputable o no imputable, etc.
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Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>
Estas manifestaciones del incumplimiento obligacional requieren, para su
adecuada ponderación, ser ligadas a otro dato sin el cual su dimensión no se calibra
adecuadamente: el hecho de que una vez incumplida la obligación ésta admita (o no) la
posibilidad de cumplimiento específico tardío, por ser aún material y jurídicamente
posible y, fundamentalmente, en razón de resultar todavía apta para satisfacer el interés
del acreedor.
2) Incumplimiento definitivo o absoluto:
El incumplimiento absoluto se produce cuando, a raíz del incumplimiento obligacional, la
prestación ya no es susceptible de ser específicamente cumplida ulteriormente, sea por resultar material
o jurídicamente imposible (objetivamente considerado), o bien por haber perdido el acreedor todo
interés en su incumplimiento específico tardío.
Lo que caracteriza al incumplimiento absoluto es la frustración definitiva e
irreversible del interés del acreedor derivada de la no ejecución in natura de la
obligación, conforme a lo previsto en el plan prestacional.
Al incumplimiento absoluto se puede llegar por distintas vías. Entre ellas
mencionamos las siguientes:
Supuesto
Consiste
Imposibilidad
sobrevenida,
objetiva y
absoluta de la
prestación
La noción de imposibilidad debe ser medida en términos de
actualidad. Se trata de una prestación que era susceptible de no ser
cumplida al momento de contraerse la obligación y que
ulteriormente deviene imposible.
La imposibilidad también debe ser objetiva y absoluta. Esto
significa que ella tiene que representar un obstáculo insalvable para
cualquier persona, en función del tipo de prestación
comprometida, y no solamente para el deudor.
Solo cuando la prestación deviene imposible por una causa objetiva
sobrevenida no imputable al deudor, la obligación se extingue y se
produce la disolución del vínculo jurídico.
Si, en cambio, la imposibilidad es imputable al deudor, el vínculo
jurídico no se extingue y permanece, pese a tener por objeto una
obligación de cumplimiento imposible. La obligación subsiste
aunque transformando su objeto: ella se convierte en una
obligación de pagar daños y perjuicios.
También se produce el incumplimiento absoluto y definitivo de la
prestación cuando ésta es temporalmente incumplida, o es
ejecutada de manera defectuosa y tal situación provoca la
frustración irreversible del interés del acreedor, cerrando las
puertas a toda posibilidad de cumplimiento tardío. Por ejemplo, el
caso de obligaciones sujetas a un plazo esencial
Se produce cuando el deudor manifiesta de manera inequívoca y
concluyente que no habrá de cumplir la obligación, cualquiera sea
la causa que invoque, siempre que, como es lógico, no se trate de un
supuesto de imposibilidad sobrevenida, objetiva y absoluta de la
prestación, no imputable a éste.
Frustración
irreversible del
interés del
acreedor
Voluntad
manifiesta de no
cumplir
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Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>
Imposibilidad
temporal
excesivamente
prolongada, con
frustración del
interés del
acreedor
Tal lo que sucedería, por ejemplo, si la obligación de transportar
determinados productos no pudiere ser temporalmente cumplida
en razón de producirse una guerra. Si bien ella podrá ser ejecutada
después de finalizado el conflicto, la dilación temporal puede ser
idónea para frustrar el interés del acreedor y provocar un supuesto
de incumplimiento definitivo, en el caso apuntado, no imputable a
ninguna de las partes.
El incumplimiento absoluto produce una serie de efectos. Para comprenderlos,
cabe distinguir:
1. Si el incumplimiento definitivo de la prestación obedece a causas objetivas
sobrevinientes, no imputables al deudor, la obligación se extingue sin responsabilidad
alguna del deudor.
2. Si el incumplimiento definitivo de la prestación obedece a causas imputables
al deudor, en razón de la presencia de un factor de atribución objetivo o subjetivo. En
tal caso:
 La obligación no se extingue, pero experimenta una mutación o
transformación en el objeto debido. Ante la frustración de toda posibilidad
de ejecución específica de la prestación debida, el acreedor percibirá el
contravalor económico en dinero, conforme a lo dispuesto en el artículo 505
inciso 3. La obligación primitiva se convierte en la de pagar daños e
intereses.
 En materia contractual tratándose de contratos con prestaciones reciprocas,
podrá resolver el contrato y demandar, además, las indemnizaciones
pertinentes por el daño compensatorio causado.
3) Incumplimiento defectuoso:
Dentro del incumplimiento relativo encontramos el incumplimiento defectuoso.
Existe cumplimiento defectuoso toda vez que la prestación cumplida no reúne los requisitos de
carácter subjetivo y objetivo que de acuerdo al plan o proyecto de conducta comprometida eran
necesarios para alcanzarla cualitativa y cuantitativamente, y para satisfacer de tal modo el interés del
acreedor.
Pueden incluirse como supuesto de ejecución defectuosa de la prestación los
siguientes casos:
1. Cuando el deudor omite ejecutar de manera adecuada la prestación principal
2. Cuando el deudor ejecuta la prestación principal, de manera puntual, fiel y
exacta, pero omite cumplir la accesoria.
3. Cuando el deudor debe cumplir con una serie o conjunto de prestaciones de
carácter singular, dentro de una relación que presenta carácter objetivamente complejo,
y solo satisface alguna de ellas.
4. Cuando el deudor ejecuta la prestación conforme a lo pactado, pero esta
presenta deficiencias que provocan un daño al acreedor (por ejemplo, el deudor entrega
al acreedor la caldera, objeto de la obligación, pero por deficiencias ocultas, ésta explota
poco después de ser instalada y ocasiona daños al acreedor).
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<<Derecho de Daños>>
Cabe reconocer al acreedor las siguientes prerrogativas frente al incumplimiento
defectuoso no consentido:
A) Derecho a exigir el cumplimiento de la prestación específica conforme lo
adeudado, el cual abarca la prerrogativa de corregir la prestación realizada, o, en ciertos
supuestos, de exigir una prestación equivalente.
B) Derecho a obtener la indemnización por el daño material y moral que derive
del incumplimiento defectuoso.
C) En materia contractual, tratándose de contratos bilaterales el acreedor puede
invocar la excepción de incumplimiento que prevé el artículo 1201 del Código Civil para
negarse a cumplir la prestación a su cargo.
D) En materia de vicios ocultos, esta legitimado para ejercer las acciones
tendentes a obtener la disminución proporcional del precio
E) La ley de Defensa del Consumidor prevé distintas soluciones frente a
diferentes incumplimientos (artículo 10 bis, 17, 23,31).
4) El incumplimiento en la Ley de Defensa del consumidor:
Conforme al artículo 10 bis de la ley 24240 el incumplimiento de la oferta o del
contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor, a
su libre elección a:
a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera
posible;
b) Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente;
c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio
de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato.
Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan.
En cuanto al cumplimiento defectuoso, el artículo 23 regula que, salvo previsión
expresa y por escrito en contrario, si dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha
en que concluyó el servicio se evidenciaren deficiencias o defectos en el trabajo
realizado, el prestador del servicio estará obligado a corregir todas las deficiencias o
defectos o a reformar o a reemplazar los materiales y productos utilizados sin costo
adicional de ningún tipo para el consumidor.
5) Mora del acreedor:
La mora es el retraso imputable al deudor que no quita la posibilidad de cumplimiento tardío.
O, con mayor precisión, la mora es la “situación específica de incumplimiento relativo, en donde
se afecta el término de cumplimiento, con responsabilidad en el deudor y caracterizado por el interés que
aún guarda el acreedor en el cumplimiento”.
En nuestro derecho positivo, para que se produzca la mora del deudor es
menester la presencia de tres requisitos predicables para todo tipo de obligación. Estos
requisitos son:
 El retardo; El retardo supone una situación de deuda exigible, que debía ser
cumplida en un determinado tiempo, sin que se haya verificado el
cumplimiento puntual en el momento fijado para ello.
 Que el retardo se imputable, subjetiva u objetivamente al deudor: La mora
requiere, necesariamente, la presencia de un factor de atribución que
califique el retardo material como moratorio y que permita atribuir
axiológicamente las consecuencias que genera a una persona determinada.
Debe distinguirse según se trate de obligaciones de medios o de resultado.
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<<Derecho de Daños>>
En el primer supuesto, el factor de imputación es subjetivo y basado en la
idea de culpa; en las obligaciones de resultado es objetivo, con sustento en la
idea de deber calificado de garantía o en el riesgo creado, según los casos.
 La constitución en mora del deudor. La configuración de la situación jurídica
de mora requiere de algo más que un retraso imputable al deudor que no
quite la posibilidad de cumplimiento tardío. Es preciso, además, que el
deudor quede constituido en mora. La ley 17.711 introdujo importantes
modificaciones al régimen originario del Código Civil, incorporando como
regla general el principio de la mora automática en las obligaciones a plazo
determinado cierto e incierto. En este sentido, el artículo 509 del Código
establece: “En las obligaciones a plazo, la mora se produce por su solo vencimiento.
Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare tácitamente de la
naturaleza y circunstancias de la obligación, el acreedor deberá interpelar al deudor para
constituirlo en mora.
Si no hubiere plazo, el juez a pedido de parte, lo fijará en procedimiento sumario, a menos
que el acreedor opte por acumular las acciones de fijación de plazo y de cumplimiento, en
cuyo caso el deudor quedará constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para
el cumplimiento de la obligación.
Para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no
le es imputable”.
La mora produce consecuencias jurídicas relevantes. Acaecida, el patrimonio del
deudor moroso queda sujeto al poder de agresión patrimonial del acreedor, generando
una situación de responsabilidad. Es por esto que se entiende que ante la mora del
deudor el acreedor puede:
1. Pretender la ejecución forzada en forma específica de la prestación.
2. Obtener la ejecución por otro.
3. Obtener la satisfacción de su interés por equivalencia pecuniaria.
4. Obtener la indemnización del daño moratorio. Esta indemnización puede ser
acumulada al cumplimiento tardío espontáneo, a la ejecución específica tardía e,
inclusive, a la indemnización por equivalencia pecuniaria que deriva de la inejecución
absoluta y definitiva de la prestación.
Otra de las consecuencia graves que la situación de mora genera al deudor es la
responsabilidad por imposibilidad fortuita de la prestación. Conforme al régimen
ordinario, el deudor se exonera acreditando que el incumplimiento obedece a un caso
fortuito o de fuerza mayor. La mora provoca que se trasladen los riesgos fortuitos que
puedan afectar a la prestación adeudada, con evidente agravamiento de la situación de
quien se encuentra en dicho estado. Ésta es la solución que expresamente consagra el
artículo 889 del Código Civil, al decir que: “Si la prestación se hace imposible por culpa del
deudor, o si éste se hubiese hecho responsable de los casos fortuitos o de fuerza mayor, sea en virtud de
una cláusula que lo cargue con los peligros que por ellos vengan, o sea por haberse constituido en mora,
la obligación primitiva, sea de dar o de hacer, se convierte en la de pagar daños e intereses”.
El sistema admite una excepción: cuando el deudor alega y prueba que la cosa
hubiera perecido aún siendo entregada puntualmente. Así lo dispone expresamente el
artículo 892 del Código Civil, al decir que: “El deudor cuando no es responsable de los casos
fortuitos sino constituyéndose en mora, queda exonerado de pagar daños e intereses, si la cosa que está
en la imposibilidad de entregar a consecuencia de un caso fortuito, hubiese igualmente perecido en poder
del acreedor”. La razón de esta excepción anida en la falta de relación causal entre la mora
y el caso fortuito. Cabe señalar, sin embargo, que no cualquier deudor puede ampararse
en la excepción del artículo 892. Están excluidos el poseedor de mala fe y el poseedor
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<<Derecho de Daños>>
vicioso de la cosa, que deben soportar las incidencias de su destrucción o deterioro
“aunque estando en poder del dueño no lo hubiese éste evitado”.
Finalmente, cabe decir que la mora del deudor también produce otros efectos de
importancia:
a) Habilita al acreedor para ejercer el derecho de resolver el contrato.
b) Conforme al artículo 510 del Código Civil, en las obligaciones recíprocas,
sinalagmáticas o correlativas, quien se encuentra en mora no puede constituir en dicho
estado a la otra parte del contrato. Es menester para ello que previamente purgue su
mora.
c) Según el artículo 1202 del Código Civil, las partes de un contrato pueden
pactar una seña, señal o arras penitencial, en virtud de la cual cualquiera de los
contratantes está facultado para arrepentirse del contrato y dejarlo de cumplir. La
facultad de arrepentimiento puede ser ejercitada hasta que el contrato tenga principio
de ejecución o bien hasta que haya constitución en mora. La mora, en consecuencia,
actúa como un factor que provoca la pérdida de la facultad de arrepentirse.
d) La mora impide que pueda aplicarse la teoría de la imprevisión, conforme lo
prescribe la última parte del artículo 1198 del Código Civil. La mora obsta, pues, a la
facultad de invocar la excesiva onerosidad sobreviniente.
6) Ampliación de la responsabilidad del deudor: la obligación de seguridad:
La obligación de seguridad es el deber secundario y autónomo que, expresa o tácitamente,
asumen las partes en ciertos contratos, relativo a preservar a las personas y bienes de sus contratantes,
respecto de los daños que puedan ocasionarse durante su ejecución.
La obligación de seguridad se refiere estrictamente a los daños que puedan
experimentar la persona o los bienes de los contratantes con motivo de la ejecución
contractual y constituye una obligación distinta de las que esencialmente impone el
contrato a las partes.
Cuando la prestación principal consiste en un compromiso de seguridad
respecto de la persona o bienes de una parte, se aplican lisa y llanamente las normas que
regulan la responsabilidad por el incumplimiento contractual específico. En tales
supuestos, resulta innecesario acudir a la noción de obligación de seguridad, con el
sentido y alcance que aquí le asignamos; la obligación de seguridad es allí una de las
propias del contrato y hace a la esencia misma de la convención.
La obligación de seguridad encuentra fundamento en el principio de la “buena
fe”. Esta afirmación parece conforme con el principio de que los contratos deben
celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que
verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y
previsión. Por ello, puede razonablemente inferirse que cada parte confía a la otra la
seguridad de su persona o de sus bienes, durante la ejecución contractual que lleva a
satisfacer el interés de prestación.
Son numerosos y muy importantes los contratos en los que se considera ínsita la
obligación expresa o tácita de seguridad, con asiento en la buena fe. Entre ellos,
mencionamos los siguientes:
 El contrato de transporte, donde el transportista asume la obligación de
transportar incólumes a las personas y cosas confiadas a él.
 El contrato de enseñanza intelectual y deportivo.
 El contrato de práctica deportiva.
 El contrato médico y de hospitalización. De allí que si, mientras es operado, un
paciente contrae en el quirófano una infección provocada por un virus
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Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>
intrahospitalario, el nosocomio deberá responder por incumplimiento de
dicha obligación.
 El contrato de feria genera también la obligación de seguridad respecto de los
usuarios que participan en los juegos.
 El contrato de espectáculo deportivo genera en el organizador no sólo la
obligación de adecuar su conducta a los términos de lo ofrecido, sino también
la de preservar la seguridad de los asistentes y participantes durante todo el
transcurso del mismo.
La obligación de seguridad presenta estos caracteres: es contractual, secundaria,
autónoma y puede ser de medios o de resultados, según los casos:
1. Contractual: No obsta a dicho carácter la circunstancia de que eventualmente
pueda reconocer, asimismo, su génesis en una norma legal dispositiva o de orden
público.
2. Es secundaria y autónoma: La obligación de seguridad tiene el carácter de
obligación secundaria pero autónoma y, por ende, no subordinada a la principal. Ello se
debe a que el deber de seguridad tiene identidad conceptual y funcional dentro del
contrato, toda vez que está ligado a un interés distinto y separable del de la prestación.
Además, la obligación de seguridad no resulta alcanzada por los efectos propios de las
obligaciones accesorias, previstos por el artículo 525 y concordantes.
3. Puede ser de medios o de resultado: La obligación de seguridad no está sujeta a
moldes rígidos y, si bien ordinariamente es de resultado, nada impide que en ciertos
casos pueda ser de medios. Habrá, en todos los casos, que atender a la mayor o menor
aleatoriedad del resultado de seguridad prometido.
La Ley de Defensa del Consumidor también recepta esta figura disponiendo que
pesa sobre el prestador de servicios públicos una obligación de seguridad de preservar a
las personas y bienes de sus contratantes, respecto de los daños que puedan ocasionarse
durante su ejecución. Dicha obligación es de resultado, tiene sustento en el artículo 42
de la CN y, específicamente en el principio de la buena fe.
Finalmente, corresponde que analicemos las consecuencias del incumplimiento
de la obligación de seguridad. Producida esta circunstancia (el incumplimiento), el
acreedor podrá:
a) Solicitar la ejecución forzada directa (en especie) o por un tercero o, en su
defecto, el contravalor económico.
b) Reclamar los daños y perjuicios que sean consecuencia inmediata y necesaria
(en los casos de culpa o responsabilidad objetiva), o mediata (mediando dolo).
c) Resolver el contrato. En principio, para que pueda resolverse el contrato por
incumplimiento de la obligación de seguridad, no debe haberse cumplido íntegramente
la prestación principal. En este último supuesto, solamente procederá la reparación de
los daños y perjuicios.
d) Ejercitar la excepción de incumplimiento.
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Bolilla nº 6: Presupuestos de la responsabilidad por daños: la relación de causalidad:
1) Concepto de relación de causalidad:
Se denomina “relación de causalidad” a la necesaria conexión fáctica que debe existir
entre la acción humana y el resultado dañoso producido.
Se trata de determinar si un resultado dañoso puede ser materialmente atribuido
a una persona. Adviértase que tal indagación es independiente de la juridicidad y
antijuridicidad de la conducta del agente y del juicio de reproche subjetivo
(culpabilidad) que, según los casos, pueda corresponder.
Estamos frente a una cuestión fáctica y objetiva, que se circunscribe al enlace
entre un hecho antecedente (causa) y otro consecuente o resultado (efecto). El juicio
que entraña la relación causal es neutro, en el sentido de que resulta ajeno a toda
valoración acerca de la justicia o injusticia de la situación generada y, específicamente, a
la mayor o menor reprochabilidad subjetiva que de ella pueda emerger.
Puede haber relación de causalidad sin que medie culpabilidad (por ejemplo, el
daño causado por un menor de cinco años); o existir causalidad sin responsabilidad
(por ejemplo, daños inferidos en legítima defensa).
A la luz de lo expresado se advierte que este presupuesto es el segundo que debe
ser ponderado, después del daño, pues sólo a partir de su existencia es posible indagar si
a mediado o no antijuridicidad, culpabilidad u otro factor de atribución. Antes de
resolver sobre si el daño se debió a la acción culpable de una persona, hay que establecer
que fue realmente su acción la que lo produjo.
La relación de causalidad presenta importancia en todos los casos de
responsabilidad sin que importe que se trate de un supuesto de responsabilidad por el
hecho propio, por el hecho ajeno o por el hecho de las cosas de las que se es dueño o
guardián.
Ello determina que en numerosos supuestos deba responder quien no ha
producido personalmente el daño, si mantiene algún vínculo decisivo con el factor
eficiente.
2) Diferencias entre causa, condición y ocasión:
Conviene no confundir entre causa, condición y ocasión. La causa es aquello que se
considera como fundamento u origen del resultado. La condición es un mero antecedente del
resultado que se produce. El derecho no atribuye la autoría material del daño a un sujeto, ni
lo responsabiliza, por el mero hecho de haber puesto una condición, aunque ésta pueda
ser necesaria para su producción. Es preciso, para atribuir autoría, que la condición
asuma especial entidad, por ser adecuada para producir ese resultado, en cuyo caso se
eleva a la categoría de <<causa jurídica>> generadora del detrimento. Por lo tanto, puede
afirmarse que si bien la causa es siempre una condición del daño, no toda condición es
daño.
Dentro de las muchas condiciones que pueden contribuir a un resultado,
encontramos la ocasión, que favorece o torna viable la actuación de la verdadera causa
del daño, pues permite, facilita o potencia su aptitud causal.
Como regla, no se responde por el mero hecho de haber facilitado o provocado la
ocasionalidad del daño. Quien invita a un amigo a practicar golf, no responde si, en
ocasión del juego, éste es lesionado por una pelota lanzada por otro jugador.
Sin embargo, en algunos casos excepcionales, la ocasión deviene jurídicamente
relevante a los fines de la atribución fáctica y jurídica del resultado: tal lo que sucede,
31
Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>
por ejemplo, en la responsabilidad de las personas jurídicas por el hecho de sus
directores y administradores por los daños causados en ejercicio o en ocasión de sus
funciones, o en la responsabilidad que en iguales circunstancias pesa sobre el principal
por el hecho de su dependiente.
3) La doble función de la relación de causalidad:
Dentro del ámbito de la responsabilidad civil, la relación de causalidad asume
una doble función: determinar la autoría y la extensión del resarcimiento.
Función
Consiste
Autoría
La relación de causalidad permite determinar cuando un resultado
dañoso es materialmente atribuible a la acción dañosa de un sujeto
determinado (imputación fáctica).
Conviene no confundir autoría del daño con autoría de la conducta dañosa.
La primera supone una noción más amplia que abarca tanto el daño
causado personalmente, como al ocasionado por un sujeto por el cual
se debe responder o por una cosa de la que se es propietario o
guardián. Cuando el daño es causado, por ejemplo, por un
dependiente en ejercicio o en ocasión de sus funciones, el autor de la
conducta dañosa es este último; sin embargo, la autoría del daño se
proyecta sobre el principal, que en tales circunstancias debe
responder por el hecho de su dependiente.
Por otro lado, la relación de causalidad brinda los parámetros
objetivos indispensables para calibrar la extensión del resarcimiento,
mediante un régimen predeterminado de imputación de
consecuencias. A través de ella se determina hasta donde el derecho
quiere que el autor material responda por sus actos, evitándose de tal
modo la elongación excesiva del perjuicio y el enriquecimiento
consiguiente del damnificado.
Por ello, es necesario tener en cuenta que, en nuestro sistema, en
principio, la extensión del resarcimiento se rige estrictamente por la
relación de causalidad y no por la de culpabilidad, salvo casos de
excepción que deben ser rigurosamente calibrados.
Cabe señalar, sin embargo, que si bien la extensión del resarcimiento
se mide por la relación de causalidad y es ajena a la idea de culpa, el
factor subjetivo de atribución puede, en ciertos casos, determinar
una mayor extensión de la reparación; es lo que sucede en el caso del
dolo.
Extensión del
resarcimiento
4) Causalidad y culpabilidad:
La relación de causalidad tiende a dilucidar si las consecuencias dañosas de un hecho
pueden ser atribuidas materialmente a la acción de un sujeto, poniendo en evidencia la autoría del
hecho.
La culpabilidad, en cambio, se orienta a determinar si puede formularse un juicio de
reproche subjetivo en el comportamiento antijurídico de quien es autor material del hecho.
Tanto la relación de causalidad como la culpabilidad se asientan sobre la noción
de <<previsibilidad>>. Sin embargo, median importantes diferencias entre una y otra: en la
relación causal, la previsibilidad se valora en abstracto, con prescindencia de lo
32
Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>
sucedido en el caso concreto, tomando en cuenta lo que generalmente ocurre, conforme
al curso normal y ordinario de las cosas. En cambio, en la culpabilidad la previsibilidad
se pondera principalmente en concreto, desde el punto de vista interior del agente
atendiendo al comportamiento exteriorizado frente al hecho producido.
Es importante señalar que la previsibilidad objetiva que caracteriza a la relación
de causalidad se realiza sin tomar en cuenta las condiciones especiales del agente.
Sin embargo, el Código Civil ajusta el módulo d previsibilidad cuando,
atendiendo a los conocimientos específicos que cabe atribuir al agente, sea dable
exigirle un mayor grado de previsibilidad objetiva, conforme al curso normal y ordinario
de las cosas. Así lo dispone el artículo 902, que dice: “Cuanto mayor sea el deber de obrar con
prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias
posibles de los hechos”.
5) Distintas teorías sobre la relación causal:
Los hechos que provocan una modificación en el mundo exterior no siempre se
presentan con claridad meridiana que permita dilucidar fácilmente cuál ha sido la causa
jurídica de un determinado efecto dañoso.
Se han elaborado distintas teorías en torno a la relación de causalidad en procura
de dilucidar cuál de los distintos antecedentes o condiciones que materialmente
provocan un resultado son aptos para ser considerados jurídicamente como causa del
mismo.
Teoría
Afirma
Teoría de la
equivalencia de
las condiciones
Es atribuida a John Stuart Mill quien había sostenido que <<la causa
de un resultado es la suma de todas las condiciones positivas y
negativas que, tomadas en conjunto, contribuían a producirlo>>.
Para esta teoría, todas las condiciones que contribuyen a producir un
resultado dañoso tienen el mismo valor, por lo que la falta de
cualquiera de ellas determina la no causación del daño. Por lo tanto,
para funda la imputación fáctica bastaría con que el sujeto hubiera
puesto una condición cualquiera de ese resultado.
Semejante amplitud en el concepto de causa lleva a considerar como
tales a las condiciones inmediatas, mediatas e inclusive a las remotas.
La gravedad de tal conclusión se potencia cuando ellas se proyectan
en el tiempo, ya que no sólo cabría incluir a las condiciones actuales,
sino también a las causas de las causas, y así indefinidamente.
Por lo demás, desde una perspectiva estrictamente lógica, esta tesis
conduce a una insalvable contradicción pues después de definir el
todo por la suma de las partes termina afirmando que cada parte es
igual al todo.
Esta teoría procura buscar entre todas las posibles condiciones que
han producido el resultado la causa generadora del mismo. Acude
para ello a un criterio simplista al asignar tal carácter a <<la condición
que se presenta como más próxima al resultado dañoso en el orden
cronológico>>.
Si bien es cierto que en algunos casos la condición previa en el
tiempo a la producción del evento dañoso suele ser la causa del
efecto, ello no constituye una regla absoluta que permita erigir un
criterio categórico en tal sentido.
Teoría de la
causa próxima
33
Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>
Teoría de la
condición
preponderante y
de la condición
eficiente
Teoría de la
causa adecuada
Estas dos teorías se encuentran estrechamente ligadas. La teoría de la
condición preponderante sostiene que <<la causa del daño es aquella
condición que rompe el equilibrio entre los factores considerados
favorables y los adversos para su producción, influyendo de manera
preponderante en el resultado>>.
La teoría de la causa eficiente considera que <<es causa del daño
aquella condición que tenga mayor poder intrínseco de causación del
fenómeno>>.
La teoría de la causa adecuada es la de mayor predicamento en la
hora actual. Esta concepción sostiene que <<la adecuación de la causa
se debe medir en función de la posibilidad y probabilidad del
resultado, atendiendo a lo que corrientemente acaece, según lo indica
la experiencia diaria en orden al curso ordinario de los
acontecimientos>>.
La causalidad adecuada está, de tal modo, estrechamente ligada a la
idea de regularidad, a lo que normalmente acostumbra a suceder.
En suma: la teoría de la causalidad adecuada considera a las
condiciones en abstracto, y selecciona como causa <<aquella que,
además de ser condición necesaria, tiene aptitud para generar el
resultado según las reglas normales de la experiencia>>.
Nuestra doctrina y jurisprudencia admiten pacíficamente que la
teoría de la causalidad adecuada es la que mejor se adapta al Código
Civil. Si bien nuestro Código es anterior al desarrollo de dicha teoría,
sus normas dan pie para sostenerla sin mayores dificultades. Tal
conclusión se robustece luego de la reforma introducida por la ley
17.711 al artículo 906.
6) Prueba de la relación causal:
La prueba de la relación de causalidad pesa sobre quien reclama la reparación
del daño, tanto en materia contractual como extracontractual.
Algunos autores sostienen que la relación de causalidad es presumida por la ley
en algunos supuestos, especialmente en materia de responsabilidad objetiva por el
riesgo o vicio de la cosa.
Pizarro, en cambio, entiende que el actor siempre debe demostrar la conexión
material entre un determinado hecho y el resultado. Ello revela que la causalidad no está
presumida. A partir de dicha prueba podrá, a lo sumo, presumirse el carácter adecuado
de la condición. Por eso es que, se afirma que en reales supuestos “a lo sumo existe una
simplificación en ciertos aspectos de la prueba de la causalidad”, pero en modo alguno
una presunción de su existencia.
7) La causación y la no evitación del daño:
Como regla, la responsabilidad resarcitoria presupone la causación del daño, pero
también es factible que surja por su no evitación. Es notoria la diferencia: en los actos de
comisión, el sujeto produce el daño o agrava un peligro existente, mientras que en los
actos de omisión la fuente del peligro es ajena al autor, desde el inicio y durante su
transcurso. Así pues, no puede equipararse el hecho de encender fuego omitiendo
precauciones para evitar que se propague (causación del daño: comisión por omisión) y
34
Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>
la abstención de proveerse de dispositivos contra incendios ante el fuego que desata un
tercero (no evitación del daño: omisión en sentido estricto).
La responsabilidad del omitente se fija según la “chance” o grado de probabilidad
sobre la evitación o la disminución del daño a través de la acción esperada y no
realizada.
Dicho juicio de probabilidad es inverso al utilizado para determinar la relación
causal adecuada. En efecto, mientras es ésta se averigua la aptitud del suceso para
producir el resultado (dado el hecho A: ¿habrá de ocurrir el perjuicio B?), en las
omisiones se parte de un daño ya producido y se indaga la “chance” que la acción habría
tenido para impedirlo o aminorarlo (dado el perjuicio B: ¿el hecho A lo habría evitado o
disminuido?).
8) Clasificación de las consecuencias:
El Código Civil clasifica a las consecuencias de los hechos en inmediatas,
mediatas y causales. La ley 17,711, al reformar el artículo 906, agregó las consecuencias
remotas.
Consecuencias
Inmediatas
Mediatas
Consiste
Son consecuencias inmediatas aquellas
que acostumbran a suceder según el curso
normal y ordinario de las cosas (artículo 901).
El hecho y la consecuencia se ligan sin
la mediación de otro hecho que
produzca la unión.
La previsibilidad está siempre implícita
en ellas, pues conforme al principio de
regularidad siguen de manera natural y
ordinaria a un hecho, situación que
determina su necesaria representación
en la mente de un hombre normal.
Son consecuencias mediatas las que
resultan solamente de la conexión de un hecho
con un acontecimiento distinto (arts. 901 y
904).
En este punto el vínculo con el hecho
causal no es directo, pues en la cadena
causal se produce la interferencia de
otro hecho, que coadyuva al resultado.
Es la conjunción de dos hechos la que
produce el resultado.
Estas consecuencias son imputables al
autor del hecho cuando las hubiese
previsto o cuando, empleando la debida
atención, hubiera podido preverlas (art.
904). La previsibilidad debe ser
valorada en abstracto, según la
previsión de un hombre normal.
Ejemplo
Ante la destrucción de
un corral en el que se
encontraba guardado
ganado, la consecuencia
inmediata del hecho es la
dispersión y pérdida del
mismo. En un caso de
mala praxis médica, por
transfusión a una
persona de sangre
portadora del virus del
VIH, la consecuencia
inmediata es el contagio
del paciente.
Las consecuencias
mediatas de la rotura de
la cerca y de la
dispersión del ganado
son los daños que el
animal puede causar en
campo vecino. En el caso
de mala praxis señalado,
son consecuencias
mediatas el contagio de
la esposa del paciente
por vía sexual.
35
Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>
Casuales
Remotas
Si los animales que se
Las consecuencias casuales son
escaparon a
consecuencias mediatas que no pueden preverse
consecuencia
de la
(art. 905).
rotura del cerco se
Ellas escapan a toda aptitud normal de
ahogan
o son pisados por
previsión, al corresponder a hechos que
un
tren,
estaríamos en
operan en forma sobreviniente e
presencia de
inesperada en el proceso causal,
consecuencias
casuales.
interrumpiendo su desarrollo.
Precisamente por no ser previsibles, las Lo mismo ocurriría en el
supuesto del suicidio de
consecuencias casuales no son
un hijo del paciente con
imputables, salvo cuando el autor del
HIV, a raíz de la
hecho las hubiera previsto de manera
depresión
que le produce
concreta, en función de las
la enfermedad del padre.
circunstancias del caso, y actuado
teniendo en miras ese resultado.
Las consecuencias remotas son aquellas
consecuencias casuales que no tienen con
el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad.
Se hallan tan alejadas del hecho que se
toma en consideración que en ningún
caso son imputables.
9) Consecuencias que deben indemnizarse:

Régimen en la responsabilidad extracontractual:
Como regla, la indemnización comprende las consecuencias objetivamente
previsibles, sean inmediatas o mediatas. Así surge de los artículos 903 y 904 del Código
Civil. El primero de ellos reza: “Las consecuencias inmediatas de los hechos libres, son imputables
al autor de ellos”. Por su parte, el artículo 904 determina que: “Las consecuencias mediatas son
también imputables al autor del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida
atención y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas.”
Basta que el autor haya “podido” prever la consecuencia (en abstracto); o sea, es
suficiente que exista una previsibilidad genérica, haya o no aquél “debido” prever el
resultado (este otro asunto sólo interesa para definir la culpabilidad).
En cuanto a las consecuencias casuales, el artículo 905 dispone: “Las consecuencias
puramente casuales no son imputables al autor del hecho, sino cuando debieron resultar, según las miras
que tuvo al ejecutar el hecho”. Ello significa que las consecuencias casuales no son
imputables salvo que, a pesar de su imprevisibilidad objetiva, hayan sido
subjetivamente previstas y, por ende, su producción fue buscada y esperada
intencionalmente. Por ejemplo, alguien infiere a otra persona a quien sabe hemofílica
una mínima lesión física que determina su muerte.
Por último, nunca son imputables las consecuencias remotas, porque son tan
alejadas que resultan máximamente imprevisibles. Así, el artículo 906 establece que: “En
ningún caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado
de causalidad”.
36
Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

Régimen en la responsabilidad contractual:
Al igual que en la responsabilidad extracontractual, en la responsabilidad
contractual siempre son indemnizables las consecuencias inmediatas, puesto que así lo
prevé el artículo 520, según el cual: “En el resarcimiento de los daños e intereses sólo se
comprenderán los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la
obligación”.
Cabe preguntarnos que significado se debe asignar a la expresión “consecuencias
necesarias”. Según la opinión dominante, consecuencia necesaria no es la que ocurre
libre y espontáneamente, sino la determinada por el hecho del incumplimiento. Es decir,
no hay aquí un fatalismo natural, sino causalidad que enlaza el obrar del deudor con los
resultados dañosos que produce: la consecuencia es “forzada” por la inejecución.
En cuanto a las consecuencias mediatas, rige la limitación establecida en el
artículo 521 del Código civil: la imputación de las consecuencias mediatas únicamente
rige en caso de inejecución maliciosa de la obligación.
Algunos autores interpretan literalmente la noción de malicia, como ánimo del
deudor de dañar al acreedor mediante el incumplimiento, mientras que otros le asignan
el sentido más amplio de propósito de no ejecutar la obligación. Esta última es la
postura acertada. Por eso, para responder por las consecuencias mediatas, basta el
incumplimiento deliberado del deudor, aunque no esté presidido por algún ánimo
nocivo.
De los artículo 520 y 521 del Código Civil, pareciera surgir la siguiente
conclusión: <<en el ámbito contractual sólo se responde por las consecuencias mediatas,
salvo malicia del deudor>>. Sin embargo, una corriente de autores restringe (con acierto)
la aplicación de aquel precepto a las obligaciones de medios, únicas en que tiene
relevancia la culpabilidad del deudor. En las obligaciones de resultado, en cambio,
existe una responsabilidad objetiva y por lo tanto se debe aplicar el principio general de
la imputación de todas las consecuencias objetivamente previsibles, sean inmediatas o
mediatas.
En cuanto a las consecuencias casuales y remotas, no son imputables salvo, en el
caso de las casuales, que hayan sido efectivamente previstas por el agente.
Bolilla nº 7: Presupuestos de la responsabilidad por daños: el factor de atribución:
1) Concepto, clasificación, coexistencia de cofactores subjetivos y objetivos:
El factor de atribución constituye el elemento axiológico o valorativo, en virtud del cual
el ordenamiento jurídico dispone la imputación de las consecuencias dañosas del incumplimiento
obligacional o de un hecho ilícito stricto sensu a una determinada persona.
Los factores de atribución pueden clasificarse en subjetivos y objetivos. Los
factores subjetivos de atribución son el dolo y la culpa. Los factores objetivos de
atribución más importantes son el riesgo creado, la garantía, el debe calificado de
seguridad y la equidad. Algunos autores agregan el abuso de derecho, las relaciones de
vecindad y la solidaridad social.
Para un importante sector de la doctrina la culpa es el principio rector de la
responsabilidad civil y la válvula de cierre del sistema. Ello, por cierto, sin perjuicio de la
concurrencia con otros factores de atribución de carácter objetivo.
La culpa representaría, de tal modo, una suerte de “piso” o “base mínima” del
sistema y seria aplicable residualmente en todo su puesto de responsabilidad civil en el
37
Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>
que no corresponda la aplicación de otro factor subjetivo (dolo) u objetivo. Dentro de
esta corriente, algunos llegan más lejos y proclaman que todo supuesto no contemplado
supuestamente por la ley como de responsabilidad objetiva, deba caer inexorablemente
bajo el principio general de la culpa.
Otros, en cambio, en posición compartida por Pizarro, han adoptado una actitud
diferente a la letra y espíritu de la ley, por entender que en modo alguno estamos en
presencia de una responsabilidad subsidiaria o excepcional, y que, por el contrario, los
factores objetivos de atribución se encuentran en el mismo plano de jerarquía
cualitativa que la culpa.
2) Factores subjetivos de atribución:
Los factores subjetivos de atribución son el dolo y la culpa. Ambos presuponen
que el agente sea autor material de ilícito extracontractual o del incumplimiento
obligacional, y la causa inteligente y libre de ese comportamiento.
Se requieren dos clases de imputabilidad: imputación de primer grado
(voluntariedad); imputación de segundo grado (reprochabilidad).
La imputación de primer grado se estructura sobre la voluntariedad del acto, y
requiere determinar previamente si el agente a actuado con intensión, discernimiento y
libertad. Carecen de discernimiento, y en consecuencia, no pueden ser pasivos de
reproche subjetivo:
1. Los menores de diez años en materia de actos ilícitos;
2. Los menores de catorce años en materia de actos lícitos;
3. Las personas afectadas a una enfermedad mental permanente o quienes han
perdido accidentalmente la razón.
El error o la ignorancia excusable de hecho que recae sobre “el hecho principal
que constituye el acto ilícito”, y el error provocado (dolo), impiden que se configure la
intención en el agente y obstan, también, a la imputabilidad de primer grado.
Una vez configurada dicha imputabilidad de primer grado, recién es posible
formular la de segundo grado, que pone acento en la reprochabilidad que merece dicha
conducta, y que puede presentarse, según su gravedad, baja la forma de dolo o culpa.
 Culpa:

Concepto:
La culpa es el factor de imputación subjetivo más importante dentro de nuestro
derecho privado. El Código Civil la define en su artículo 512, como “... la omisión de aquellas
diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las
personas, del tiempo, y del lugar”. Si bien se hace referencia a culpa en el incumplimiento
obligacional el concepto es trasladable sin dificultades al ámbito de los actos ilícitos
extracontractuales.
Para que se configure la culpa es menester la presencia de dos requisitos:
1. La omisión de realizar la conducta que exige la naturaleza de la obligación: la culpa
importa siempre una desviación o defecto de la conducta debida. Ella justifica el juicio
de reproche que se formula.
2. La ausencia de propósito deliberado de incumplir o de causar un daño: la culpa
presupone siempre buena fe del deudor y allí radica una diferencia sustancial con el
dolo. Esta circunstancia determina que opera un trato más benévolo que en los casos de
dolo. Cabe señalar que la infracción de la diligencia, genéricamente considerada, se da
tanto en la culpa como en el dolo; lo que sucede en este último supuesto es que, en
38
Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>
razón de mediar una voluntad conciente y deliberada de no cumplir, ésta absorbe dicha
obligación de diligencia.
La culpa puede manifestarse como negligencia, imprudencia o impericia:
a) La negligencia consiste en no prever lo que era previsible o, habiéndolo hecho, en no
adoptar la diligencia necesaria para evitar el daño. Se trata de una conducta omisiva de cierta
actividad que, de haberse desplegado, habría evitado el daño. También se la denomina,
especialmente entre los penalistas, culpa inconciente.
b) La imprudencia se traduce en una conducta positiva, precipitada o irreflexiva, que es
llevada a cabo sin prever sus consecuencias. Es el caso de quien conduce a gran velocidad en
zona urbana, confiando en que su habilidad para manejar le permitirá evitar un
accidente o esperando que no ocurra. A esta forma de culpabilidad también se la suele
llamar culpa conciente.
c) La impericia consiste en la incapacidad técnica para el ejercicio de una función
determinada, profesión o arte. Por ejemplo, el ingeniero que, por desconocimiento de las
reglas que rigen su actividad profesional, realiza un cálculo de estructura equivocado,
que luego provoca el derrumbe de la obra.

Unidad o pluralidad de culpa:
Sea discutido mediante décadas si la culpa constituye un concepto unitario o si,
por el contrario, puede hablarse de una culpa penal o de una culpa civil y, dentro de esta
ultima de una culpa contractual y extracontractual.
1. Culpa civil y culpa penal: La culpa es un concepto unitario que es idéntico en el
derecho civil y derecho penal. Pero, cabe observar que las pautas de apreciación y
prueba de la culpa en el derecho civil y en el derecho penal son distintas. En materia
civil, cuando se trata de reparar un daño, la culpa suele ser valorada con criterios
afinados. En este ámbito son frecuentes también, las presunciones iuris tantun legales o
judiciales de culpabilidad, lo que lleva a una inversión de carga de la prueba. En materia
penal, en cambio, la culpa es apreciada con mayor rigor, pues esta comprometido el
principio de inocencia constitucional. Ella nunca se presume y debe ser probada, por lo
que en caso de duda se deberá estar por la irresponsabilidad del imputado.
2. Culpa contractual y extracontractual: Para la doctrina clásica debe distinguirse
la culpa civil contractual de extracontractual: la primera consiste en un error de
conducta cometido al tiempo de ejecutar una obligación preexistente. La segunda en un
comportamiento reprobable, que causaba un daño a un tercero, a quien no se estaba
ligado por una vinculación preexistente. La concepción unitaria, en cambio, proclama
que la culpa es una noción unívoca, que tiene el mismo sentido en el ámbito del
incumplimiento contractual y de los hechos ilícitos extracontractuales, pues siempre
supone un obrar negligente, imprudente o con impericia.
En la actualidad no es discutible que la culpa constituye una noción idéntica,
tanto en la órbita contractual como extracontractual. Tal conclusión se robustece en
nuestro Código Civil en cuanto consagra una definición única de culpa en el artículo
512. La doctrina nacional se inclina en forma absolutamente mayoritaria por estas ideas.

Graduación de la culpa:
En el derecho romano postclásico y justinianeo, la culpa en el incumplimiento
obligacional aparecía estructurada rígidamente, a través de un sistema de clasificación
abstracta, dividida en grados. A esta actitud se la denomino teoría de la gradación o
graduación de la culpa o teoría de la prestación de la culpa.
En Roma se distinguía inicialmente entre la culpa grave (o lata) y culpa leve.
Esta última especie, a su vez, era apreciada en abstracto o en concreto los glosadores
39
Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>
incorporaron más tarde la culpa levísima que tomaron como parámetro a un muy buen
padre de familia o aún diligentísimo hombre.
La culpa grave constituía una negligencia grosera en el cumplimiento de una
obligación: eran no prever lo que habría previsto cualquier persona. La culpa grave
estaba asimilada al dolo en su tratamiento.
En la culpa leve, el modelo de conducta estaba dado por lo que habría seguido un
buen padre de familia (culpa leve in abstracto), o la que el propio responsable ponía
habitualmente en sus asuntos (culpa leve in concreto).
La culpa levísima tomaba en consideración la conducta que hubiese seguido en el
caso concreto un diligentísimo padre de familia.
La clasificación antes reseñada, se vinculaba con la denominada “teoría de la
gradación de las culpas”, conforme a la cual, cuando el contrato brindaba utilidad
exclusiva para el acreedor, el deudor sólo respondía en caso de culpa grave; si aquélla
era común para acreedor y deudor, se respondía por la culpa grave y la culpa leve in
abstracto; y en algunos casos excepcionales por culpa grave y por culpa leve in concreta.
Cuando se trataba de obligaciones que solo generaban utilidad para el deudor, este
respondía, además, por culpa levísima.
La doctrina nacional mayoritaria señala que la teoría de la gradación de la culpa
fue rechazada por Vélez Sársfield en el artículo 512 y en su correspondiente nota
donde, citando a Zachariac, la califica como “una de las más oscuras en el derecho”.
Cabe señalar, sin embargo, que el codificador no fue del todo coherente en esta
materia, y que encontramos en el Código algunas excepciones en donde el fantasma de
la teoría de la gradación de la culpa hace su aparición (artículos 413,1724, 2202 y 2291).
Sin perjuicio de reconocer que tales excepciones existen, las mismas no tienen
entidad suficiente para conmover el principio general ante enunciado.

Apreciación de la culpa:
Apreciar la culpa es determinar si, en caso concreto a mediado o no dicho
reproche subjetivo en la conducta del superagente. La culpa puede apreciarse in
abstracto, tomando en cuenta un módulo-tipo (por ejemplo, buen padre de familia), o
en concreto, que se valora comparando la conducta del agente con el módulo ideal de
referencia antes indicado.
Nuestro sistema es, a la vez, abstracto y concreto. El juez debe examinar el caso
concreto ponderando los antecedentes y luego confrontándolos con la diligencia que en
tales circunstancias habría observado un hombre prudente.
La culpa debe juzgarse tomando en cuenta la naturaleza de la obligación (así,
por ejemplo, el deber de cuidado y, diligencia que impone trasladar un valioso caballo
pura sangre de carrera, es mayor que el que deriva del trasladar un caballo de tiro
común); la calidad de las personas de deudor y acreedor (no puede exigirse el mismo
grado de diligencia a un médico, a una enfermera o a un lego, a la hora de suministrar
una sustancia tóxica a un tercero), la prudencia y el pleno conocimiento de las cosas,
exigibles en el caso concreto.
Las condiciones personales del agente deben ser tenidas en cuenta para
establecer un deber de previsión mayor del que imponían las circunstancias en que
actuaban, conforme surge del artículo 902 del Código Civil, que establece: “Cuanto mayor
sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que
resulte de las consecuencias posibles de los hechos”. Fuera de tal caso, no se deben computar las
condiciones personales del agente relativas a su inteligencia, habilidad, talento, a fin de
comparar la conducta realmente desplegada con la que se debía, salvo cuando se trata
de cuestiones en la que se genera una especial confianza entre las partes (artículo 909).
40
Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>
Cuando de tal comparación se suscite un reproche, habrá culpa. Si el agente sale airoso,
estará exento de ella.

Prueba de la culpa:
La prueba de la culpa presenta indudable importancia. Conviene distinguir su
tratamiento en las órbitas contractual y extracontractual.
1. Órbita extracontractual: En materia extracontractual rige el principio
conforme al cual quien pretende el derecho de la indemnización derivado de un acto
ilícito, debe acreditar todos los extremos que constituyen dicha relación jurídica (daño,
relación de causalidad, antijuridicidad y factor de atribución). En consecuencia, como
regla, la culpa no se presume y debe ser probada por quien alega su existencia.
La prueba de la culpa no se satisface con la mera demostración de los otros
elementos de la responsabilidad civil. Acreditada la antijuridicidad de la conducta, no
basta para que se tenga para ello demostrada la culpa del agente, pues es posible que
éste pueda haber obrado sin culpa, por error excusable o por coacción. Antijuridicidad y
culpabilidad se encuentran, pues, en planos distintos y la existencia de aquella no
autoriza a inferir, sin más, la culpa. No obstante ello, a veces, la prueba de la
antijuridicidad y del daño permiten presumir jurisprudencialmente la existencia de
culpa, invirtiendo la carga probatoria, de suerte que es el agente quien debe demostrar
que no hubo culpa. En otros casos, es la propia ley la que dispone dicha inversión,
estableciendo una presunción normativa iuris tantum de culpabilidad y la consiguiente
inversión de la carga probatoria.
2. Órbita contractual: Tradicionalmente se sostuvo que el acreedor debía probar
el título de su crédito, correspondiendo al deudor alegar y probar haber cumplido o la
circunstancia extintiva o impediente de su obligación. Dentro de ese contexto se
sostuvo que la culpa se presumía en el incumplimiento contractual.
La aceptación del distingo entre obligaciones de medio y de resultado llevo a la
doctrina dominante a sostener que la prueba de la culpa es independiente de la fuente
de obligación y que su carga debe pesar sobre acreedor o deudor, según la naturaleza de
la prestación.
En las obligaciones de medio el factor de atribución es subjetivo y basado en la
idea de culpabilidad. Conforme a la doctrina tradicional, la carga de la prueba de dicho
elemento subjetivo recae, en principio, sobre el acreedor (damnificado). Ello sin
perjuicio de la existencia de lo que algunos autores denominan obligaciones de medios
agravadas, en donde el factor de atribución es también es subjetivo, pero la culpa
aparece presumida legal o jurisprudencialmente. Tal lo que sucede, por ejemplo, en
materia de mora del deudor, en donde el artículo 509 dispone que es éste quien debe
aportar la prueba para eximirse de las consecuencias de la mora acreditando que no le es
imputable.
En las obligaciones de resultado, en cambio, se presume la responsabilidad del
deudor a partir de la no obtención del resultado, debiendo éste, para liberarse, acreditar
la ruptura del nexo causal.
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Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>
 Dolo:
El dolo tiene tres acepciones distintas dentro del el Código Civil: como vicio de
la volunta; como elemento del delito y como conducta del deudor en el incumplimiento
obligacional.
1. Vicio de la voluntad: Como vicio de la voluntad, el dolo es “... toda aserción de lo
que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con
ese fin” (artículo 931 de Código Civil).
2. Elemento del delito: Como elemento del delito civil, el dolo consiste en ejecutar
un hecho ilícito “... a sabiendas y con intensión de dañar a la persona de otro...” (artículo 1072 del
Código Civil).
La ley hace expresa referencia a la intensión de dañar a la persona o los derechos
de otro. “A sabiendas” significa consciente de la ilicitud del acto. La mayoría de nuestra
doctrina interpreta literalmente la norma y exige que medie ese maligno propósito
(dolo directo).
Nosotros pensamos que para la configuración del dolo delictual es suficiente con
que el sujeto se represente internamente el resultado necesariamente ligado al efecto
querido (dolo indirecto). Lo verdaderamente determinante es la actitud del agente ante
el resultado que se ha representado, haya o no intención de provocar el daño.
Más delicada es la cuestión relativa al dolo eventual, que se configura cuando el
sujeto asiente la realización del acto que prevé como probable (menosprecio de las
consecuencias probables). El autor se representa el resultado -que no es querido ni
deseado- y lo asiente. La mayor parte de nuestra doctrina estima que el dolo eventual
está al margen de la letra del artículo 1072 del Código Civil y debería ser encuadrado
dentro del artículo 1109.
3. El dolo en el incumplimiento obligacional: El dolo en el incumplimiento
obligacional consiste en no cumplir de manera consciente, deliberadamente, pudiendo cumplir. Para
su configuración no es menester la intensión de causar un daño al acreedor.
El artículo 521 del Código Civil hace referencia a la inejecución maliciosa de la
obligación, determinando en tal caso una mayor extensión del resarcimiento y la no
aplicación del tope porcentual previsto en materia de honorarios en el último párrafo
del artículo 505 del Código Civil. Pero, ¿Qué se debe entender por inejecución maliciosa?
Algunos autores estiman que la inejecución maliciosa sería algo más que el mero no
cumplimiento pudiendo cumplir: ella exigiría propósito de causar daño al acreedor; una
mala fe calificada por la intensión de causar un daño o por la grave indiferencia del
incumplidor por las consecuencias que normalmente y previsiblemente generará su
conducta al acreedor.
La doctrina dominante, en cambio, entiende que la inejecución maliciosa no
configura una nueva categoría de incumplimiento doloso y que, por el contrario, se trata
de la misma inejecución deliberada que configura el dolo en el incumplimiento
obligacional.
En lo que respecta a la prueba del dolo, cabe decir que éste no se presume y la
demostración de su existencia pesa sobre quien lo alega. Son aplicables los principios
generales, admitiéndose inclusive la prueba presuncional e indiciaria.
Cabe, por último, hacer referencia a las consecuencias que derivan del dolo. Para
ello es necesario tener en cuenta que las consecuencias resarcitorias inherente a la
responsabilidad por daños no varían por la circunstancia de que éstos hayan sido
causados con dolo o culpa. La extensión de la reparación se fija prioritariamente en
42
Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>
función de la causalidad y no de la culpabilidad. La existencia de dolo o de culpa
interesa para efectos específicos, como los siguientes:

En la responsabilidad contractual se responde por las consecuencias mediatas si
hay dolo y sólo por las inmediatas si hay culpa en las obligaciones de medio (en
las obligaciones de resultado el factor no es subjetivo sino objetivo).

El dolo puede fundar la imputación de consecuencias casuales, conforme el
artículo 905 del Código Civil, según el cual: “Las consecuencias puramente casuales no
son imputables al autor del hecho, sino cuando debieron resultar, según las miras que tuvo al
ejecutar el hecho”.

Existen sistemas tarifados donde el solo puede ser fundante de responsabilidad
integral (por ejemplo, en la legislación sobre riesgo de trabajo).

El dolo obsta la posibilidad de atenuar equitativamente la indemnización
(artículo 1069 del Código Civil).

No cabe excluir o limitar anticipadamente la responsabilidad por actos dolosos.
En este sentido, el artículo 507 del Código Civil dispone: “El dolo del deudor no
podrá ser dispensado al contraerse la obligación”.

En los delitos (dolo) y en los cuasidelitos (culpa) los partícipes responden
solidariamente, pero sólo en el segundo caso quien haya abonado una parte
mayor de la que le corresponde puede ejercer acción de reintegro. De tal modo,
en el caso de los delitos, el Código Civil dispone en el artículo 1081 y 1081: “La
obligación de reparar el daño causado por un delito pesa solidariamente sobre todos los que
han participado en él como autores, consejeros o cómplices, aunque se trate de un hecho que no
sea penado por el derecho criminal”; “Indemnizando uno de ellos todo el daño, no tendrá
derecho para demandar a los otros, las partes que les correspondieren”.
3) Factores objetivos de atribución:
Los factores objetivos se caracterizan por fundar la atribución del
incumplimiento obligacional y la responsabilidad que de él deriva, o la responsabilidad
que emerge de hechos ilícitos stricto sensu, en parámetros objetivos de imputación con
total abstracción de la idea de culpa.
Analicemos brevemente los principales factores objetivos de atribución:
Factor
Consiste
La teoría
del riesgo
La teoría del riesgo surgió en el derecho francés a fines del siglo XIX. Los
esfuerzos de esta doctrina por brindar una explicación a la responsabilidad
civil basada en el riesgo no han alcanzado uniformidad, advirtiéndose tres
líneas de pensamiento bien diferenciadas:
1. La teoría del riesgo creado: Esta teoría se sintetiza de la siguiente
manera: <<quien es dueño o se sirve de una cosa, o realiza actividades que,
por su naturaleza o modo de empleo generan riesgos potenciales a
terceros, debe responder por los daños que ellas originan>>.
2. La teoría del riesgo beneficio: Según esta teoría, no se debería
responder objetivamente por cualquier riesgo creado, sino por aquellos
que permiten alcanzar un beneficio. La responsabilidad objetiva se
presentaría, de tal modo, como contrapartida del beneficio obtenido por la
creación del riesgo.
3. Teoría del acto anormal: Según esta teoría, quien incorpora a la
comunidad un riesgo, no debe responder objetivamente por todas las
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Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>
El factor
garantía
Equidad
consecuencias perjudiciales que deriven del mismo, sino por aquellas de
carácter excepcional, resultantes de una actividad fuera de lo normal.
La mayoría de la doctrina se inclina por la primera de las teorías, pues
aparece nítidamente consagrada en el artículo 1113 del Código Civil. Quien
introduce en el medio social un factor generador de riesgo para terceros,
debe responder objetivamente, se beneficie o no con el mismo, pues la
responsabilidad objetiva deriva de la creación del riesgo y no del posible
beneficio que de él deriva.
Caen bajo la órbita del riego creado:
a) Los daños causados por el riesgo o vicios de la cosa (accidentes de
automotores, daños causados por animales, daños derivados del transporte
de personas y cosas, etc.).
b) Daños causados al consumidor por el vicio o defecto de la cosa o de la
prestación de servicio.
La idea de “garantía” constituye un factor objetivo de atribución
autónomo. Suele mencionarse dentro de este supuesto, en el ámbito
extracontractual, a la responsabilidad del principal por el hecho de los
dependientes (artículo 1113, párrafo 1º del Código Civil) y en materia
contractual a la denominada obligación de seguridad, incluida con carácter
general y accesorio, de manera tácita, en ciertos contratos, para preservar a
las personas o a las cosas de los contratantes, contra los daños que puedan
originarse en la ejecución del mismo (por ejemplo, contrato de transporte,
contratos médicos, contrato de espectáculo deportivo, contratos de juego
de feria, contratos de enseñanza deportiva, etc.).
También la llamada obligación de garantía que asume el deudor el deudor
frente al acreedor, por los daños que éste puede experimentar en su
persona o bienes, como consecuencia de la intervención de terceros,
introducidos por aquél para el cumplimiento de la prestación, o por las
cosas de las que aquél se sirva.
La equidad se presenta en nuestro derecho como un nuevo factor de
atribución de responsabilidad de carácter objetivo, en materia de daño
involuntario, o sea, aquel causado por quien obra sin discernimiento,
intensión o libertad. Conviene tener presente que, en principio, los daños
involuntarios no generan responsabilidad civil. Sin embargo, esta regla
reconoce dos excepciones:
1. La primera se encuentra prevista en el artículo 907 del Código Civil,
según el cual: “Cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algún daño en
su persona y bienes, sólo se responderá con la indemnización correspondiente, si con el
daño se enriqueció el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido”. Este
artículo se funda en la necesidad de evitar el enriquecimiento sin causa.
2. La segunda excepción la constituye la indemnización de equidad que
contempla la segunda parte del artículo 907 de Código Civil, en virtud del
cual: “Los jueces podrán también disponer un resarcimiento a favor de la víctima del
daño, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio
del autor del hecho y la situación personal de la víctima”.
Se ha discutido si este factor de atribución sólo es aplicable en materia
extracontractual o si, por el contrario, también es posible proclamar su
vigencia en el ámbito del incumplimiento extracontractual. Pizarro se
inclina por esta última posibilidad.
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<<Derecho de Daños>>
El abuso
del
derecho
Exceso en
la normal
tolerancia
entre
vecinos
Otros
posibles
factores
objetivos
Cierta doctrina menciona, también, al abuso del derecho como un factor
objetivo de atribución. Se pondera especialmente el hecho de haber
consagrado el artículo 1071 del Código Civil un concepto de abuso de
derecho imbuido de parámetros objetivos. Dicho artículo establece: “La ley
no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los
fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por
la buena fe, la moral y las buenas costumbres”.
Pizarro considera, en cambio, que el abuso del derecho no constituye un
factor de atribución, sino una modalidad de antijuridicidad.
Para algunos autores, el artículo 2618 del Código Civil consagraría otro
factor objetivo de atribución. En virtud de dicho artículo: “Las molestias que
ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares por
el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia
teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorización
administrativa para aquéllas.
Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnización de los
daños o la cesación de tales molestias.
En la aplicación de esta disposición el juez debe contemporizar las exigencias de la
producción y el respeto debido al uso regular de la propiedad; asimismo tendrá en cuenta
la prioridad en el uso”.
Pizarro piensa que, de ordinario, la responsabilidad que emerge de esta
norma será objetiva, por aplicación de la doctrina del riesgo creado que
obliga a responder por el daño causado por el riesgo o vicio de la cosa. Sin
embargo, no debe descartarse -según los casos- la posible configuración de
una responsabilidad subjetiva, basada en la culpa probada o presumida.
La doctrina admite con mayor o menor amplitud, otros posibles factores
de atribución:
1. Igualdad ante las cargas públicas: Algunos autores suelen incluir como
factores objetivos de atribución, también la igualdad ante las cargas
públicas (artículo 16 de la Constitución Nacional), especialmente para
justificar la responsabilidad civil del Estado por actos lícitos.
2. Seguridad social: También se menciona a la seguridad social en aquellos
casos en los cuales, en forma más o menos amplia, se ha dispuesto la
socialización del daño. Se señala que, si bien lo ordinario es que la
seguridad social esté en manos del Estado, existen supuestos en los cuales
por ley se pone en cabeza de particulares justificando o dando fundamento
a una obligación indemnizatoria.
3. El derecho a la intimidad: Otros autores suelen incluir la violación del
derecho a la intimidad como un factor objetivo de atribución autónomo,
infiriendo tal carácter de la propia naturaleza del derecho conculcado o del
carácter arbitrario de la conducta lesiva, conforme a los términos del
artículo 1071 bis del Código Civil.
Pizarro sostiene que tal construcción es inaceptable, por carecer de bases
normativas en nuestro sistema. Semejante idea no fluye de los artículos
1071 y 1071 bis del Código Civil, ni de ninguna otra norma de icho cuerpo
normativo.
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Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>
4) La línea divisoria de la responsabilidad subjetiva y objetiva en materia
obligacional. Las obligaciones de medios y de resultados:
La distinción entre obligaciones de medios o de resultado frecuentemente suele
ser atribuida a René Demogue. En verdad, no fue este jurista francés su iniciador, ya que
existen antecedentes de ella en el derecho romano y en el antiguo derecho francés. Pero,
sin duda, fue Demogue quien mejor puso en evidencia la distinción entre obligaciones
de medios y de resultado y, fundamentalmente, su utilidad y trascendencia.
La distinción es útil y relevante pues se proyecta al plano del factor de
atribución de la responsabilidad civil, dividiendo las aguas entre la responsabilidad
subjetiva (obligaciones de medios) y objetiva (obligaciones de resultado).
Los partidarios de la teoría de la dualidad de la culpa (contractual y
extracontractual) sostenían que en materia extracontractual correspondía al
damnificado probar la culpa del demandado, en tanto que, en el ámbito contractual ésta
era presumida a partir del incumplimiento material de la obligación, por lo que pesaba
sobre el deudor la prueba de los hechos extintivos o impeditivos de la relación.
Frente a ellos, Demogue sostuvo que el sistema de la prueba es el mismo en el
caso de la culpa delictual o contractual. Existen supuestos en donde el deudor de una
obligación se compromete a obtener un resultado, que, en caso de no lograrse, provoca
incumplimiento y determina presunción de responsabilidad, salvo que el deudor
demuestre el caso fortuito o la fuerza mayor. Son las obligaciones de resultado.
En otros casos, en cambio, el deudor no se compromete a la obtención de un
resultado sino a poner de su parte los medios idóneos para alcanzarlos. Si aún poniendo
el deudor toda la diligencia necesaria para alcanzar el resultado querido éste no se
obtiene, tal circunstancia no es suficiente, por si sola, para comprometer la
responsabilidad del deudor: tendrá el acreedor que probar su culpa.
Así las cosas, la teoría de Demogue termina sintetizándose de la siguiente
manera: <<para determinar si el acreedor debe o no probar la culpa del deudor, no se
debe tener en cuenta si la obligación proviene de fuente contractual o extracontractual,
sino determinar si se trata de una obligación de medios o de resultados>>.
La distinción entre obligaciones de medios y de resultado, tal como fue
formulada por Demogue, entró prontamente en crisis por u rigidez y, sobre todo, por su
filiación profundamente subjetivista. Esto a dado paso a una saludable reforma que se
sintetiza de la siguiente manera:
Obligaciones
De medios
De resultado
El deudor se compromete
Factor de atribución
En las obligaciones de medios el deudor se
compromete a realizar una conducta “diligente”,
orientada a la obtención de un resultado,
esperado y querido por el acreedor, pero no
asegurado. Existe, si se quiere, un doble juego
de intereses: uno de carácter primario, que se
satisface en tanto el deudor despliegue una
conducta diligente, y otro de carácter aleatorio
(el resultado) cuya concreción no depende
exclusivamente de la conducta del deudor sino
de otros factores contingentes o azarosos.
En estas obligaciones, el deudor compromete su
actividad para el logro de un interés final del
acreedor, no contingente o aleatorio, se suerte
que su falta de obtención importa
incumplimiento, pues se asegura un resultado.
El factor de atribución es subjetivo, sin
perjuicio de que la prueba de la culpa
pueda descansar -como de ordinario
sucede- sobre el acreedor o, en casos más
excepcionales, ser presumida iuris tantum,
correspondiendo al deudor la acreditación
de un obrar diligente.
El factor es objetivo. A partir de la no
consecución del resultado se produce el
incumplimiento y no le es dable al deudor
la prueba de la ausencia de culpa para
eximirse de sus consecuencias.
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Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>
Admitida la utilidad -y más aún, la necesidad- del distingo, se impone precisar
cual es el criterio que debe determinar cuando una obligación es de medios o de
resultado. Para ello, es necesario tener en cuenta lo siguiente:
1. Las partes pueden, de manera expresa o tácita, determinar si una obligación es
de medios o de resultado. Rige en esta materia, en toda su plenitud, el principio de
autonomía privada (artículo 1197 del Código Civil).
2. La determinación de la naturaleza de la obligación también puede surgir de la
propia ley y de los usos y costumbres. Tal lo que sucede en materia de locación de obra,
donde sólo a partir de la consecución del resultado se considera cumplida la obligación
del empresario.
3. Puede suceder, finalmente, que nada se haya pactado a este respecto y que no
sea posible inferir de la normativa vigente si la obligación es de medios o de resultados,
supuesto en el cual dicho carácter puede ser dilucidado en función de otros parámetros,
principalmente el carácter aleatorio del resultado. Así, si conforme a la naturaleza de la
obligación y a la regla de la buena fe, la obtención del interés primario del acreedor
depende para su concreción de un factor aleatorio, que va más allá de la conducta
comprometida por el deudor y éste no es asumido por él, la obligación será de medios;
en caso contrario, estaremos frente a una obligación de resultado.
Bolilla nº 8: Eximentes de responsabilidad:
1) Clasificación de los eximentes de responsabilidad:
Eximentes vinculados con
1. La antijuridicidad: causa de justificación
a) Ejercicio regular de un derecho
b) Cumplimiento de una obligación
c) Estado de necesidad
d) Legítima defensa
e) Consentimiento del damnificado
2. El factor de atribución subjetivo y objetivo
3. La relación de causalidad: la causa ajena
a) El hecho o la culpa de la víctima
b) El hecho de un tercero extraño
c) Caso fortuito o fuerza mayor
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Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>
2) Eximentes vinculados con la antijuridicidad: la causa de justificación:
Las causas de justificación enervan la antijuridicidad de la conducta y, bajo
ciertas circunstancias, pueden actuar como eximentes de responsabilidad o justificar
una reparación de equidad, no plena o integral. Las causas de justificación son:
Causa
Consiste
Ejercicio
regular de un
derecho
Conforme al artículo 1071 del Código Civil: “El ejercicio regular de un derecho propio o el
cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto”. El ejercicio
regular de un derecho, dentro de los límites reconocidos por el ordenamiento jurídico,
constituye un obrar lícito, sin que obste a tal conclusión la eventual causación de un
daño a un tercero, derivada de aquél. Tal menoscabo no es, en principio, indemnizable.
Pero, hay que tener en cuenta que, los abusos o excesos que deriven de del ejercicio del
derecho constituyen verdaderos actos ilícitos aptos para generar responsabilidad cuando
causen daño a terceros.
Esta causa de justificación de carácter genérico, aparece señalada en el artículo 1071 del
Código Civil y comprende e individualiza diversos supuestos, previstos expresamente en
el Código Penal: el cumplimiento de un deber, el ejercicio de una autoridad o cargo y la
obediencia debida. En tales supuestos, la ley impone de manera imperativa al agente una
determinada conducta y parece obvio que quien la ejecute sin incurrir en exceso en modo
alguno pueda ver comprometida su responsabilidad civil o penal.
El estado de necesidad no aparece contemplado e forma expresa por el Código Civil.
Únicamente el Código Penal se ocupa de él en el artículo 34 inciso 3º, cuando justifica la
conducta de aquel que “causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño”. Si
se mira al que ha sufrido el daño, sin merecerlo, parece justo reconocerle el derecho a
obtener la reparación plena del perjuicio, pues nadie está obligado a contribuir con sus
bienes para salvar los de otro. Pero he aquí que tampoco parece justo responsabilizar a
quien, por un estado de necesidad no imputable, causa un daño para evitar otro más
importante.
La mayoría de nuestros autores estiman que en tal supuesto no procede indemnización
alguna: las acciones lícitas, en principio, no generan responsabilidad civil, salvo expresa
disposición legal en contrario. Pizarro, por su parte, sostiene que la responsabilidad no
queda excluida, sino que, en virtud del artículo 907, los jueces pueden otorgar un
resarcimiento de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor
del hecho, el enriquecimiento por este experimentado y la situación personal de la víctim
La legítima defensa requiere para su configuración que medie una agresión ilegítima y
que ella recaiga sobre la persona o los bienes materiales o morales de quien se defiende.
El ataque contra la persona o los bienes debe ser actual y no meramente potencial; se
exige, además, necesidad racional del medio utilizado para impedir o rechazar la
agresión, proporcionado con la gravedad de esta última. Es menester, finalmente, que no
haya mediado provocación por parte de quien se defiende. Obra, pues, legítimamente,
quien causa un daño a un tercero, al defenderse de una agresión, en las condiciones que
determina la ley. Se advierte que la legítima defensa se encuentra emparentada con el
estado de necesidad, pero difiere de este último en que el que se defiende causa un daño a
su agresor; en cambio, en el estado de necesidad el perjuicio es soportado por una
persona ajena al hecho.
El consentimiento del propio damnificado puede, en ciertos casos, actuar como causa de
justificación, y determinar la no resarcibilidad del daño causado. En principio, el
consentimiento del damnificado excluye la antijuridicidad de la conducta del dañador,
salvo cuando ello sea contrario a la ley, la moral, las buenas costumbres o el orden
público. El tema sume especial importancia en materia de derechos no disponibles en
forma absoluta (como el derecho a la vida), cuya protección trasciende el plano de los
intereses individuales, para proyectarse al ámbito social. Por eso es que, tratándose de
derechos de esta clase, el consentimiento del damnificado sería inválido.
Cumplimient
o de una
obligación
legal
Estado de
necesidad
Legítima
defensa
Consentimie
nto del
damnificado
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Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>
3) Eximentes vinculados con el factor de atribución:
Eximente en
materia de
Consiste
responsabilidad Si la responsabilidad se asienta en la idea de culpa, la prueba de la ausencia de
culpa (o no culpa) debe ser suficiente para provocar la liberación del
subjetiva
responsabilidad
objetiva
sindicado como responsable. Dentro de este orden de ideas, deben admitirse
como eximentes:
1. Las causas de inculpabilidad debidamente invocadas y probadas:

Error de hecho esencial y excusable;

Dolo;

Violencia o intimidación.
Cuando esto sucede, el acto deviene sin intención y libertad respectivamente,
desvaneciéndose el presupuesto de la voluntariedad sobre el que se asienta el
juicio de culpabilidad.
2. La prueba de un obrar diligente, esto es, apropiado al objeto de la
obligación en función de las circunstancias de persona, tiempo y lugar.
Cabe preguntarnos que valor tiene la dispensa anticipada de la culpa y el
dolo, como un eximente de responsabilidad. Con respecto al dolo, el artículo
507 del Código Civil establece que: “El dolo del deudor no podrá ser dispensado al
contraerse la obligación”. Una solución contraria importaría una
desnaturalización del concepto mismo de obligación pues el deudor
cumpliría “si quiere” en abierta pugna con la esencia misma del vínculo
obligacional. Respecto a la sanción que corresponde a la dispensa anticipada
del dolo, la mayoría de la doctrina considera que se trata de un supuesto de
nulidad parcial y relativa. Sólo la cláusula resulta afectada, manteniendo el
resto del negocio plena validez. Es una solución que guarda armonía con el
principio de conservación del acto jurídico.
A diferencia de lo que ocurre con el dolo, nuestro Código guarda silencio con
respecto a la dispensa anticipada de la culpa. La doctrina clásica se
pronunciaba por admitir la validez de dichas cláusulas, basada, justamente,
en la ausencia de normas prohibitivas. Sin embargo, en la hora actual otro
parece ser el enfoque y la doctrina mayoritaria se inclina por sostener que no
es admisible la dispensa anticipada de la culpa cuando se pretende excluir o
limitar anticipadamente la responsabilidad por daño a la persona, o cuando
ella importe desnaturalizar la esencia misma de la relación contractual.
En el ámbito extracontractual existe consenso en que siempre es inválida
cualquier cláusula de dispensa anticipada de la responsabilidad. Es una
consecuencia lógica del carácter de orden público que asume la
responsabilidad civil proveniente de actos ilícitos.
En el ámbito del derecho del consumidor, la ley 24.240 tiene por no
convenidas -sin perjuicio de la validez del contrato- a las cláusulas que
desnaturalicen la las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños
(artículo 37 inciso a).
El campo de la responsabilidad objetiva se caracteriza por la presencia de
presunciones de adecuación causal, desvirtuables mediante la acreditación de
la ruptura del nexo causal por parte del sindicado como responsable. La
victima, al tiempo de accionar, se ve favorecida ya que no tiene que demostrar
la culpa del responsable para obtener la indemnización. Le alcanza con
probar que el daño provino -por ejemplo- por la intervención activa de una
cosa riesgosa o viciosa, para que opere la presunción de responsabilidad sobre
el dueño o guardián. Dicha presunción es desvirtuable mediante la prueba de
la ruptura del nexo causal entre el factor objetivo de atribución y el daño.
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Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>
4) Eximentes vinculados con la relación de causalidad:
La necesaria relación causal que debe existir entre la acción y el daño puede
verse alcanzada por la presencia de factores extraños, con idoneidad para suprimir o
aminorar sus efectos. La ausencia total o parcial de relación de causalidad provoca,
consecuentemente, ausencia total o parcial de responsabilidad civil.
El tema presenta singular importancia en todos los supuestos d responsabilidad
civil, aunque, por cierto, asume mayor dimensión en la órbita de las presunciones de
responsabilidad objetiva, de origen contractual o extracontractual, en donde al
sindicado como responsable sólo le es permitido liberarse demostrando la incidencia de
una causa ajena.
En el Código Civil, las eximentes que se vinculan con la relación de causalidad y
el factor objetivo de atribución son: el hecho o culpa de la víctima, el hecho o culpa de
un tercero extraño por quien no se debe responder y el caso fortuito o fuerza mayor,
ajeno al riesgo desplegado.
 El hecho de la víctima:
La propia conducta del damnificado se puede convertir en causa exclusiva o
concausa del daño. En tal supuesto no parece razonable trasladar las consecuencias a un
tercero, habida cuenta de la ausencia de concatenación causal entre su conducta y el
menoscabo. El damnificado es autor material del daño sufrido y debe soportarlo en esa
medida.
El Código Civil admite en forma expresa y genérica esta causal de eximición en
el artículo 1111, que dispone: “El hecho que no cause daño a la persona que lo sufre, sino por una
falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna”.
Para que se configure el <<hecho de la víctima>> es necesaria la presencia de los
siguientes requisitos:
 Incidencia causal: El hecho de la víctima debe tener incidencia causal adecuada en
la producción de resultado, sea como causa exclusiva o como concausa del daño
en concurrencia con otros hechos relevantes.
 Hecho de la víctima: El simple hecho de la víctima es suficiente para provocar la
ruptura del nexo causal, aunque no medie reproche alguno en su conducta. El
vocablo “culpa” es utilizado en el artículo 1111 en sentido figurado o impropio. La
culpa alude a una conducta reprochable frente a las demás personas; en esta
situación (hecho de la víctima) no hay una falta con respecto a otro, sino un
desacierto que perjudica a quien lo comete.
 Hecho no imputable al demandado: Es menester, además, que el hecho de la víctima no
sea imputable, objetiva o subjetivamente, al demandado. Cuando éste último es
quien lo provoca, la acción de la víctima se presenta como una mera
consecuencia del acto del ofensor y resulta inepta para liberar al sindicado como
responsable.
Un aspecto estrechamente vinculado con el hecho de la víctima es la llamada
<<aceptación de riesgo por parte del damnificado>>. Existiría aceptación de riesgo en todos
aquellos supuestos en que la víctima, consciente o inconscientemente, asume las
posibles consecuencias dañosas futuras de un hecho determinado. Frente a esta
situación cabe preguntarnos si la víctima puede ver suprimido o disminuido su derecho
a una reparación integral. Numerosos autores han respondido afirmativamente a este
interrogante; otros, en cambio, han acudido a un efecto más limitado, cual es la mera
inversión de la carga probatoria; finalmente se ha llegado a sostener que en los casos de
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Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>
aceptación de riesgo por parte de la víctima, no regiría la responsabilidad objetiva,
debiendo regularse la cuestión por el principio de la culpa. Pizarro, por su parte,
sostiene que conocer un riesgo no importa su aceptación, ni mucho menos someterse a
él mansamente, sin posibilidad de formular reclamo alguno de las futuras consecuencias
dañosas.
En cuanto a los efectos del hecho de la víctima, conviene distinguir diferentes
supuestos, según haya o no dolo, concurrencia de otras causales, etc.:
 Hecho exclusivo de la víctima: El hecho exclusivo de la victima provoca la plena
eximición de responsabilidad por parte del demandado, tanto en la
responsabilidad contractual como extracontractual.
 Concurrencia del hecho de la víctima con la culpa del lesionante: El daño puede derivar de
dos causas que actúan en forma concurrente: la conducta culposa del
demandado y el hecho propio de la víctima. En tal supuesto parece lógico que
ambos se distribuyan las consecuencias dañosas y las soporten en función de la
distinta incidencia causal que hayan tenido en la producción del resultado.
 Concurrencia del hecho de la víctima con el dolo del demandado: La doctrina admite
pacíficamente que el dolo del demandado absorbe el hecho, culpable o no, de la
víctima. En tal supuesto se considera como si el autor del dolo fuese el único
causante del daño, por lo que la culpa no tiene relación causal con el daño y ha
sido meramente un instrumento del dolo.
 Concurrencia del dolo de la víctima y del demandado: En este supuesto debe proceder la
reparación del daño causado, en función de la incidencia que cada conducta
dolosa pudiera haber tenido en la producción del menoscabo, único o recíproco.
 El hecho de un tercero extraño por quien no se debe responder:
El nexo causal se interrumpe, total o parcialmente, cuando se demuestra que el
daño obedece al hecho de un tercero extraño por quien no se debe responder. En tal
supuesto, la atribución material del menoscabo se desplaza hacia el tercero, que es -en
definitiva- el sujeto en relación con el cual se podrá efectuar la imputación subjetiva u
objetiva, según el caso.
Tercero es toda persona distinta del responsable presunto (demandado) y de la
víctima. Puede ser tanto una persona física como jurídica. Pero, no cualquier hecho de
un tercero es idóneo para desvirtuar el nexo de causalidad que pueda existir entre la
conducta del demandado y el daño: debe tratarse de un tercero por quien no se debe
responder. Esto nos conduce a preguntarnos ¿Cuáles son los terceros por los cuales
debemos responder? Sin duda que debemos responder por los daños causados por:

Los dependientes en ejercicio o en ocasión de sus funciones.

Ciertas personas que, sin llegar a ser dependientes, entran en contacto con la
cosa que causa el daño, por voluntad expresa o presunta del dueño o guardián
(amigos o parientes a quienes se facilita ocasionalmente un automóvil).

El guardián de la cosa. Es una solución que surge del carácter concurrente que
asumen, en nuestra legislación, la responsabilidad del dueño y del guardián. Por
lo tanto, el adquirente que recibe voluntariamente de su dueño, convirtiéndose
en guardián, jamás puede ser tratado como un tercero extraño por quien el
titular registral no debe responder.

Aquellas personas por cuyo hecho se debe legalmente responder, como, por
ejemplo, los hijos menores de 10 años respecto de los padres.
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<<Derecho de Daños>>
Para que se configure esta circunstancia eximente es preciso que se configuren
ciertos requisitos:
1. Incidencia causal: El hecho del tercero debe tener incidencia causal en la
producción del resultado, sea en forma exclusiva o concurrente.
2. Hecho o culpa del tercero: La doctrina mayoritaria exige que medie culpabilidad en
la conducta del tercero; de allí que no sea causal de eximición el mero hecho realizado
por una persona inimputable, o el acto inculpable efectuado por una persona capaz.
Pizarro, en cambio, sostiene que aún el mero hecho del tercero, desprovisto de
culpabilidad, puede tener idoneidad suficiente para provocar la ruptura del nexo causal
que debe existir entre la conducta del demandado y el daño que se le atribuye
presumidamente. Conforme a este razonamiento, la cuestión queda emplazada en el
ámbito de la autoría y no en el de la inimputabilidad.
3. El hecho del tercero no debe ser imputable al demandado: Para que opere la eximente, el
hecho del tercero no debe ser imputable al demandado, debiendo dicha prueba ser
aportada por éste y valorada en forma estricta.
En cuanto a los efectos que produce esta eximente, cabe distinguir diferentes
supuestos:
a) Hecho exclusivo del tercero: El hecho exclusivo de un tercero extraño provoca la
eximición total del demandado. El tercero es el autor material del daño y quien debe
responder.
b) Concurrencia del hecho del tercero con la culpa del demandado: En este caso ambos
deben responder solidariamente frente a la víctima y luego ejercitar las acciones de
regreso pertinente.
c) Hecho o culpa del tercero concurrente con el riesgo creado por el demandado: Uno de los
aspectos más delicados, opinables y controvertidos en nuestra doctrina es el supuesto
de hecho del tercero, concurrente con el riesgo creado por el demandado. La respuesta
legal es clara y fluye del artículo 1113 del Código Civil párrafo 2º según el cuál es dueño o
guardián “sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la victima o
de un tercero por quien no debe responder”.
 Caso fortuito o fuerza mayor:
El caso fortuito se configura cuando condiciones inevitables o imprevisibles desvían la
cadena de causalidad o imposibilitan la atribución fáctica del resultado al agente.
Nuestro Código Civil lo define en su artículo 514 como aquel que “no ha podido
preverse, o que previsto, no ha podido evitarse”.
Para que un hecho constituya caso fortuito o fuerza mayor deben reunirse
ciertos requisitos:
I- Imprevisible: El hecho debe ser objetivamente imprevisible. La previsibilidad
o imprevisibilidad debe ser apreciada objetivamente en base a parámetros de
razonabilidad, atendiendo en abstracto a lo que ordinariamente sucede desde una
perspectiva causal.
II- Inevitable: El hecho debe ser inevitable o irresistible, lo cual supone que,
conforme al curso normal y ordinario de las cosas, resulte insusceptible de ser
contrarrestado por el sujeto. En verdad, es la inevitabilidad el rasgo más relevante del
casus, a punto tal que un hecho previsible que resulte inevitable quedará encuadrado
dentro de dicho ámbito.
III- Actual: Es preciso que el hecho constitutivo del caso tenga incidencia actual
y que no trasunte meramente una amenaza o una imposibilidad eventual. Este requisito
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se relaciona con la certidumbre del efecto; por contraposición, lo futuro es ligado a la
eventualidad.
IV- Ajeno o extraño al presunto responsable o al deudor: El hecho debe ser
ajeno, en sentido de extraño, al deudor en el incumplimiento obligacional, lo cual
supone que no le sea imputable.
También se asocia el requisito de la amenidad al de ausencia de reproche
subjetivo o culpa en la conducta del deudor o del sindicado como responsable. Dicha
relación es indudable pues, si ha mediado culpa en la conducta del deudor y ella tiene
vinculación causal con el hecho que impide cumplir la obligación o que provoca el daño,
el casus no se configura. Culpa y caso fortuito son nociones incompatibles.
V- Sobrevenido: En materia de incumplimiento obligacional es necesario que el
hecho sea sobreviniente al nacimiento de la obligación. Si, en cambio, fuese genético, la
obligación no habría llegado a existir por imposibilidad de objeto.
Según algunos autores existiría una identidad entre el caso fortuito y la ausencia
de culpa (no culpa) puesto que, allí donde termina la culpa comienza el casus. El caso
fortuito es ausencia de reproche subjetivo al incumpliente o al autor del daño.
Conforme a este razonamiento, el incumplimiento es imputable al deudor (dolo o
culpa), o no lo es; en este último supuesto estamos en el terreno del caso fortuito.
Pizarro cree, por su parte, que el caso fortuito no debe ser asimilado ni
identificado con la falta de culpabilidad. Se trata de dos eximentes distintas, que actúan
sobre diferentes presupuestos de la responsabilidad. El casus incide sobre el nexo causal,
destruyéndolo, lo que determina, como lógica consecuencia, la falta de autoría material
del sindicado como responsable. La falta de culpabilidad no importa, por sí sola, un caso
fortuito si no está acompañada de los demás caracteres que aquél debe reunir.
Cabe, por último, referirnos a los efectos del caso fortuito. Como regla general, el
caso fortuito provoca la destrucción, total o parcial, según los casos, del nexo de
causalidad.
En el ámbito de la responsabilidad extracontractual, el caso fortuito produce la
liberación del sindicado como responsable, al hacer patente que el resultado dañoso, en
forma total o parcial, no le es causalmente atribuible.
En el ámbito del incumplimiento obligacional o contractual, produce dos efectos
fundamentales:
1. Extingue la obligación por imposibilidad sobrevenida.
2. Libera al deudor de responsabilidad por dicho incumplimiento.
El principio general antes enunciado reconoce algunos supuestos de excepción,
en los que el Código Civil responsabiliza al deudor por el casus. Entre ellos,
mencionamos:
a) La ley admite que, en principio, el deudor pueda tomar a su cargo las
consecuencias del caso fortuito.
b) La segunda excepción que suele mencionarse opera cuando el casus es
atribuible a la culpa del deudor. En verdad, se trata de una “excepción impropia”, pues
la culpa del deudor excluye el caso fortuito.
c) Si el caso fortuito se produce encontrándose el deudor en mora, éste deberá
soportar sus consecuencias. Es una solución lógica pues la mora determina la asunción
de los riesgos del incumplimiento obligacional. De haber pagado o cumplido con la
prestación a tiempo, el casus habría sido inoperante.
d) Finalmente, en ciertos supuestos de excepción, la propia ley impide invocar el
casus como eximente. Así por ejemplo, el artículo 789 del Código Civil establece: “Si la
cosa se ha deteriorado o destruido, aunque sea por caso fortuito, el que la recibió de mala fe en pago,
debe reparar su deterioro o su valor...”.
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<<Derecho de Daños>>
Bolilla nº 9: Función resarcitoria del derecho de daños:
1) Función resarcitoria del derecho de daños: concepto, finalidad y fundamento:
La reparación constituye, desde una perspectiva netamente judicial, el
restablecimiento del equilibrio preexistente alterado por el hecho dañoso y, al mismo
tiempo, una exigencia de estricta justician y de equidad. A través de ella se procura
reponer al damnificado en la situación en la que se encontraba antes del hecho dañoso,
en cuanto sea posible, desmantelando de tal modo los efectos pasados, presentes y
futuros del ilícito.
Es indiferente que el daño provenga del incumplimiento de una obligación
preexistente o de la violación del principio alterum non laedere. En ambos supuestos
procede la reparación y se nutre de los mismos principios, aún cuando, en sistemas
como el nuestro, puedan existir algunas diferencias en lo atinente a la extensión del
resarcimiento, según la órbita que se trate.
La reparación procura resarcir el daño y no sancionar o castigar al responsable.
De allí que, como regla, el perjuicio sufrido por el damnificado constituya un límite más
allá del cual no es posible pasar, so riesgo de convertir al daño en una fuente de lucro
para el dañado y de correlativa expoliación para el responsable.
Sin embargo, buena parte de la doctrina nacional y extranjera destaca que al lado
de dicha función existe otra, complementaria: la sancionatoria. Pizarro, en cambio,
entiende que la reparación tiene, por naturaleza, finalidad resarcitoria, y sólo mediata e
incidentalmente, proyección sancionatoria. No se nos escapa -señala Pizarro- que en
numerosos supuestos es posible que la indemnización lleve ínsito, también, un
componente sancionador: tal lo que sucede cuando el ordenamiento jurídico, por
distintas razones, admite y justifica la presencia de indemnizaciones de carácter
punitivo, destinadas a la propia víctima, por encima, muchas veces, del valor real del
daño causado (por ejemplo: en materia de cláusula penal, de astreintes, inconduta
procesal maliciosa, etc.). Pero en todos estos supuestos el plus que se entrega a la
víctima, por encima de los valores realmente indemnizatorios, no constituye
técnicamente un resarcimiento, sino una institución distinta: una pena priva, que el
ordenamiento jurídico admite y legitima bajo ciertas circunstancias.
La doctrina dominante admite que el fundamento de la indemnización -y de la
reparación, en general- es el principio de justicia que impone dar a cada uno lo suyo, que
impone restablecer el equilibrio alterado por el daño injustamente causado.
2) El principio de la reparación plena del daño injustamente sufrido:
1. INTRODUCCIÓN:
Suele afirmarse que en nuestro sistema, al igual que en el derecho comparado,
tiene vigencia el principio de la reparación plena del daño injustamente sufrido.
Es necesario comprender adecuadamente el sentido y la extensión de este
principio. Reparación plena o integral no significa que el responsable deba resarcir todo
daño materialmente ocasionado a un tercero. Una solución semejante tornaría difusos
los límites de la obligación resarcitoria y podría llevar a extremos económicamente
insostenibles para el responsable. No se trata de la causalidad material sino sólo de la
jurídica: el daño imputable al autor de un acto ilícito es el que se halla en conexión
causal adecuada con ese acto, o sea las consecuencias normales, y por tanto, previsibles
de su acto.
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<<Derecho de Daños>>
Una vez determinados cuáles son los daños que el sistema considera resarcibles,
el principio de la reparación plena o integral suele ser invocado como la necesidad de una
razonable equivalencia jurídica entre el daño y la reparación.
De manera general, el principio de la reparación plena o integral conduce a la
aplicación de cuatro reglas fundamentales:
 El daño debe ser fijado al momento de la decisión;
 La indemnización no debe ser inferior al perjuicio;
 La apreciación debe formularse en concreto;
 La reparación no debe ser superior al daño sufrido.
El principio al que hacemos referencia ha sido valorado tanto en sus aspectos
positivos como negativos. Entre las ventajas mencionamos:
1. En primer lugar permite una evaluación en concreto del perjuicio, que se
opone a la estimación abstracta, que puede presentar una mayor arbitrariedad.
2. Toma, para evaluar el daño, al damnificado concreto y no a uno abstracto o
hipotético, lo cual incita a los jueces a procurar una indemnización más completa, que
respeta por igual los derechos de damnificados y responsable.
3. Rige el principio de libertad el juzgador para la valoración y cuantificación del
daño, quien no debe, -salvo indicación legal- estar obligado a seguir reglas de cálculos,
dictámenes periciales, etc.
4. Favorece y posibilita una dinámica permanente de los métodos de evaluación
del daño, que son adaptados de manera inmediata, a las nuevas situaciones individuales
que planeta el caso concreto.
5. Ha tenido gran importancia en países afectados por la inflación, para corregir
las graves secuelas que este pernicioso fenómeno económico genera en las obligaciones
de dar dinero.
Se han señalado, también, algunos inconvenientes que arroja el principio de la
reparación plena:
I) Se le atribuye generar rigor e incertidumbre. Rigor, pues su aplicación estricta
excluye toda consideración al autor del daño, al colocar el centro de atención en torno a
la víctima. Incertidumbre, desde el mismo momento en que el monto indemnizatorio no
puede ser conocido sino después de haber operado la evaluación judicial, lo cual
presupone la necesidad de un proceso judicial.
II) Su aplicación indiferenciada a todo tipo de daños generaría consecuencias
inconvenientes, sobre todo en materia de daño moral.
III) Alentaría a las víctimas y a las personas a su cargo a no retomar sus
actividades, aún cuando ello fuese posible y, más todavía, deseable, desde una
perspectiva individual y social. Así, por ejemplo, una viuda joven y sus hijos, que han
percibido la indemnización por el fallecimiento del esposo y padre de estos últimos, no
tendría incentivos para volver a trabajar, al no tener necesidad de hacerlo.
IV) Sería, en no pocos supuestos, difícilmente compatible con el seguro.
2. EL PRINCIPIO EN EL DERECHO ARGENTINO:
La doctrina dominante en nuestro país admite la plena vigencia del principio de
la reparación plena o integral. Es una solución que fluye nítidamente de los artículos
505 inciso 3º, 506, 508, 1068, 1069, 1077, 1079, 1109, 1113 y concordantes del Código Civil
y 29 del Código Penal.
Estas normas admiten en forma implícita que la valoración del perjuicio y su
cuantificación debe efectuarse en concreto, en función del interés conculcado y del
perjuicio que deriva de tal situación.
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La referencia frecuente que el legislador hace a la persona del acreedor o de la
victima significa que, como regla, el daño debe medirse por lo que específicamente ha
producido a quien lo ha padecido. Todo ello nos lleva a pensar que las limitaciones
indemnizatorias cuantitativas, cuando son admitidas por el sistema, constituyen un
ámbito especial.
3. LAS LIMITACIONES CUANTITATIVAS AL PRINCIPIO DE LA REPARACIÓN PLENA:
La necesidad de asegurar una reparación completa, íntegra, en el sentido antes
descripto, debe ser conciliada con otros principios y exigencias, principalmente de
orden económico e ideológico, cuya aplicación puede conducir a parámetros de
resarcimientos diferentes, en importantes sectores del derecho de daños.
Las restricciones al principio de la reparación plena o integral del daño pueden
operar de diferentes maneras:
a) A través de una limitación del tipo de perjuicios reparables, mediante la
consagración de categoría de daños excluidos.
b) Estableciendo límites cuantitativos para la indemnización de ciertos
perjuicios, que podrán tener contenido variable:

Fijando un tope máximo por encima del cual el sistema no reconoce valor
jurídico a la obligación de resarcir.

Fijando una liquidación tarifada, del daño y de su medida, en base a parámetros
distintos de los ordinarios.
c) Atenuando el monto indemnizatorio; tal lo que sucede con el pago con
beneficio de competencia, con la reducción de equidad de las indemnizaciones o con las
limitaciones establecidas en materia de costas por el artículo 505 del Código Civil.
4. EXCEPCIONES:
El principio antes enunciado reconoce algunas excepciones en las que la
reparación del daño e realiza en forma tarifada o limitada por topes indemnizatorios
máximos.
 En los riesgos del trabajo, la ley 24.557 consagra un sistema de indemnización
tarifada por todo daño (patrimonial y moral) que derive de la incapacidad o
muerte del trabajador ocurridas durante el tiempo de prestación de servicios,
por el hecho o en ocasión del trabajo.
 En materia de indemnización por despido incausado, la Ley de Contrato de
Trabajo establece una tarifación que cubre todo daño (patrimonial y moral)
derivado de la minoración al derecho a la estabilidad relativa o impropia.
 En el derecho aeronáutico rige el principio de la limitación indemnizatoria de
todo daño causado a persona y cosas transportadas y a terceros en la superficie.
 El artículo 14 de la ley 24.441 establece otra limitación indemnizatoria, en
materia de daños causados por el riesgo o vicio de la cosa, al disponer: “Los bienes
fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio de fiduciario y fiduciante.
La responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del artículo 1113 del Código Civil se
limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del daño si el fiduciario
no pudo razonablemente haberse asegurado”.
 El artículo 1069 del Código Civil faculta a los jueces para efectuar
morigeraciones de equidad al tiempo de fijar el monto indemnizatorio, tomando
en cuenta la situación patrimonial del deudor y siempre que no haya mediado
dolo de su conducta. Si bien esta norma está ubicada dentro del ámbito de la
56
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

responsabilidad extracontractual, la doctrina dominante acepta su plena
vigencia y aplicabilidad en el ámbito obligacional.
La reparación equitativa del daño involuntario, conforme lo autoriza el artículo
907 del Código Civil, no queda sujeta al principio de la reparación plena. En tal
supuesto, el daño debe ser valorado, cuantificado y resarcido, con criterio
prudencial, atendiendo a las circunstancias del caso.
En materia de responsabilidad por el pago de las costas judiciales, incluidos los
honorarios profesionales de todo tipo allí devengados y correspondientes a
primera o única instancia, aquélla “no excederá del 25% del monto de la sentencia, laudo,
transacción o instrumento que ponga fin al diferendo...”. Si las regulaciones de honorarios
que se practiquen, de conformidad con las leyes arancelarias aplicables,
superaren dicho valor, “...el juez procederá a prorratear los montos entre los
beneficiarios...”. A tal fin, para el cómputo del porcentaje antes indicado, no se
tomarán en cuenta “... los honorarios de los profesionales que hubieren representado,
patrocinado o asistido a la parte condenada en costas”.
3) Forma y modo de efectuar la reparación del daño: generalidades:
El sistema originario del Código Civil, en lo que concierne a la forma de reparar
el daño, era de una claridad y sencillez tajante: en principio procedía la reparación
pecuniaria, salvo en aquellos supuestos en los que la propia ley determinaba una forma
de reparación en especie. Sin embargo, la ley 17.711 modificó el artículo 1083 del Código
Civil por el siguiente: “El resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado
anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero. También podrá el
damnificado optar por la indemnización en dinero”.
Según algunos autores, el Código ha adoptado el principio general de la
reparación en especie, que sólo cede cuando ella sea material o jurídicamente imposible,
o en aquellos supuestos en los que el damnificado opte por la reparación pecuniaria.
Otros, en cambio, en posición compartida por Pizarro, sostienen que el artículo 1083 del
Código Civil ha consagrado una obligación alternativa irregular, en virtud de la cual
corresponde al acreedor optar por la forma y modo en que habrá de operar la reparación:
en especie (salvo cuando esta resulte imposible o importe un ejercicio abusivo del
derecho) o por equivalencia.

La reparación en especie:
La reparación en especie consiste en la ejecución de una obligación -por lo general, de
hacer- que tiene por objeto hacer volver las cosas al estado en el que se hallaban antes de producirse el
menoscabo. Esta forma de reparación presupone que existan posibilidades materiales y
jurídicas de hacerla efectiva.
Para que proceda la reparación en especie, es menester la presencia de cuatro
requisitos:
1. Petición de parte interesada: El damnificado por un hecho ilícito o por el
incumplimiento obligacional puede optar por la reparación en especie o dineraria. Pero
siempre es menester que manifieste en la demanda cual de las dos formas de reparación
desea que proceda. Por ende, habrá que estar en todos los casos a la forma y modo en
que plantea el reclamo resarcitorio. Si opta por la reparación en especie, el demandado
no podrá liberarse pretendiendo pagar una indemnización dineraria.
57
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2. La reparación en especie debe ser posible: Para que proceda la reparación en especie,
ella debe ser posible, material y jurídicamente. Dicha exigencia surge expresamente del
artículo 1083 del Código Civil.
3. La reparación no debe importar un ejercicio abusivo del derecho: La doctrina dominante
admite pacíficamente que la reparación en especie no procede cuando ella importe un
ejercicio abusivo del derecho (art. 1071), tal lo que ocurre cuando resulta excesivamente
onerosa para el demandado. En tal caso, sólo es viable la indemnización pecuniaria. El
acreedor debe alegar y probar dicha onerosidad excesiva, u otras circunstancias que
tornen abusiva la pretensión del actor, en función de las circunstancias del caso.
4. No debe ser de aplicación la facultad judicial de atenuar la indemnización por razones de
equidad: En caso de serlo, el derecho del demandado no puede ser limitado por el hecho
de haberse articulado la pretensión de reparación en especie, por lo que sólo procederá
la reparación pecuniaria.

La reparación pecuniaria:
La reparación por equivalencia se traduce en la entrega a la víctima de un equivalente
(por lo general, pecuniario), con entidad suficiente para restaurar los valores afectados.
Como regla, a la hora de valorar y cuantificar el perjuicio, patrimonial o moral,
proveniente de un ilícito extracontractual o del incumplimiento obligacional, se tiene
en cuenta al damnificado concreto, y no a uno meramente hipotético. Ello impone
ponderar el daño caso por caso, atendiendo a las particularidades que el mismo presenta
en función del efectivo damnificado. Esta directiva, conocida como “principio de
interés”, es aplicable al daño patrimonial directo e indirecto y, con mayor razón, en
materia de daño moral:
I- Tratándose de daño patrimonial directo, o sea, de aquél que recae
directamente sobre las cosas o bienes económicos, el valor que ordinariamente se
considera al tiempo de indemnizar no sólo es el de cambio o de mercado sino también el
valor subjetivo que, en función de las circunstancias del caso, el bien afectado tenga
para el damnificado.
II- Cuando se trata de daño patrimonial indirecto, o sea aquel que repercute
sobre la persona, los derechos o facultades del damnificado, el principio de interés
asume un sentido todavía más categórico, pues en todos los casos corresponde
computar las circunstancias particulares del damnificado, en función de su edad,
condición familiar, sexo, profesión, ingresos, entidad cualitativa del perjuicio sufrido,
aptitud del mismo para ser superado o mitigado por el transcurso del tiempo, el tipo de
actividad que realizaba, etc.
III- Tratándose de daño moral, el principio de interés preside estrictamente la
indemnización, habida cuenta de su carácter personal, subjetivo, que pone el acento en
la espiritualidad del damnificado. Ello impone computar todas las circunstancias que
conforme al curso normal y ordinario de las cosas puedan, en el caso concreto,
configurar, potenciar, disminuir o, en su caso, desechar la existencia de un daño de esa
naturaleza.
Ordinariamente, la indemnización se paga mediante la entrega de una suma de
dinero en forma de capital global, apto para representar el daño patrimonial
experimentado y para dar satisfacción al daño moral. La sencillez y una inalterada
praxis judicial son aliados fundamentales de este sistema, hondamente arraigado a
nuestros tribunales. Tratándose de daños de carácter continuo, sobre todo en el ámbito
de los perjuicios a la persona, suele admitirse la posibilidad de que sean resarcidos de
dos maneras diferentes:
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a) Mediante la entrega de un capital en forma global, apto para generar una
renta equivalente a la disminución de ingresos que sufre la víctima, durante el tiempo
que subsiste la incapacidad laboral.
b) Mediante el pago de una renta periódica a la víctima.
Más allá de algunos antecedentes jurisprudenciales aislados, la práctica en
nuestro país se orienta, por abrumadora mayoría, por la indemnización en forma de
capita global. Varias razones se aducen a favor de la misma:
 En primer lugar, su sencillez, que permite poner fin al litigio y a la relación entre
las partes con el pago de la indemnización.
 Evitar los graves riesgos, que se potencian en países como en nuestro de endeble
estructura económica, relativos a dos factores de suma importancia tratándose
de prestaciones que se proyectan en el tiempo: la inflación y, sobre todo, la
solvencia del responsable.
4) Forma y modo de efectuarse la reparación del daño moral:
La reparación del daño moral debe realizarse, en principio, mediante el pago de
una indemnización pecuniaria (equivalente pecuniario). Excepcionalmente, en forma
complementaria, puede alcanzarse a través de equivalentes no pecuniarios.
Se admite que en ciertos ilícitos, como, por ejemplo, lesiones contra el honor
causadas a través de medios de comunicación, la publicación de la sentencia
condenatoria o, en su caso, de la retractación del ofensor puede tener virtualidad
resarcitoria y resultar idónea para neutralizar -total o parcialmente- sus efectos futuros.
Este tipo de publicación importa, en buen grado, una suerte de reafirmación de
los derechos del agraviado, especialmente en materia de atentados contra el honor, que
encuentra en ella una vía idónea para aventar toda duda acerca de su conducta y
reputación.
5) Valoración y cuantificación del daño:
Conviene no confundir valoración con cuantificación del daño. Ambas
representan operaciones distintas aunque estrictamente relacionadas. Valorar el daño
importa determinar su existencia y su entidad cualitativa, esto es, constatar su
existencia en el mundo de los hechos, en función de los distintos parámetros
computables según sea patrimonial o moral. Una vez determinada su existencia, y su
mayor o menor entidad, es preciso traducir y liquidar el perjuicio en una indemnización.
Esto último representa la cuantificación del daño.
1. VALORACIÓN Y CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO PATRIMONIAL:
La valoración y cuantificación del daño patrimonial puede ser realizada
convencional, legal o judicialmente:
1. Es convencional cuando se efectúa de común acuerdo por las partes: tal lo que
sucede, por ejemplo, cuando éstas acuerdan por vía transaccional el monto
indemnizatorio o cuando prefijan anticipadamente los daños y perjuicios mediante la
estipulación de una cláusula penal compensatoria o moratoria.
2. Es legal cuando la propia ley establece la cuantía de la indemnización, o
determina el monto máximo o mínimo de ella: tal lo que ocurre con la indemnización
por despido en el derecho del trabajo o en los supuestos previstos por el artículo 1189
del Código Civil.
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3. Es judicial cuando, a falta de determinación convencional o legal, el monto
indemnizatorio es determinado y fijado por el juez, atendiendo a las circunstancias del
caso.
¿Cuándo debe valorarse judicialmente el daño y cuantificarse la indemnización?
Como regla, el daño resarcible debe ser valorado judicialmente al tiempo de la sentencia
o al momento más próximo a ésta que sea posible. Tal criterio no ofrece dificultad
tratándose de daños instantáneos, esto es, que quedan definitivamente consolidados en
el tiempo. La situación se complica cuando se trata de daños no instantáneos, de
carácter sucesivo o progresivo, que proyectan sus efectos en el tiempo hasta que son
reparados, pues es posible que en tales circunstancias el daño pueda experimentar
modificaciones en su contenido entre el momento que transcurre desde el ilícito que lo
provoca y la sentencia. En tal caso, ¿debe computarse el daño al momento de su
producción o al tiempo de la sentencia? Tratándose de variaciones intrínsecas, es decir,
aquellas que corresponden al curso normal de los elementos constitutivos del daño, no
hay duda que el momento para la valoración y cuantificación definitiva del daño y de su
indemnización no puede ser otro que el de la sentencia definitiva. En cambio, las
variaciones extrínsecas del monto indemnizatorio, particularmente las relacionadas con
la inflación, son plenamente computadas al tiempo de repara el daño.
Es importante observar que, cuando el juez en la sentencia valora la medida del
daño y liquida en función de ello un monto indemnizatorio, debe ponderar no
solamente los daños ya producidos al momento de dictarla, sino también los daños
futuros. En materia de daño futuro se incluye tanto el lucro cesante como el daño
emergente.
Una vez fijado el daño y la indemnización en la sentencia, ¿puede ésta ser objeto
de revisión si por hechos sobrevinientes se acredita una modificación intrínseca del
daño tenido en consideración? Orgaz considera que deben distinguirse cuatro
supuestos:
 Cuando el daño se ha desarrollado de manera completa al momento de dictarse
sentencia, siendo inepto para proyectar efecto alguno hacia el futuro, con
posterioridad a ésta, es obvio que ninguna pretensión de revisión podría
efectuarse.
 Tratándose de daños futuros, la solución debe ser otra. El actor puede demandar
que la determinación de la cuantía quede librada a su ulterior determinación en
la etapa de ejecución de sentencia. Para que ello suceda deberá demostrar
cualitativamente la existencia del perjuicio futuro.
 En caso de daños permanentes que afectarán al damnificado por un cierto
tiempo o durante toda su vida, el juez, al momento de dictar sentencia, deberá
tomar en consideración esa proyección futura del daño y fijar una
indemnización de manera prudencial.
 Cuando después de la fijación de la indemnización efectuada por el juez en la
sentencia sobreviene un daño nuevo u opera el agravamiento imprevisible del ya
reconocido en aquella, la doctrina mayoritaria entiende que, como regla, no cabe
la revisión del daño por alteraciones operadas con posterioridad a la sentencia
que lo fija. El principio antes señalado sólo reconoce una excepción: cuando por
ley se autorice expresamente dicha revisión.
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2. VALORACIÓN Y CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO MORAL:
Se han formulado en doctrina y jurisprudencia distintos criterios para valorar el
daño moral. Entre ellos mencionamos:
Criterio
Doctrina que
valora el daño
moral por su
relación con el
daño
patrimonial
Doctrina que
valora el daño
moral en base a
criterios
puramente
subjetivos del
juzgador
Doctrina que
valora el daño
moral en
función de la
gravedad de la
falta
Doctrina que
valora la
entidad del
daño moral en
función de la
gravedad del
menoscabo
causado
Consiste
Para una posición, hoy superada, el daño moral debe determinarse en
función de la cuantía del daño patrimonial. El juez debería fijar un
monto en concepto de daño moral que guarde relación de
porcentualidad con el daño material que condene a indemnizar.
Aceptar un criterio como el que analizamos importaría, en la mayoría
de los casos, una notoria injusticia para con una u otra parte (víctima o
responsable), por cuanto la indemnización resultaría en algunos
supuestos exorbitante y, en otros, exigua. No extraña, por lo tanto, que
haya sido descalificada por la propia CSJN.
Otros fallos, en cambio, dejan librada la determinación del daño moral
al criterio puramente subjetivo y discrecional del juzgador. Es a él a
quien le corresponde computar las circunstancias del caso concreto
para determinar si existe o no daño moral y, en su caso, a cuánto se
eleva el monto indemnizatorio. Todo dentro de un marco de absoluta
discrecionalidad, que debería acentuarse marcadamente cuando el
daño moral proviene de un incumplimiento contractual.
No aceptamos estas ideas por cuanto que entendemos que la prudencia
judicial debe desarrollarse dentro del referente que brinda la ley, in
perder de vista las realidades objetivas que el caso concreto presenta.
Para una tercera posición, la procedencia del daño moral y su cuantía
deben determinarse en función de la gravedad de la falta cometida por
el responsable. La suma que el juez manda a pagar no tendría
virtualidad resarcitoria o reparadora del daño, sino carácter de sanción
ejemplar, de una pena impuesta al ofensor, de un castigo. Cuanto más
grave sea el reproche que pueda formulársele al autor del daño, mayor
será el monto de la pena que se mande a pagar.
Pizarro entiende que para valorar la entidad del daño moral se debe
atender a la gravedad objetiva del daño causado. El daño moral se debe
determinar en función de la entidad que asume la modificación
disvaliosa del espíritu. El dolor, la pena, la angustia, etc., son sólo
elementos que permiten aquilatar la entidad objetiva del daño moral
padecido.
Debe computarse la personalidad del damnificado (edad, sexo,
condición social, grado de sensibilidad); si el damnificado es directo o
indirecto; en este último caso, el vínculo existente con la víctima; la
índole de las lesiones sufridas; la mayor o menor divulgación del hecho,
especialmente en materia de atentados contra el honor o contra la
intimidad de una persona; etc.
61
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6) Valuación del daño patrimonial por incapacidad y por pérdida de la vida
humana:
Dentro del perjuicio económico por incapacidad, debe distinguirse entre el daño
emergente, el lucro cesante y la pérdida de chances económicas favorables, así como el
enfrentamiento por el damnificado a chances perjudiciales.
El daño emergente comprende, entre otros, los gastos pasados y futuros para la
terapia de la víctima, y los de transporte, que con frecuencia se intensifican en caso de
invalidación.
Atendiendo al lucro cesante y a las chances negativas, la disminución productiva
derivada de una incapacidad no se restringe a ganancias perdidas, sino que comprende
la imposibilidad de producir ventajas económicas no remuneradas, como se verifica con
las ocupaciones domésticas, sea en el tiempo libre, sea con dedicación más o menos
completa (ama de casa). En esas actividades no rentadas es posible escoger un ingreso
presuntivo; por ejemplo, un salario promedio o estándar percibido por personas de clase
media, y utilizarlo para proyectar sobre él la importancia de la incapacidad estimada
por los peritos, según la entidad habitual de aquellas tareas.
Además, es necesario atender a las repercusiones patrimoniales que sufre la
víctima, variables según sus particulares circunstancias económicas. Por eso, debe
indagarse la específica proyección de la invalidación en la situación laboral previa. La
víctima de una seria afección que no obstante ha conservado su ocupación, soporta la
privación de oportunidades de progreso y enfrenta el riesgo de desocupación en caso de
perder ulteriormente dicho empleo. Esas chances disvaliosas constituyen materia
resarcible, que pueden evaluarse computando un porcentaje adicional sobre los ingresos
actuales o sobre uno presuntivo.
El lucro cesante pasado tiene como límite la fecha del efectivo pago o la más
próxima a éste; en cambio, el lucro cesante futuro se proyecta desde este momento
hasta un dique temporal variable según la hipótesis.
En el lucro cesante pasado simplemente se suman los subperiodos considerados
(de tal modo, la cantidad de ingresos perdidos cada año, multiplicada por la cantidad de
años transcurridos hasta el pago de las indemnizaciones) y se devengan intereses
moratorios desde cada oportunidad en que debió percibirse la ganancia frustrada.
En el lucro cesante futuro, dado que la indemnización se entrega por adelantado,
debe computarse que la víctima goza de la productividad de dicho capital (intereses
que puede lograr con su inversión). Por tanto, corresponde introducir un factor de
amortización a fin de que el capital junto con sus intereses se consuman al cabo de
dicho período resarcitorio y no generen una renta perpetua.
Para el cálculo del lucro cesante futuro, existe una formula sencilla y accesible,
que puede aplicarse al lucro cesante por incapacidad y al que sufren los sujetos que
dependían económicamente del causante. La formula es la siguiente:
C=AxB
“C” es el monto indemnizatorio a averiguar, que se logra multiplicando “A” por
“B”.
“A” significa la disminución patrimonial periódica a computarse en el caso
concreto.
“B” equivale al lapso total de períodos a resarcir.
La determinación de “A” varía según la hipótesis que se trate y de su valuación
por el magistrado. Por ejemplo, en el caso de incapacidad, “A” equivale a la disminución
del ingreso multiplicado por 13 meses (esta incluido el aguinaldo), al que se suma un
interés puro a título de productividad del capital. En la hipótesis de muerte, en “A” se
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multiplica el porcentaje de beneficios destinados a los damnificados indirectos por el
parámetro de productividad mensual del fallecido, al que se adiciona el interés puro.
Con frecuencia, el cálculo se efectúa partiendo del salario mensual y descontando un
tanto por ciento destinado al consumo propio.
Bolilla nº 10: Función preventiva y sancionatoria del derecho de daños:
1) Función preventiva:
La prevención representa una nueva función en el derecho de daños. Tanto en el
derecho comparado como en nuestro país, se advierten tendencias doctrinarias
decididas a favor de los remedios preventivos, que se presentan como un complemento
idóneo y necesario de las vías resarcitorias y punitivas.
La función de prevención asume mayor relieve si se tiene en cuenta el carácter
comprobadamente relativo que tiene la reparación en ciertos daños, tales como el daño
a la integridad espiritual.
Mirada desde la perspectiva del potencial dañador, la prevención es también útil
y conveniente pues lo pone a cubierto de las contingencias dañosas que, por su
gravedad, pueden llevarlo a una situación económicamente difícil con motivo de las
indemnizaciones que deba afrontar. También desde una perspectiva comunitaria su
importancia es relevante, pues todo daño incide negativamente en la sociedad, en forma
más o menos directa, según los casos, afectando los niveles de riqueza y de producción y
la calidad de vida de los ciudadanos.
Suelen distinguirse dos formas de prevención:
De carácter general: consiste en la amenaza efectiva de una consecuencia
legal, frente a la producción de una determinada
actividad. La prevención se realiza por medio de la
Prevención
disuasión, y juega allí un rol preponderante la acción
psicológica de intimidación que ejerce la
consecuencia jurídica prevista en la norma.
De carácter específico: éste tipo de prevención sólo puede tener cabida
dentro de un contexto circunscripto de tareas
riesgosas o peligrosas. La prevención se realiza
mediante la imposición, a ciertos sujetos, de
deberes especiales, destinados a controlar y
aminorar los riesgos de la actividad por ellos
desplegada, mediante la adopción de medidas de
seguridad adecuadas.
En nuestro país es posible delinear la existencia de un principio de prevención,
conforme al cual los daños deben ser evitados. Si bien no encontramos una regulación
orgánica en tal sentido, es posible inferir sin dificultades la existencia de dicho
principio de todo un plexo normativo, compuesto por distintas normas, entre las que
mencionamos:
Tutela sustancial inhibitoria: Entre las normas que dan sustento a una tutela
sustancial inhibitoria mencionamos, por su importancia, las siguientes:

El artículo 43 de la Constitución Nacional, que reconoce la acción rápida y
expedita de amparo.

El artículo 1071 del Código Civil, que veda el ejercicio abusivo del derecho.
63
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El artículo 1071 bis del Código Civil, en materia de tutela jurídica de la
intimidad.

El artículo 2788, in fine, del Código Civil, que legitima a quien ejercita la acción
reivindicatoria a impedir, durante la tramitación del juicio, que el poseedor haga
deterioros en la cosa reivindicada.

Los artículo 42 (que admiten medidas preventivas en sede administrativa) y 52
(que concede acciones judiciales cuando los intereses de los consumidores o
usuarios resulten amenazados o afectado) de la ley 24.240.
Tutela procesal inhibitoria: Las bases normativas de la prevención del daño se
completan con las disposiciones e instituciones de carácter procesal, que son
indispensables para asegurarla eficazmente, sin los cuales su eficiencia devendría
ilusoria.
Dentro de la tutela inhibitoria procesal mencionamos, por su importancia:
 Las medidas cautelares, particularmente la de no innovar.
 Las medidas autosatisfactivas. Se trata de procesos urgentes, no cautelares, que
no son accesorios de otra pretensión principal y que se agotan en sí mismos.

2) Función sancionatoria del derecho de daños:
También integran el derecho de daños algunas cuestiones de naturaleza
sancionatoria, orientadas al desmantelamiento de los efectos ilícitos. Tal lo que sucede
cuando quien causa un daño a otro, actúa con el propósito de obtener un rédito de esa
actividad (se traduzca éste en el ingreso de bienes a su patrimonio o en el ahorro de
gastos necesarios para evitar en menoscabo).
En tal supuesto, la reparación del perjuicio resulta insuficiente para alcanzar el
restablecimiento pleno de la legalidad, pues subsiste un beneficio derivado
directamente del ilícito. De allí que debiera operar el desmantelamiento de los efectos
del ilícito mediante la implementación de penalidades económicas.
En todos estos casos parece necesaria la implementación de un régimen
complementario de penas privadas.
Existe pena privada cuando, por expresa disposición de la ley o por la voluntad de las
partes, sin acudir a los principios, normas y garantías del derecho penal, se sancionan graves
inconductas mediante la imposición al responsable de una suma de dinero a favor de la víctima de un
comportamiento ilícito o, más excepcionalmente, destinada al Estado o a otros terceros.
Los supuestos de mayor gravedad que justifican hoy la necesidad de adoptar
legislativamente un sistema de penas privadas son:

Enriquecimiento injusto obtenido mediante el ilícito.

Casos en los que la repercusión social disvaliosa del ilícito es superior respecto
del daño individual causado al perjudicado.

Derechos de incidencia colectiva. Daños al medio ambiente. Discriminación
arbitraria.
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Bolilla nº 11: Responsabilidad por el hecho propio y por el hecho ajeno:
1) Responsabilidad por el hecho propio:
En la responsabilidad por el hecho propio, el responsable y el autor del hecho es
la misma persona; es decir, el daño es causado por la acción del responsable. Se la suele
llamar directa, a diferencia de la responsabilidad atribuida por hechos ajenos. Sin
embargo, también en esta hipótesis la obligación resarcitoria es directa: a título
personal y no subsidiario.
Su principal sustento normativo se encuentra en el artículo 1109 del Código
Civil, según el cual: “Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a
otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones
relativas a los delitos del derecho civil”.
La responsabilidad por el hecho propio puede fundarse en un factor de
atribución subjetivo (dolo o culpa) u objetivo (riesgo, garantía, equidad, etc....).
2) Responsabilidad por los daños involuntarios:
Establece el primer párrafo del artículo 907 del Código Civil: “Cuando por los
hechos involuntarios se causare a otro algún daño en su persona y bienes, sólo se responderá con la
indemnización correspondiente, si con el daño se enriqueció el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se
hubiere enriquecido”.
Esta indemnización tiene como presupuesto el enriquecimiento y como límite su
monto, con prescindencia del mayor perjuicio que pueda haber sufrido la víctima.
No obstante, el artículo 908 del Código Civil deja a salvo “los derechos de los
perjudicados, a la responsabilidad de los que tienen a su cargo personas que obren sin el discernimiento
correspondiente”. Ella comprende la devolución de ventajas indebidas y el resarcimiento
de perjuicios sufridos por la víctima y es concurrente con la que pueda incumbir al
autor inimputable.
La ley 17.711 introdujo al artículo 907 del Código Civil el siguiente agregado: “Los
jueces podrán también disponer un resarcimiento a favor de la víctima del daño, fundados en razones de
equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de
la víctima”. Se trata de una responsabilidad por daño involuntario derivada de un factor
objetivo de atribución: la equidad. El factor equitativo que justifica la responsabilidad
es prioritariamente económico por cuanto que, cuando alguien solvente ocasiona
perjuicios injustos y graves sería perverso mantener su incidencia en el tercero.
La equidad decide si procede la responsabilidad y también mensura su alcance.
Esto implica que la reparación puede ser plena o solo parcial.
3) Delitos y cuasidelitos:
El artículo 1072 del Código Civil establece: “El acto ilícito ejecutado a sabiendas y con
intención de dañar la persona o los derechos de otro, se llama en este Código "delito".”
La definición legal dada por el artículo es introductoria de los capítulos del
Título VII, que regulan los delitos.
El codificador argentino, acogiendo la tendencia de la legislación extranjera,
distingue dos tipos de hechos ilícitos: los delitos y los hechos ilícitos que no son delitos,
regulados en el Título IX. Adviértase que nuestro legislador no utiliza la palabra
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“cuasidelitos” sino una expresión mucho más amplia, “hechos ilícitos que no son
delitos”.
La metodología argentina ha sido censurada, afirmándose que carece de valor,
pues ambos son hechos ilícitos y tanto uno como otro obligan al ofensor a reparar la
totalidad de los daños causados.
La diferencia entre delito y cuasidelito radica en que en los primeros prima el
elemento intencional mientras que en los segundos solo se imputa negligencia o
impericia.
1. ELEMENTOS DEL DELITO:
De la definición legal se deducen dos elementos: uno intelectual (ejecución a
sabiendas) y el otro volitivo (la intención de dañar).
El recaudo de la ejecución “a sabiendas” equivale al de la “conciencia de la
criminalidad del acto”. El requisito presupone la imputabilidad; es decir, la aptitud del
sujeto para comprender. Pero, además de esa aptitud, el delito requiere que
concretamente, en el caso, se haya comprendido la criminalidad o antijuridicidad del
acto.
El recaudo de la intención de dañar significa que en el autor hay malicia, hay
deseo de perjudicar a otro. Sin embargo, hay que señalar que esa intención no debe
constituir necesariamente el único objetivo, ni siquiera el objetivo principal. Así, por
ejemplo, el comerciante que realiza un acto de competencia desleal no trata de
perjudicar a sus competidores, sino de enriquecerse; ello no significa que su accionar no
sea delictual, pues el daño hecho ha sido querido como medio. Por eso existe delito
cuando el daño deriva de los medio necesariamente utilizados para la consecución del
fin deseado. Es decir: hay también delito cuando un resultado se halla indisolublemente
unido a otro resultado no querido, pero voluntariamente afrontado con la acción.
Es dudoso, en cambio, si el hecho producido por “dolo eventual” integra la
categoría de los delitos o la de los cuasidelitos civiles. En el dolo eventual existe
representación y asentimiento del resultado, pero éste no es querido ni deseado. Del
requisito de la intención nociva nuestros autores deducen que sólo el dolo directo
integra la categoría de “delito civil”, por lo que el hecho cometido con dolo eventual
encuadra en el ámbito de los cuasidelitos.
2. DIFERENCIAS ENTRE EL DELITO CIVIL Y EL DELITO PENAL:
Dice Vélez en la nota al artículo 1072: <<En el derecho civil, delito designa toda
acción ilícita por la cual una persona a sabiendas e intencionalmente perjudica los
derechos de la otra. En derecho criminal, delito designa toda infracción definida y
castigada por la ley penal. No todos los delitos civiles constituyen delitos del derecho
criminal, porque la ley penal no castiga todos los actos que atacan los derechos de los
otros... Y recíprocamente, no todos los delitos del derecho criminal constituyen delitos
civiles. La ley penal castiga actos que no hacen sino amenazar el ejercicio de ciertos
derechos aunque no haya un ataque efectivo>>.
Pueden señalarse las siguientes diferencias entre el delito civil y el delito penal:
a) Los delitos penales deben ajustarse a la descripción hecha por la ley en cada
uno de los “tipos delictuales”; el delito civil, en cambio, se configura siempre que exista
intención de dañar, aunque la figura no esté especialmente descripta por la ley.
b) Los delitos penales pueden ser dolosos o culposos. El delito civil, en cambio,
siempre es intencional.
66
Lícari Lisandro
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c) Puede haber delito penal de peligro aunque el daño no se haya producido. El
delito civil requiere, en cambio, la existencia de un daño.
d) La responsabilidad penal derivada de un delito penal se extingue con la
muerte del autor. La responsabilidad civil por ilícitos dolosos, en cambio, se transmite a
los sucesores.
3. DIFERENCIAS ENTRE DELITO Y CUASIDELITO:






En la responsabilidad contractual se responde por las consecuencias mediatas si
hay dolo y sólo por las inmediatas si hay culpa en las obligaciones de medio (en
las obligaciones de resultado el factor no es subjetivo sino objetivo).
El dolo puede fundar la imputación de consecuencias casuales, conforme el
artículo 905 del Código Civil, según el cual: “Las consecuencias puramente casuales no
son imputables al autor del hecho, sino cuando debieron resultar, según las miras que tuvo al
ejecutar el hecho”.
Existen sistemas tarifados donde el solo puede ser fundante de responsabilidad
integral (por ejemplo, en la legislación sobre riesgo de trabajo).
El dolo obsta la posibilidad de atenuar equitativamente la indemnización
(artículo 1069 del Código Civil).
No cabe excluir o limitar anticipadamente la responsabilidad por actos dolosos.
En este sentido, el artículo 507 del Código Civil dispone: “El dolo del deudor no
podrá ser dispensado al contraerse la obligación”.
En los delitos (dolo) y en los cuasidelitos (culpa) los partícipes responden
solidariamente, pero sólo en el segundo caso quien haya abonado una parte
mayor de la que le corresponde puede ejercer acción de reintegro. De tal modo,
en el caso de los delitos, el Código Civil dispone en el artículo 1081 y 1081: “La
obligación de reparar el daño causado por un delito pesa solidariamente sobre todos los que
han participado en él como autores, consejeros o cómplices, aunque se trate de un hecho que no
sea penado por el derecho criminal”; “Indemnizando uno de ellos todo el daño, no tendrá
derecho para demandar a los otros, las partes que les correspondieren”.
4) Responsabilidad por el hecho ajeno:
La regla general es que se responde por el hecho propio. No obstante, la ley civil,
en algunos supuestos, imputa a una persona las consecuencias jurídicas dañosas de un
hecho del cual otra persona es autora; para que ello ocurra, es imprescindible el
cumplimiento de ciertos recaudos que emergen de la sistemática general del
ordenamiento.
Entre otros supuestos, se responde por el obrar lesivo de las siguientes personas:
1. Un dependiente: Así, el artículo 1113 párrafo primero parte primera del
Código Civil señala que: “La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que
causaren los que están bajo su dependencia...” Quedan comprendidos:
a) El principal por el hecho de sus agentes.
b) Los padres por los daños ocasionados por sus hijos menores de edad.
c) Los tutores y curadores por los daños causados por los pupilos o curados.
d) Los directores de colegio por los daños causados por los alumnos.
2. Una persona de algún modo vinculada con el responsable, sin
estricta relación de dependencia: De tal modo, el amigo a quien se presta el
automotor con el que se causa un accidente.
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3. Un tercero que no tiene ninguna vinculación con el responsable: Se
trata de un supuesto excepcional que se configura, por ejemplo, en el caso del hotelero
que responde frente al pasajero por la desaparición de los efectos introducidos, aún en el
supuesto de que el autor no sea un dependiente.
Supuestos de responsabilidad por el hecho de otro se encuentran tanto en la
órbita contractual como extracontractual. La responsabilidad es extracontractual
cuando la víctima es una persona a la cual el responsable no está unida por un convenio.
Es contractual cuando el incumplimiento deviene del hecho de una persona distinta del
deudor por la cual éste debe responder (por ejemplo, la empresa transportadora
responde al pasajero por el hecho del conductor).
1. RESPONSABILIDAD DEL PRINCIPAL O COMITENTE:
Concepto:
Quien encarga a otro una función en interés propio, asume el carácter de
principal y debe resarcir los daños que cause el dependiente con motivo de la tarea.
 Fundamento:
Se han expuesto diversas teorías con el objeto de explicar la razón por la cual el
comitente responde por el hecho del dependiente:

Teoría
Teoría de la
culpa
Teoría de la
representación
o sustitución
Teoría de la
obligación
legal de
garantía
Teoría del
riesgo
Sostiene
Crítica
Esta teoría entiende que el
comitente debe reparar porque ha
incurrido personalmente en una
culpa, sea en la elección del
dependiente o en su vigilancia o en
ambas a la vez.
Conforme a esta teoría, el que
recurre a los servicios de un
encargado no hace sino prolongar
su actividad propia. El encargado no
es sino un instrumento en sus manos
de tal suerte que cuando actúa el
encargado, todo sucede exactamente
igual que si obrase por si mismo el
comitente.
Se critica la tesis de la “culpa en la elección” porque a veces
el comitente no ha tenido la posibilidad de elegir (por
ejemplo, empleados tomados por medio de agencias). Por
otra parte, la tesis de la “culpa en la vigilancia” también es
insuficiente dado que la prueba de la activa vigilancia no
exime al principal.
Se han formulados varias críticas:
1. Si hubiera representación se aplicarían las reglas del
mandato y según éstas, los actos del mandatario sólo
obligan al mandante cuando aquél ha obrado dentro de los
límites del mandato.
2. Cuando hay responsabilidad por el hecho ajeno es porque
el subordinado ha cometido un hecho ilícito y no hay
mandato para lo ilícito.
3. Si bien los actos del dependiente se cumplen “para” el
principal, son “propios” del agente, hasta el punto que su
culpa no requiere que el principal sea también culpable.
Se censura esta tesis pues se limita a describir, sin dar la
razón por la cual se instituye esta garantía a favor de la
victima. Además, debería ceder la responsabilidad patronal
toda vez que se pruebe la solvencia del autor del daño.
La extensión de la responsabilidad
se impone por consideraciones de
interés social y como medio para
brindar una más eficaz protección a
la víctima ante la frecuente
insolvencia del autor directo del
daño. El comitente asegura que si su
dependiente causa daños, asumirá
las consecuencias resarcitorias hacia
la víctima.
Esta teoría versa sobre el peligro de
ampliar una actividad a través de
otros sujetos a quienes se encarga un
cometido, pues esa expansión
aumenta las posibilidades de daños.
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Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>
Requisitos o presupuestos:
Los requisitos necesarios para que se configure la responsabilidad del principal
por el hecho del dependiente son:
1. Relación de dependencia funcional: El principal responde por razón de la
dependencia y no por una intervención suya en el hecho dañoso. La dependencia exige
subordinación y función cumplida para el comitente. Es de la esencia de la dependencia
civil la posibilidad de dar órdenes o instrucciones acerca de la manera como deben
cumplirse las funciones que realiza en interés de quien las da; esa posibilidad es la que
origina la autoridad y subordinación civil. Pero, la facultad de dar órdenes, por si sola,
no es suficiente para la configuración de la dependencia; es necesario que la función
encomendada satisfaga el interés de quien pueda darlas.
Las órdenes deben ser lícitas, pues si fuesen ilícitas la responsabilidad del
comitente sería directa (es decir, por el hecho propio) y no refleja.
No es necesario que la dependencia sea estable, ni que se funde en un vínculo
jurídico. Comprende no sólo los contratos de trabajo sino también la dependencia
ocasional y gratuita (por ejemplo, el amigo o el vecino que se pone bajo las órdenes de
alguien para “darle una mano” en alguna tarea).
Surge responsabilidad hasta en caso de dependencia aparente: si una persona se
muestra actuando dentro de la órbita que corresponde a otra, con asentimiento aún
tácito, la subordinación debe reputarse jurídicamente existente.
En cambio, no hay dependencia funcional:
a) En la relación que existe entre el cliente y el profesional, cuando éste último
obra con libertad técnica.
b) Entre los asociados y el club deportivo al que pertenecen.
c) Cuando el titular de la autoridad no es titular de la actividad del dependiente.
Por ejemplo, no hay relación funcional entre un obispo y el cura párroco; entre el médico
y las enfermeras que trabajan con él en un mismo hospital; entre los funcionarios
públicos y los empleados estatales bajo sus directivas. Las actuaciones que despliegan
esos agentes no son en interés de quienes ejercen la autoridad.
2. Causación por el dependiente de un daño resarcible: La relación causal se
establece entre la acción de los subordinados y el perjuicio. El perjuicio causado por el
dependiente debe ser injusto, aunque derive de un acto lícito.
No se requiere identificar al dependiente. El principal responde con motivo de la
dependencia y no por una responsabilidad refleja. Por ejemplo, muerte de un soldado
conscripto dentro de un regimiento cuando, con motivo de una cadena de
encubrimientos, los partícipes quedan en el anonimato (caso “Carrasco”). Cuando el
daño aparece producido dentro del ámbito de la dependencia, el principal sólo se exime
por la actuación de una causa extraña, y no porque no pueda individualizarse ni
responsabilizarse al autor del daño.
Tampoco es menester la culpa del subordinado. El principal responde por la
dependencia y no por la razón que pueda comprometer al dependiente.
3. Nexo entre la función y el hecho dañoso: Este requisito es el que mayores
polémicas ha producido en el derecho nacional y extranjero. Las dificultades se agravan
en razón de que la terminología utilizada no es unívoca.
Se han formulado diversas teorías:

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<<Derecho de Daños>>
Teoría
Sostiene
Restrictiva Las teorías más restrictivas requieren, para extender la responsabilidad al
principal, que el hecho del dependiente haya sido cometido en ejercicio de
las funciones encomendadas, es decir, el daño debe haberse producido
desempeñando la labor encomendada y no otra. Esta posición restringe en
exceso la responsabilidad del comitente, pues llevada hacia sus últimas
consecuencias no debería comprender el “mal” ejercicio, que nunca puede
ser encomendado. No obstante, a tal extremo no llegan sus sostenedores; el
ejemplo que normalmente tipifica a esta doctrina es el del chofer del
ómnibus que, durante la jornada de trabajo y el recorrido habitual, tiene un
accidente debido a su culpa causando daños a un tercero.
Intermedia Otros autores han entendido que la responsabilidad también surge para el
comitente cuando los daños se han producido durante el “ejercicio
abusivo” o el “ejercicio aparente” de la función encomendada. Según esta
tesis no se requiere prueba de que el hecho dañoso pertenezca realmente a
la función; basta que se encuentre aparentemente dentro de ella. Por
ejemplo, el chofer de un vehículo oficial que se desvía del recorrido para
efectuar en el trayecto una gestión particular y causa un daño,
compromete la responsabilidad del comitente, pues el perjuicio se ha
producido cuando el subordinado abusaba de sus funciones.
Una tercera teoría amplía los supuestos de responsabilidad del principal
Amplia
comprendiendo los daños que se hayan causado “con motivo” de las
funciones encargadas. Es decir, cuando existe una relación de medio a fin
entre la función y el daño, de modo que la función haya sido antecedente
necesario del perjuicio. Por ejemplo, el comitente responde de las lesiones
producidas por el conductor de un ómnibus que golpea a quien pretendía
subir al coche luego de un altercado originado en la función.
Amplísima Finalmente, la tesis más amplia, extiende la responsabilidad a aquellos
daños que se causen “en ocasión de las funciones”; se entiende por tales
aquellos en que la función ha brindado la oportunidad o ha facilitado
notoriamente el acaecimiento del perjuicio, aún cuando no pueda
afirmarse que la función sea su causa adecuada. Por ejemplo, el Estado
respondería si un agente de policía, con el arma de la repartición, que tiene
obligación de portar, dispara y hiere a un hombre, amante de su esposa.
El artículo 1113 del Código Civil no contiene ninguna expresión que permita
adherir conceptualmente a una u otra teoría; debe hacerse una interpretación
sistemática del Código. En tal sentido, es necesario tener presente que nuestra
legislación civil hace responsable a las personas jurídicas por los daños cometidos por
quienes las dirijan o administren, en ejercicio o en ocasión de sus funciones. En opinión
de algunos autores, las pautas de este artículo (43 del Código Civil) son inaplicables al
artículo 1113, porque los administradores son órganos y no dependientes de la persona
jurídica. Zavala de Gonzáles, en cambio, entiende que no debe distinguirse entre
situaciones que guardan tanta similitud.
 Eximentes:
El principal no se libera probando que no tuvo culpa en el acto dañoso cometido
por su dependiente. La responsabilidad es inexcusable subjetivamente, porque se funda
en un factor objetivo de atribución.
Normalmente, la víctima debe probar los requisitos de la responsabilidad del
comitente y, si lo hace, no cabe eximente alguna. Pero el demandado puede anticiparse a
demostrar que esos recaudos no concurren: que el daño no es cierto, que es imputable a
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Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>
la propia víctima o a un tercero por el cual no se responde, que el suceso ejecutado por
su dependiente no guarda vinculación con las funciones, etc.
En suma y como regla, el principal puede oponer todas las defensas propias, y
también las que tendría el agente en tanto éstas desvirtúen la configuración de un daño
resarcible.
 Acción de la victima contra el principal y el dependiente:
El artículo 1122 del Código Civil establece que: “Las personas damnificadas por los
dependientes o domésticos, pueden perseguir directamente ante los tribunales civiles a los que son
civilmente responsables del daño, sin estar obligados a llevar a juicio a los autores del hecho”.
Se trata de la hipótesis más común. A la víctima le interesa demandar sólo al
principal, porque el subordinado suele ser insolvente. Sin embargo, sus
responsabilidades son indistintas, de manera que la víctima puede demandar, a su
elección y por el total del daño, a uno, a otro o a ambos.
 Acción de regreso del principal contra el dependiente:
Si el principal afronta la indemnización, puede exigir que el dependiente le
reembolse el monto abonado. Así lo establece expresamente el artículo 1123 del Código
Civil, al decir: “El que paga el daño causado por sus dependientes o domésticos, puede repetir lo que
hubiese pagado, del dependiente o doméstico que lo causó por su culpa o negligencia”.
2. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS
OBLIGACIONES:
El deudor responde frente al acreedor por los daños que a éste le han causado las
personas de las que se sirve para ejecutar la prestación, en tanto el daño se traduzca en
un incumplimiento o mal cumplimiento.
Los principios que rigen dicha responsabilidad son similares a los de la
extracontractual del comitente por el hecho de sus agentes. La diferencia esencial radica
en que en aquélla el daño surge de la frustración total o parcial de una prestación
adeudada.
Desde luego, la responsabilidad del deudor no excluye la del auxiliar, si concurre
un factor de atribución. Esta última es extracontractual, porque el tercero no está
vinculado con el agente por una obligación anterior.
Las eximentes son las mismas que habría operado si el deudor hubiese obrado
por sí, en lugar de recurrir a terceros. En las obligaciones de medios el deudor se libera
acreditando una conducta diligente, y en las de resultado, demostrando la intervención
de una causa ajena. Las peculiaridades respectivas consisten en que se valora el obrar
del colaborador mismo, y en que el obrar de éste nunca constituye una causa extraña.
3. RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES POR EL HECHO DE LOS HIJOS:
El artículo 1114, parte primera del Código Civil establece que: “El padre y la madre
son solidariamente responsables de los daño causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin
perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran mayores de diez años.”
 Fundamento:
Con respecto al fundamento de la responsabilidad de los padres por los hechos
de los hijos, se han formulados distintas teorías.
71
Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>
Teoría
Teoría de la
culpa en la
vigilancia
Teoría de la
culpa en la
educación
Teoría de
ambas culpas:
en la vigilancia
y en la
educación
Teoría de la
garantía
Sostiene
La tesis de la culpa en la vigilancia sostiene que entre las obligaciones
de los padres se encuentra impedir, a través de cuidados razonables,
que los hijos dañen a terceros. Si el daño se produce, cabe presumir una
omisión a ese deber de vigilancia, con influencia en el resultado.
Esta teoría precisa que, como los padres están obligados a inculcar en
sus hijos el respeto a intereses ajenos, deben responder cuando éstos
los lesionan indebidamente. Dicha concepción merece críticas
fundamentalmente en el caso de los daños causados por menores de
corta edad en donde generalmente no incide un defecto de la
educación, sino de vigilancia. Además, hay hipótesis en donde el menor
responde por un factor objetivo de atribución.
Esta teoría afirma que la responsabilidad tiene ese doble fundamento,
ninguno de los cuales excluye al otro. Entre la vigilancia y la educación
se da una relación inversamente proporcional: a medida que la
educación se va cumpliendo, puede disminuir la vigilancia porque ésta
es un complemento de la primera.
Esta opinión postula que el fundamento de la responsabilidad radica
en una garantía que asumen los padres por la autoridad inherente al
ejercicio de la patria potestad. Ésta última representa una carga en
cuya virtud los padres asumen los daños que puedan causar sus
descendientes, mientras no se haya completado el proceso de
“formación integral”. Este es un fundamento objetivo, ajeno a toda idea
de culpa. Dicha garantía tiene un trasfondo de riesgo, no por traer un
hijo al mundo, sino por el peso de obligaciones que ello supone.

Presupuestos:
Son presupuestos de la responsabilidad de los padres por los hechos de los hijos
los siguientes:
1. Causación por el hijo de un daño resarcible: El menor debe haber
producido un perjuicio injusto a un tercero, que reúna condiciones generales de
resarcibilidad.
Si el hijo cuenta con más de 10 años, es necesario que exista un factor de
atribución contra éste, que puede ser subjetivo u objetivo.
2. Minoridad del hijo: Los padres son responsables por los hechos dañosos
de sus hijos menores de 21 años. El artículo 1114 del Código Civil distingue dos
supuestos según la edad de los hijos: si son mayores de 10 años, el hijo responde por el
hecho propio y los padres en forma indirecta por el hecho del hijo. Si son menores de 10
años, no hay responsabilidad del autor porque es inimputable y la responsabilidad pesa
exclusivamente sobre los padres.
La edad se computa al momento del hecho ilícito; es indiferente que durante el
proceso alcance la mayoría de edad o pase de los 10 años.
Existen algunos supuestos en los cuales cesa la responsabilidad de los padres a
pesar de que el hijo no haya alcanzado la edad de 21 años. Estos supuestos son:
 Menor emancipado: La emancipación puede producirse por matrimonio o por
habilitación de edad. En el primer supuesto cesa la responsabilidad de los padres
con prescindencia de que hayan dado o no autorización para contraer el
matrimonio; si éste se anula, la emancipación surtirá efecto hasta el día de la
sentencia que declare su nulidad y aún después de él con relación al cónyuge de
buena fe.
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Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>
El caso más conflictivo es el de la emancipación dativa. Puede suceder que los
padres, frente a un hijo de conducta desordenada, decidan emanciparlo para
liberarse de responsabilidad. En general, la doctrina coincide en que no es
posible desligarse de responsabilidad
 Menor que trabaja o ejerce profesión: Cuando el menor trabaja o ejerce profesión
o actividad comercial, en principio se mantiene la responsabilidad paterna, pues
esas circunstancias no confieren capacidad genérica al hijo menor, ni extinguen
la patria potestad. No obstante, en los actos vinculados con el trabajo, es
prácticamente imposible a los padres ejercer alguna vigilancia o contralor y el
hijo puede obrar laboral o profesionalmente aún en contra de la volunta de los
padres. En tales actos debe funcionar con amplitud la eximente del artículo 1116
del Código Civil. Ello significa que, casi siempre, el menor responderá de manera
exclusiva por los hechos lesivos en ejercicio de su trabajo o profesión.
3. Ejercicio de la patria potestad por el responsable: Como regla, la
responsabilidad coincide con el ejercicio de la patria potestad. La solución es lógica,
pues la autoridad que emana de ésta genera posibilidad de impedir actos dañosos.
Cuando los padres no conviven, el ejercicio de la patria potestad corresponde al
progenitor al que se confiere la tenencia, y ésta define la responsabilidad exclusiva del
progenitor a quien ella se otorga, según lo previsto por el artículo 1114 parte segunda del
Código Civil: “En caso de que los padres no convivan, será responsable el que ejerza la tenencia del
menor...”.
En síntesis: los padres convivientes responden solidariamente y, si no conviven,
responde aquél que ejerce la tenencia.
Hay dos supuestos excepcionales en los cuales surge la responsabilidad a pesar
de que no se tenga el ejercicio de la patria potestad:
a) Cuando se trata de padres no convivientes y el hecho ocurre cuando el menor
estaba a cargo de quien no ejercía la tenencia. En este caso, este último es quien debe
responder.
b) Cuando se trata de padres convivientes y, con motivo de desacuerdos
reiterados entre ellos, el juez confiere el ejercicio de la patria potestad a uno solo. En tal
supuesto, se mantiene la responsabilidad solidaria del otro. En efecto, la exclusividad en
el ejercicio de la patria potestad solo hace cesar la responsabilidad del otro si los padres
no conviven.
4. Convivencia del hijo con el progenitor responsable: Este último
requisito surge de la expresión “que habiten con ellos” contenida en el artículo 1114 del
Código Civil, y del cese de la responsabilidad “cuando el hijo ha sido colocado en un
establecimiento de cualquier clase, y se encuentra de una manera permanente bajo la vigilancia y
autoridad de otra persona”.
Se configura una excepción si los padres no conviven y el menor habita con uno
de ellos, que ejerce la tenencia, pero el hecho se ejecuta un día en que estaba al cuidado
del otro. En tal hipótesis responde éste, o sea, el padre no conviviente.
La ausencia de convivencia no libera cuando el distanciamiento obedece a un
motivo injustificado o irrazonable. Así pues, no se exime el padre que ha abandonado el
hijo o que permitió negligentemente que fuera a vivir solo.
Cuando el menor deja de residir n el hogar de los padres por causas legítimas
(estudios universitarios, por ejemplo) cabe preguntarse si se eximen automáticamente
de responsabilidad. Estimamos que la eximición sólo opera si, simultáneamente, la
guarda se transfiere a otra persona. De lo contrario, la responsabilidad se mantiene
aunque pueda entonces funcionar con mayor amplitud la eximente de no haber podido
ejercer la vigilancia activa.
73
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<<Derecho de Daños>>

Eximentes:
Son eximentes de la responsabilidad paterna:
I- La prueba de que ha sido imposible impedir el hecho mediante una
vigilancia activa sobre el hijo: El artículo 1116 del Código Civil señala que: “Los padres
no serán responsables de los daños causados por los hechos de sus hijos, si probaren que les ha sido
imposible impedirlos. Esta imposibilidad no resultará de la mera circunstancia de haber sucedido el
hecho fuera de su presencia, si apareciese que ellos no habían tenido una vigilancia activa sobre sus
hijos”.
II- Transmisión de la guarda: El artículo 1115 del Código Civil establece que:
“La responsabilidad de los padres cesa cuando el hijo ha sido colocado en un establecimiento de
cualquier clase, y se encuentra de una manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra
persona”.
La guarda debe ser permanente, por lo cual surge responsabilidad si, por
ejemplo, el hijo pasa sus vacaciones en casa de un pariente o en una colonia de verano, y
también si el hecho ocurre cuando estaba al cuidado de una niñera.
4. RESPONSABILIDAD DE TUTORES Y CURADORES:
El último párrafo del artículo 1114 del Código Civil establece que: “Lo establecido
sobre los padres rige respecto de los tutores o curadores, por los hechos de las personas que están a su
cargo”. El régimen de responsabilidad es similar al de los padres, incluso -por ejemplo- el
requisito de la convivencia con el incapaz. Por ello, no surge responsabilidad del
curador si el demente se encuentra internado en un establecimiento siquiátrica.
Tampoco es responsable el curador del inhabilitado del 152 bis del Código Civil,
porque en tal supuesto el curador solo brinda asistencia para algunos actos jurídicos,
pero no vigila ni controla su persona en los aspectos generales de la vida.
Bolilla nº 12: Responsabilidad por el hecho de las cosas:
1) Introducción:
Cuando se produce un daño puede ocurrir que ninguna cosa haya intervenido ni
activa ni pasivamente en su producción. Sin embargo, estos casos son excepcionales en
la praxis tribunalicia; normalmente las cosas participan en la producción del daño. En
algunos supuestos, las cosas aparecen como simples instrumentos en manos del hombre
respondiendo a su intención de causar un daño (delito); en otros, las cosas utilizadas
responden a la voluntad humana que no tiene intención de dañar, pero producen ese
resultado por impericia, negligencia, etc. Otras veces, las cosas escapan al control del
hombre; ello puede ocurrir porque tiene un vicio o porque su dinámica impide que el
hombre las domine o dirija.
Originariamente, el derecho francés entendía que <<no hay responsabilidad sin
culpa>> y que <<la culpa debía ser probada por la víctima>>. Los daños producidos por el
maquinismo, producto de la revolución industrial, mostraron la injusticia que
significaba mantener estos postulados: el obrero lesionado por el estallido de una
caldera debía probar la culpa del patrón, la víctima de una maquina que cortó su brazo,
la del guardián, etc. Para evitar este resultado la doctrina y la jurisprudencia francesa
comenzaron a distinguir entre el hecho del hombre con la cosa y el hecho de la cosa.
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Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>
El hecho del hombre con la cosa se configura cuando el autor del hecho dañoso
se ha valido de la cosa como un instrumento dócil en sus manos, sea para cometer un
delito por ejemplo, disparo de arma de fuego), sea un cuasidelito (por ejemplo, el
médico que utiliza imperitamente un bisturí). En estos casos, la culpa no se presumía.
En los daños por el hecho de una cosa, ésta ocasiona el perjuicio con alguna
autonomía respecto de una acción humana: caída de material desde un edificio; caída de
un cable de alta tensión sobre un peatón; caída de un árbol sobre un automotor;
incendio por defecto de la instalación eléctrica de un local.
El concepto de “hecho de las cosas” no desconoce que se encuentra subyacente
un obrar personal: no custodiarlas convenientemente. Pero, aquí la influencia causal del
hombre aparece desdibujada y oculta: la cosa misma tiene participación activa en el
suceso.
El artículo 1113 del Código Civil también distingue entre el hecho del hombre con
las cosas y los daños producidos por el vicio o riesgo de la cosa. Pero a diferencia de lo
que acontecía en el derecho francés, en ambos casos establece presunciones a favor de la
víctima. Adviértase que, según la doctrina y jurisprudencia francesa reseñada, el hecho
del hombre con la cosa obligaba a la víctima a probar la culpa del autor; en cambio, en el
hecho del hombre con la cosa del artículo 1113 hay una presunción de culpa por la cual el
autor se libera acreditando la falta de culpa. Dicho de otro modo: se usa la misma
terminología pero se le imputan consecuencias distintas.
2) El artículo 1113 del Código Civil: distintos supuestos:
Del segundo párrafo del artículo 1113 del Código civil es posible extraer tres
supuestos distintos:
1. Daños causados con las cosas;
2. Daños causados por el vicio de las cosas;
3. Daño causado por el riesgo de las cosas.

Daño causado con las cosas:
El artículo 1113 del Código Civil párrafo segundo primera parte establece: “En los
supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad,
deberá demostrar que de su parte no hubo culpa...”.
No hay acuerdo doctrinal ni jurisprudencial acerca de cuales son los daños que
encuadran en esta categoría. Para algunos los <<daños causados con las cosas>> serían los
daños derivados del hecho del hombre con la cosa, o sea, cuando ésta ha sido un mero
instrumento que obedeció dócilmente a la voluntad humana. Por ejemplo, cuando el
sujeto lesiona a otro con un palo. Se critica esta doctrina por cuanto que, de acatarla el
artículo 1109 del Código Civil se convertiría en una norma residual, pues los daños
causados sin que una cosa este implicada son excepcionales.
Otros autores, afirman que la categoría <<daños con las cosas>> exige una
participación activa de ésta, pero la distinguen de los daños derivados del riesgo, en el
hecho de que se trata de cosas no peligrosas en si mismas, que no necesitan ser
guardadas ni controladas. Es decir que los <<daños con las cosas>> resultan de hechos de
objetos normalmente inofensivos, y los daños por riesgo o vicio derivan de cosas
peligrosas, intrínsecamente o por fallas en su fabricación o conservación.
75
Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>

Daños causados por el vicio de las cosas:
Vicio es un defecto de la cosa, de fabricación o sobreviniente, que la hace
impropia para su destino normal o funcionamiento regular. Por ejemplo, daños
producidos por fallas en el sistema de frenos de un automóvil.
Para un sector de la doctrina (Llambías) la responsabilidad derivada del vicio de
las cosas se funda en la idea de culpa, pues presupone siempre una actividad humana
culpable, ya se trate de una culpa mediata (defecto de construcción o fabricación) o
inmediata (defecto de conservación o mantenimiento).
Para otro sector, hoy mayoritario, el factor de atribución es objetivo pues el
sindicado como responsable no se libera probando la falta de culpa. Por eso se ha dicho,
acertadamente, que aunque el dueño o guardián no hayan cometido ninguna negligencia
son responsables por el vicio de la cosa.

Daños causados por el riesgo de las cosas:
La noción de riesgo no se identifica con la de vicio, aunque la ley las asimila en la
imputación de consecuencias jurídicas. Todo vicio implica un riesgo, pero no todo
riesgo se debe a un vicio de la cosa.
El riesgo es la eventualidad posible de que una cosa llegue a causar un daño.
Esta responsabilidad se funda en haber creado el riesgo del cual proviene el
daño. Crea el riesgo quien con sus cosas, multiplica, aumenta o potencia las
posibilidades dañosas. De ahí que no toda cosa dañadora sea en sí una cosa riesgosa. Por
ejemplo, el daño producido por una caldera debe serle imputado al propietario pues se
trata de una cosa que multiplica, aumenta o potencia la posibilidad de que un daño se
produzca en su fábrica. En cambio, una máquina manual de escribir no aumenta, ni
potencia, ni multiplica las posibilidades de daño en ese mismo ámbito, pues
normalmente no debiera producir perjuicios.
3) Legitimados pasivos (sujetos responsables):
El artículo 1113 del Código Civil sindica como responsable al dueño o guardián
de la cosa.
1. DUEÑO: El dueño es el titular del derecho de dominio sobre la cosa.
Tratándose de inmuebles, es quien figura inscripto en el Registro Inmobiliario. Si son
cosas muebles, debe distinguirse según sean registrables o no. En el primer caso, rige el
mismo criterio que para las cosas inmuebles. En el segundo caso, se aplica la presunción
de propiedad del artículo 2412 del Código Civil o sea, que si son cosas no robadas ni
perdidas, la ley considera propietario al poseedor de buena fe y a título oneroso.
La víctima debe probar que el demandado era el dueño al momento de
producirse el daño.
2. GUARDIÁN: Guardián es la persona que tiene un poder de hecho
independiente, de vigilancia, gobierno y control sobre la cosa. La noción de guardián es
bifrontal por el Código se refiere tanto a quien se sirve de la cosa como a quien la tiene
bajo su cuidado.
Servirse de la cosa entraña un concepto económico; se sirve de ella quien le saca
un beneficio, quien la aprovecha. Tenerla bajo el cuidado evoca el control, la dirección,
las facultades de mando, etc.
Para ser guardián se requieren los siguientes recaudos:
76
Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>
I) Tenencia material de la cosa: Esta tenencia puede ejercerse por sí o por medio
de un tercero. Cuando quien tiene la cosa la utiliza en interés exclusivo de otro, no es
guardián. Por ejemplo, el empleado tiene la cosa para su patrón, en cuyo caso el
guardián es el principal y no el dependiente.
II) Poder fáctico de vigilancia: Significa gobierno, control o aprovechamiento
económico de la cosa.
III) Ejercicio autónomo e independiente del poder: No es guardián quien tiene la
cosa pero está obligado a proceder según instrucciones u órdenes que otro le puede dar;
esta circunstancia también contribuye a descartar que pueda ser guardián el
dependiente que usa cosas que no le pertenecen.
4) Régimen de la prueba y eximentes (presunciones y liberación):
a) Si se trata de hechos del hombre sin que las cosas estén implicadas, rige el
artículo 1109 del Código Civil y el damnificado debe probar la culpa del sindicado como
responsable.
b) En los supuestos de daños causados por el vicio o riesgo de la cosa, existe una
presunción de responsabilidad; esa presunción requiere de intervención activa de la
cosa, que debe ser probada.
Para liberarse, el dueño o guardián debe probar el rompimiento del nexo causal,
es decir, que el daño no se ha producido por el riesgo o vicio de la cosa sino por el hecho
de la víctima, de un tercero por quien no debe responder o el caso fortuito ajeno a la
cosa. Así, el artículo 1113 párrafo segundo parte segunda del Código Civil establece que:
“...pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o
parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe
responder”.
c) En el caso de los daños <<causados con las cosas>>, existe acuerdo respecto de
que solo hay una presunción de culpabilidad y por eso el dueño o guardián se libera
probando que ha asumido todas las diligencias requeridas por la naturaleza del deber y
las circunstancias de persona, tiempo y lugar. Así, el artículo 1113 párrafo segundo parte
primera del Código Civil establece que: “En los supuestos de daños causados con las cosas, el
dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa...”
d) En todos los supuestos analizados, el dueño o guardián se libera probando
que la cosa ha sido utilizada contra su voluntad expresa o presunta, conforme surge del
artículo 1113 párrafo tercero del Código Civil.
Uso contra la voluntad es el realizado con oposición del dueño o guardián. No
basta que el agente lo haya usado sin autorización o en ausencia del responsable, sino
que debe haber oposición expresa o tácita. Mientras tal oposición no exista, subsiste la
responsabilidad.
Aunque el uso sea contrario a la voluntad, no cesa la responsabilidad si ha sido
posible por un acto culposo del dueño o guardián. Por ejemplo, dejar las llaves puestas
en un vehículo estacionado en la calle.
La prueba de que el uso ha sido contra la voluntad expresa o presunta y la de
haber sido diligente en la aguarda, incumbe a quien pretende liberarse.
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<<Derecho de Daños>>
5) Responsabilidad por actividades riesgosas:
La responsabilidad por actividades riesgosas proyecta el riesgo creado como
factor objetivo de atribución a cualquier actividad humana que sea peligrosa.
La responsabilidad alcanza al titular de la actividad en tanto autor del riesgo,
aunque no se agente del hecho dañoso y a pesar de que éste último se desconozca.
El factor de atribución es objetivo, por defectuoso funcionamiento de la
actividad, aún cuando no exista culpa en la elección o en la vigilancia del personal
subordinado, y aún cuando no se demuestre culpa en la organización de la actividad. El
titular de la actividad solo se libera probando una causa ajena al riesgo.
En cuanto a la solución normativa, existen dos posturas:
1. Una interpretación literal y estricta del artículo 1113 del Código Civil entiende
que dicho artículo se aplica únicamente a las cosas, aunque se propicia ampliar ese
factor de atribución al riesgo de la actividad, por vía de reforma legislativa.
2. Otra tesitura, entiende que el régimen del artículo 1113 se extiende al riesgo de
la actividad, con o sin cosas en la causación del daño. Si el peligro de una cosa hace
surgir responsabilidad, con igual o con mayor razón debe generarla el de una actividad.
6) Responsabilidad por la utilización de automotores:
 Determinación legal del responsable:
En primer lugar, es necesario tener en cuenta que la transmisión del dominio de
los automotores debe formalizarse por instrumento público o privado y sólo produce
efectos entre las partes y con relación a terceros desde la fecha de su inscripción en el
Registro Nacional de la Propiedad del Automotor.
Hasta tanto se inscriba la transferencia el transmitente es civilmente
responsable por los daños y perjuicios que se produzcan con el automotor, en su
carácter de dueño de la cosa. No obstante, si con anterioridad al hecho que motive su
responsabilidad, el transmitente hubiere comunicado al Registro que hizo tradición del
automotor, se reputará que el adquirente o quienes de este último hubiesen recibido el
uso, la tenencia o la posesión de aquél, revisten con relación al transmitente el carácter
de terceros por quienes él no debe responder, y que el automotor fue usado en contra de
su voluntad.
La comunicación de tradición hecha al Registro producirá la revocación de la
autorización para circular con el automotor, si el titular la hubiese otorgado, una vez
transcurrido el término de 10 días sin que la inscripción se hubiere peticionado, e
importará su pedido de secuestro, si en un plazo de treinta (30) días el adquirente no
iniciare su tramitación.
El Registro notificará esa circunstancia al adquirente, si su domicilio fuere
conocido. Una vez transcurrido el plazo mencionado dispondrá la prohibición de
circular y el secuestro del automotor.
El automotor secuestrado quedará bajo depósito, en custodia del organismo de
aplicación, quien lo entregará al adquirente cuando acredite haber realizado la
inscripción y previo pago del arancel de rehabilitación para circular y de los gastos de
estadía que hubiere ocasionado.
Una vez efectuada la comunicación, el transmitente no podrá hacer uso del
automotor, aun que le fuese entregado o lo recuperase por cualquier título o modo sin
antes notificar esa circunstancia al Registro.
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Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>
 Accidentes en que son víctimas los peatones:
Es necesario distinguir distintos supuestos:
a) El accidente pudo producirse por un defecto mecánico; por ejemplo, el
automóvil se quedo sin frenos o estalló un neumático. En este caso, no hay dudas que se
trata de u daño derivado de un vicio de la cosa y rige contra el dueño o guardián del auto
la presunción de responsabilidad prevista en el artículo 1113 párrafo segundo parte
segunda del Código Civil.
b) El accidente pudo producirse no por un defecto mecánico del automóvil sino
por otra causa. En tal supuesto, el perjuicio causado por el automotor debe tipificarse
como daño derivado del riesgo de la cosa, pues un vehículo en movimiento, por ese solo
hecho, crea un “consumo de seguridad social”.
c) Si el daño producido por el peatón es el resultado de la intervención de dos o
más vehículos, la presunción de responsabilidad pesa sobre los dueños o guardianes de
todas las cosas participantes; todos pueden ser demandados por el total, sin perjuicio de
las acciones recursorias. En otros términos, el peatón no está obligado a investigar la
mecánica del accidente; son los diversos demandados quienes deben probar que su
intervención no ha sido causa adecuada del daño.
La culpa de la víctima, eximente de responsabilidad del dueño o guardián y del
conductor, presenta algunas particularidades en esta materia. En primer lugar, cabe
destacar que la sola presencia de un peatón distraído no excluye la responsabilidad del
conductor del automotor, pues la jurisprudencia, unánimemente, establece que tal
aparición es un riesgo normal del tránsito que debe ser previsto por todo conductor
diligente.
¿Qué ocurre con los peatones que no cumplen las disposiciones de tránsito? (por
ejemplo, circulan por el asfalto, cruzan por un lugar distinto a la senda peatonal, etc.)
En todos estos supuestos debe estarse a las especiales circunstancias del caso: la
liberación total del conductor o del dueño y el guardián, sólo procederá cuando se
pruebe que la causa exclusiva del daño ha sido el hecho del peatón; en caso contrario, la
conducta de la víctima podrá o no ser concausa que disminuya los montos
indemnizatorios.
 Colisión de dos o más automotores:
La situación de hecho que planteamos es la de dos automotores que estando en
movimiento impactan y se causan daños. En tal caso, cada propietario o guardián debe
afrontar los daños que causó al otro, salvo que pruebe que el daño proviene de una causa
que le es extraña (el hecho del damnificado, de un tercero por el cual no debe responder,
del caso fortuito o la fuerza mayor).
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Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>
7) Daños causados por animales:
El Código Civil argentino regula los daños producidos por animales en el
Capítulo I del Título IX “De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son
delitos”.
Los repertorios jurisprudenciales exhiben en la actualidad pocos casos de
responsabilidad por el hecho de los animales. Esto no se debe a que los animales no
causen daños sino a la dificultad práctica para encontrar el sujeto responsable. Además,
las normas en estudio se refieren a la responsabilidad del dueño o guardián del animal,
lo cual supone que éste pertenece a alguien o está al servicio o al cuidado de alguien. En
consecuencia, no comprenden los daños producidos por animales que son res nulius.
El artículo 1124 del Código Civil dispone: “El propietario de un animal, doméstico o
feroz, es responsable del daño que causare. La misma responsabilidad pesa sobre la persona a la cual se
hubiere mandado el animal para servirse de él, salvo su recurso contra el propietario”.
Los artículos que siguientes distinguen, en cuanto a las causales de liberación,
los daños causados por animales domésticos y los ocasionados por los feroces, dando
base subjetiva a la responsabilidad de los primeros y objetiva para los segundos.
1. Animales domésticos: Tratándose de animales domésticos, son causales
específicos de liberación:

Extravío o soltura: Dispone el artículo 1127 del Código Civil: “Si el animal que causó
el daño, se hubiese soltado o extraviado sin culpa de la persona encargada de guardarlo, cesa la
responsabilidad del dueño”.

Fuerza mayor o culpa de la víctima. establece el artículo 1128 del Código Civil:
“Cesa también la responsabilidad del dueño, en el caso en que el daño causado por el animal
hubiese provenido de fuerza mayor o de una culpa imputable al que lo hubiese sufrido”. Hay
culpa de la víctima si, por ejemplo, ésta ingresa en una propiedad privada
cerrada no obstante que carteles visibles indican la existencia de un perro
guardián. La culpa de la victima puede ser exclusiva o concurrente,
produciendo, en este último caso, una liberación parcial. El caso fortuito se
configura por el hecho imprevisible e inevitable. Por ejemplo, un caballo causa
un daño espantado durante un terremoto. En cambio, no configura fuerza mayor
la rabia del animal o la circunstancia de que la reacción del animal no estuviese
en los hábitos generales de su especie.
En cambio, el dueño o guardián del animal no se libera de responsabilidad en los
siguientes casos:

En caso que estuviese a cargo del dependiente. El artículo 1126 párrafo primero
del Código Civil establece que: “La responsabilidad del dueño del animal tiene lugar
aunque el animal, en el momento que ha causado el daño, hubiere estado bajo la guarda de los
dependientes de aquél”.

Cuando la reacción del animal no estuviese en los hábitos generales de su
especie: establece el artículo 1126 párrafo segundo del Código Civil: “No se salva
tampoco la responsabilidad del dueño, porque el daño que hubiese causado el animal no
estuviese en los hábitos generales de su especie”.

Por el abandono: establece el artículo 1131 del Código Civil: “El propietario de un
animal no puede sustraerse a la obligación de reparar el daño, ofreciendo abandonar la
propiedad del animal”.
2. Animales feroces: El artículo 1129 del Código Civil establece: “El daño
causado por un animal feroz, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será
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Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>
siempre imputable al que lo tenga, aunque no le hubiese sido posible evitar el daño, y aunque el animal se
hubiese soltado sin culpa de los que lo guardaban.”
El Código Civil también prevé el supuesto de que un animal cause un daño a
otro animal. En tal caso, el artículo 113o establece: “El daño causado por un animal a otro, será
indemnizado por el dueño del animal ofensor si éste provocó al animal ofendido. Si el animal ofendido
provocó al ofensor, el dueño de aquél no tendrá derecho a indemnización alguna”.
Bolilla nº 13: Responsabilidad de las personas jurídicas:
1) La responsabilidad en la órbita extracontractual: el artículo 43:
La cuestión de determinar si las personas jurídicas son responsables por los
daños causados por los hechos ilícitos ejecutados por sus directores o administradores responsabilidad extracontractual- ha sido objeto de distintas soluciones, según las
diferentes teorías acerca de la naturaleza jurídica de las personas jurídicas.
1. Teoría de la ficción: Para esta teoría, las personas jurídicas son creadas
artificialmente por el Estado y sólo tienen capacidad de derecho para los fines de la
institución. Actúan por medio de sus representantes, quienes nunca pueden
comprometer la responsabilidad de la entidad por la comisión de actos ilícitos, por
cuanto el mandato conferido lo es sólo para la celebración de actos lícitos. Por lo tanto,
la responsabilidad de la persona jurídica sólo queda comprendida cuando se ha
enriquecido por efecto del acto ilícito de su representante y en la medida de ese
enriquecimiento.
2. Teoría de la realidad: Esta teoría considera que la persona jurídica actúa por
medio de sus órganos que forman un todo con la entidad, de modo que sus actos lícitos
o ilícitos son actos de la persona jurídica, que responde de forma directa por sus
consecuencias.
En el estadio actual, y a la luz del nuevo artículo 43 del Código Civil, no se
discute que las personas jurídicas deben responder por daños en las mismas
condiciones que los seres humanos.
Dispone el artículo 43 del Código Civil: “Las personas jurídicas responden por los daños
que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden
también por los daños que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el
título: "De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos"”.
La ley parece marcar una línea separatoria entre los daños producidos por
quienes dirigen o administran el ente y los causados por los dependientes.
Daños causados por quines la dirigen o administran: Dice el artículo 43
que las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o
administren, en ejercicio o n ocasión de sus funciones.
La amplia mayoría de los autores nacionales enseñan que en razón de la teoría
del órgano, deben ser imputados a la persona jurídica, todos los actos que realicen
quienes la administran y representan. En esta formulación quedan comprendidos los
daños producidos por delitos, cuasidelitos o por factores de atribución de tipo
objetivos.
Se entiende que el daño se ha producido en ejercicio de las funciones cuando
éste se generó durante desempeñando la labor encomendada y no otra. En cambio, se
entiende que el daño se produjo “en ocasión de las funciones” cuando la función ha
brindado la oportunidad o ha facilitado notoriamente el acaecimiento del perjuicio, aún
cuando no pueda afirmarse que la función sea su causa adecuada.
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Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>
Esta terminología utilizada por el legislador ha motivado a más de una crítica. Se
sostiene que es excesivo atribuir a la persona jurídica todos los daños producidos en
ocasión de las funciones, pues esta expresión comprende aquellos supuestos en que no
existe una verdadera relación de causalidad adecuada entre el daño y la función. Otro
sector, en cambio, defiende la tesis amplia, que tutela más adecuadamente a las
víctimas, exigiendo sólo una razonable vinculación entre el daño y la función.
Es necesario tener en cuenta que, la responsabilidad de la persona jurídica no
excluye la de las personas físicas que actuado por ella. En este sentido, el artículo 59 de
la ley de Sociedades Comerciales establece que: “Los administradores y los representantes de la
sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a
sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren
de su acción u omisión”.
Daños causados por los dependientes de una persona jurídica: La
segunda parte del artículo 43 del Código Civil establece que: “Responden también por los
daños que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el título: "De las
obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos"”.
Es decir que las personas físicas y las jurídicas responden por el hecho de sus
dependientes y por las cosas de las que se sirven bajo los mismos requisitos y extensión.
3) La acción de repetición de la persona jurídica contra sus administradores o
representantes:
El artículo 1123 del Código Civil establece la posibilidad de repetir contra los
autores materiales de los daños ocasionados, al decir: “El que paga el daño causado por sus
dependientes o domésticos, puede repetir lo que hubiese pagado, del dependiente o doméstico que lo causó
por su culpa o negligencia”.
La norma es genérica y no hay razones para sostener que no comprenda la acción
de repetición contra quien dirige o administra una persona jurídica. A esta solución se
llega no sólo por la aplicación analógica del artículo 1123 del Código Civil sino por una
serie de disposiciones complementarias, tales como:
 En el ámbito de las sociedades civiles, el artículo 1725 del Código Civil establece
que: “Todo socio debe responder a la sociedad de los daños y perjuicios que por su culpa se le
hubiere causado, y no puede compensarlos con los beneficios que por su industria o cuidado le
hubiese proporcionado en otros negocios”.
 En el ámbito de las sociedades comerciales, el artículo 54 dispone que: “El daño
ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de socios o de quienes no siéndolo la controlen
constituye a sus autores en la obligación solidaria de indemnizar sin que puedan alegar
compensación con el lucro que su actuación haya proporcionado en otros negocios”.
De este conjunto de disposiciones surge que la persona jurídica puede repetir,
contra quienes las dirijan o administren, todo cuanto tubo que pagar a terceros
damnificados por los actos de los cuales aquellos son autores, siempre que puedan
probar que los sujetos físicos que la administraban o representaban actuaron con culpa
o dolo.
La acción de repetición deducida contra un dependiente de la persona jurídica
con quien se está unido por un vínculo laboral tiene ciertas particularidades. En efecto,
el artículo 87 de la Ley de Contratos de Trabajo establece: “El trabajador es responsable ante
el empleador de los daños que cause a los intereses de éste, por dolo o culpa grave en el ejercicio de sus
funciones”. En consecuencia, cuando la acción de regreso es intentada por la persona
jurídica-empleador hay que acreditar que el dependiente actuó, como mínimo, con
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<<Derecho de Daños>>
culpa grave; en otros términos, la simple culpa del dependiente que no alcanza gravedad
debe ser considerada un riesgo empresarial absorbido por la persona jurídica.
4) La responsabilidad del Estado:

Introducción:
La posibilidad de que el Estado cause daños son innumerables; la actividad que
realiza es tan variada que los riesgos que asume pueden alcanzar los tipos más
dispersos.
Estos daños puede producirse por tres razones: porque el servicio estatal no
funcionó; porque funcionó mal o porque funcionó tardíamente. Cualquiera de estas tres
situaciones puede producirse porque alguien que depende o pertenece al Estado se
comporta culposamente o aún sin culpa.
El reconocimiento de la responsabilidad estatal no ha sido fácil. En los orígenes,
se sostenía que el soberano no se equivoca y, en consecuencia, mal podía haber
responsabilidad allí donde existe soberanía. Pero, pretender que la soberanía implique
infalibilidad es un absurdo pues nunca la soberanía puede ser sinónimo de impunidad.
El “Estado de derecho” presupone una autolimitación de sus propios poderes por parte
del Estado, limitación que incluye responder frente a los administrados por los actos o
hechos dañosos.

Las funciones del Estado y la reparación de los daños:
El Estado ejerce infinidad de funciones que lineal y algo simplísticamente
podríamos clasificarlas en:
1. Función legislativa: Esta función está principalmente a cargo del Poder
Legislativo. La actividad de los legisladores puede comprometer la responsabilidad
estatal; si la ley dictada es inconstitucional, no caben dudas de la reparación de los
daños y perjuicios producidos a los habitantes por su aplicación. Pero, aún las leyes
constitucionales pueden ocasionar daños reparables.
Puede ocurrir que sean las propias leyes las que disponen la indemnización (por
ejemplo, las leyes de expropiación), pero aún cuando nada digan, los jueces pueden
condenar a la reparación si se dan los presupuestos de la responsabilidad por actos
lícitos.
2. Función ejecutiva: Está normalmente a cargo del Poder Ejecutivo, que se
muestra como el ejecutor de la mayoría de los servicios públicos. Esta fue la primera
órbita donde se reconoció la responsabilidad del Estado y desde el punto de vista
cuantitativo es la más importante.
3. La función judicial: Esta función responde a una necesidad básica de la
sociedad, la de tener justicia, y su ejercicio requiere, por parte del funcionario que la
ejerce, de un título habilitante. Por ello es que se ha dicho que el Poder Judicial es el
único profesionalizado del Estado. Este fue el último campo en el que se reconoció la
responsabilidad estatal.
Los factores de atribución son diversos: a veces el servicio está mal organizado,
en otros casos el factor es el dolo o la culpa grave del juez que resuelve una cuestión con
notoria impericia o con el propósito de beneficiar a la parte a la que el derecho no le
asiste; en otros casos, el factor reside en la igualdad ante las cargas públicas (por
ejemplo, si una persona fue condenada, sufrió pena de prisión y luego se reabre el
proceso y se prueba su inocencia).
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<<Derecho de Daños>>

La reparación de los daños provenientes de las actividades lícitas del Estado:
Se entrecruzan aquí dos valores trascendentales: la función lícita del Estado que
beneficia a la comunidad toda y el daño sufrido por un particular, que también merece
tutela del ordenamiento jurídico. Por ejemplo, para realizar un embalse que producirá
un beneficio importante y evidente a la comunidad, el Estado inunda campos que
pertenecen a particulares.
Con respecto al fundamento de esta responsabilidad, se han formulado muy
diferentes teorías: de la expropiación, del sacrificio especial, de la igualdad ante las
cargas públicas, del enriquecimiento sin causa, de los derechos adquiridos, etc. En
realidad, como enseña Marienhoff, el fundamento no es otro que el Estado de Derecho y
sus postulados.
Respecto de la extensión del deber de reparar, la solución no es unánime.
Algunos autores, sostienen que son aplicables los principios generales de la
responsabilidad civil y, por lo tanto, serían reparables tanto el daño emergente como el
lucro cesante; el daño moral y el daño material. Otros autores, entre quienes se
encuentra Marienhoff, entienden que deben aplicarse los principios emergentes de la
ley de expropiación, lo cual implica que sólo se repara el daño emergente pero no el
lucro cesante.
5) La responsabilidad de los funcionarios públicos:
Los funcionarios públicos son aquellos que dirigen o administran la persona
jurídica. Se caracterizan porque tienen el poder de analizar y dirimir la razonabilidad de
las directivas y además porque pueden impartir órdenes a otras personas que se
encuentran jerárquicamente en situación inferior. En sentido amplio, funcionario es
todo aquél que realiza funciones esenciales y específicas del Estado (por ejemplo, un
legislador, un juez, un gobernador, un intendente, etc.).
El artículo 1112 del Código Civil establece que: “Los hechos y las omisiones de los
funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las
obligaciones legales que les están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este título”.
Existen tres presupuestos necesarios para la procedencia de la responsabilidad
del funcionario:
I. Un hecho u omisión del funcionario: el artículo requiere que el funcionario
haya actuado u omitido. La norma pone en un pie de igualdad a la acción (entendida
como manifestación de la voluntad que produce un cambio en el mundo exterior) y a la
omisión.
II. Actuación del agente en el ejercicio de la función pública: Si el agente no
actúa en ejercicio de su función, su responsabilidad emana directamente de los artículo
11109 o 1072 del Código Civil.
III. Cumplimiento irregular de las obligaciones legales: Con respecto a este
requisito, se han formulado dos líneas de pensamiento. Una de ellas, se apega al
formalismo y exige la llamada antijuridicidad formal; es decir, la conducta del agente
debe contrariar las disposiciones que emergen directamente de las leyes, decretos,
reglamentos, etc. No se exige la tipicidad penal pero si la contrariedad clara con el
ordenamiento jurídico.
Otra línea de pensamiento, conceptúa la antijuridicidad teniendo en cuenta “el
valor” resguardado por el ordenamiento jurídico.
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Bolilla nº 14: Responsabilidad de los profesionales liberales:
1) Introducción:
Es profesional quien realiza una tarea con habitualidad y afán de lucro, puesto
que vive del producido de ese quehacer; su opuesto es el "aficionado" o el "amateur".
Tradicionalmente han existido consideraciones particulares en cuanto a la
responsabilidad de los “profesionales universitarios”, egresados de esas altas casas de
estudio con un título habilitante para el ejercicio de una actividad predominantemente
intelectual, exclusiva y excluyente.
Estas consideraciones especiales en torno a la responsabilidad de los
profesionales universitarios se debe, entre otras cosas, a:
 El arte 902 del Código Civil, traduciendo un principio de ejemplaridad, nos dice
que cuanto mayor es el deber de obrar con cuidado y previsión, mayor es la
consecuencia dañosa por la cual el agente debe responder; los profesionales,
como personajes líderes de la sociedad, deben extremar su diligencia en el
cumplimiento del quehacer encomendado;
 El avance de las ciencias hace que en cada una de las ramas del saber profesional
existan conocimientos sólidos y precisos, cuya posesión es inexcusable y cuya
ignorancia da pie a comportamientos erróneos o equivocados por los cuales se
debe responder; no es verdad que todo sea opinable, librado a la inspiración o a
la intuición;
2) El contrato de prestación de servicios:
La mayoría, la casi totalidad del quehacer profesional, se brinda a través de una
situación contractual. El profesional y su cliente celebran un contrato, por el cual el
primero se compromete, contra el pago de un precio en dinero, a brindar su servicio
profesional, la actividad específica que le compete y para la cual se encuentra habilitado
por su título.
Los servicios prestados extracontractualmente son escasos, es el caso del médico
que atiende a un peatón desvanecido en la vía pública, o de las atenciones brindadas por
el profesional-funcionario, dependiente del Estado, en un servicio que, oneroso para el
Estado-patrón, es gratuito para el ciudadano-cliente. En tales hipótesis suele hablarse
de una función a cargo de los profesionales.
La naturaleza jurídica del contrato que liga al profesional con su cliente puede
ser variada, no es siempre y necesariamente la misma. Puede ser una relación civil -la
actividad profesional tiene esta índole, es extraña a los actos de comercio- o una
relación regulada por el derecho laboral o del trabajo. Y dentro de los contratos civiles,
puede tratarse del de "locación de servicios", del de "locación de obra", o bien, cuando se
le da un encargo de celebrar actos jurídicos por el cliente, un mandato.
Interesa señalar que el Código Civil no se ocupa en especial del contrato de
prestación del servicio profesional, de donde si lo calificamos como de locación de
servicios le aplicaremos la escasa regulación que el Código trae para esa figura. El
proyecto de Unificación Legislativa apunta a salvar esta omisión y brindar al contrato
que nos ocupa una regulación específica, arto 1634.
Lo característico del servicio profesional reside:
 En la falta de subordinación técnica y económica;
 En el compromiso asumido por el profesional, de brindar sus servicios, por
cierto tiempo o para un quehacer determinado;
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<<Derecho de Daños>>
 En la contraprestación dineraria a cargo del cliente;
 El acuerdo puede formalizarse verbalmente o por escrito; y si bien la prueba, por
su importancia económica supera por lo general el mínimo del arto 1193, para la
prueba verbal o por presunciones, exigiendo entonces la prueba por escrito,
estando prestado el servicio se configura un "principio de ejecución", que da pie
a la prueba por todos los medios disponibles, del arto 1190 y normas
complementarias.
3) La obligación asumida por el profesional:
Hemos destacado que entre el profesional y su cliente' se celebra un y si media un
contrato nos ubicamos, lógicamente, en el ámbito de la responsabilidad contractual.
El profesional es deudor de una prestación de hacer; se trata de una labor
personal, un servicio o trabajo, a cumplir en el lugar, tiempo y del modo que las partes lo
hubieren convenido.
Dentro de la variada gama de actividades profesionales es posible distinguir
entre aquellas locaciones - o profesiones- en las que la prestación de hacer, objeto de la
obligación, consiste en brindar al acreedor (cliente) un resultado (por ejemplo,
constructor que se compromete a levantar un edificio, construir un camino, un puente;
abogado que pacta la redacción de un contrato, la partición en una sucesión) y aquellas
otras prestaciones profesionales que comprometen al deudor solamente a realizar
ciertas actividades que son las que normalmente conducen a un resultado (por ejemplo,
el médico que atiende a un enfermo, que aconseja un tratamiento, que lo interviene
quirúrgicamente; el abogado que como apoderado o patrocinante lleva una causa
contenciosa, etcétera).
Este distingo, se conoce en doctrina como: "obligaciones de medio y de
resultado", siendo el autor de su exposición moderna el jurista francés Demogue. El
autor sostenía que mientras en unos casos -obligaciones de resultado- el profesional
sólo cumple y se libera cuando alcanza el resultado final o último, en otros casos obligaciones de medio- la liberación se logra cumpliendo con el hacer que normalmente,
por lo común y corriente, en la ciencia o arte de que se trata, permite llegar al resultado
apetecido.
En los últimos tiempos se ha esclarecido el panorama de la manera siguiente:
para supuestos que pueden ubicarse entre los denominados de "obligaciones de medio",
frente a la pretensión de indemnización esgrimida por el cliente, el profesional corre con
la prueba que de su parte "no hubo culpa", que se expresa en la fórmula "no culpa"; si
pretende, eximirse en hipótesis que 'pueden calificarse como "de resultado", debe
demostrar la injerencia de un hecho extraño, que le ha impedido cumplir.
4) La responsabilidad de los abogados:
La responsabilidad de los abogados constituye un capítulo importante dentro
del amplio campo de la denominada responsabilidad profesional. Por tanto, en lo
fundamental, nada hay en ella de particular que difiera de los principios esenciales que
gobiernan el derecho de daños en general.
Frecuentemente se está conteste en que la relación jurídica existente entre el
abogado y su cliente, tanto en el ámbito de la actuación judicial como extrajudicial se
desenvuelve en el plano contractual, por lo que resultan de aplicación las reglas que
rigen la responsabilidad de este signo.
Dependerá de las circunstancias particulares de cada relación jurídica nacida
entre el abogado y el cliente caracterizar la vinculación existente entre los mismos. En
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unos casos se podrá tratar de una locación de servicios, en otros se estará frente a una
locación de obra o a un mandato.
Cuando el abogado actúa como consultor o asesor, patrocinante o defensor en
causa penal, en el ámbito judicial, así como cuando actúa extrajudicialmente, su
obligación es simplemente de medios. Únicamente debe poner de su parte todos sus
conocimientos, diligencia y prudencia encaminados a lograr un resultado satisfactorio.
Sólo será responsable por los daños y perjuicios causados, cuando hubiere actuado con
negligencia, imprudencia o desidia.
En cambio, cuando el abogado actúa como apoderado o procurador, en general
se estima que se está frente a una obligación determinada o de resultado en lo que
concierne a los actos de su específica incumbencia. Sólo se exonerará de
responsabilidad demostrando la incidencia de una causa ajena.
La frustración de la probabilidad de éxito en el reclamo judicial intentado con
motivo de la inadecuada actuación del abogado se debe medir, a los fines de la
determinación del monto del resarcimiento de los daños y perjuicios reclamados, en
función de la "chance" perdida. Por tal razón, en reclamos de esta naturaleza, el
resarcimiento de daños y perjuicios causados por la actuación negligente de un
profesional no debe necesariamente coincidir con el monto reclamado en el juicio
perdido, sino con el que probablemente hubiera fijado el órgano judicial, en función de
los elementos acercados al tribunal.
El daño susceptible de derivar de una actuación impropia del abogado, puede
ser tanto patrimonial o material (arts. 1068, 1069 Y canes., Cód. Civ.) como moral (arts.
1078, 1099, Cód. Civ., y 29, Cód. Penal).
5) La responsabilidad médica:

Mala praxis médica:
Existirá mala praxis en el área de la salud, cuando se provoque un daño en el cuerpo o en
la salud de la persona humana, sea este daño parcial o total, limitado en el tiempo o permanente, como
consecuencias de un accionar profesional realizado con imprudencia o negligencia, impericia en su
profesión o arte de curar o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo con apartamiento
de la normativa legal aplicable.
1) En primer lugar debe existir un daño constatable en el cuerpo, entendido
como organismo, o en la salud, extendiéndose el concepto tanto a la salud física como a
la mental, siendo ésta comprensiva de todas las afecciones y trastornos de orden
psiquiátrico, psicológico, laborales, individuales y de relación, con incidencia en las
demás personas. La amplitud del concepto, abarca no solo el daño directo al individuo,
sino que por extensión, se proyecta inclusive sobre prácticamente la totalidad de las
actividades del afectado.
2) En segundo lugar, el daño causado debe necesariamente originarse en un acto
imprudente o negligente o fruto de la impericia o por el apartamiento de las normas y
deberes a cargo del causante del daño o apartamiento de la normativa vigente aplicable.
Veamos:
a) Imprudencia: La imprudencia es entendida como falta de tacto, de mesura, de
la cautela, precaución, discernimiento y buen juicio debidos, por parte del profesional
de la salud.
b) Negligencia: Es entendida como la falta de cuidado y abandono de las pautas
de tratamiento, asepsia y seguimiento del paciente, que están indicadas y forman parte
de los estudios en las profesiones de la salud.
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c) Impericia: Está genéricamente determinada por la insuficiencia de
conocimientos para la atención del caso, que se presumen y se consideran adquiridos,
por la obtención del título profesional y el ejercicio de la profesión.
d) Inobservancia de los Reglamentos y/o Apartamiento de la Normativa Legal
Aplicable: El ejercicio de la Medicina, la Odontología y las actividades de colaboración
profesional de la salud, en el orden Nacional están regidas genéricamente, por la ley
17.132, 23.873 y por sus Decretos Reglamentarios Nº 6.216/67 y 10/03.- Cada Provincia y
también las Municipalidades, dictan Leyes y Reglamentos atinentes al desempeño de
las profesiones destinadas al servicio de la salud, que usualmente revisten tanto el
carácter de imperativas como orientativas para el eficaz cumplimiento y prestación de
dichos servicios.- Su conocimiento y permanente lectura, permiten a los profesionales,
mantener presente la buena praxis, a la par que les referencia sobre las conductas
debidas e indebidas.

Naturaleza de la relación:
La doctrina, y en el mismo sentido la aplicación de la jurisprudencia se orientan
en que la responsabilidad de los médicos debe encuadrarse en las reglas del
incumplimiento de las obligaciones y no en la responsabilidad extracontractual, salvo
hipótesis de excepción.El régimen legal aplicable a la relación médico paciente es el derivado de la
órbita contractual, por cuanto la mayoría de las veces se trata de la inejecución de un
previo acuerdo de voluntades. Ello no excluye supuestos específicos y excepcionales de
responsabilidad extracontractual, como ser:
1. los casos en que el servicio del galeno no son requeridos por el paciente, sino
por una persona distinta, como ser: cuando la asistencia es prestada espontáneamente o
en contra de su voluntad; en los intentos de suicidio;
2. cuando el médico ha cometido un delito criminal o actúa con intención de
causar daño, es decir con dolo delictual; si la acción resarcitoria es promovida iure
propio por los damnificados indirectos por la muerte de la victima;
3. Si el contrato celebrado entre el facultativo y el paciente es nulo por carecer de
algunos de sus elementos esenciales; o por la presencia de cualquier otro defecto
trascendente;
4. Cuando la atención galénica va dirigida a un incapaz de hecho que no puede
comunicarse.
Sin embargo podría involucrarse dentro de la órbita contractual la situación por
la que el servicio del galeno es requerido por una persona distinta del paciente, ya que
estaríamos en presencia del contrato a favor de un tercero.
Se ha venido sosteniendo, con respecto a los hospitales públicos que el deber
genérico de asistencia se concreta en una prestación particularizada, propia de una
relación de naturaleza obligacional, caracterizada por la existencia de derechos y
deberes recíprocos, sin perjuicio de que en lo que respecta al sujeto pasivo las
obligaciones a su cargo no revistan naturaleza pecuniaria.
El criterio contractual se sustentaba en que la utilización del servicio asistencial
no es obligatoria para el particular, sino que necesita de su consentimiento.
Se señala que la en derecho médico, no hay lugar para una obligación de
resultado, sino, para una obligación de medios. Ello es así por cuanto que cuando se
trata del cuerpo humano, siempre queda un alea (lo que es criterio de la obligación de
medios). Nadie puede garantizar el resultado de un tratamiento médico o de una
intervención quirúrgica cuando existen factores que escapan al control del obligado. A
lo sumo, se puede exigir del médico que cumpla fielmente con su deber de prudencia y
diligencia.
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Tratándose de obligaciones de medios, el factor de atribución es subjetivo y
corresponderá a la víctima probar que el profesional no puso toda la diligencia necesaria
para alcanzar el resultado deseado.
No obstante, el criterio señalado precedentemente, del incumplimiento de las
obligaciones como principio de la responsabilidad médica, se encuentra en crisis en
razón de la vigencia de la teoría de la carga probatoria dinámica que impone la prueba a
quien está en mejores condiciones de producirla, caso contrario puede originar una
presunción en su contra. En el supuesto de la mala praxis médica, indudablemente no es
el damnificado, en la mayoría de los casos, quien ocupa tal posición ventajosa.
Por otra parte también se ha advertido que la clasificación en obligaciones de
medio y de resultado no constituye “una summa divisio” que pueda resolver el universo
de situaciones.

La responsabilidad de los establecimientos médicos:
Las clínicas y demás establecimientos médicos asumen una obligación tácita de
seguridad por la cual garantizan al paciente que no sufrirá daño alguno con motivo de la
atención médica y paramédica. Esta obligación es de resultado aun en el caso en que
vaya referida a los actos puramente médicos.
De comprobarse la culpa y corresponderle responsabilidad del profesional a
título individual, el deber de responder del establecimiento surge en forma automática o
más bien objetiva. De ahí que la clínica para eximirse de responsabilidad deberá
demostrar la ruptura de la relación causal, siendo insuficiente la prueba de su no culpa.
Sin perjuicio de ello, y en razón de que la obligación de seguridad va referida a un deber
de medios, será necesaria la comprobación de la culpa del profesional a título individual.
De manera que el establecimiento podrá eximirse de responsabilidad si colabora con el
médico en la demostración de su no culpa, para patentizar la transgresión de la
obligación de seguridad por parte del ente asistencial.
Bolilla nº 15/ 16: Otras responsabilidades especiales:
1) Responsabilidad por el divorcio y la separación personal:
No obstante el silencio de la legislación y la disposición de un régimen
sancionador del culpable de la separación personal y del divorcio, es procedente la
indemnización de los daños y perjuicios causados.
Los presupuestos de la responsabilidad civil extracontractual, a saber, la
antijuridicidad, la imputabilidad, el daño y la relación de causalidad, se detectan en las
conductas configurativas de causales de separación personal y de divorcio contencioso y
en la del cónyuge que dio causa a la separación de hecho (arts. 202 y 204, 2 pár.) y,
asimismo, en la separación personal y de divorcio en sí mismos.
La conducta es antijurídica cuando infringe mandatos o prohibiciones del
ordenamiento jurídico, cuando viola una norma de deber destinada a la protección de
intereses 40. Es obvio que son antijurídicas las conductas descriptas en el arto 202
como causales de separación personal, y el abandono subyace en la separación de hecho
conforme al último párrafo del arto 204, todas ellas asimismo causales de divorcio (art.
214). Los incs. 2~ y 3~ del art. 202 constituyen comportamientos antijurídicos por violar
prohibiciones implícitas en el conjunto del ordenamiento que resultan de deberes
jurídicos sobreentendidos: el de respetar la vida ajena en el inc. 2 que se refiere a la
tentativa contra la vida del otro cónyuge o de los hijos comunes o no, en cualquiera de
las formas posibles, es decir, como autor principal, cómplice o instigador; el de respetar
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<<Derecho de Daños>>
los derechos y abstenerse de violados cometiendo delitos o instigando a cometerlos en
el inc. 3. En ambos supuestos se infringe también el deber de asistencia conyugal. Los
incs. 1 4 y 5 describen conductas específicamente violatorias de los deberes jurídicos
que impone el matrimonio conforme a los arts. 198 y 199: la fidelidad mediante el
adulterio del inc. 1 la asistencia moral que implica el respeto recíproco mediante las
injurias graves del inc. 4 la cohabitacion a través del abandono voluntario y malicioso
del inc. 5.
Por lo tanto, todos los comportamientos señalados, con excepción del previsto
en el arto 203, son antijurídicos y cumplen con el primer presupuesto de la
responsabilidad civil extracontractual.
La conducta antijurídica ha de ser imputable a su autor. En esta cuestión sólo
cabe la imputabilidad moral o subjetiva, esto es, la culpabilidad comprensiva del dolo y
la culpa. Mosset Iturraspe lo explica de esta manera: "Toda la doctrina, tanto nacional
como extranjera, autoral y judicial, coincide en que no cabe aquí otra imputación que la
subjetiva o sea la fundada en un reproche a la conciencia del autor: tú lo quisiste o, al
menos, fue tu negligencia, imprudencia, impericia la que originó el evento perjudicial".
Tratándose de las causas que llevan al divorcio, nuestro homenajeado excluye, no sólo la
responsabilidad objetiva, sino también la subjetiva por culpa. Escribe al respecto que las
causas de divorcio constituyen "... comportamientos queridos por su autor; son
estrictamente hechos dolosos y no culposos; no descuidos o abandonos en el obrar, sino
acciones u omisiones que persiguen un resultado 'a sabiendas y con intención', aunque
ella no sea necesariamente la intención de dañar.
No hay constancia alguna de culpa en la separación personal o el divorcio por
presentación conjunta ni en los decretados por la causal de separación de hecho en el
supuesto contrario al recién mencionado ni en la hipótesis del arto 203.
La acción antijurídica imputable es punible si no ocasiona un daño (según lo
dispone el art.1067). En el caso de la separación o el divorcio las manifestaciones de
daño patrimonial y daño moral son múltiples. Un daño moral de indiscutible peso
resulta para el cónyuge inocente de verse privado de la tenencia de los hijos, pues la
legislación se inclina por el más apto de los progenitores (art. 206). La norma es
aceptable en interés del menor e1 pero tiene los alcances de una verdadera sanción para
el inocente que, si bien superado en condiciones para la crianza y educación de los hijos
por el otro progenitor, gozaba, hasta la atribución de la tenencia, de un contacto
permanente con los mismos.
2) Daños producidos por la prensa:
El problema de la responsabilidad civil por la publicación de noticias falsas,
injuriosas y calumniosas, plantea en el derecho constitucional argentino una aparente
colisión entre dos principios: la libertad de prensa, asegurada por los arts. 14 Y 32 de la
Constitución, y el derecho a la privacidad, resultante del arto 19 de la Carta Magna. Sin
embargo, uno y otro principio son conciliables. Así se ha sostenido que "la libertad de
prensa tutela el derecho de publicar impunemente, con veracidad, buenos motivos y
fines justificables, aunque lo publicado afecte al gobierno, la magistratura o los
individuos".
a) Veracidad. Es esencial, para que la libertad de información sea protegida y no
dé lugar a responsabilidad civil, que la noticia publicada no sea falsa. Ello no equivale a
exigir su absoluta veracidad, pues una información inexacta puede ser publicada sin
culpa, al haberse adoptado todos los recaudos razonablemente exigibles a fin de
cerciorarse de la seriedad de la fuente de la cual emana (art. 902, Cód. Civ.). Juegan aquí
dos factores, que fueron señalados primero por la jurisprudencia norteamericana y más
90
Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>
tarde por la argentina: el tenor de la publicación, que es señalado como potencialidad
calumniosa o difamatoria, y que apunta al contenido de la información que se
suministra; y la indicación de la fuente informativa, que aparece claramente expuesta en
las causas "Campillay" y "Costa". Se dijo, en efecto, en esos casos: " Si no es dudoso que
debe evitarse la obstrucción o entorpecimiento de la prensa libre y de sus funciones
esenciales, no puede considerarse tal la exigencia de que su desenvolvimiento resulte
veraz, prudente y compatible con el resguardo de la dignidad individual de los
ciudadanos, impidiendo la propalación de imputaciones falsas que puedan dañada
injustificadamente; proceder que sólo traduce un distorsionado enfoque del ejercicio de
la importante función que compete a los medios de comunicación social tal cual debe
desarrollarse en la sociedad contemporánea. Ello no implica imponer a los responsables
el deber de verificar en cada supuesto la exactitud de una noticia sino de adecuar.
primeramente, la información a los datos suministrados por la propia realidad, máxime
cuando se trata de noticias con evidente potencialidad calumniosa o difamatoria, y, en
todo caso difundir el informe atribuyendo directamente su contenido a la fuente,
utilizando un tiempo de verbo potencial o guardando en reserva la identidad de los
implicados en el hecho ilícito".
b) Buenos motivos y fines justificables: Más allá de la exigencia de veracidad de
la información, o de aseguramiento de la seriedad de la fuente que la proporciona, es
necesario que ella sea suministrada dentro de límites de objetividad que apuntan a la
forma, redacción y presentación de la publicación. Pues una misma noticia puede ser
publicada correcta o abusivamente. En ciertos casos, para infundirle mayor vigor o
lograr un impacto sensacionalista, se omiten precisiones, se dejan de lado reservas que
la debieran integrar, se ahonda innecesariamente en cuestiones intrascendentes, se
utilizan títulos que no armonizan con el contenido de la noticia, o términos asertivos en
lugar de condicionales, con mengua de la reputación o de la reserva de las personas
aludidas 21. Entonces, cabe la responsabilidad por las consecuencias dañosas que
puedan resultar para los afectados aun a pesar de que la noticia publicada sea exacta.
Además de la responsabilidad por la falsedad, cabe también -como ha señalado
la Corte en el caso "Costa" imputársela al propietario o editor que incurre en otras
formas menores de atribución de responsabilidad cuasidelictual por la comisión de
actos culpables o abusivos. En tales casos, juega la regla del arto 1071 del Cód. Civ.,
según la cual constituye ejercicio abusivo de los derechos -y no recibe, por tanto,
amparo legal- el que contraría los fines que la ley tuvo en mira al reconocerlos o el que
excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
Por tanto, se ha de concluir en que, en nuestro derecho positivo, la protección
constitucional de la libertad de prensa no se ve afectada por la aplicación de las normas
sobre responsabilidad civil ocasionada por el ejercicio abusivo de dicha libertad o la
comisión a su amparo de delitos o cuasidelitos. Antes bien, las sanciones penales y
civiles impuestas a tales actos constituyen el dique de contención para un recto y prudente ejercicio del derecho conferido por la Constitución.
La reparación debe comprender en primer lugar, obviamente, el daño material
que se hubiese causado al aludido en la publicación, pero también el moral, el cual" ... es
el efecto natural y ordinario de la ofensa, y, con frecuencia, exclusivo" 22. Se aplican, a
este respecto, las normas generales de los arts. 1077, 1078 y 1109 del Cód. Civ., a más de
las específicas de los árts. 1089 y 1090 -referentes, respectivamente, al delito de calumnia
o de injuria y a la acusación calumniosa- sin que la alusión de estos últimos al solo daño
material se pueda entender como una limitación a la aplicación de aquéllas.
La circunstancia de que el arto 1071 bis del Cód. Civ., al referirse a la protección
de la intimidad, aluda a la fijación de una indemnización equitativa por parte del juez,
no significa -ni en ese caso específico ni en los demás en que pueda caber
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<<Derecho de Daños>>
responsabilidad civil por la difusión de noticias- que se trate de indemnizaciones de
equidad como la prevista en el arto 907 del Cód. Civ., sino que la equidad es un criterio
de fijación de la indemnización que exige valorar las circunstancias del caso y que es
ínsito a la administración de justicia. En otros términos, como lo decía Aristóteles en su
"Ética a Nicómaco", la equidad es la justicia del caso concreto.
Tal como se ha resuelto en los precedentes franceses citados, la sola reparación
mediante el pago de una indemnización en dinero no es, en la mayor parte de los casos,
suficiente, sino que debe ser integrada con la publicación de la sentencia a costa del
responsable.
Como lo señaló la Corte Suprema en el caso "Costa", la orden de publicar la
sentencia reconoce un doble fundamento normativo: el arto 1071 bis del Cód. Civ., que
faculta al juez a ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar
si ello es procedente para Una adecuada reparación, norma referente al derecho a la
intimidad pero aplicable también como una protección adicional al derecho al honor
dada la notable vinculación que existe entre uno Y otro; y el art. 114 del cód. Pen., que
permite igual condena complementaria en los casos de injuria o calumnia propagadas
por medio de la prensa, en virtud de la analogía entre tales delitos penales y los civiles
similares.
3) Responsabilidad deportiva:

El deportista y la institución a la cual pertenece:
En los deportes profesionalizados, la situación jurídica está reglada, a veces, por
un contrato de trabajo; en esos casos, los daños sufridos por el deportista se rigen por la
Ley de Accidentes de Trabajo 9688 y las leyes específicas de la actividad
Otro amplio espectro lo constituyen los deportistas ligados a ciertas
instituciones sin condiciones de profesionalidad; se trata de participaciones voluntarias
y gratuitas, aun cuando se paguen ciertos gastos, tales como pasajes, pequeños viáticos,
comidas, etcétera. Mosset Iturraspe distingue entre el jugador federado y el no federado.
El deportista independiente sólo tiene con el club vínculos asociativos y por ende, la
asociación no asume frente a él ninguna obligación de seguridad; en cambio, el jugador
federado, dice, puede invocar contra su club las reglas del mandato
Los daños sufridos por menores de edad en el ámbito de custodia de las
instituciones deportivas han sido motivo de diversas decisiones judiciales. Se sostiene,
por un importante sector de la doctrina y la jurisprudencia, que cuando un menor es
dejado por los padres bajo la guarda de la institución, ésta asume una obligación de
seguridad, que consiste en que el niño sea restituido sano y salvo al término de las
prácticas deportivas; por eso, por ej., el club responde si el menor se ahogó en una pileta
que no estaba suficientemente controlada.
En cambio, si el hijo practica el deporte bajo la dirección de sus padres, en
principio, no habría razones para atribuir responsabilidad a la institución. En realidad
se trata de una cuestión eminentemente fáctica, por lo que habrá que atender
fundamentalmente a las circunstancias del caso para detectar o no conductas
negligentes en la asociación que organiza la, práctica deportiva. Muchas veces existirá
culpa concurrente (y hasta exclusiva) de los padres (por ej., si el hijo es epiléptico y no
advirtieron la enfermedad a los directivos de la institución).
Los perjuicios causados a los deportistas fuera de la práctica pero en conexión con
ella (por ej., en los vestuarios, áreas de acceso, por dependientes o cosas de las cuales se
sirven los clubes) se rigen por los principios comunes (arts. 1109, 1113, etc., según el
caso).
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
Relación entre la empresa organizadora y los espectadores y terceros
Entre el espectador y el organizador se celebra un contrato innominado de
"espectáculo público". Esta convención lleva implícita una cláusula de incolumidad por
la cual el organizador asume un deber de seguridad. En consecuencia, responde de
todos los daños ocasionados a los espectadores con motivo de la violación de este deber.
En esta línea de pensamiento dice el arto 33 de la ley 23.184: "Las entidades o asociaciones
participantes de un espectáculo deportivo son solidariamente responsables civiles de los daños sufridos
por los espectadores de los mismos, en los estadios y durante su desarrollo si no ha mediado culpa por
parte del damnificado".
La ley ha querido contemplar el llamado "hecho de la muchedumbre; por ej.,
avalanchas producidas por los grupos in determinados; cosas arrojadas en el estadio sin
poder identificar su autor, el de las "barras bravas etc. El organizador no puede invocar
que se trata de hechos de terceros por quienes no debe responder, pues los efectos
perjudiciales dé la muchedumbre no son ni extraordinarios ni imprevisibles ni
inevitables. Quien explota un espectáculo deportivo, en terrenos propicios para estos
desmanes, tiene la obligación cierta e inexcusable de tomar las medidas adecuadas para
evitar estas consecuencias. Por supuesto que la responsabilidad sólo cubre los hechos
que tienen relación de causalidad adecuada con la actividad deportiva; no basta que el
daño se haya producido durante el espectáculo. Por eso, la entidad no responde si el
espectador falleció a raíz de un ataque cardíaco.
En cuanto a la responsabilidad del organizador por los daños sufridos por
terceros con quienes no tiene ningún vínculo (por ej., un vecino del estadio), se ha
sostenido que podría tener base en el riesgo empresarial asumido; aunque el daño ha
sido producido por un tercero (por ejemplo, los integrantes de una "barra brava"), se
afirma que el evento deportivo ha sido la causa o concausa del daño, pues sin él, el hecho
no habría acaecido). Esta tesis supone aceptar que el arto 1113 del Cód. Civil contempla
a la actividad riesgosa.
4) Responsabilidad de los establecimientos educativos:
El articulo 1117 del Código Civil establece que: “Los propietarios de establecimientos
educativos privados o estatales serán responsables por los daños causados o sufridos por sus alumnos
menores cuando se hallen bajo el control de la autoridad educativa, salvo que probaren el caso fortuito.
Los establecimientos educativos deberán contratar un seguro de responsabilidad civil. A tales efectos,
las autoridades jurisdiccionales dispondrán las medidas para el cumplimiento de la obligación
precedente. La presente norma no se aplicará a los establecimientos de nivel terciario o universitario”.
Se ha instituido una responsabilidad objetiva de propietarios de
establecimientos educativos, con proyección no sólo a los daños causados por los
alumnos sino también a los sufridos por éstos y aunque no provengan de sus
compañeros.
El fundamento de la responsabilidad se sustenta en la garantía: quien es
propietario de un establecimiento educativo soporta una obligación de inocuidad
respecto de sus alumnos. Como explicación de la garantía, se invoca el riesgo inherente
a toda empresa, incluida las educativas. Con frecuencia, el protagonismo de menores en
actividades de aprendizaje implica un peligro para sí mismos y también para aquellos
que entran en contacto con los mismos.
La responsabilidad alcanza a propietarios de establecimientos educativos; es
decir, a titulares de una organización de aprendizaje bajo supervisión docente. Basta la
propiedad del establecimiento, con independencia del edificio, el cual puede estar
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Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>
locado o haber sido prestado por un tercero. Es factible que surjan responsabilidades
concurrentes del propietario del establecimiento y del dueño del edificio cuando el daño
deriva de un riesgo o vicio de la cosa.
El artículo 1117 responsabiliza indiscriminadamente a propietarios de
establecimientos educativos. Por eso es aplicable a jardines de infantes, así como a
instituciones de aprendizaje para discapacitados, cuyas falencias físicas o mentales los
exponen a mayores riesgos, inclusive por accidentes dentro de un ambiente inocuo para
otros.
En cuanto a las guarderías, la solución requiere determinar si constituyen
establecimientos educativos o bien, más circunscriptamente, destinados al cuidado
material y vigilancia de los menores. Prevalece esta última opinión, por lo que, en
principio, no se debería aplicar el artículo 1117.
Son requisitos para que se configure esta responsabilidad, los siguientes:
1. La causación o la experimentación de un daño por un alumno: En
la primera hipótesis, el perjudicado puede ser un alumno o un tercero.
Los daños sufridos por alumnos, además de los que les ocasionan sus
compañeros, admiten las siguientes proveniencias:
a) Por personal directivo, docente o administrativo.
b) Por propio hecho perjudicial (correr, trepar).
c) Por cosas (pozos, descargas eléctricas).
d) Por terceros extraños al establecimiento.
Los daños causados por alumnos engloban las siguientes hipótesis:
a) Al personal docente o administrativo del establecimiento.
b) A terceros ajenos al instituto.
c) A otros alumnos (juegos, peleas, agresiones).
En cualquiera de esos supuestos no es necesario ubicar al autor, pues la ley solo
admite liberación por caso fortuito. En consecuencia, se responde por el perjuicio
sufrido por un escolar a raíz de causa desconocida, o por el causado por un alumno no
identificado.
La ley no restringe los daños posibles a los daños materiales únicamente;
también debe quedar incluido el daño moral: abusos sexuales, discriminaciones
arbitrarias, actitudes injuriosos de los docentes, etc.
En la hipótesis de muerte de un alumno, estrictamente el daño no es sufrido por
éste (ha dejado de ser un sujeto de derecho), por lo cual solo pueden existir
damnificados indirectos (en especial, los padres). La expresión “daños sufridos por
alumnos” debe interpretarse en sentido amplio, como alusiva a las victimas inmediatas
del hecho.
2. La minoridad del alumno dañador o del alumno dañado: El
alumno, agente o víctima, debe tener menos de veintiún años. No obstante, y al igual
que en la responsabilidad paterna, la mayoría de edad debe equiparase a la
emancipación, que produce el similar efecto del cese de la incapacidad de los menores.
3. La producción del hecho lesivo cuando el alumno agente o
víctima se encontraba bajo control de la autoridad educativa: La
responsabilidad surge por daños causados o sufridos por alumnos cuando se hallen bajo
el control de la autoridad educativa. Constituyen esta autoridad quienes ejercen
funciones directivas o docentes en contacto directo con los alumnos: rector o director,
maestro, profesor o celador. También los que integran el plantel administrativo del
establecimiento: portero, bibliotecario, etc., pues pueden impartir algunas directivas a
los educados.
La responsabilidad comprende no sólo los supuestos en que se despliega efectiva
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Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>
autoridad, sino también cuando la vigilancia era debida pese a no haber existido.
Todos los sucesos ocurridos dentro de la institución, en los horarios de
aprendizaje o recreación, o en el ingreso o egreso de los alumnos, deben considerarse
bajo el control real o virtual de la autoridad educativa. También hay responsabilidad
cuando el daño es acaecido por una causa que emana desde afuera (piedra que ingresa
por una ventana). Igualmente, los propietarios quedan obligados por hechos sucedidos
en actividades extraescolares o complementarias bajo control del establecimiento.
4. Que el establecimiento no sea de nivel terciario o universitario.
Sólo se admite como eximente de responsabilidad el caso fortuito. El caso
fortuito no se ciñe a las catástrofes naturales, sino que se extiende a todo impedimento
irresistible y ajeno al deudor.
La culpa de la víctima o el hecho de terceros liberarán de responsabilidad si
revisten los caracteres de un caso fortuito.
No constituyen caso fortuito:
a- El maltrato de alumnos por terceros que ingresan al patio de una escuela o al
hall de ingreso;
b- El secuestro de un niño de jardín de infantes por alguien que penetró en el
establecimiento.
El hecho de estos terceros, pese a ser ajenos a la institución es un peligro que
pesa sobre educados menores y que debe soportarse mediante vigilancia a cargo del
personal del instituto.
El propietario del establecimiento no se libera del hecho dañoso de sus
docentes, que son subordinados.
Bolilla nº 17: La acción de daños y perjuicios:
1) El ejercicio de las acciones por daños y perjuicios:
La acción civil resarcitoria hace valer una pretensión de derecho privado; el
interés en juego es el de la víctima, a diferencia de la acción penal, que hace valer una
pretensión represiva que se basa en el derecho público.
Esto es decisivo en punto al ejercicio de las acciones por daños y perjuicios: la
satisfacción del interés humano tutelado requiere una petición del titular, de la persona
legitimada al efecto.
2) Legitimación activa para el ejercicio de las acciones por daños y perjuicio:
 En la responsabilidad extracontractual:
El artículo 1079 del Código Civil establece que: “La obligación de reparar el daño
causado por un delito existe, no sólo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente,
sino respecto de toda persona, que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta”.
De manera tal que la legitimación activa corresponde a quien ha sufrido el daño
resarcible: el damnificado. Es posible distinguir dos clases distintas de damnificados:
1. Damnificado directo: es la víctima del hecho ilícito.
2. Damnificado indirecto: es quien sin ser la víctima inmediata del daño
experimenta un menoscabo a un interés propio.
Es decir que, tanto el damnificado directo como indirecto se encuentra pues
legitimado en los términos del arto 1079 del Cód. Civil para ejercer la acción resarcitoria
extracontractual. Sin embargo, la corriente doctrinaria tradicional limita el principio a
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Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>
quienes hayan sufrido el daño respecto a un derecho subjetivo o interés legítimo. Hemos
explicado que en nuestra opinión, dicha limitación no tiene sustento en texto legal
alguno, que la calidad de damnificado exige sólo la certeza del perjuicio sufrido y por
tanto hay siempre legitimación en favor de todo damnificado indirecto, aunque sólo
ostente un interés simple lesionado, mientras no sea contrario a derecho.
En cambio sí existe una limitación legal para accionar por reparación del daño
moral (art. 1078, Cód. Civil): sólo compete al damnificado directo; y si del hecho hubiere
resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos.
 En la responsabilidad contractual:
En el ámbito de la responsabilidad contractual, por incumplimiento de las
obligaciones, el titular de acción resarcitoria es exclusivamente el acreedor. Quedan
excluidos los terceros que puedan haber sido dañados por la actitud renuente del
deudor. Tienen legitimación sí, los sucesores universales del acreedor y en casos
excepcionales, terceros como el beneficiario de una estipulación (art. 504, Cód. Civil),
aunque en rigor, desde que la acepta, es parte de la relación contractual.
También en caso de daño moral derivado de la responsabilidad contractual,
obviamente, sólo es legitimado el acreedor, pues la lesión es inherente a su persona.
 En el homicidio:
Los arts. 1084 y 1085 del Cód. Civil regulan la legitimación activa para el
ejercicio de la acción resarcitoria respecto de todos los hechos ilícitos (delitos o
cuasidelitos) que tienen por resultado la muerte de una persona.
Las normas establecen la legitimación:
1. De cualquiera que hubiera hecho los gastos de asistencia del muerto y del
funeral, para que le sean pagados (arts. 1084 y 1085, Cód. Civil).
2. Del cónyuge sobreviviente y herederos del muerto, para que se les indemnice
lo que fuere necesario para subsistir (art. 1085, Cód. Civil). La doctrina señala que en
este último caso, la ley ha establecido una presunción iuris tantum de daño, por lo que
rige mientras el sindicado como responsable no demuestre lo contrario; tal lo que
sucede cuando se prueba que el muerto no aportaba a su familia ningún beneficio
material, sino que, inclusive, representaba para éste una carga económica, o que no
trabajaba o lo hacía con resultados insuficientes, o que invertía todos sus ingresos para
la satisfacción de sus propias necesidades sin contribuir a las del hogar.
Sin embargo, todas estas aseveraciones deben ser analizadas en cada caso. Así
por ejemplo, si se dice que la presunción cede cuando se prueba que el muerto no
aportaba en el hogar para la manutención de los hijos, a fin de determinar si en verdad la
presunción debe desvirtuarse, habrá que distinguir:
a) Si el fallecido no aportaba porque era un invalido, o un anciano que ajotó toda
posibilidad productiva, la presunción puede ser enervada.
b) Si el fallecido no aportaba porque era uno de los millones de desocupados o
subocupados que tenemos en la penosa realidad argentina, la presunción se mantiene
porque es conforme al curso normal y ordinario de las cosas que en algún momento la
víctima habría podido realizar actividad productiva y destinar su producción a la
subsistencia de su esposa e hijos menores.
Una cuestión compleja es determinar quienes son las personas que pueden
ampararse en la presunción legal de daño que emerge del artículo 1084 párrafo segundo.
La doctrina nacional exhibe criterios no coincidentes a la hora de dar respuesta a este
interrogante. Conforme a una posición restrictiva, la presunción solo beneficia a la
viuda e hijos menores del muerto. Algunos partidarios de esta idea, en posición
compartida por Pizarro, extienden la misma al viudo y a los hijos mayores incapaces,
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Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>
merced a una interpretación sistemática del ordenamiento positivo.
De acuerdo a otra postura, que denominamos extensiva, la presunción legal de
daño se extiende también a todos los herederos forzosos, sobre la base de lo dispuesto
por el artículo 1085 del Código Civil.
 En las injurias:
Dispone el artículo 1080 del Código Civil: “El marido y los padres pueden reclamar
pérdidas e intereses por las injurias hechas a la mujer y a los hijos.”. La solución del arto 1080 del
Cód. Civil obedece a la idea de solidaridad familiar, en cuya virtud la injuria a la esposa
o a los hijos, implica de suyo, un daño indirecto para el marido y los padres.
 En el daño a las cosas:
Los arts. 1095 y 1110 del Cód. Civil regulan la legitimación activa, para reclamar
los daños causados por delitos contra la propiedad.
Dispone el arto 1095: "El derecho de exigir la indemnización del daño causado por delitos
contra la propiedad, corresponde al dueño de la cosa, al que tuviese el derecho de posesión de ella, o la
simple posesión como el locatario, comodatario o depositario; y al acreedor hipotecario, aun contra el
dueño mismo de la cosa hipotecada, si éste hubiese sido el autor del daño".
El arto 1110 formula una reiteración y complementación de aquella norma,
estableciendo: "Puede pedir esta reparación no sólo el que es dueño o poseedor de la cosa que ha sufrido el daño o sus herederos, sino también el usufructuario, o el usuario, si el daño irrogase perjuicio a
su derecho. Puede también pedirlo el que tiene la cosa con la obligación de responder de ella, pero sólo en
ausencia del dueño".
De manera que de la conjunción de ambas normas, resultan como legitimados
(sin perjuicio de otros damnificados, pues las enunciaciones no son taxativas):
1. Propietario de las cosas dañadas.
2. El poseedor.
3. El tenedor.
4. El acreedor hipotecario.
5. El que tiene la cosa con obligación de responder de ella.
3) Legitimación pasiva:
El problema de la legitimación pasiva importa analizar contra quién o quiénes
puede deducirse la pretensión resarcitoria.
Como regla general, puede ser demandado el autor del hecho, o sea quien ha
desarrollado la conducta contraria a derecho, imputable y dañosa. Ello, tanto en órbita
extracontractual: "todo el que ejecuta un hecho ... " (art. 1109 Cód. Civil); como en el ámbito
contractual: "el deudor es responsable ... " (arts. 505, 506 y conc., Cód. Civil).
Quedan comprendidas tanto las personas físicas como las jurídicas. Estas
últimas responden, "por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con
ocasión de sus funciones" (art. 43, Cód. Civil).
También son legitimados pasivos, los herederos o sucesores universales del
agente, en cuanto continúan la persona del causante. Por lo tanto, puede deducirse
contra ellos la acción por pérdidas e intereses que nace de un delito o de un cuasidelito,
y también la emergente del incumplimiento contractual, puesto que ni una ni otra, son
inherentes a la persona. En caso de haberse promovido la acción contra el autor del
hecho y sobrevenida la muerte de éste, la legitimación pasiva se transmite pues a sus
herederos.
También es factible la legitimación pasiva del sucesor singular a quien se hubiera
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Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>
transmitido la obligación de resarcir por estar comprendida, por ej., en la cesión de un
contrato o de un establecimiento comercial, etc. En cambio, no se transmite al sucesor
singular mortis causa.
Puede suceder que el hecho dañoso sea ejecutado no por un sujeto singular, sino
por varios sujetos (pluralidad). Sea que actúen como co-autores, o alguno o algunos de
ellos lo hagan como partícipes, consejeros, cómplices o encubridores.
El arto 1081 del Cód. Civil dispone que la obligación de reparar el daño causado
por un delito, pesa solidariamente sobre todos los que han participado en él como
autores, consejeros o cómplices, aunque se trate de un hecho que no sea penado por el
derecho criminal.
La misma solución rige para los cuasidelitos (art. 1109), con la diferencia que en
este supuesto, quien paga la totalidad de la indemnización o una parte mayor que la que
le correspondía, tiene acción de reintegro contra los corresponsables, lo cual está
vedado en materia de delitos (art. 1082, Cód. Civil).
La solución difiere en materia de incumplimiento contractual. En principio el
acreedor sólo puede demandar a cada deudor por su parte y la mora o la culpa de uno de
los deudores no tiene efecto respecto de los otros. Vale decir que se trata de una
obligación plural, pero simplemente mancomunada. Existirá solidaridad de los
corresponsables, excepcionalmente, cuando ello surja de la ley, el contrato.
También está legitimado pasivamente para ser demandado en razón de
responsabilidad refleja o indirecta que le incumbe por el daño causado por otra persona
(o sea, ya no por el hecho propio), el llamado "tercero civilmente responsable". Lo
mismo ocurre en materia de incumplimiento contractual, cuando el deudor recurre a un
hecho del dependiente o auxiliar para ejecutar la prestación debida.
También la pretensión resarcitoria puede ejercerse en los otros supuestos de
responsabilidades reflejas:
 Contra los padres, por los daños causados por sus hijos menores;
 Contra los tutores y curadores, por los daños causados por los pupilos;
 Contra los directores propietarios de los establecimientos educativos.
En todos los casos, salvo el menor que no alcanzó los diez años, la víctima puede
exigir el resarcimiento contra el autor material del daño o contra el tercero civilmente
responsable (art. 1122, Cód. Civil), o contra ambos conjunta o sucesivamente, hasta el
pago íntegro de lo debido, con lo que la responsabilidad de cada uno es plena y
concurrente.
4) Extinción de la acción resarcitoria:
En torno a la extinción de la acción resarcitoria, ofrecen ciertas particularidades,
las hipótesis de renuncia y transacción.
La renuncia del damnificado extingue la acción resarcitoria según dispone
específicamente el arto 1100 del cód. Civil: "La acción por pérdidas e intereses que nace de un
delito, aunque sea de los penados por el derecho criminal, se extingue por la renuncia de las personas
interesadas".
La extinción del derecho del damnificado renunciante no afecta a las demás
víctimas del mismo hecho ilícito. Es una regla general que se desprende del arto 874 del
Cód. Civil que impone la interpretación estricta de toda renuncia.
En la materia de transacción también media una específica disposición
normativa. El arto 842, la parte, del Cód. Civil, establece que “la acción civil sobre
indemnización del daño causado por un delito, puede ser objeto de las transacciones”.
Estando en juego el sólo interés particular del damnificado, puede él convenir
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Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>
con el responsable una solución que le acuerde satisfacción en alguna medida y que le
permite percibir anticipadamente la indemnización.
5) Prescripción de la acción resarcitoria:
La acción resarcitoria emergente del incumplimiento contractual, prescribe en el
plazo de diez años, por aplicación de la normativa genérica prevista por el arto 4023 del
Cód. Civil respecto de las obligaciones (acciones personales), ya que no se halla
regulada en el Código Civil con un plazo diferente.
Este plazo comienza a contarse desde que el incumplimiento se exteriorizó, o
fue conocido por el acreedor perjudicado (según la jurisprudencia, es suficiente con que
haya tenido una razonable posibilidad de información).
En cuanto a la acción resarcitoria por responsabilidad extracontractual;
emergente de un acto ilícito, prescribe por dos años (art. 4037, Cód. Civil).
Este plazo se comienza a contar, en principio, desde que el hecho se produjo o se
cometió. Pero si el daño se manifiesta con posterioridad al hecho antijurídico (daño
sobreviniente), el plazo comienza a contarse desde la producción del daño, pues sin
daño no hay responsabilidad y sin responsabilidad no hay acción resarcitoria. Ahora
bien, si el daño es continuado o prolongado en el tiempo, la prescripción corre desde
que ha empezado a ser cierto y susceptible de apreciación (CSN).
Sin perjuicio de la vigencia de todas las restantes causales de suspensión de la
prescripción, cobra específica virtualidad respecto al curso de la acción resarcitoria, la
promoción, por la víctima de un acto ilícito, de querella criminal contra el autor del
hecho.
6) Transmisión de la acción resarcitoria:
La acción resarcitoria, como todo derecho en general, puede transmitirse a los
herederos cuando se trata de daños patrimoniales, pues contiene un valor económico.
Se aplica la regla de la transmisibilidad mortis causa del arto 3417 del Cód. Civil,
teniendo en cuenta que no existe ninguna disposición expresa de la ley que lo impida, ni
es factible al respecto pactar la intransmisibilidad convencional, ni se trata de un
derecho inherente a la persona, ni de los que su naturaleza misma constituyen un
obstáculo para el traspaso.
También es factible la transmisión de la acción resarcitoria por daño
patrimonial, por actos entre vivos, por una cesión de créditos.
Es decir que, tratándose de daño patrimonial la acción resarcitoria es
transmisible tanto mortis causa como por actos entre vivos.
En materia de daño moral, la cuestión difiere. El arto 1099 del Cód. Civil
dispone: "Si se tratare de delitos que no hubiesen causado sino agravio moral, como las injurias o la
difamación, la acción civil no pasa a los herederos y sucesores universales, sino cuando hubiese sido
entablada por el difunto".
De modo que la regla es la intransmisibilidad de la acción resarcitoria por daño
moral, por causa de muerte. Sólo pasa a los herederos, si el propio afectado la hubiese
promovido en vida. La excepción se justifica pues una vez ejercida la acción, adopta un
contenido patrimonial
Compartimos el criterio que sostiene la intransmisibilidad también por actos
.entre vivos, de la acción por reparación del daño moral: es inherente a la persona del
damnificado y en consecuencia no puede ser cedido por su titular (art. 1445, Cód. Civil)
ni ejercida la acción por los acreedores de manera indirecta (art. 1196, Cód. Civil).
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Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>
Bolilla nº 18: Relación entre la acción civil y la acción penal:
1) Introducción:
Un hecho ilícito puede al mismo tiempo, generar responsabilidad civil, por
confluir todos los presupuestos de la sanción resarcitoria, y también ser punible desde
el punto de vista penal, por configurar uno de los tipos incriminados por la legislación
criminal.
Ello importa la consiguiente viabilidad de los dos tipos de acciones, la civil
resarcitoria, para hacer valer el interés de la víctima (pretensión de derecho privado) y
la penal, que hace valer una pretensión represiva basada en el derecho público.
En cuanto a las relaciones existentes entre dichas acciones, civil y criminal, se
han postulado diferentes criterios, traducidos en los denominados sistemas de la
separación y de la acumulación.
Según el sistema de separación (independencia), en cada fuero debe tramitar la
respectiva acción: en lo civil, la acción civil, y en lo penal, sólo la acción penal. El sistema
es lógico pues se persiguen distintos intereses: la primera, el particular (reparación del
daño) y la segunda, el social (castigo al delincuente).
El sistema de la acumulación (o unidad) propicia que en el fuero penal pueda
tramitar la acción civil junto con la penal, en razón de que los hechos y las pruebas que
sustentan ambas pretensiones son comunes. De este modo se lograría una innegable
economía en la actividad jurisdiccional, y en cuanto a los costos y duración del proceso.
El Código Civil establece el principio de la independencia, al señalar que: "La
indemnización del daño sólo puede ser demandada por acción civil independiente de la acción criminal"
(art. 1096, Cód. Civil).
Sin embargo, rige en nuestro ordenamiento jurídico el sistema de la
acumulación, en razón de la modificación impuesta por el arto 29 del Cód. Penal, que
acuerda la opción para ejercer la acción civil en jurisdicción penal. Si el damnificado
elige este fuero para ejercer la acción resarcitoria, no puede luego desistir y promoverla
en jurisdicción civil,
Sin perjuicio de esa posibilidad de acumulación (o unidad), existe asimismo una
notoria interdependencia
2) Régimen para la acumulación de acciones:
La posibilidad del damnificado de elegir la jurisdicción penal para el ejercicio de la
acción civil depende de la concurrencia de las siguientes condiciones:
 Que la pretensión privada se base en el mismo hecho en que se fundamenta la
pretensión represiva;
 Que el damnificado exprese su voluntad de constituirse en actor civil (la
pretensión resarcitoria no puede ser acordada de oficio por el juez, ni por
iniciativa del Ministerio Público), y que el juzgador lo considere
presuntivamente como titular del derecho a la reparación;
 Que la acción penal se encuentre pendiente, o sea iniciada y aún no agotada;
 Que el damnificado pueda intervenir en el juicio penal de conformidad con las
normas adjetivas que rigen el proceso (Llambías).
Cuando el damnificado no opta por deducir la pretensión resarcitoria en sede
penal, promoviéndola ante el juez en lo civil, se concreta entonces la tramitación
separada de ambas acciones. Esto es lo que acontece en la mayoría de los casos de
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Lícari Lisandro
<<Derecho de Daños>>
ilícitos en nuestra práctica judicial.
De todos modos existe una notoria interdependencia entre las acciones civil y
penal, basada en:
1. La prioridad de la jurisdicción penal (influencia del juicio penal pendiente
sobre el civil), conforme artículo 1101 del Código Civil;
2. El predominio de la decisión penal (influencia de la sentencia penal sobre la
civil), conforme arts. 1102 y 1103 del Código Civil;
3. Las relaciones de prejudicialidad (art. 1104, Cód. Civil);
4. La renuncia a la acción civil o los convenios sobre reparación de daños,
importan renuncia a la acción criminal (art. 1097, 2a parte, Cód. Civil);
5. La querella criminal suspende la prescripción de la acción civil (art. 3982 bis,
Cód. Civil).
3) Influencia del juicio penal pendiente sobre el civil:
Dispone el arto 1101, la parte, Cód. Civil: "Si la acción criminal hubiese precedido a la
acción civil) o fuere intentada pendiente ésta) no habrá condenación en el juicio civil antes de la
condenación del acusado en el juicio criminal".
La norma impide al juez civil dictar sentencia de fondo antes que recaiga
sentencia en el juicio penal pendiente.
De modo que la substanciación de la acción penal no impide ni que se promueva
la acción civil, ni suspende el procedimiento del juicio civil en ninguna de sus etapas
anteriores al pronunciamiento del fallo. El proceso continúa y recién se detiene en la
etapa en que queda en condiciones para dictarse sentencia, quedando entonces
suspendido.
Esta suspensión está fundada en la necesidad de evitar sentencias
contradictorias y permitir que se concrete la influencia del valor de la cosa juzgada de la
sentencia penal sobre la civil.
El principio de paralización de la sentencia civil por la existencia de un proceso
penal aún no fallado, no es absoluto.
El propio arto 1101 del Cód. Civil, establece dos excepciones:
a) Si hubiera fallecido el acusado antes de ser juzgada la acción criminal, en cuyo
caso la acción civil puede ser intentada o continuada contra los respectivos herederos;
b) En caso de ausencia del acusado, en que la acción criminal no puede ser
intentada o continuada, Se trata de la rebeldía judicialmente declarada, que en lo penal
paraliza la acción como garantía de la defensa en juicio, mientras que en lo civil no
impide la continuación del proceso, correspondiendo la intervención del defensor de
ausentes.
Asimismo, se consideran excepciones al principio de la suspensión de la
sentencia civil:
c) La hipótesis de demencia sobreviniente del imputado, contemplada en leyes
procesales, por constituir un impedimento legal en torno a la acción penal, pero que: no
podría traducirse en perjuicio para el interés individual del damnificado (Mosset
Iturraspe);
d) Otros supuestos de paralización temporaria o definitiva del proceso penal:
por ej., amnistía, indulto, prescripción de la acción penal.
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Lícari Lisandro
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4) Influencia de la sentencia penal sobre la sentencia civil:
Dispone el arto 1102 del Cód. Civil: “Después de la condenación del acusado en el juicio
criminal no se podrá contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya el delito,
ni impugnar la culpa del condenado”.
De acuerdo a la norma, la sentencia penal condenatoria hace cosa juzgada respecto a
sus constataciones sobre dos cuestiones esenciales:
 La existencia del hecho principal que constituya el delito; y
 La culpa del condenado.
El arto 1103 del Cód. Civil: “Después de la absolución del acusado, no se podrá tampo co
alegar en el juicio civil, la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recaído la absolución".
La doctrina coincide en el sentido de que la norma no impide, en términos
absolutos, que absuelto el imputado en lo penal, se haga lugar a la den1anda civil. Sólo
veda la revisión de la decisión penal en torno al "hecho principal".
Ello significa que la sentencia penal absolutoria hace cosa juzgada e impide
absolutamente la condena en lo civil, si ha estado fundada en la inexistencia de acción o
autoría. En tales casos, no cabe admitir la responsabilidad civil de quien por esos
motivos (no haber existido el hecho o no haber intervenido en él) fue absuelto por el
juez penal.
La jurisprudencia y doctrina mayoritaria, entienden que cuando la absolución no
se debe a ausencia del hecho o autoría, sino a inexistencia de culpa, esto no obsta a la
condena civil resarcitoria, pues en jurisdicción civil la culpa puede ser apreciada con
mayor amplitud. Todos coinciden en que la sentencia penal absolutoria en razón del
principio de inocencia" por el que a falta de prueba debe absolverse, no obliga al juez
civil en aquellos supuestos en que civilmente se presume la culpa o el factor de
atribución es objetivo.
5) Influencia de la sentencia civil sobre la penal:
En principio, "la sentencia del juicio civil sobre el hecho, no influirá en el juicio criminal, ni
impedirá ninguna acción criminal posterior, intentada sobre el mismo hecho, o sobre otro que con él
tenga relación" (art. 1105, Cód. Civil).
La norma regula el supuesto en que no han existido causales que suspendan el
dictado de la sentencia civil. Y por lo tanto, recién luego de dictarse ésta, se inicia o
reanuda el proceso criminal basado en el mismo hecho. En tal caso, el sentido de la
sentencia civil no condiciona, como regla, de modo alguno, a la sentencia penal a
dictarse. Ni la condena civil impide la absolución penal, ni el rechazo de la pretensión
resarcitoria, impide una sentencia penal condenatoria.
Pero el principio de no gravitación de la sentencia civil no es absoluto, sino que
admite la excepción de las "cuestiones prejudiciales" taxativamente establecidas por la
ley y que obstan a la sentencia penal, mientras la sentencia civil que la condiciona no
haya pasado en autoridad de cosa juzgada (Llambías).
Dispone sobre el particular, el arto 1104, la parte del Cód. Civil: "Si la acción
criminal dependiese de cuestiones prejudiciales cuya decisión compete exclusivamente al juicio civil, no
habrá condenación en el juicio criminal, antes que la sentencia civil hubiere pasado en cosa juzgada".
Las cuestiones prejudiciales establecidas por el Cód. Civil, son sólo dos: las que
versen sobre la validez o nulidad de los, matrimonios; o sobre la calificación de las
quiebras de los comerciantes (art. 1104 in fine).
En estos casos el juicio penal puede ser tramitado, pero no puede en el mismo
dictarse sentencia definitiva, por cuanto el legislador ha considerado indispensable que
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previamente se resolviera la cuestión prejudicial, de la cual depende la existencia o
inexistencia del delito (Trigo Represas). Otra postura sostiene que las cuestiones
prejudiciales impiden la "iniciación" del juicio penal (Alterini).
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