HISTORIA DEL DERECHO
INDICE
Primer cuatrimestre
INTRODUCCIÃ N
Lección 1.- Historia y derecho. La historiografÃ−a jurÃ−dica. Explicación del programa y del método
didáctico.D DE DERECHO
LA ROMANIZACIÃ N JURÃ DICA (SIGLOS III a. C.-VIII)
Lección 2.- La inserción de Hispania en el mundo romano. El derecho en el reino visigodo.
EL TIEMPO DE LOS DERECHOS POPULARES (SIGLOS VIII-XII)
Lección 3.- Fragmentación polÃ−tica y diversidad jurÃ−dica. Elementos, caracteres y fuentes del derecho
altomedieval.
LA Ã POCA DEL IUS COMMUNE (SIGLOS XII-XVIII)
Lección 4.- La formación del derecho común (I). El papel de las universidades. Emperadores y papas.
Derecho romano y derecho canónico.
Textos y doctrina: glosadores y decretistas.
Lección 5.- La formación del derecho común (II). Reyes, señores y corporaciones. Textos y doctrina:
comentaristas y decretalistas.
Lección 6.- La recepción del derecho común. Derecho común y derechos propios. Pluralidad de fuentes
e integración de ordenamientos.
La persistencia de la costumbre. El fenómeno recopilador.
Lección 7.- Reinos, Coronas y MonarquÃ−a. Las Cortes. Los Consejos. Secretarios y validos.
Lección 8.- Derecho común y derechos propios en los reinos hispánicos (siglos XII-XVII). Castilla.
Ólava, Guipúzcoa y Vizcaya. Navarra.
Lección 9.- Derecho común y derechos propios en los reinos hispánicos (siglos XII-XVII). Aragón.
Cataluña. Valencia. Mallorca.
Lección 10.- La evolución del derecho común. Mos italicus tardÃ−o. Humanismo jurÃ−dico. Segunda
Escolástica.
Lección 11.- El derecho en el siglo XVIII. Ilustración y racionalismo. Los Decretos de Nueva Planta. El
reformismo borbónico.
Lección 12.- El derecho indiano. Los problemas jurÃ−dicos de la conquista. Formación, evolución y
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fuentes.
Segundo cuatrimestre
CONSTITUCIONALISMO Y CODIFICACIÃ N
Lección 13.- Revolución burguesa y derecho. Fundamentos de la nueva sociedad: individuo, propiedad y
mercado. Los principios del Estado liberal.
Lección 14.- El nuevo orden jurÃ−dico: la primacÃ−a de la ley. La codificación, fenómeno europeo.
Lección 15.- La evolución de la ciencia jurÃ−dica. Principales corrientes.
Lección 16.- La historia constitucional española. Derechos y libertades. Iglesia y Estado.
Lección 17.- MonarquÃ−a, República y Dictadura. La estructura territorial de España: foralismo y
nacionalismos.
Lección 18.- Cortes y régimen parlamentario. Gobierno y Ministerios. La administración de justicia.
Lección 19.- Etapas y problemas de la codificación en España. La codificación mercantil. La
codificación penal. La codificación procesal.
Lección 20.- La codificación civil. Los derechos forales.
Lección 21.- Los sectores del ordenamiento no codificados.
Lección 22.- España en la Comunidad Europea.
PRIMER CUATRIMESTRE
INDICE
Primer cuatrimestre
INTRODUCCIÃ N
Lección 1.- Historia y derecho. La historiografÃ−a jurÃ−dica. Explicación del programa y del método
didáctico.D DE DERECHO
LA ROMANIZACIÃ N JURÃ DICA (SIGLOS III a. C.-VIII)
Lección 2.- La inserción de Hispania en el mundo romano. El derecho en el reino visigodo.
EL TIEMPO DE LOS DERECHOS POPULARES (SIGLOS VIII-XII)
Lección 3.- Fragmentación polÃ−tica y diversidad jurÃ−dica. Elementos, caracteres
y fuentes del derecho altomedieval.
LA Ã POCA DEL IUS COMMUNE (SIGLOS XII-XVIII)
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Lección 4.- La formación del derecho común (I). El papel de las universidades. Emperadores y papas.
Derecho romano y derecho canónico.
Textos y doctrina: glosadores y decretistas.
Lección 5.- La formación del derecho común (II). Reyes, señores y corporaciones. Textos y doctrina:
comentaristas y decretalistas.
Lección 6.- La recepción del derecho común. Derecho común y derechos propios. Pluralidad de fuentes
e integración de ordenamientos.
La persistencia de la costumbre. El fenómeno recopilador.
Lección 7.- Reinos, Coronas y MonarquÃ−a. Las Cortes. Los Consejos. Secretarios y validos.
Lección 8.- Derecho común y derechos propios en los reinos hispánicos (siglos XII-XVII). Castilla.
Ólava, Guipúzcoa y Vizcaya. Navarra.
Lección 9.- Derecho común y derechos propios en los reinos hispánicos (siglos XII-XVII). Aragón.
Cataluña. Valencia. Mallorca.
Lección 10.- La evolución del derecho común. Mos italicus tardÃ−o. Humanismo jurÃ−dico. Segunda
Escolástica.
Lección 11.- El derecho en el siglo XVIII. Ilustración y racionalismo. Los Decretos de Nueva Planta. El
reformismo borbónico.
Lección 12.- El derecho indiano. Los problemas jurÃ−dicos de la conquista. Formación, evolución y
fuentes.
LECCION 1
1. HISTORIA DEL DERECHO (Comprensión de los dos términos)
Historia: (hemos de partir que es un conocimiento equivoco) que es la historia: aquello que el hombre ha ido
realizando (concepto objetivo). El subjetivo seria la narración de esas acciones por otro hombre.
¿Cuando nace la historia?, cuando un hombre se pregunta lo que han hecho otros hombres en el pasado.
Para nosotros va a ser simplemente la recuperación del pasado para entender el presente. En nuestro presente
esta el pasado y también esta el germen de lo que va ser nuestro futuro.
Derecho: (este termino es mas equivoco que el anterior incluso)
El derecho español….-se refiere a un conjunto de normas.
El objeto de Historia de Derecho es el derecho- algo se puede conocer aprender, el campo de la ciencia
jurÃ−dica.
Mi derecho de propiedad me ha sido conculcado- derecho subjetivo, derecho de libertad.
No hay derecho a…
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La realidad del derecho.
La realidad del derecho es una realidad omnipresente en nuestra vida, nacemos envueltos en derecho y
morimos envueltos en derecho.
Concepto: nos importa el concepto universal, el concepto instrumental. También nos podemos acercar a
una forma dogmática-formalista-cientÃ−fica-racional. La forma empÃ−rica quedara relegada a las clases
prácticas.
¿Qué es el derecho?
Es algo que el hombre crea (producto humano), que busca un fin que es el de ordenar su vida en sociedad.
¿Cómo saber cuales son normas jurÃ−dicas y cuales no?
La norma jurÃ−dica - la cohercitividad su coacción, su fuerza vinculante (ordenación de la vida social con
fuerza vinculante), el cumplimiento obligatorio de las normas.
¿Cómo? Con unos criterios, tiene y debe que buscar el equilibrio entre el bien común y el interés
particular, evitando conflictos o proveyéndolos.
Eso nos lleva a que el derecho no es neutral, cuando se plantea un conflicto , exige una valoración y el
legislador prima una postura sobre la otra, necesitando para ello un código. No siendo en ningún caso el
derecho neutral y si siendo un instrumento del poder.
La norma es el ultimo paso de un proceso, hay que entender el proceso por el cual hemos llegado a ella, antes
de la norma siempre ha habido un hecho social (conflicto), como hay que solucionarlo, se hace una
valoración y fruto de ese hecho social y de esa valoración llegamos a la norma.
El derecho cambia, pero no por si mismo sino por que cambian los hechos sociales, las valoraciones y al final
cambia la norma. El derecho es un continuo cambio de normas debido a esto, el derecho es mutable.
Con la Historia de Derecho se va a percibir la relatividad del Derecho y la razón de ser del derecho actual,
conocer la realidad del presente. El derecho nació con una idea de permanencia.
2. HISTORIOGRAFIA DEL DERECHO
La historiografÃ−a del Derecho es un saber, una ciencia, relativamente nueva, surge en el siglo XIX en la
época de la codificación. Se dan condiciones:
1- Sensibilidad por la historia.
2- Necesidad de conocer el pasado.
3- Necesidad de conocer para la codificación la Historia del Derecho.
El padre de la historia del Derecho es Savigny, en el siglo XIX plantea una alternativa al sistema jurÃ−dico
romano actual, volviendo a mirar al pasado para ver la Historia del Derecho del pueblo alemán.
Situación propiciada también por la revolución francesa, cambia tan de repente las cosas que el derecho
antiguo se aplica a la situación actual.
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Se mira al pasado para ver la personalidad jurÃ−dica de cada paÃ−s.
En España en 1883 Eduardo de Hinojosa con el “Plan Gamazo”. Crea una escuela a tal fin, conocer la
historia, viaja a Alemania. Concibe la Historia del Derecho como una rama ¿?
GarcÃ−a Gallo que crea su escuela también, propone estudiar los problemas fundamentales de la sociedad.
Nace el modernismo y este interesa por el derecho que se lleva a los nuevos territorios descubiertos.
Francisco Tomas y Valiente, su forma de ver la historia del Derecho, la consideraba que es una rama de la
historia. No es independiente, es una parte de la vida del hombre y esta conectada a él.
El derecho no es una realidad autónoma para conocerlo es necesario acudir a otros aspectos como conocer el
marco social, polÃ−tico, económico, religioso.
El peligro esta en hacer mas caso a otros aspectos y dar poca importancia al derecho. Se pregunta: quien crea
el derecho, por que lo crea, por que fin lo crea y donde se recoge ese derecho. Circunstancias.
Una nueva ruptura en el derecho en los años 90, proviene del taller de Florencia, no es una ruptura solo en
España sino en otros paÃ−ses europeos, Portugal, Italia, concibe la historia del derecho como la conciencia
jurÃ−dica, el interés es la ciencia jurÃ−dica, el papel del jurista en su sentencia. El valor que tiene en el
derecho la jurisprudencia, aunque se da menos importancia a cosas como la ley, fuentes del derecho, el papel
del Estado. Esta forma novedosa se resume en que el derecho es el monopolio de los juristas, la historia de los
órdenes jurÃ−dicos.
Desde la época de Carlos Magno se estableció una división tradicional dentro de la historia del derecho
civil, que hay que acercarse a ella desde dos corrientes: Historia interna e Historia externa.
• Historia externa, habla de un planteamiento empÃ−rico de la historia cronológica, la evolución de lo
jurÃ−dico a lo largo del tiempo basándose en las fuentes.
• Historia interna, una perspectiva mas racional,, el derecho como un sistema dividido en sectores temáticos
mas o menos homogéneos y estos sectores son las instituciones que hay que estudiar.
Institución según Tomas y Valiente, conjunto de relaciones sociales homogéneas y el marco juridico que
las rodea, las regula, da respuestas a sus conflictos.
Nuestro programa se centra en los modos de creación del derecho y además incorporamos soluciones
aquellas que nos lo facilitan. El derecho tiene que ser estable para darnos seguridad. Ordenación de la
sociedad con fuerza vinculante. Pero la sociedad cambia y el marco jurÃ−dico tiene que evolucionar con el.
Hay tres grandes fenómenos, no exclusivos de España, la romanización jurÃ−dica, la penetración y
recepción del derecho común (segunda romanización) y la codificación del constitucionalismo.
Son cuatro grandes etapas en la Historia del derecho:
• La romanización jurÃ−dica.
• El tiempo de los derechos populares, del s. VIII hasta el s. XII cuando la unidad jurÃ−dica y polÃ−tica se
fragmenta. Fenómenos populares, fragmentación jurÃ−dica y ruptura polÃ−tica.
• Etapa del ius comune, s. XII hasta s. XVIII, derecho que viene de fuera de nuestras fronteras pero se
extenderá por toda Europa. Como recibimos ese derecho y el encuentro de ese derecho que viene de fuera
con el derecho de etapas anteriores.
• Constitucionalismo y codificación.
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Dentro de estas etapas, estableceremos más etapas.
LECCION 2
1. LA INSERCCION DE HISPANIA EN EL MUNDO ROMANO.
Desde el 218 a.c. hasta el 409 d.c. con las primeras invasiones bárbaras, principalmente por parte del pueblo
visigodo, se produce en España el denominado proceso de romanización, tratándose este de un lento
proceso de asimilación de los modos de vida romanos, tanto como la cultura, las costumbres, la lengua, …,
no es un proceso rápido ni igual en toda la penÃ−nsula, por lo tanto no se puede hablar de un proceso
uniforma, debido a una de sus causas por la diversidad de pueblos prerromanos y su diferente permeabilidad.
Por ejemplo en el norte fue débil, en el interior algo más y en la zona mediterránea y el valle del
Guadalquivir mas rápida y extensa.
La romanización jurÃ−dica es un fenómeno capital para la historia del derecho en España, ese proceso
nos llevara a la unificación jurÃ−dica, y la penÃ−nsula se incorporara a la tradición jurÃ−dica romana,
ingreso en la historia occidental europea. Esto nos plante muchas preguntas, ¿Qué derecho romano nos
llega?, ¿es el mismo el que llega a la penÃ−nsula del que existe en Roma?, ¿hay diferencias?, ¿Cómo
es ese derecho?, ¿ese derecho cuando llega a la penÃ−nsula y se extiende por ella hace desaparecer el
derecho de los pueblos preexistentes que la habitan?, o ¿por el contrario se mantiene por encima o por
debajo del romano?
El derecho romano es en principio el derecho que existe en la ciudad de Roma, estado-ciudad, a medida de
que Roma se extiende deja de ser el de la ciudad para ser el derecho del Imperio Romano.
• CARACTERISTICAS DEL DERECHO ROMANO
•
â Derecho personalista, se concibe para el ciudadano romano, no se concibe como elemento de
unificación, aun. Privilegio de ser ciudadano. El problema viene que cuando se extiende y se encuentra con
otros pueblos ¿Cómo se relaciona?, lo que hacen es establecer entonces categorÃ−as de personas:
• Ciudadanos romanos, los que tienen todos los privilegios.
• Los Latini, vecinos de Roma, se les permite utilizar en algunos momentos tal derecho, principalmente en
las relaciones comerciales, ius comerci.
• Los Peregrini, todos los hombres libres que viven en el Imperio romano, pero estos mantienen sus formas
de vida y su derecho.
• Los Bárbaros, extranjeros que viven fuera del Imperio.
• Los esclavos, que carecen de capacidad jurÃ−dica.
â Derecho eminentemente urbano, derecho concebido para regir en la ciudad. La ciudad es el centro de
todo, de la polÃ−tica, de la economÃ−a, de lo social,…, por ello otra forma de romanización es la
potencialización de las ciudades ya existentes y la creación de nuevas ciudades.
â Kunkel dice, “el derecho romano es la yuxtaposición de distintos estratos jurÃ−dicos”. Conglomerado
del derecho, la jurisprudencia muy importante para formar derecho.
â
La legislación imperial.
â Predominantemente casuÃ−stico, la elaboración de este derecho nace del caso concreto, lo que le
interesa al jurista es resolver el caso concreto.
â
Derecho cambiante, sufrió grandes trasformaciones a lo largo del tiempo.
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La romanización de España principalmente en el 212 a.c.
• ETAPAS DEL DERECHO ROMANO
1ª Etapa arcaica.
2ª Etapa del derecho clásico, etapa de madurez, etapa más importante, mayor complejidad. AquÃ− se nos
plantea el problema de la expansión del Imperio, encontrándose con otros pueblos.
Cinco grandes juristas de esta etapa, Gallo, Papniano, Paulo, Modestito y Pulpiano, estos logran articular los
elementos dispersos del derecho romano, el emperador les da la capacidad de dictaminar “ex autoritas
princips”, es decir que lo que digan estos juristas es vinculante.
3ª Etapa post-clásica, la que más nos importa a nosotros, el Imperio se encamina hacia una crisis en todos
los ámbitos, esto lleva a producirse grandes transformaciones en el campo jurÃ−dico, tres grandes:
• Diferencia entre el derecho romano y el que se aplica en las provincia.
• La mas importante, la que se produce en las fuentes del derecho, alteración de esas fuentes a causa de esa
crisis, se produce una simplificación y un empobrecimiento del derecho, asÃ− también de sus fuentes,
dos fuentes:
• La leges, emanan ahora solo del emperador, que es la única fuente de derecho vivo, monopoliza la
capacidad legislativa, utiliza lo que se denomina “pragmatica sanctio”, se considera su poder absoluto, sin
limites, sin controles, se trata de una figura sagrada.
• La iura, obra reelaborada, creación por parte de los juristas articular el derecho romano. En esta etapa se
agota, al igual que el resto de ámbitos en esta etapa hay crisis. AquÃ− no innovan, no crean, sino que
seleccionan, recopilan y adaptan la obra de los juristas clásicos, circulan por ahÃ− para facilitar su
aplicación.
Digamos también que en esta etapa esto no tiene valor por si mismo sino el valor que le de el emperador.
Aparecen también las famosas leyes de citas, el emperador establece una orden de preferencia, y señala a
los juristas que deben seguirse. En un caso que se tengan en cuenta sus citas, se opta por la opinión de la
mayorÃ−a y en caso de empate la de Papiniano.
Juristas de esta etapa Gregoriano, Hermogeniano, Teodosio, que elaboran importantes colecciones de leyes
como el codex gregoriano, el hermogeniano y un tercero oficial el codex teodosiano, este ultimo esta
completado con leyes nuevas y muy utilizadas.
4ª Etapa justinianea, con el emperador Justiniano se produjo un importante resurgimiento del derecho.
Elabora en el s. VI una obra que trata de recoger todo el derecho romano, con cuatro partes
• Destinada a conocer el derecho.
• Digestum o pandecta, recoge la jurisprudencia romana.
• Codex, recoge leyes imperiales desde mediados s II hasta el 533.
• Novelas, se recogen todas las leyes imperiales de Justiniano una vez muerto.
• ETAPAS DEL PROCESO DE ROMANIZACION
Todo el proceso de romanización podemos dividirlo en dos grande etapas:
1ª Etapa desde el 218 a.c. hasta el 21 d.c. 2ª Etapa del 21 d.c. hasta la caida del Imperio.
1- Hasta la muerte de Julio Cesar en el 44 a.c., la aplicación del derecho en la penÃ−nsula fue excepcional,
solo se regÃ−an por el los ciudadanos romanos o los latinos que se asientan aquÃ−. Alguna concesión
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excepcional a alguna ciudad o persona de origen romano o latino. Los peregrini siguen con su derecho.
2- Entre Cesar y Augusto en el 14 d.c., se termina la conquista de la penÃ−nsula, se generaliza un movimiento
de creación y consolidación de ciudades. Creando colonias nuevas municipios ya existentes. En los
municipios se les da una organización romana concediéndoles la ciudadanÃ−a o la latinidad. Ejemplos lex
de utrera, lex de malaca.
3- 74 d.c. con Vespasiano, concede el ius latii minus a toda la penÃ−nsula, todas las ciudades peregrinas
pasan a convertirse en ciudades latinas, asÃ− mismo los que antes ya contaban con este derecho pasan a ser
ciudadanos. En el 137-138 d.c. se concede el ius latii maius ampliando este derecho.
4- Año 212 d.c. Constitución Caracala o Antoniniana, se concede la ciudadanÃ−a romana a todos los
habitantes del Imperio, todos utilizaran el derecho romano, consecuencia inmediata en teorÃ−a es que quedan
derogados los derechos anteriores, suponiendo la separación del derecho romano en la practica los que
estaban viviendo con el derecho indÃ−gena, siguen manteniéndolo con valor de costumbre.
La constitución de Caracala pretendÃ−a, un afán por aumentar los beneficios del fisco, el agradecimiento a
los dioses, la unificación jurÃ−dica, al tratarse de una sociedad muy dividida entre ricos y pobres, queriendo
con esto humillar a la alta sociedad romana, en teorÃ−a, y al ser ciudadanos obligación de prestar el servicio
militar por lo tanto mas ejercito.
El derecho romano que se aplico en la penÃ−nsula no fue el derecho romano clásico, la gente que no
conocÃ−a el complicado entramado del derecho romano solo lo aplicara en base a sus costumbres, la forma
de ser de esas gentes influye en la forma de aplicar el derecho romano. Por su complejidad, por sus
dificultades técnicas, no se puede decir que hubiera una aplicación en bloque de este derecho, la falta de
juristas que puedan interpretarlo es una de las causas sumada a las anteriores, aunque si ha habido restos de
que se ha llevado a su aplicación en cierta medida.
En las provincias no fue fácilmente comprendido y por lo tanto no totalmente aplicado. Por eso sigue en un
lado el derecho romano y por otro el que se aplica en las provincias.
Poco después de la caÃ−da de Numancia, se dio una ley para organizar la penÃ−nsula en una forma de
provincia, dando la lex o formula provinciae.
1.4 DERECHO ROMANO VULGAR
Nace en el s. XIX con categorÃ−a historiográfica, este tipo se da en la etapa post-clásica, no todo el
derecho de esta etapa es vulgar, conlleva un proceso de vulgarización, entendido como algo que decae, las
categorÃ−as jurÃ−dicas decaen, por esa dificultad de aplicar el derecho a esta etapa.
Tomas y Valiente da tres caracterÃ−sticas para el derecho vulgar:
• Mayor rigor conceptual, se pierde calidad.
• Menor etapa creadora, se pierde cantidad.
• Mayor adaptación a la práctica, es más fácil adaptar este derecho, adaptándonos al lugar y a las
circunstancias.
De la rosa, que es el derecho romano, simplemente una simplificación del derecho época clásica.
En el Imperio de occidente se ve muy claro, sin embargo en el de oriente no sigio el mismo camino, el roce
con la civilización helénica hace que se frene y lo hace coincidir con la compilación Justiniano.
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2. EL DERECHO EN EL MUNDO VISIGODO.
Invade y recorre el Imperio y al ir recorriéndolo se romaniza asentándose en las Galias. Fueron a la vez
enemigos y a la vez aliados del imperio romano. Al caer el imperio romano de occidente, la cabeza del pueblo
visigodo quiere ocupar el poder del mismo modo que el estilo romano.
Al entrar los visigodos en Hispania, dos caracterÃ−sticas:
• La entrada de los visigodos no fue una entrada traumática, es una población pequeña. Se asientan de
forma desigual en la penÃ−nsula.
• No trasforman ni cambian nada, se incorporan al proceso que esta viviendo la penÃ−nsula.
Al entrar no cambian las cosas se introducen en la dinámica que viene de antes, con la crisis del antiguo
régimen empiezan a surgir las unidades de protección privada. Los ricos en vez de invertir en comercio
invierten en tierra, asÃ− los pobres les venden la tierra y pasan a estar vinculados a los ricos, en la ciudad
también se empieza a sentir la crisis con un aumento de los tributos y la población entonces comienza a
huir de la presión fiscal, esa sociedad ciudadana lo que hace es que se ruraliza, buscando la protección de
los dueños de las tierra aumentando asÃ− los vÃ−nculos privados. Los visigodos se adentran en este
sistema.
à poca de tensión territorial y social, la variedad de pueblos en Hispania quiere unificar territorios y social
por que el monarca visigodo, que esta romanizado, quiere conseguir el mismo poder que un emperador
romano pero choca con los magnates del poder, los latifundistas.
Podemos hablar de un periodo de época madura o cierto esplendor, del s VI a mediados del s VII.
Leovigildo comienza reinado hasta mediado el s. VII, este lucha por la unidad territorial, lucha contra el
Imperio Bizantino y reduce a los suevos. Con el monarca se lucha para conseguir la unidad polÃ−tica y
legislativa de toda la provincia e intentando también la aproximación de las religiones católica y arriana,
llegando a esta unidad. Con el paso de Recodero, hijo, a católico, llega también una colaboración entre la
Iglesia y el monarca, asi con los concilios da difusión a textos legislativos y le apoya contra esa presión de
los ricos. La iglesia: “el rey es un delegado de Dios para gobernar”. Posibilidad de rey electivo y se pueden
alzar contra el cuando es un tirano.
A partir del año 650 el reino visigodo comienza una época de decadencia y crisis que llega al año 711
que sucede entonces que se multiplican esos vÃ−nculos privados, cuales son esos vÃ−nculos:
1- Vinculo de colonato, puramente económica, el dueño necesita gente que trabaje la tierra, y esa gente
vive de ella y paga una renta.
2- Vinculo de encomendacion, alguien débil se encomienda a la protección del fuerte, poderoso.
Relación más personal. Este poderoso coincide con el dueño de la tierra.
3- Clientela, relación militar, el poderoso necesita una clientela militar, gente armada que le proteja a el y a
la vez a sus encomendados.
Esto lo conocemos como relación de seudo-vasallaje, pre-feudalismo.
2.1 PRINCIPALES FUENTES DEL DERECHO VISIGODO
El pueblo visigodo es un pueblo que evoluciona mucho y todos participan en el derecho consuetudinario hasta
el triunfo de la ley, por que imita el modo y las formas de los romanos.
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Ideas sobre los textos legales visigodos:
• Conociendo estos textos conocemos mejor la época.
• Los textos que veamos nos ayudaran a conocer mejor, mas todavÃ−a, el “liber iuriciorum”, texto muy
importante puesto que llegara a la etapa de la pontificación e incluso hasta antes de la codificación.
Fuertes lagunas en las fuentes legales del derecho visigodo, muy difÃ−ciles de conocer por que algunas no
nos han llegado y otras son en parte hipótesis, en ningún momento certero al cien por cien.
Las cuatro fuentes principales son:
• CODIGO EURICO, ordenado por el rey Eurico, es atribuido a Zeumer, en el 476 d.c. el contenido es
derecho romano vulgar. La mayorÃ−a de los preceptos que da el monarca visigodo están inspirados en
este derecho.
• BREVIARIO ALARICO, también denominada lex romana visigothorum. Fue promulgado por Alarico II
en el 506 d.c. es una recopilación de textos romanos, recoge dos cosas: leges y iuras, estos últimos son
escritos de juristas romanos, añade también la interpretación, el interpretatio, que nos expresa el
grado de evolución al que ha llegado el derecho romano, en una colección de derecho romano
post-clásico.
• CODEX REVISUS, de Leovigildo, se acrecentó con este monarca el poder del rey. Se adapta el código
Eurico a la nueva situación.
• LIBER IUDICIORUM, esta sistematizado, esta dividido en 12 libros y estos en tÃ−tulos. Es fruto de un
largo periodo que empieza con el monarca Chisdanvinto y en el 654 lo lleva a cabo su hijo Recesvinto, en
su creación participo el concilio VIII de Toledo. Recoge normas de diversos aspectos: organización
judicial, obligaciones, sucesiones, también recoge leyes de los monarcas anteriores. Es un código
sistemático con importante influencia romana. Su vigencia es territorial, para todos, ya que asÃ− lo dice el
texto, y expresa con claridad que todos deben regirse por este libro y el monarca es el único crea derecho.
Crea problemas por que algunas leyes son (¿contrarias o ambiguas?) y por la falta de criterio de los
jueces.
Ervigio en el 681, reviso el liber iudiciorum suprimiendo, corrigiendo, añadiendo nuevas leyes que se
adapten a las necesidades nuevas del momento. La revisión tiene gran calidad técnica y aparecen
aclaraciones que facilitan su comprensión y aclaración. En esta revisión interviene el concilio XII de
Toledo. Egica vuelve a revisarlo. Aunque cae el poder visigodo aparecen versiones del liber iudiciorum
destacando la Vulgata por que en ella no se respetan los textos originales y se añaden leyes bárbaras, es
anónimo y se utiliza bastante.
Cuando cayó el poder visigodo tenia que haber caÃ−do también su legislación, pero esto no ocurrió, el
liber iudiciorum mantiene su vigencia, hablamos de sus normas hasta principios del siglo XIX.
Surgen dos tesis:
• Tesis tradicional o germanista, Hinojosa piensa que el derecho visigodo no habÃ−a sido utilizado
excesivamente, solo en la corte del rey y en sus cercanÃ−as, el pueblo visigodo sigue germanizado, se
revitaliza al caer el pueblo visigodo y siguen utilizando las leyes germanas. Estos autores al estudiar el
derecho del la alta edad media alegan que no se utilizan instituciones ni romanas, ni visigodas sino
germánicas.
• Tesis romanista, en el pueblo visigodo se aplicaban sus textos. Argumentan esto diciendo que tenÃ−an
datos, que el liber iudiciorum se sigue aplicando quiere decir que se utilizaba anteriormente al siglo XV,
sino al caer el pueblo visigodo al liber le hubiera pasado lo mismo.
Problema de la vigencia:
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• En la tesis tradicional o germanista, el ámbito de vigencia fue personal, durante el poder visigodo tenemos
dos sistemas jurÃ−dicos, uno el código Eurico para los visigodos, el breviario de alarico para los
hispanorromanos, el revisus, Leovigildo revisa el codigo de Eurico y este es vigente para los visigodos y el
liber iudiciorum vigente para todos, deroga Derechos anteriores.
• Tesis romanista, dice que todos los textos se aplicaran a todos, fueron territorialistas. Unos autores dicen
que un texto eliminaba al anterior.
2.2 EL DERECHO CANONICO
En el 313 con el edicto de Milán, el cristianismo influye en el derecho romano. El derecho romano influyo
también en la organización de la Iglesia, esta empezó a desarrollarse y organizarse jerárquicamente. El
Papa sucesor de Pedro, los Obispos de los apóstoles, y esto necesita desarrollar su dogma, esto provoca que
necesiten un derecho para tener su propia jurisdicción y para poder crear asÃ− su propio derecho. Lo crea a
través de:
• Concilios
• Decretales ponticies, que son las respuestas que daba el Papa a cuestiones o problemas que le proponÃ−an.
Su poder esta centralizado en Roma. Cuando cae el Imperio empieza a haber reinos y a fragmentarse el
territorio, también se da una descentralización del derecho canónico, este derecho se desarrolla de forma
descentralizada en cada reino, no ruptura en dogmas. La iglesia preocupada por esto se esfuerza para que
todas estas normas que surgen en los concilios se conozcan en todas partes. Para que haya un derecho
homogéneo, a partir del siglo V se empiezan a dar compilaciones canónicas. En el siglo VII la
compilación hispánica en la que intervino San Isidoro de Sevilla y San Isidoro de León, fue muy utilizado
en la práctica y se mantuvo durante la invasión musulmana.
LECCION 3
1. FRAGMENTACION POLITICA Y DIVERSIDAD JURIDICA (invasión de los musulmanes,
movimiento de reconquista y repoblamiento)
En el 711 un grupo de musulmanes entra en la penÃ−nsula para apoyar a Litigo en la batalla de Guadalote
que vencen a Rodrigo. No se entiende como se perdió España en pocos años, fue debido a la crisis del
reino visigodo, muchas tensiones entre dinastÃ−as, la nobleza no quiere que tenga todo el poder el monarca.
AsÃ− se inicia una nueva etapa, cae el reino visigodo, ahora el nuevo poder polÃ−tico en la orbita
musulmana, cae toda España menos algunos territorios. Es una parte más de la expansión árabe. La
zona de la penÃ−nsula dominada por los musulmanes se denomina Al-Andalus, no es una distribución
uniforme. Al principio los musulmanes tiene respeto hacia las gentes del litoral, monoteÃ−stas, judÃ−os,
cristianos, musulmanes, los hispano-visigodos que se quedan en el territorio y no se convierte se llaman
mozarabes, se consideran protegidos. Es una sociedad urbana, con centros comerciales, crean ciudades como
Badajoz. Los hispano-visigodos poderosos que tienen latifundios siguen protegiendo a sus encomendados y
pagan un impuesto a los musulmanes.
El territorio musulmán fue cambiando según las épocas. Desde muy pronto empiezan a nacer pequeños
núcleos de resistencia, en cada uno de estos núcleos aparece un derecho con personalidad propia.
1.1 FRAGMENTACION POLITICA
Hay varios territorios donde aparece a la cabeza un poder, un rey, un conde, un duque, su caracterÃ−stica es
que su poder es débil ya que depende de la capacidad que tenga de conseguir fidelidad, que se consigue con
tierras, en este periodo de reconquista hay muchas tierras y se crean grandes latifundios astures y cantabros
descienden hacia abajo y adquieren tierras y se crean pequeñas propiedades que mas adelante por distintas
11
vÃ−as son absorbidos por los grandes propietarios. A ese poder sobre la tierra hay que añadirle el privilegio
de inmunidad, que consiste en que al señor de la tierra se le dan poderes públicos, como la administración
de justicia, nombramiento de autoridades, la posibilidad de recaudar impuestos, sus territorios son inmunes al
rey, es por tanto un señorÃ−o juridiscional, ejerce legÃ−timamente poderes que seria del rey. Mas frecuente
a partir del siglo XII.
Todo esto demuestra el poder débil del monarca, potencia el poder individual y bajo el pueblo, entre el
súbdito y el monarca hay intermediarios. A pesar de esto el rey es un noble mas y mantiene el poder
supremo, trasmite y cede muchas de sus facultades pero hay algunos que no, como la ultima palabra
administrativa, jurÃ−dica, el poder de acuñar moneda,… La tierra es el gran valor, la fuente de riqueza, el
que tiene tierra tiene el poder, la economÃ−a dependÃ−a de las tierras, economÃ−a agraria.
En el siglo XI empieza un proceso importante de absorción de la pequeña propiedad por la gran propiedad.
Revolución comercial, cambio importante en las ciudades que comienzan un etapa de auge, se pasa de una
economÃ−a de subsistencia, economÃ−a de consumo, a una economÃ−a de producir un excedente que hace
que se desencadene una serie de procesos que cambia lo conocido anteriormente, nace un tipo de población
que puede vivir sin necesidad de trabajar la tierra. Periodo con comunicaciones mas seguras y mas paz,
nuevas rutas comerciales, se crean nuevas ciudades y crecen las antiguas.
En las ciudades hay población que vive de la industria y el comercio, como hombres libres, que hacen que se
forme la ciudad medieval. Hombres que se organizan, organización jurÃ−dica basada en la autoridad y en la
autonomÃ−a, los vecinos de esas ciudades son hombres libres, no están atados a vÃ−nculos privados. Esto
es el germen de lo que será la autonomÃ−a municipal.
Municipios donde hay una autoridad administrativa, judicial y normativa. Resultado en el siglo XI de la
división de la ciudad en dos polos: uno los municipios autónomos y otro las tierras señoriales donde
aumenta el vinculo privado. No son tan antagónicos por dos motivos:
• Hay municipios que son señoriales.
• Y municipios que se les encarga la repoblación de su entorno para que lo organicen, y ese territorio se
denomina su alfoz.
Fruto de la invasión musulmana supo la fragmentación polÃ−tica, en reinos. Nos trae acompañada
también una fragmentación jurÃ−dica, diversidad jurÃ−dica. La unidad conseguida por los visigodos se
quiebra en el año 711. Cada organización polÃ−tica que surge frente al Islam, aparece un ordenamiento
jurÃ−dico.
1.2 CAUSAS DEL FRAGCIONAMIENTO JURIDICO
- Fragmentación jurÃ−dica por fragmentación polÃ−tica.
- Fragmentación jurÃ−dica por debilidad polÃ−tica, el rey o señor, incapaz de imponer un derecho igual
para todos los habitantes de su territorio, el monarca no se considera legislador, su papel mas importante es el
de rey juez, mantiene el derecho ya existente.
- El régimen señorial tiene cierta capacidad normativa.
- En los municipios también tienen la capacidad de darse normas y organizarse.
- El rey también tiene la capacidad de crear derecho.
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Derecho de origen municipal, señorial y regio
- Por el ámbito de vigencia, la mayor parte del derecho tiene vigencia local, como mucho territorial, una
comarca o una región. Algo habrá también general para todo el reino.
- Todo el mundo no es igual, sociedad estamental, privilegiada, anti-igualitaria. Depende de donde trabajes
hay que ver que derecho se aplica. El derecho es diferente en función de la condición de las personas.
- Por el principio de la personalidad en función de la religión, no es lo mismo, judÃ−o, moro o cristiano.
- Por que el derecho esta compuesto por elementos muy diferentes. El derecho visigodo, el liber iudiciorum,
gran conocimiento de este en la alta edad media. Vigencia generalizada del liber en la penÃ−nsula, a modo de
derecho común. La pervivencia no fue igual en toda la penÃ−nsula, en función del territorio. En los
territorios conquistados la población árabe sigue utilizando el liber, también la primera etapa es pacifica
en el siglo IX, la segunda etapa empieza a haber una polÃ−tica mas agresiva. Es por la importante migración
de mozarabes hacia el norte, se llevan el liber y la ausencia de mozarabes en Al-Andalus influye también
en la vigencia del liber.
1.3 CATALUÃ A
En una primera etapa hay respeto y se sigue utilizando el liber, a medida que pasa el tiempo esa vigencia
decae a medida que se crea nuevo derecho, como los capitulares carolingios para regular la marca hispánica
por los francos.
Debilitado el poder franco, se independizan los condados catalanes, los condes asesorados por su curia crean
normas para dar soluciones a problemas nuevos en esta vÃ−a de feudalizacion, donde el liber empieza a
perder vigencia en su aplicación.
En el siglo XI comienzan a ponerlo por escrito para rellenar las lagunas del liber o para eso que el liber no
tiene respuesta. Estas nuevas normas regulan esa nueva forma de vida. Se publican por orden de Ramón
Berenguer I y se denominan usacges. Al final pasa a convertirse en derecho general de Cataluña en 1251
por Jaime I.
1.4 ASTUR - LEONES
Tendencia inversa a Cataluña, proceso creciente, domina la costumbre, a medida del paso del tiempo, el
núcleo de resistencia se consolida, se organiza y alrededor del siglo IX el monarca Alfonso II se considera el
continuador de la monarquÃ−a visigoda.
En el siglo X empieza a tomar fuerza cuando en Al-Andalus se empiezan a tensar las cosas, hay una
emigración de musulmanes hacia el norte llevando el liber, repercusión de la emigración mozarabe.
A finales del siglo XI Alfonso VI conquista Toledo, aquÃ− hay una importante población mozarabe que
sigue utilizando el liber y Alfonso VI permite que siga su uso, la cohesión de la población ace que el
derecho mozarabe se imponga en esta ciudad y con ello el liber iudiciorum, tomando vigencia poco a poco en
el reino de León.
1.5 CASTILLA
Los habitantes de este reino al principio lo que hacen es vivir de acuerdo a costumbres, costumbres primitivas.
Se independizan de León y a la vez de su derecho, rompiendo con el ayor y teniendo su propio derecho.
13
Naciendo un derecho de tipo nobiliario de tipo feudal sin apoyo en el liber iudiciorum. Mundo ajeno al liber.
Fernando III cuando conquista la zona de AndalucÃ−a utiliza el fuero juzgo, versión romance del liber,
importante en esta nueva zona conquistada pero no en la original.
1.6 NAVARRA - ARAGON
Presencia del liber en estos reinos, indicios de presencia y vigencia. Ir mas allá es crear hipótesis.
1.7 SINTESIS
El reino visigodo nos deja una herencia en la alta edad media, que es el liber iudiciorum y por lo tanto es el
punto de partida para conocer el derecho del periodo alto medieval.
En algunos casos pervive como libro, como texto legal y muchas veces también como texto
consuetudinario, por que la población al vivir tanto tiempo con este texto lo tiene en su conciencia jurÃ−dica
y aunque no allá un poder polÃ−tico que lo respalde ellos lo siguen utilizando.
Junto a la presencia del liber hay otros elementos como las tradiciones de la época prerromana que resurgen
ahora, ya que se produce una regresión, lo que hace que resurgan cuestiones antiguas que se habÃ−an
perdido, también por que hay zonas que no llega el poder polÃ−tico y algunas comunidades se tienen que
autorregular.
También costumbres y tradiciones germánicas como las ordalÃ−as, hipótesis del germanismo que surge
al apreciar coincidencias entre ambos.
También influencia del derecho musulmán, por la invasión, debido a la permeabilidad de las sociedades.
Ejemplo en alcalde - palabra que proviene del musulmán.
Y del derecho franco, influye a Cataluña pero también a Aragón-Navarra, por diversas vÃ−as, una por
la influencia franca y dos por la atracción de población que se hacia allende de los pirineos, por el camino
de Santiago (la orden de Cluny).
2. ELEMENTOS, CARACTERES Y FUENTES DEL DERECHO ALTO MEDIEVAL
2.1 CARACTERISTICAS DEL DERECHO ALTO MEDIEVAL
Esta diversidad jurÃ−dica del derecho alto medieval nos lleva a hablar de las caracterÃ−sticas:
- Diversidad jurÃ−dica.
- Derecho esencialmente consuetudinario, produce una importante regresión en todos los ámbitos, por:
1- La falta de poder polÃ−tico, el poder no llega a todos.
2- Auto-tutela de las comunidades.
3- Solucionan sus propios problemas de forma constitudinaria, utilizando las costumbres y creando las
costumbres a través de la repetición.
- Derecho casuÃ−stico, por que resuelve el caso concreto.
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Definición de costumbre jurÃ−dica, un uso elevado a la categorÃ−a de regla obligatoria de conducta. Una
costumbre pasa a ser costumbre jurÃ−dica en el momento en el que una comunidad tiene el convencimiento
de actuar asÃ− y no hacerlo acarreara un castigo. Se trasmite oralmente de generación en generación. Pasa
a ser escrito cuando una comunidad tiene miedo a perderla por que venga otro derecho. Evoluciona de forma
muy lenta.
Necesario saber diferenciar las costumbres de las costumbres jurÃ−dicas.
- Derecho acientÃ−fico y popular, no es técnico ya que es de origen popular, no lo crean gentes
profesionales o preparadas, conocedoras del derecho, no son juristas. De hecho los alcaldes no conocen el
derecho, administran justicia durante uno o dos años, ya que el pueblo los designa por que es gente integra,
honrada.
- Su reducido ámbito de vigencia, la mayorÃ−a de estos derechos son de ámbito local, en un primer
momento, a medida que pasa el tiempo, la reconquista y la repoblación, se amplia este ámbito. Cuando
comunidades vecinas se influyen entre ellas y las autoridades también lo van extendiendo.
- Derecho privilegiado, es una sociedad en la que las diferencias sociales están legitimadas, lo que hace que
los hombres no sean iguales ante la ley.
Sociedad estamental, tres estamentos:
• Bellatores, guerreros, la nobleza.
• Oratores, rezadores, el clero.
• Laboratores, trabajadores, los campesinos.
- Profunda influencia religiosa, sociedad teocentrica, todo gira entorno a Dios, creador del mundo y del
hombre, es quien pone las normas, el derecho es de creación divina y el hombre es quien tiene que encontrar
esas normas para ordenar la sociedad.
- OrdalÃ−as, propias del antiguo derecho germánico, es lo que lleva a pensar que el derecho germánico no
a muerto con los visigodos, sino que todavÃ−a esta presente en el derecho alto medieval, influencia
germánica aun, Hinojosa y su escuela.
Las OrdalÃ−as son el medio de prueba empleado en el proceso judicial de la alta edad media, tramite judicial,
dicen Dios creador del universo no puede permitir que un hombre inocente sea culpable, se busca el juicio de
Dios. Cuando los hombres no son capaces de encontrar la culpabilidad o inocencia se recurre al juicio de
Dios. Dos tipos:
• Unilateral (unilitate), se interviene si es culpable o inocente, mas conocida por prueba caldaria, hierro
caliente, agua caliente, algo relativo al fuego.
• Bilaterales, intervienen las dos partes, la mas famosa es la del duelo judicial, y existen muchas diferencias
si se es noble o campesino, se depende del estatus.
A medida que pasa el tiempo van desapareciendo favorecidas por las condenas eclesiásticas y empujadas por
la aparición de un proceso más técnico que será el derecho común.
Importancia en este derecho las formas, la simbologÃ−a, los gestos, la liturgia.
2.2 VIAS DE CREACION DEL DERECHO
Esta nueva sociedad no tiene un derecho que sea capaz de dar respuesta a situaciones, y hay que crear nuevas
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soluciones para los nuevos problemas, para ir llenando lagunas y solucionar los nuevos problemas. VÃ−as:
- La costumbre, la comunidad entiende esa costumbre como forma de actuar obligatoria, ya tenemos la
costumbre jurÃ−dica.
- Las decisiones judiciales, la comunidad alejada del calor de la autoridad lo que hace es que la propia
comunidad nombre a su encargadote dirimir los problemas, un juez durante un tiempo determinado. Cuando
no encuentran norma o costumbre se hace una decisión judicial por un juez en base a su leal saber y
entender, de convierte en decisión jurÃ−dica. Lo que se llama liber arbitrio. Y esa decisión tomada por el
rey, por el señor, por el juez del rey o señor, pasa a ser norma y el valor de esa decisión es mayor que la
anterior. En Castilla se llaman fazañas o exemplos y en Aragón iuditia.
Estas dos formas de creación de derecho son formas de creación espontánea, en función de las
necesidades de la sociedad. No por el rey, legislador o autoridad.
- Las cartas de población, o cartas puebla, son documentos jurÃ−dicos principales mediante los que se
articula la repoblación, doces jurÃ−dicos, concedidos por aquella persona que tuviera una responsabilidad
repobladora, la mas antigua es la carta de Blasoñera del siglo IX, la época de máximo apogeo los siglos
XI y XII, doces muy heterogéneos por ello difÃ−ciles de clasificar, dentro de la heterogeneidad hay un
grupo de cartas que reflejan las condiciones de vida de una comunidad en una tierra, también de que forma
trabajaran la tierra para el señor, una especie de contrato agrario sin serlo.
Junto a estas, otras claramente diferente, que lo que hacen es recoger privilegios, excepcionales, beneficios
que se dan a la gente que se establece en ciertos lugares difÃ−ciles por motivos militares estratégicos, por
ejemplo, se hace asÃ− para que los privilegios compensen el peligro.
Lo que se ve en estas cartas es que son grupos de campesinos carentes de toda organización municipal, que
normalmente viven diseminados en tierras señoriales.
Junto a estas cartas los fueros municipales.
- Fueros Municipales.
Fuero: â No sentido único sino ambiguo, podemos referirnos a uno o varios privilegios muy concretos de
una comunidad determinada que la diferencia de otra, una norma jurÃ−dica singular.
â
Utilizando el término nos referimos al ordenamiento jurÃ−dico completo de un determinado lugar.
â Refiriéndonos a un texto donde se recoge de forma parcial o completa el ordenamiento jurÃ−dico de
un determinado lugar.
Esta última definición de fuero es la que vamos ahora a usar.
Los fueros son la fuente de derecho más representativa de la alta edad media.
Hay dos tipos de fueros diferentes:
• Fueros Municipales Breves, las cartas de población que recogen privilegios es difÃ−cil diferenciarlas de
los fueros municipales breves. El móvil de las cartas es repoblar mientras que el de los foros municipales
breves no es tanto ese fin sino el de regular, un fin regulador para asentar las bases jurÃ−dicas y la
organización de un núcleo urbano existente. Son vÃ−as de creación por que a través de ellas se esta
creando derecho. Serie de normas no muchas unos 30 - 50 preceptos. Su cronologÃ−a es igual que la de las
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cartas siglo IX-XII. Su contenido son normas que regulan los aspectos mas básicos, mas necesarios y
primarios de la vida jurÃ−dica de una comunidad, contienen también disposiciones penales de carácter
procesal, normas de organización de la convivencia, los bienes, los cargos municipales. Crea derecho
pero no es un ordenamiento jurÃ−dico completo. Su contenido mas básico dice dos cosas:
• Lo que se esta haciendo es dar una organización rudimentaria a esta comunidad. Contiene el régimen de
lo que será el régimen municipal, con autonomÃ−a judicial,…
• En ningún momento el foro breve contiene un ordenamiento jurÃ−dico completo, lo que hace que sea
necesario completarlo con otras normas, como la costumbre, el liber, los privilegios, las decisiones
judiciales. Es muy heterogéneo y muy disperso.
• Fueros Municipales Extensos, documentos mas tardÃ−os y mas completos, lo que ocurre es que al lado del
foro breve crece un conjunto de normas, la costumbre, el liber, los privilegios, las decisiones judiciales,…,
que va conformando el ordenamiento jurÃ−dico de ese lugar. A finales del siglo XII principios del XII, los
municipios tienen problemas con su derecho. Problemas:
• Su derecho va siendo mas grande con parte escrita y parte oral, con normas incluso que se contradicen, por
ello es difÃ−cil de conocerlo todo y por lo tanto de aplicarlo.
• Otro problemas es que el rey, conde o señor, a medida que pasa el tiempo se va fortificando mas, por
tanto quien tiene el poder lo quiere ejercer y el poder conlleva una intromisión, lo que nos lleva a una
intervención en la vida del municipio, siendo la vÃ−a mas fácil intervenir en su vida jurÃ−dica.
• Una tercera circunstancia es que en el extranjero se esta formando un derecho en manos de juristas, mas
teórico y practico para regular la vida del municipio, y empieza a llegar de fuera de nuestras fronteras.
Los municipios independientes se sienten amenazados y sienten la necesidad de poner por escrito todo su
ordenamiento jurÃ−dico, es decir en un fuero municipal extenso incluir las cartas de población, la
costumbre, los privilegios, las decisiones judiciales y los fueros municipales breves, para no darle la
oportunidad al rey de decir que existe una laguna y pueda intervenir.
Este no crea derecho sino que lo recoge y si es un ordenamiento jurÃ−dico completo. Si existen o se dan
cuenta de lagunas, miran y copian de otros fueros. Una vez redactado se presenta al rey o señor buscando su
confirmación para que garantice el fuero, si es confirmado tiene garantÃ−a jurÃ−dica. Unos quedan asÃ− y
otros con el tiempo hacen nuevas redacciones que quitan o ponen nuevas normas o quitan contradicciones, el
fuero se va re-elaborando, quiere decir esto que esta vivo. Los fueros extensos unos en latÃ−n otros en
romance, los mas tempranos son una yuxtaposición de normas, en cambio los mas tardÃ−os aparecen
sintetizados, organizados por materias.
- Disposiciones Generales, muy escasas, al rey no se le considera legislador en crear derecho para todo el
territorio, pero si participa en los fueros. Pero alguna norma de este tipo si que la hay, el rey con su curia da
alguna disposición de carácter general, en todos los reinos las hay pero son pocas.
En Castilla destacan una que revitaliza el poder del rey y otra de la amortización de la iglesia. En 1118, se
considera el nacimiento de las cortes, en una reunión de la curia y el rey a la que asisten representantes de las
ciudades y donde se limita el poder del rey.
En Cataluña también por ejemplo los usatges.
2.3 LA SUPERACION DEL PARTICULARISMO O LOCALISMO JURIDICO
A finales de la alta edad media y principios de la baja edad media se consigue la superación del localismo a
través de los fueros municipales y otras normas judiciales. Del ámbito local se pasa al territorial o
comarcal. Este fenómeno se consigue a través de tres vÃ−as:
- 1ª VÃ−a, Familias de fueros, hacen referencia a la existencia de grupos de fueros, que tienen semejanza en
su contenido, un fondo común o un fuero que tiene prestigio y acaba siendo de otros lugares aunque se
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cambie el nombre. Dos tipos de familia:
A - Fuero de Jaca, es un fuero breve que dio el monarca Sancho RamÃ−rez a Jaca en 1063. Es el prototipo de
los fueros burgueses, pretende atraer población principalmente artesana y comercial, por que la quiere hacer
la capital del reino y que sea un centro de comercio. Es un fuero privilegiado ya que da muchas libertades.
Tuvo muchas confirmaciones por los siguientes monarcas. Este fuero sufre un proceso de expansión, llega a
Estella, allÃ− adquiere su propia evolución, de ahÃ− salta a San Sebastián, alli se añaden preceptos
marÃ−timos y se extiende por toda la cornisa cantábrica. A algunos barrios de Pamplona también llega.
Pasa a ser un fuero extenso gracias a importantes juristas de Jaca. Una de estas versiones acaba siendo el fuero
de Huesca y será el núcleo jurÃ−dico del reino de Aragón.
B - Fuero de Cuenca, es el prototipo de los fueros de Extremadura, para atraer a esos lugares fronterizos,
conceden un alto grado de autonomÃ−a municipal. Lo explican de dos maneras:
1- Que por la polÃ−tica de los reyes, por el prestigio y por la autonomÃ−a municipal que tiene se extiende
por muchas ciudades.
2- consideran que en un momento determinado Alfonso VIII pide hacer un fuero formulario o modelo para ir
otorgándolo a otras ciudades, ordeno redactar ese derecho de la Extremadura castellana y se extendió a
Cuenca que destaco sobre el resto.
- 2ª VÃ−a, La redacción de gente anónima de derecho en Castilla la vieja, en Navarra. Destaca el de
Castilla la vieja ya que ahÃ− no hay tradición del liber, no hubo una vida urbana intensa, lo que se hace es
poner por escrito todo su derecho judicial. Destacando dos: el fuero general de Castilla y el fuero viejo de
Castilla, no se mantiene vivo por que ese derecho es señorial y al monarca que esta extendiendo su poder no
le interesa y a parte el rey esta empezando a crear su propio derecho.
- 3ª VÃ−a, Los monarcas, tienen interés de dar un fuero a los territorios conquistados. Destacan Alfonso
VIII y Alfonso X.
LECCION 4
LA FORMACION DEL DERECHO COMUN (I).
1. EL PAPEL DE LAS UNIVERSIDADES.
2. EMPERADORES Y PAPAS.
3. DERECHO ROMANO Y DERECHO CANONICO.
Dejamos atrás la época de los derechos populares que va unida a la reconquista y a la repoblación.
Nueva etapa desde el siglo XIII hasta el siglo XVIII, que tienen el común denominador de la vigencia del
derecho común, que es el término que aglutina y da coherencia a este largo periodo.
La iniciamos cuando un derecho que se forma fuera de nuestras fronteras, el derecho común, llega a nuestras
fronteras, las traspasas y llega a toda la España reconquistada.
De forma convencional en el año 565 en el que muere Justiniano, se dice que acaba la evolución orgánica
del derecho romano y a partir de ese momento el derecho romano se cristaliza en el texto llamado corpus iuris
justiniaeneo o compilación Justiniano. A partir de ese momento la tradición jurÃ−dica romana no muere.
Nos importa la influencia que tuvo sobretodo en lo que fue la parte occidental del imperio romano. Ya que
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este corpus sigue estando vivo aquÃ−, en esos habitantes romanos que habitan en los distintos territorios de
un occidente que ha sido vencido por los pueblos bárbaros. Que pasa con el corpus iuris justinianeo, pues
que se sigue utilizando sobretodo en la zona italiana. Una parte de este corpus es el digesto, el cual no es muy
utilizado debido a su complejidad pero aun asÃ− es la parte mas sustantiva. En el resto de Europa se custodia
en las Iglesias y no es muy conocido ni usado.
En el siglo XI - XII, se produce una renovación y renacimiento del derecho romano centrado en la obra
justinianea. Por que ocurre esto, por que se dan en ese momento una serie de circunstancias, una serie de
procesos que permiten esto. Tres razones fundamentales:
1- Empiezan a recuperarse de forma paulatina y progresiva partes del digesto original, se empieza a
denominar digestum vetus nomun infortatium. Tres partes que formaran las tres primeras partes del corpus
iuris civiles, el cuarto volumen lo compondrán los otros 9 libros del codex justinianeo, recordemos que tenia
12 libros este codex, los 5 últimos libros del codex iuris civiles lo formaran los 3 libros que faltan del codex
justinianeo y por las instituciones, las novelas y algún añadido del derecho medieval.
2- Tiene que ver con el desarrollo cultural que se produce en las ciudades, también surgen las mas variadas
actividades, en una época mas pacifica, interés por los avances técnicos, gusto por la investigación,
se empieza a desarrollar un espÃ−ritu critico. La educación, la formación y la instrucción son la exigencia
para esas personas que ocupan cargos públicos, se crean escuelas encargadas de formarlos, muy importante
la escuela de Bolonia, destinada a la formación de funcionarios, no es la única escuela existente, otras
escuelas pasan a denominarse universidades, que toman un papel muy importante en la aportación al ius
commune.
El termino universidad se utiliza siempre refiriéndose al de un colectivo con personalidad jurÃ−dica propia
y especifica, prevaleciendo el utilizar este termino para denominar a un colectivo, el de alumnos y profesores.
Importante aportación a Europa occidental en la introducción nuevamente del derecho romano. Otras
universidades se forman por privilegios del Papa o del Reino.
El centro de estudios de Bolonia era municipal, y tenÃ−a el fin de formar funcionarios y abogados. Otros
centros importantes son el de Paris, el de Oxford y el de Salamanca, fundado este ultimo por Alfonso IX en el
1218. Vital importancia los estudios de derecho civil y derecho canónico.
En la universidad es donde se va a formar el derecho común, ius commune, pero además de formarse es
donde se va a elaborar y a desarrollar, y mas tarde con su recepción y a la vez con su difusión jugara un
papel fundamental. Todas ellas tienen esta participación ya que todas ellas tienen un lenguaje común, en
todas ellas se habla, se escribe y se enseña en latÃ−n, mismo vehiculo, en todas ellas se utilizan también
los mismos métodos de reflexión, de enseñar y se enseñan los mismos contenidos, asÃ− entendemos
la atracción de alumnos de una universidad a otra. Salidas profesionales formar parte de la burocracia.
Las universidades son precisamente las que dan unidad y continuidad a todo el derecho que nace en el siglo
XI y se prolonga hasta el siglo XVIII, el objeto común es el objeto de todas estas universidades.
Disputa entre ciudad y municipio por tener universidad, ya que la universidad trae riqueza, cultura,…
3- Esto no tiene sentido sino lo metemos en un marco, ese marco es la renovatio imperio o traslati imperio, la
renovación del imperio. Como tercera causa encontramos entonces los motivos polÃ−ticos. El Imperio
Romano ha caÃ−do, pero a caÃ−do su estructura polÃ−tica pero no su idea de Imperio que permanece y la
idea de Roma como corazón de lo anterior. El Papa se considera el trasmisor de esa idea de imperio. Varios
intentos de restaurar el imperio, por ejemplo el de Carlo Magno, el Papa corona a Carlos Magno como
emperador y se une otra vez Imperio y religión para la lucha contra el Islam. Pero esa idea de Imperio se va
desgajando por la forma feudal. El segundo intento es el que lleva acabo Odón I, rey germánico, coronado
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por el Papa en Aquisgran, toma la idea del Imperio carolingio, funda el sacro imperio germánico. Tiene en
su cabeza que el es el heredero del emperador romano, con la idea de Imperio cristiano y Roma como sede,
vuelve a unir la idea de Imperio y cristiandad. Aparecen entonces dos cabezas al frente el Emperador y el
Papa que acabaran enfrentadas.
Nace la rex publica cristiana, pueblos que están unidos por vÃ−nculos de fe, que esta por encima de
imperios y naciones, esto se entiende como la rex publica cristiana, el poder tiene dos cabezas, el emperador
que tiene el poder temporal de un imperio o nación y el papa que tiene el poder de la fe. Esta idea unida se
mantendrá hasta la baja edad media en esta idea hay que tener en cuenta dos cosas:
• No llegaron a constituir una idea supranacional, ya que hay territorios cristianos que no están
subordinados al emperador.
• En las entrañas de la cristiandad las potestades entre el emperador y el papa fueron difÃ−ciles, hubo
conflictos muy abiertos, incluso Enrique III se instauro la capacidad de nombrar papas, puesto que si el
papa podÃ−a nombrar emperadores, el podÃ−a nombrar papas. Por lo tanto conflictos entre las dos
cabezas.
Gregorio VII a finales del siglo XI, se produce la reforma gregoriana, se critican los males del clero, tres
principales:
• La simonÃ−a, capacidad de comprar y vender los cargos eclesiásticos.
• El poder de nombrar cargos eclesiásticos por los poderes laicos.
• El celibato.
El papa piensa que como hay que instaurar el poder de dios en la tierra, es el el que tiene el poder sobre todo
para hacerlo. En cambio el emperador piensa muy diferente, que no hay nadie por encima de él.
En 1075, Gregorio VII publica el Dictatus Papae, veintisiete axiomas donde Gregorio expresa sus ideas sobre
cual ha de ser el papel del PontÃ−fice en su relación con los poderes temporales, especialmente con el
emperador del Sacro Imperio. Estas ideas pueden resumirse en tres puntos:
1. El papa es señor absoluto de la Iglesia, estando por encima de los fieles, los clérigos y los obispos, pero
también de las Iglesias locales, regionales y nacionales, y por encima también de los concilios.
2. El papa es señor supremo del mundo, todos le deben sometimiento incluidos los prÃ−ncipes, los reyes y
el propio emperador.
3. La Iglesia romana no erró ni errará jamás.
Estas pretensiones llevan a un enfrentamiento principalmente con el emperador del sacro imperio alemán y
con Enrique IV. Los conflictos entre emperador y papa hace que se pierda la idea medieval de la rex pública
cristiana. Nacen entonces los estados soberanos independientes del Papa.
A la cabeza entonces de la unidad polÃ−tica aparece el emperador y a la cabeza de la unidad de fe el papa,
pero ambos exigen una unidad jurÃ−dica, y que mejor para ello que el derecho del imperio, el derecho
romano, y junto a este el derecho canónico que será en el que se apoyara el papa. Esa unión del derecho
romano y civil con el derecho canónico formara el utrumque ius, expresión que la cultura medieval utiliza
para expresar el vÃ−nculo indisoluble existente entre los dos fundamentales ordenamientos de la Europa
medieval: el civil y romano proveniente del la recopilación justinianea y el canónico, que se plasma en el
Corpus Iuris Canonici, un derecho universal el unum ius. AsÃ− entendemos que sea un derecho apoyado por
ambos y también como ambos apoyan a la universidad en su difusión. Renovación del derecho con base
Justiniano.
20
Hablamos entonces del unum ius, vamos a diseccionarlo para ver su contenido, por una parte hablamos de
unos textos que recogen un derecho, unos textos jurÃ−dicos, tenemos asÃ− el corpus iuris civiles, derecho
romano, y el corpus iuris canonici, derecho canónico, y el proveniente del la época feudal los libri
feudorum, que es la redacción del derecho feudal lombardo, pero esta recopilación no es suficiente para la
importancia que tuvo.
Es necesario también hablar de una doctrina, la doctrina que surge de la interpretación y elaboración que
surge de esos textos, y lo hace a través de lo que denominamos escuelas a lo largo del tiempo. Una
elaboración doctrinal de esos textos.
4. TEXTOS Y DOCTRINA: GLOSADORES Y DECRETISTAS.
4.1 LOS GLOSADORES
Empezamos con esa primera escuela que empieza a formar el derecho común.
Empieza a surgir a caballo entre los siglos XI - XII y principalmente en Italia. Surge la escuela de Bolonia que
es la que impulsa y da continuidad a esos estudios jurÃ−dicos.
El monje Irnerio, maestro de artes liberales, lo que hace es introducir un nuevo modo de estudiar derecho, lo
que hace que se cree una nueva escuela a su alrededor, la escuela de glosadores, caracterÃ−sticas:
• Le da una nueva autonomÃ−a a los estudios jurÃ−dicos, separándolos de la retórica.
• Va a estudiar sobre esos nuevos textos que se están descubriendo, sobre textos genuinos.
Con que finalidad, lo que Irnerio quiere hacer es dar al texto jurÃ−dico un significado cierto y claro, saber que
es lo que dice.
Como lo va hacer, con un método analÃ−tico, exegético, casuÃ−stico y con las explicaciones. Con esta
finalidad cual es el instrumento técnico que utiliza, pues la glosa, que es la glosa, son anotaciones que se
hacen al texto, al margen de él o entre lÃ−neas para explicar, para definir, para aclarar, para referirnos a
otra parte del texto y para entenderlo mejor. Con las glosas lo que hace en definitiva es aclarar el sentido del
texto y fijarle un sentido.
Se van acumulando glosas, encadenando glosas, de él, de su escuela y de otros juristas, esto se conoce con
el nombre de aparatus glosarum, mostrándonos asÃ− la interpretación medieval del texto, del corpus
justinianeo, del digesto.
Las glosas nacen oralmente, pegadas a las explicaciones orales del maestro en clase, no siendo esta la única
forma de trabajo, cultivan amplia gama de recursos literarios, los comenta, comentarios del maestro, los
lecturae, apuntes de los alumnos, los sumae, que ya no son anotaciones marginales son mas amplias, son un
tratado escueto mas sintetizado de una parte del texto, si es muy amplia se denomina summa codicis, las
reglas, regulae brocarda, son reglas doctrinales a partir de las cuales desarrollan una cuestión jurÃ−dica,
otra la cuestiones, cuestiones disputate, que son discusiones entre varios juristas sobre un texto. Todo con un
estilo dialéctico y didáctico propio de la universidad.
4.1.1 GLOSADORES IMPORTANTES
Por supuesto Irmenio, pero también están sus discÃ−pulos los cuatro doctores, quattuor doctores, Jacobo,
Martino, Hugo, Búlgaro, estos fueron consejeros de Federico IV Barbarroja en su enfrentamiento contra el
Papa Alejandro III. Pertenecen al siglo XII. Otros fuero Placentino, fundador de la escuela de Montpellier,
Rogelio. En el siglo XIII, hubo dos principales, Azzo que hizo una exposición sistemática del código,
21
suma codici, y Accursio que realizo una magna glosa, que fue una recopilación que tuvo gran utilidad y una
gran difusión. Ambos formaron el cenit de la escuela de glosadores, con estas obras se llega al punto
culminante, punto máximo, digamos entonces que con la glosa ya no se puede llegar a mas allá.
4.1.2 CARACTERISTICAS DE SU PERSONALIDAD
- Los glosadores y su obra manifiestan una defensa del Imperio, debe seguir perviviendo y solo puede tener un
derecho romano.
- No entienden que el derecho romano sea una reliquia del pasado, consideran que es un derecho vigente del
Imperio, por eso su afán por aclarar el texto, vigente por la ratio escrita, la razón jurÃ−dica escrita.
- Miran al texto con una gran fidelidad aclarando, pero sin separarse del texto.
- Son principalmente docentes, no tienen una finalidad practica, sino el descubrir el sentido del texto, pero
tuvieron un impacto en la practica por que lo que están es restituyendo el derecho romano a través del
digesto.
4.2 DECRETISTAS
Los decretistas son al derecho canónico lo que los glosadores al derecho romano.
A mediados del siglo XII, lo que hace referencia al derecho canónico clásico después de la reforma
gregoriana, se da un paso muy importante en la consolidación de la Iglesia, vino de la mano de la
elaboración doctrinal.
El monje Graciano que elaboro una obra necesaria para el derecho de la Iglesia, ya que no hay texto de donde
partir, escribió el decretum gratiani o decreto graciano, teniendo como nombre real concordia discordantium
canonum, Concordancia de las Discordancias de los Cánones, que fue una obra base para el derecho
canónico, recoge los cánones pontifÃ−cales, textos de las sagradas escrituras, expone una tesis y la prueba
con esto. Consigue separar el derecho canónico de la teologÃ−a, dándole autonomÃ−a a este derecho. No
se promulgo oficialmente sin embargo tuvo una enorme difusión, lo que hizo fue concitar la atención de
importantes canonistas. Y esos juristas que a partir de ahora traban con ese decreto lo hará utilizando la
glosa, adaptándola desde el derecho romano al derecho canónico. Y a estos que estudian el decreto
graciano a través de la glosa traÃ−da del derecho romano se denominan decretistas.
4.2.1 DECRETISTAS IMPORTANTES
Pauca Pelea y Bartolomé de Brescia, este ultimo hizo una glosa ordinaria al decreto de la misma manera
que lo habÃ−a hecho Accusio al Codex.
LECCION 5
LA FORMACION DEL DERECHO COMUN (II)
1. REYES, SEÃ ORES Y CORPORACIONES
• REYES
Los reyes que están dentro del Imperio levantan su cabeza y pretender ser lo que son los emperadores pero
en su propio reino.
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Gran fragmentación polÃ−tica a raÃ−z de la conquista musulmana, se van formando distintos reinos estando
a su cabeza un rey, al principio tienen un poder debil ante el resto de señores poderosos que hay en el reino,
aunque si que le reconocen como superior, en ese momento su poder recae en lo capaz que sea de adquirir la
fidelidad del resto de señores.
De cara al exterior estos reyes también están sometidos al emperador y al Papa, no tienen independencia.
Que sucede con estos reyes, a partir del siglo XIII se produce un progreso histórico que se acentúa con el
tiempo y da lugar a una nueva forma de organigrama polÃ−tico, resumiendo que se fortalece el poder real,
este fortalecimiento consistirá en conseguir aquello que no tiene, de forma paulatina y lenta, el rey va
intentando reunir en sus manos el mayor numero de poderes y funciones, para llegar a poder superior a un
poder real. Este va a ser un proceso que estrechara los lazos entre el rey y sus súbditos, el reino se ira
conformando como unidad polÃ−tica básica, se potencia un vinculo de naturaleza polÃ−tica que une al rey
con todos sus súbditos, este vinculo se denominara vinculo de naturaleza, y no hace desaparecer el resto de
vÃ−nculos. Esto hace que cuando nos adentramos en la baja edad media, siglo XIII, y contemplamos a la
dicha baja edad media lo hacemos no como un apéndice de la Alta Edad media sino como un periodo en el
que se esta intentando fraguar un modelo nuevo de sociedad y dicho modelo será el que preceda al
absolutismo, será por lo tanto un periodo intermedio entre dos formas de gobernar.
El rey de Castilla, Alfonso X a través de su obra lo que hace es plasmar un nuevo modelo diferente al
anterior, Alfonso X fue un rey con el que se termino prácticamente la reconquista y ahora lo que le toca es
dar un orden al reino.
El no lo consiguió instaurar pero sus sucesores si en base a tres pilares:
• Atribuirse a si mismo la facultad de crear derecho de manera exclusiva, la potestad legislativa. Y como lo
va a conseguir, uno necesita argumentos para convencer y dos instrumentos para poder realizar esa
creación de derecho. Se va a producir entonces el redescubrimiento de la ley, ya que la ley es la mejor
forma de crear derecho.
• Lograr la potestad jurisdiccional, de que sirve crear derecho si luego no se aplica, que actué su ley.
Capacidad de que los jueces apliquen el derecho que él crea.
• El gobierno, necesita un aparato institucional que sea capaz de que todos sus planes lleguen a todo el reino
y de la misma forma.
A partir de estos tres pilares ya puedo construir todo su poder.
Los juristas lo que están haciendo es sacar una serie de preceptos del derecho romano que favorece un poder
polÃ−tico amplÃ−simo y muy fuerte que se encuentra personalizado en la figura del emperador, hay que
recordar que estos son unos grandes defensores del imperio.
En las frases latinas, “quuod principi plecuit legis habet vigores”, que significa lo que el prÃ−ncipe tiene es
fuerza de obligar, refiriéndose con prÃ−ncipe a emperador, el emperador tiene un poder por el cual va a ser
la única fuente viva de derecho. Y en “princeps legibus solutus est”, que significa que cuando el prÃ−ncipe
crea derecho, se encuentra absuelto del derecho que él mismo crea, crea derecho pero no esta obligado a
cumplirlo. Se enlazan asÃ− los juristas, el emperador y el derecho, por ello el emperador defiende a los
juristas y potencia las universidades (y viceversa).
Los reyes que quieren fortalecer su poder lo que hacen es mirar estas formulas ya que ellos quieren tener en su
reino lo mismo que los emperadores en su imperio. Para esto los reyes necesitan dar dos pasos:
• Liberarse del Imperio, exemptio ab imperio. Cosa que el rey de castilla no tuvo que hacer ya que no
pertenecÃ−a a ninguno.
23
• Plenitudo potestatis, no pertenezco al imperio, no tengo a nadie por encima de mÃ−, pues lo que necesito
ahora es la plenitud de potestades. El rey de castilla, no ha tenido que librarse d ningun Imperio ya que no
estaba dentro de ninguno.
•
A finales del siglo XII principios del XIII, por toda Europa se difunde una formula de plasmar esta realidad,
rex superiores non recognoscens in regno suo est imperato, formula bajo medieval sobre la plenitudo
potestatis en los reinos hispanicos.
El rey tiene el mismo poder que el emperador en el imperio pero con más valor por que es hereditario.
Nos adentramos en una sociedad ius centrica, le da al derecho romano y al derecho canónico un papel
importante para organizar la sociedad.
• LOS SEÃ ORES
La realidad del régimen señorial permaneció en el tiempo, estos señores organizados alrededor del
poder señorial. El señorÃ−o es un realidad poliédrica, muchas caras muchas facetas, si aislamos cada
cara nos queda una realidad a medias, Gonzalo Alonso, también definió al señorÃ−o:
El señorÃ−o es esa organización económica, social y jurÃ−dica derivada de las relaciones de
dependencia que bien por razón de la persona o bien por razón de la tierra vinculan a los habitantes del gran
dominio con el señor de este.
Primeros pasos de este régimen en el bajo imperio, en la época visigoda se va desarrollando, con la
invasión musulmana se frena, en el siglo XI vuelve este régimen y vuelve a desarrollarse.
De los siglos XIII al XVIII la base del sistema va a ser el régimen señorial, va a haber una progresiva
señorialización. Hasta que termine a principios del siglo XIX. No siempre se producirá con la misma
intensidad y de la misma manera. Tendrá etapas, por ejemplo cuando el poder del rey es débil el poder
señorial avanzara muy fuerte, pero a medida que el rey va consolidando su poder y haciéndose mas
fuerte, la señorialización se frenara.
Avanzara también en los momentos de la edad moderna en los que la hacienda entra en crisis, en
bancarrota, produciéndose un empobrecimiento de la hacienda rural. Que hace el rey para solucionarlo, el
rey necesita conseguir dinero como sea y vende todo aquello que puede tierras, cargos, jurisdicciones, en esta
etapa el régimen crece por ventas.
Hay un aumento de las grandes propiedades y esto lleva consigo un aumento del poder señorial. Para los
señores es necesario que ese poder lo mantengan, mantengan en el tiempo todo eso que van adquiriendo, los
señores vinculan cada vez mas tierras y jurisdicción y necesitan un instrumento que evite la disgregación
de todo lo adquirido y asegure la permanencia de un patrimonio en la familia, ese instrumento va a ser la
institución del mayorazgo, institución muy antigua en castilla, lo que hace es que todos los bienes de
familia se conciban como una unidad, hay que dotarla para ello de una jurisdicción especial, una
jurisdicción que les de el poder hereditario. Nace por necesidad por vÃ−a constitudianaria.
Alfonso X autoriza que se pueda prohibir por testamento enajenar, prohibir la venta de un castillo, una tierra
que sea de la familia. Aparece regulado perfectamente en las leyes de Toro de 1505, crece tanto el régimen
señorial laico como el eclesiástico. Los poderes eclesiásticos también tienen que garantizar que se
mantenga el patrimonio, pero no puede por medio del mayorazgo, esto le ocurre tanto a la Iglesia como a otras
instituciones, Concejos, Hospicios, Universidad,… El mecanismo que se utiliza entonces es el mecanismo de
vinculación, de amortización de bienes, quedaran esos bienes vinculados a la institución no a personas,
esos bienes al amortizarlos salen del comercio, y se les denomina bienes de manos muertas.
24
1.3 CORPORACIONES
La idea de la sociedad en la Edad Media, es una sociedad corporativa, un cuerpo con brazos, con partes. Lo
que hablamos es de la existencia de una organización supraindividual que tiene un fin y para ello se dota de
un instrumental, de un plan para que pueda llevarlo a cabo. CaracterÃ−sticas:
• En esta organización hay muchos miembros, pero no son iguales entre si.
• Aun no siendo iguales, todos son necesarios.
• Cada uno tiene una función adjudicada.
• Hay una cabeza, su misión es la de mantener la armonÃ−a de todo y entre todos, su papel es el de realizar
la justicia.
Una sociedad estamental, dividida en tres estamentos, dos privilegiados nobleza y clero y uno no privilegiado,
el pueblo llano. Esta sociedad que se concibe y se conoce asÃ−, es asÃ− como se admite, para esta sociedad
esto es natural, se mantiene en todo el periodo. Pero a medida que avanzamos en el tiempo nos damos cuenta
de que cada estamento tiene una gran diversificación, donde mas se puede apreciar esto es en el estado llano,
a medida del tiempo es mas compleja su diversificación, por ejemplo por los oficios y las profesiones,
habrÃ−a que empezar a hablar de los estados que componen el estado llano.
La idea de cuerpo medieval, lo que hace es que se trasfiera a los grupos y en estos grupos haya cuerpos.
Hablamos en la sociedad del corporativismo. Una sociedad que no valora al individuo por si mismo, sino por
el cuerpo al que pertenece, esto lleva al individuo a asociarse y agremiarse.
Las primeras asociaciones fueron las cofradÃ−as religiosas, eran asociaciones voluntarias, los individuos se
unÃ−an por fraternidad y hermandad con una finalidad benéfica, espiritual y religiosa, tuvieron un impulso
de la Iglesia. Las primeras datan del siglo XI y ya en el siglo XIII y XV aparecen plenamente desarrolladas.
Se van diversificando y aparecen nuevas modalidades. Dos tipos de modalidades:
• Caballeresco-militar, que son el precedente de las ordenes militares.
• Procesionales-gremiales, integradas exclusivamente por personas que ejercen un mismo oficio.
Fines de ayuda económica, previsión social, hacerse cargo de las necesidades del integrante que lo necesite,
por muerte, por apuros económicos,…
Germen de los gremios, por que van evolucionando y van a tener un fin económico profesional, lo que
quieren es regular el trabajo y controlar la profesión, con el número de individuos que puedan ejercerla, el
número de grados dentro de la profesión. Y esto da lugar a los gremios.
Gremios-corporaciones, constituidos exclusivamente por individuos que se dedican al mismo oficio.
Asociación con la finalidad de defensa de los intereses profesionales. Controlan el gremio, lo controlan todo.
Regulan el oficio con la aprobación del rey o del municipio.
Corporaciones mercantiles, asociación de los mercaderes que buscan también proteger sus intereses. Van
a tener una jurisdicción propia, los mercaderes serán los propios jueces.
Otras corporaciones como por ejemplo, la universidad,…
2. TEXTOS Y DOCTRINA: COMENTARISTAS Y DECRETALISTAS
2.1 LOS COMENTARISTAS
Los glosadores no dan ya mas de si y es necesario que la ciencia jurÃ−dica de pasos para evolucionar.
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Aparece un nuevo método, una nueva orientación, una transición hacia un nuevo sistema para estudiar el
derecho. Estos estudios serán los verdaderos creadores de la jurisprudencia continental. Los glosadores y
decretistas eran docentes, estos estudiosos nuevos buscan la forma de aplicar el derecho y el caso practico.
Este nuevo sistema nace en la universidad de Orleáns, Francia, y sus autores serian Revigny y Pier
Bellaperche. Pero Fino de Pistolla lo traslada a Italia y será alli donde se desarrolle, se denominara Mos
Italicus y será la edad de oro, el momento de plenitud. En el siglo XIV, Bartola de Sasoferreto y Baldo de
Uvaldi suponen la época de máximo esplendor, seran los comentaristas por excelencia. A finales del siglo
XIV y en el XV aparecen Pablo de Castro y Jason de Maino.
Este nuevo método recibió diversos nombres, esta nueva escuela se conoce con el nombre se
post-glosadores, pero mejor denominarla comentarista ya que su forma de trabajar son los comentarios
consiliatores, utilizan en ellos muchas concilias-consejos, otra denominación no muy utilizada será la de
prácticos.
Estos juristas están formados en las escuelas de glosadores pero se distinguen de ellos por que no quieren
utilizar la ciencia de los glosadores, la quieren utilizar pero solo cómo herramienta de trabajo, tomando dicha
ciencia como punto de partida de su escuela.
Su metodologÃ−a será la metodologÃ−a de aplicación cotidiana en el foro del derecho común.
La ciencia de los glosadores nos tiene que servir para resolver el caso practico. Los comentaristas serán
docentes pero a la vez prácticos, no como los glosadores que son únicamente docentes.
2.1.1 GENEROS LITERARIOS MÓS UTILIZADOS
- Comentario concilia, consejo, para el caso concreto, son un medio a traves del cual se introduce la práctica
del derecho común.
- Tractatus, tratados, obras mas dotas, mas eruditas, lo que se hace es estudiar una determinada parte de una
institución.
2.1.2 CARACTERITICAS
- Siguen pensando en el derecho romano, como derecho vigente, ellos quieren aplicarlo, que cobre vida del
texto a la realidad.
- Mayor preocupación la de resolver los problemas jurÃ−dicos en la practica.
- Conseguir que el derecho común se encuentre con el ius propium, iura propia, de cada territorio, tener en
cuenta a la hora de la aplicación el derecho propio de cada territorio. Quieren que halla una convergencia
entre ambos, entre derecho romano y derecho propio, tienen que buscar la integración. Luchan por buscar
una sÃ−ntesis entre ambos derechos, teniendo como base el derecho común, digamos que como si el derecho
común fuera el esqueleto que da consistencia al resto de derechos.
2.1.2.1 CARACTERISTICAS QUE LES DIFERENCIA DE LOS GLOSADORES
Los comentaristas no están pegados a la letra del texto como los glosadores, se despegan de el, les interesa
mas el espÃ−ritu del texto. TenÃ−an mas libertad y una mayor capacidad creadora y argumentadora.
Leges-leyes, los glosadores se quedan aquÃ−.
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Rationes-argumentos, parte mas original aportación del jurista, parte mas importante de los comentaristas,
mas peso. Mos Italicus, edad de oro.
Autoritas, Mos Italicus tardÃ−o.
2.2 LOS DECRETALISTAS
A raÃ−z de la reforma Gregoriana, Gregorio VII, el derecho de la Iglesia se va desarrollando a través de las
decrétales, que eran las que daba el Papa para resolver casos que se le planteaban, esto fortalece al Papa.
El derecho de la Iglesia que no tuvo punto de partida ningún texto, crece mucho a raÃ−z de las decrétales.
Hubo tantas decrétales que es necesario recogerlas para poder aplicarlas. La primera recopilación fue el
decreto de Graciano, después de esta hubo mas decrétales, y era necesario por ello volver a recoger las
posteriores a Graciano, y es cuando el Papa Gregorio Nono en 1230 encarga a un dominico, San Raimundo de
Peñafor, que reuniera todas las disposiciones vigentes que no estuvieran recogidas en el decreto graciano,
esta recopilación tuvo sanción oficial en 1234 con el nombre de las decrétales de Gregorio Nono, tuvo
otras denominaciones como liber estravagantium o liber extra. Esta obra esta formada por 5 libros que
recogen decrétales pontifÃ−cales, cánones conciliares, textos de las sagradas escrituras y patriótica. Ya
tenemos con el decreto graciano y el decreto de extravagantium un libro donde estudiar y trabajar, y que
compondrá el derecho canónico.
Esta obra fue objeto de estudio de los canonistas como Sinivaldo de Fiechi, Godofredo de Cano, Juan
Andrés, el abad Juan Ormitano, Fieschi, estos juristas que glosan y comentan el decreto de graciano y el
decreto extravagantium son los que forman la escuela de los decretalistas.
A diferencia del corpus iuris civiles que se paro, el derecho canónico esta vivo y sigue vivo por que sigue
habiendo decrétales, por ello en el siglo XIII Bonifacio Octavio ordena recopilar las nuevas decrétales y
cánones, esta recopilación se conocerá por liber sextum. En el siglo XIV el Papa Clemente V ordena una
nueva recopilación de las nuevas decrétales y cánones, se conoce como liber sextimun o clementinus.
Llega el momento que se terminan las recopilaciones oficiales y se continúa con las privadas:
- Extravagantes posteriores a 1317 del Papa Juan XXII.
- Extravagantes comunes, se recopilan todas las que no estén recogidas en otro decreto.
Trabajan decretistas y decretalistas sobre todo este conjunto que forma el derecho canónico.
Recordar que derecho romano más derecho canónico, se denomina trunque ius.
El derecho canónico aportara el concepto de equidad, buena fe, precio justo,…
LECCION 6
1. LA RECEPCION DEL DERECHO COMUN
Fenómeno de la llegada de ese derecho común, fenómeno generalizado en los reinos europeos y
peninsulares. No se realiza de la misma manera en todos, en la penÃ−nsula habrá caracterÃ−sticas
particulares, esta en función de la permeabilidad del derecho de cada territorio y de lo que cada población
este aferrado a su derecho.
1.1 COMO SE PRODUCE LA RECEPCION. VIAS POR LAS QUE SE RECIBE EN LOS REINOS
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DE LA PENINSULA.
1- Las universidades, los estudiantes y unido a ambos los libros.
Con los estudiantes que han salido ha estudiar fuera y acuden a universidades extranjeras a estudiar derecho
común, porque, porque quieren estudiar el derecho vigente en el Imperio, tienen ansias de saber de adquirir
conocimientos y atraÃ−dos por el prestigio de los profesores van a Bolonia, buscan también una
formación profesional, interesados en adquirir una formación jurÃ−dica superior al resto de los de su
territorio, quieren ponerse al servicio del monarca, monarca que esta aumentando su poder desde el siglo XIII
y esta reorganizando la administración de su reino y para ello necesitara gente preparada, necesitara a los
juristas. Los juristas adquieren una gran importancia. Vuelven de sus estudios en el extranjero y bien por que
van al foro o bien por que se ponen a trabajar al servicio del monarca, o ambas cosas a la vez, todo queda
impregnado de ese derecho común que traen, impregnado por la practica.
Con las universidades, no las de fuera, sino las de dentro. Los monarcas se dan cuenta que necesitan facilitar
el aprendizaje y para ello fundan universidades como la de Salamanca, Lleida o Valladolid, universidades
donde se ha formado el derecho común y donde ahora se esta difundiendo.
Y con los textos legales, las glosas, los comentarios,…, se difunden al principio de forma escasa, tener un
libro era tener un tesoro, pero con el tiempo va aumentando su difusión.
2- El monarca.
Al principio no quiere el derecho común, no lo quiere por que es un poder que al principio da mucho poder
al emperador, pero cuando el rey pasa a ser en su reino lo mismo que el emperador en su Imperio, el rey si que
pasa a estar interesado en que se difunda y cuando él crea textos legales se vera reflejado en ellos el
derecho común.
Entonces le viene muy bien tener de base el derecho común.
Se convierte en creador de derecho, en fuente de derecho viva, plenitud de potestades, frente a los poderes
externos y superioridad frente a los poderes internos, sin que desaparezcan estos, pero se coloca por encima de
ellos.
Lo que le dice el derecho es que él puede crear derecho, que es fuente viva de creación de derecho, poder
legislativo, se convierte en un rey legislador, derecho real, apoyándose en los fundamentos del derecho
común, pero no siempre va ser partidario del derecho común, a veces opta por una posición ambigua con
el derecho común, por que sino no se aplicarÃ−a el derecho real y sino se aplica no es derecho vivo. El rey
va a prohibir por ejemplo en el decreto de Alcalá que se aplique el derecho comuna pero posteriormente
matiza y se pueden aplicar ciertas cosas.
Si quiere el derecho común pero lo frena, cierto recelo, él quiere que se aplique su derecho.
3- Letrados y Jueces.
En cada territorio o reino, se dan cuenta de que esos ordenamientos populares-tradicionales, son insuficientes,
no solo eso sino que ven que el derecho justinianeo viene muy bien al desarrollo de las ciudades, ya que es un
derecho principalmente urbano-ciudadano, ese no llegar a todo y esa insuficiencia del derecho tradicional
hace que se posibilite la llegada de ese derecho común. Ven que hay cosas que facilitan resolver los
problemas nuevos, que solucionen cosas nuevas eso les gusta, pero no les gusta que le de tanto poder al
monarca, por que este después de crear derecho va a nombrar a los jueces, y esos hombres buenos que hasta
ahora habÃ−an impartido justicia en los municipios desaparecen, asÃ− los jueces del rey utilizaran su
28
derecho. Ante esta situación los municipios muestran su malestar y se alzan, teniendo el rey que dar un paso
atrás, pero ya se empiezan a ver las formas de lo que será.
Los letrados que estudian derecho común también quieren su entrada, aunque pertenezcan al estado llano,
forman parte de los consejos del rey.
2. DERECHO COMUN Y DERECHOS PROPIOS
Dependiendo del territorio el derecho común no entra del mismo modo, pero en todos entra en menor o
mayor medida.
Este derecho común se encuentra con unos derechos en los medios rurales, donde la gente es mas sencilla a
diferencia que en las ciudades, a los que el pueblo esta mas o menos pegados, al principio va a haber una
resistencia por que eso que viene no se conoce y no se entiende. Encuentra pues una resistencia en los medios
rurales por que esas zonas encuentran que es un derecho desconocido, que no entienden, que es totalmente
extraño a su mentalidad y a su modo de vida. En la nobleza también encuentra resistencia, pero en este
caso por motivos polÃ−ticos, no les gusta el poder tan grande que le da al rey, y por motivos económicos, ya
que en el derecho común esta en contra de las vinculaciones y tienen miedo a que este derecho traiga un
sistema contrario al suyo y su sistema económico se desmorone.
2.2 VIAS POR LAS QUE ENTRA
- La primera vÃ−a por la que va entrando y por la que va mezclándose con el derecho es por la vÃ−a
judicial, los juristas, y por la vÃ−a notarial, ya que estos últimos van a utilizar formularios romanos que ya
están ahÃ−. Por tanto, esta seria la vÃ−a practica.
- También se encuentran a través de la producción del derecho, cuando los monarcas elaboran los
grandes textos legales podemos apreciar en ellos claramente que se cuela el derecho común, estando presente
entonces en los textos elaborados por el monarca. También se cuela a través de esos ordenamientos
populares, los más tardÃ−os están influenciados.
Cuando se redactan los fueros municipales de Cataluña, de Castilla, claramente se ve que en el momento de
redactarlos quedaron impregnados del derecho común.
- Las declaraciones oficiales de supletoriedad del derecho común. En cada territorio hay diferentes tipos de
derecho y no se sabe que derecho hay que aplicar para resolver el caso concreto. Por ello hay que establecer
un orden entre los ordenamientos existentes, y en todos los reinos aparece como mÃ−nimo que el derecho
común es un derecho supletorio de ese territorio.
Ese derecho formado fuera de nuestro territorio, el derecho común, lo que va hacer es que va a terminar
siendo derecho propio de cada territorio junto con sus ordenamientos locales.
2.3 INFLUENCIA DEL DERECHO COMÃ N
En la esfera pública la influencia del derecho común es muy importante, el derecho común regula todo el
derecho que domina la esfera pública.
En la esfera privada la influencia es enorme.
En la esfera procesal influye muchÃ−simo, el proceso cambia con la llegada del derecho común, ahora son
unos procesos complejos y complicados.
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En la esfera penal la influencia es menor.
Todo esto no quiere decir que el derecho común desplace al resto de ordenamientos locales, lo que va a
hacer es integrarse con ellos.
3. PLURALIDAD DE FUENTES E INTEGRACION DE ORDENAMIENTOS
3.1 CARACTERISTICAS DEL DERECHO DE LA BAJA EDAD MEDIA
â Formulación oficial del derecho, en la Alta Edad Media era la costumbre, en la Baja Edad Media se va
recopilando ese derecho, y alguien se va a preocupar de crearlo y recopilarlo y ese va a ser el monarca y los
que le rodean.
A través de la vÃ−a de la ley, principal vÃ−a de creación de derecho, me da igual hablar de formulación
oficial del derecho o de redescubrimiento de la ley.
Las disposiciones reales, dadas por el rey, desplazan a la costumbre, a las decisiones judiciales, a los foros
municipales, en ese orden, pasando a primer lugar de la lista proviniendo del último. Hay una devaluación
de la costumbre, de las decisiones judiciales también, pero siguen teniendo valor las decisiones de los
tribunales reales. Estos tribunales van a tener su propio estilo, su propia manera, su propia forma de dictar
justicia, ese estilo pasa a ser recopilado y a ser glosado, de ese estilo van a copiar el resto de tribunales. En la
Baja Edad Media cada vez nos vamos encontrando con un derecho más legal.
â Tendencia hacia la unificación, que se inicio en la Alta Edad Media, esa tendencia nos lleva a concebir
la idea del ordenamiento jurÃ−dico de un reino. Proceso de territorialización de unificación del derecho.
â Tecnificación del derecho, en la Alta Edad Media era un derecho atécnico, ahora en la Baja Edad
Media, esta tecnificado, profesionalizado, este derecho necesita de profesionales de conocedores del derecho.
Es un derecho que se estudia técnicamente, es objeto de estudio. Ahora comenzaremos a hablar de la
ciencia jurÃ−dica de cada territorio.
3.2 VIAS DE CRACION DEL DERECHO (LEY-COSTUMBRE)
Hasta el siglo XIII es el juez y no el legislador, a partir de aquÃ− las cosas cambian con el derecho común,
tiende a ser mas el legislador que el juez, y cada vez mas el legislador quien tendrá poder de crear derecho,
el rey quiere recabar en sus manos la exclusividad de crear derecho, pero también hay que atender a lo que
quiere el reino y esta exclusividad no siempre es aceptada por el reino. Conocemos ese reino como sociedad
estamental y tiene su poder y lo manifiesta a través de una serie de asambleas, lo que denominaremos las
cortes, donde el rey manifiesta su poder. Hay un momento en el que la curia se desdobla en dos partes, una
que será el consejo del rey y otra que seguirá siendo la reunión de los tres estamentos. La sociedad
estamental encuentra su apoyo en un principio tradicional que guardan celosamente, que vienen a decir que
las normas que se den para todo el reino deben ser aprobadas por el reino.
El derecho común también avala esta necesidad de que las normas sean aprobadas por el reino: “quod
omnes tangit ab ovni aprobari debet”.
El resultado es la existencia de pactos, por influencia de esa cultura legal, entre el rey y el reino, se habla
entonces de leyes perpetuas que están en la base del propio reino, leyes siempre verdaderas, siempre validas.
Pactos sancionados por el reino, en especial con la dinastÃ−a de los Austria. En otros reinos se habla de que
el ordenamiento jurÃ−dico es un derecho pactado. Tenemos una formación oficial del derecho, un derecho
legal.
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Rey - pragmáticas sanciones
Castilla- ordenamiento de cortes
Sentido estricto-derecho legal Aragón - fueros
Rey mas Cortes Cataluña - constitución
Ley Valencia Navarra ………….
Disposiciones - vÃ−a por la que se rige el gobierno a diario
Sentido amplio de â
Reales provisiones
Gobierno - tipos
â
Reales
Tienen el mismo valor una ley del rey y una ley del rey mas las cortes, dependiendo de la relación que tenga
el rey con esos territorios, por ejemplo Castilla da igual por que el resultado es similar, aquÃ− una norma del
rey mas las cortes puede ser modificada por otra que solo del Rey. Se esconde aquÃ− un problema
importantÃ−simo, valiendo las dos leyes igual, las formuladas por el Rey se imponen, el reino buscara
formulas para frenarlo. En cambio en los territorios consensuados las normas rey mas cortes son las que mas
valen. La relación del Rey con los territorios no será igual, variara dependiendo de cual se trate.
La ley lo que hace es anular el valor de la costumbre.
El que pierda valor la costumbre no significa que desaparezca, sino que aun asÃ− continua su vigencia,
reafirma su vigencia, es verdad que es supletoria, pero será el fondo jurÃ−dico, el fondo tradicional, el reino
defenderá esa costumbre, hay campos en los que la costumbre esta en plena vigencia, como en el comercio,
el ius mercatorum, otro campo será todo lo que hace referencia a la vida rural, el ius rusticorum, en estos
campos la costumbre esta muy presente. Aun asÃ− la costumbre sufre las consecuencias de la llegada del
derecho común. La legislación y la doctrina hablaran de la costumbre.
En los partidos destacan que el valor de la costumbre se basa en el tiempo.
La doctrina reitera sobre la costumbre la necesidad de que halla consentimiento por parte del pueblo y subraya
que la principal fuente de legitimidad es el tiempo.
También la doctrina habla de la costumbre, le va a exigir las mismas caracterÃ−sticas que a la ley.
3.3 LA PERSISTENCIA DE LA COSTUMBRRE
No todas las costumbres son iguales ni tienen el mismo valor, en función de la relación que tengan con la
ley tendrán un valor u otro y ese valor mayor o menor tampoco será igual en todos los reinos.
Se perpetúa la costumbre como fuente supletoria en relación a la ley, habrá tipos de costumbres, cuyo
valor comprensiblemente será diferente, serán tres:
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• Secumdum lege, es la costumbre que viene a decir lo mismo que establece la ley, se mantiene en la misma
lÃ−nea que esta, nos da igual entonces aplicar la ley o la costumbre.
• Contra lege, lo que la costumbre establece es en algún termino contraria a la ley vigente, problema,
dependiendo el caso ¿qué debemos aplicar?
• Praeter lege, aquella costumbre que ocupa espacios que la ley no ha ocupado.
Esta clasificación va en función de la ley.
A lo largo de la Baja Edad Media se forman colecciones privadas de derecho constitudinario, lo que nos
indica que la costumbre se esta utilizando.
Las decisiones judiciales disminuyen como vÃ−a de creación de derecho pero siguen teniendo valor las
decisiones de los tribunales reales que se recogen y se comentan.
3.4 INTEGRACION DE LOS ORDEANAMIENTOS
Existen varios territorios con diferentes ordenamientos, entre esos ordenamientos existen tres principalmente
que se han de integrar, no que uno desplace al otro sino que se integren los tres.
Derecho Común , que esta llegando y se esta decepcionando y que se encuentra con los iura propia, es un
derecho de juristas, compuesto principalmente por la doctrina de los juristas, esa doctrina que ha sido creada
por los propios juristas, esa doctrina tiene fuerza vinculante. Que quiere decir derecho de juristas, quiere decir
que su formación y elaboración se atribuye a un grupo de personas que tienen el derecho como ocupación
principal, como profesión y cada vez mas van adquiriendo un papel más preponderante. Por que esta
compuesto, pues por textos y doctrina, y cuando hablamos de doctrina nos referimos a sus opiniones,
consejos, explicaciones, dictámenes de los autores en base a esos textos. Descansa en base al digesto,
construido sobre el caso concreto, derecho de creación técnica. Tuvo fuerza obligatoria, no era un derecho
dirigido a enseñar, sino que era un derecho práctico. Su ámbito de vigencia es todo el territorio, pero no
solo la penÃ−nsula, sino también Europa, trata de ser vigente en todos esos territorios. Su legitimación se
basa en el prestigio de su texto y en la racionalidad de esa doctrina que trabaja sobre esos textos. Ese derecho
común entonces se integra con los iura propia, estos son los derechos tradicionales basados en la costumbre
principalmente, escrita o no, y cuya vigencia es local, y legitimación es la antigüedad, el tiempo. Iura
propia también es el derecho real, refiriéndonos a derecho real el creado por el rey o el creado por el rey
y las cortes, pero esto ya consiste en normas legales cuyo ámbito de vigencia es general, para todo el reino y
cuya legitimación se basa o emana del poder polÃ−tico que se admite como legitimo o como soberano.
Tenemos vigencias y legitimaciones diferentes pero se integran en cada territorio pasándose a denominar
como el sistema jurÃ−dico de cada territorio. Pero que hacemos para saber que derecho, que norma aplicamos
primero para cada caso, pues bien lo que se dará en cada territorio será un orden de prelación de fuentes,
y será este orden el que establecerá el orden de cómo estos derechos serán aplicados, en cada lugar se
dirá primero uno, en su defecto otro y asÃ− sucesivamente, y si no hubiera solución en el sistema
jurÃ−dico se acudirÃ−a a la razón o al derecho natural.
Esa ordenación y ese orden de prelación nos llevaran a la formación de un sistema jurÃ−dico diferente en
cada reino. La mentalidad de cada territorio será que tiene que tener un ordenamiento jurÃ−dico concreto.
4. EL FENOMENO RECOPILADOR
Se produce un importante crecimiento del derecho, principalmente por el rey que esta haciendo suya la
potestad creadora de leyes, leyes que tendrán carácter general, y cada vez más por que la sociedad va
siendo más compleja y cada vez son mas bastos los territorios donde el monarca gobierna y por ello va
teniendo que dar mas normas. Este es un derecho real y a medida que va creciendo el territorio con la
32
tendencia a las unificaciones, el rey incrementa su poder. Pero nos encontramos con un problema de fondo, la
profusión legislativa unida al casuismo, esta profusión de normas con fondo casuÃ−stico hace que las leyes
estén dispersa planteándonos el problema de su conocimiento, y como se puede aplicar algo que no se
conoce. Entonces para poder conocer ese derecho se utilizaran las vias e instrumentos que faciliten ese
conocimiento y con ello su aplicación,, se intenta durante el final de la Baja Edad Media y a lo largo de toda
la Alta Edad Media a través de la recopilación, esto será la agrupación ordenada de normas, normas
emanadas del rey, de las cortes y de los órganos de gobierno, normas dispersas del derecho real de un
determinado reino, de variedad tipológica, lo que se hace es recogerlas en un solo texto con la finalidad de
que se puedan conocer y con ello que se pueda garantizar su manejo y aplicación. Esas recopilaciones, como
recoge el derecho vigente, no crean derecho, su finalidad no es la de trasformar el derecho sino solo la de
reunirlo. Clasificación en dos tipos:
• Oficiales, recopilaciones ordenadas por el rey y que luego promulga.
• Privadas, realizadas por juristas que trabajan para presentarlas al consejo para que se las aprueben y asi
ganar dinero y hacerse famosos con su aprobación.
Como se hacen esas recopilaciones, el modo con que se llevan a cabo.
• Recopilaciones cronológicas, lo que hacen es yuxtaponer las normas por su orden cronológico, reunirlas
y ordenarlas por su fecha de promulgación. Son de manejo complicado. AsÃ− son las primeras
recopilaciones aragonesas.
• Recopilaciones sistemáticas, utilizan un orden sistemático, parten de un sistema de elaboración por
temas. Son mas difÃ−ciles de realizar pero mas útiles a la hora de utilizarlas. Son asÃ− principalmente las
recopilaciones castellanas también las catalanas, las aragonesas y valencianas en su segunda etapa.
4.1 LA REFUNDICION
Que sucede entonces, que ha de hacer el jurista, el recopilador cuando se encuentra varias normas dadas en
distinto tiempo pero que regulan lo mismo aunque de diferente manera. Dos opciones:
• Introducir todas las normas que traten del tema.
• Refundir en una sola todas esas normas, técnica que esconde una valoración polÃ−tica, encerrando una
nueva forma de concebir el derecho. Solo en castilla refundición, en el resto de territorios no se puede.
4.2 PROBLEMA DE LA RECOPILACION
Las recopilaciones tenÃ−an algunos problemas como la falta de fidelidad a la hora de recoger una norma, el
copista puede alterar un poco la norma al copiarla. Otro caso de las recopilaciones, especialmente las de
Navarra, es el problema con el criterio de recepción, que normas escogemos para la recopilación, en
Navarra plante o muchos problemas, el recopilador solÃ−a dar prioridad a las normas que venÃ−an del rey si
era este el que habÃ−a alentado la recopilación, pero si habÃ−an sido las Cortes ocurrÃ−a a la inversa, el
recopilador priorizaba las normas de estas. Si ocurrÃ−a lo primero las Cortes frenaban la aplicación de esa
recopilación. Es por ello que en Navarra existen muchas recopilaciones y muy variadas.
En las recopilaciones es donde encontramos mejor el depósito del derecho.
LECCION 7
1. REINOS, CORONAS Y MONARQUIAS
A lo largo de la Baja Edad Media hemos dicho que se produce un fortalecimiento del poder real, otro
fenómeno que no nace en la Baja Edad Media pero es ahora cuando se produce que es la integración de los
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reinos en la monarquÃ−a hispana, es un fenómeno decisivo en la polÃ−tica de la penÃ−nsula llegando a sus
ultimas consecuencias en la Edad Moderna.
En que consiste, en que diversos territorios de la penÃ−nsula y de mas allá de los Pirineos se unen en la
misma integridad polÃ−tica, producida esta unión de diversas maneras, como nos marca la
recopilación………………………… las uniones podÃ−an ser por heredamiento, por elección, por
casamiento, por otorgamiento del Papa o del Emperador.
Nuestros monarcas fueron integrando territorios por medio de estas vias. Al conjunto de todos esos reinos,
ducados,…, que los reyes de España van reuniendo es lo que se llama corona o monarquÃ−a. Del siglo XIII
al XVIII se van produciendo las diversas unificaciones, unión del reino de Aragón y el principado de
Cataluña en 1137, llamándose Corona de Aragón, se incorporan a esta Corona Mallorca en 1230 y
Valencia en 1238, y Sicilia y Cerdeña, mas adelante también Nápoles y Córcega. La unión definitiva
de León y Castilla con Fernando III en 1229, denominándose Corona de Castilla, a la que se van
incorporando los reinos conquistados con la expansión hacia el sur. Llegamos a tiempos de los Reyes
Católicos, matrimonio en 1469 entre Isabel, Reina de Castilla y Fernando, Rey de Aragón. En el siglo XIV
(entre 1479 y 1481) Castilla se apropia de las islas Canarias y con la conquista del reino de Granada en 1492,
Castilla termina su expansión. Navarra fue ocupada por Fernando el Católico en 1512, jurándole como rey
de esta en 1513, dejando dicho que a su muerte se integrara esta en la Corona de Castilla, conservando y
guardando sus fueros y costumbres. A su muerte se hizo asÃ− y fue gobernada por un Virrey, manteniendo la
condición de reino en unión principal, esto es, teniendo rey común con Castilla, decir que Navarra seria
reino independiente hasta 1841. Isabel la Católica muere en 1504, heredando Castilla su hija Juana, mientras,
Fernando sigue reinando en Aragón y Navarra, a su muerte en 1516 su nieto Carlos heredará, ante la locura
de su madre, tanto la Corona de Castilla como la de Aragón, y es en este, en Carlos, cuando esa herencia
común de ambas Coronas se hace indivisible, se perpetua.
Cuando hablamos de Corona, que encierra detrás, pues un conjunto de reinos que tienen como titular a la
misma persona. ¿PodrÃ−a suceder que el monarca a su muerte repartiera el territorio entre sus hijos?, pues
no, el titular de la unidad debe ser misma persona, añadir que esa unidad que forma la Corona es una unidad
indivisible que se trasmite por herencia, lo cual no quiere decir que cada territorio de esa unidad pierda su
personalidad jurÃ−dica, se mantiene asÃ− como su estructura.
La Corona es una entidad compleja, compuesta por partes que se diferencian claramente. Por ejemplo
Aragón y Castilla son dos Coronas que se diferencian en naturaleza y estructura. Cada reino mantiene su
personalidad y su propio ordenamiento jurÃ−dico.
Diferencias entre Castilla y Aragón:
- Castilla es un territorio más extenso y su número de habitantes es mayor al de Aragón. Los territorios
moros que se van integrando a Castilla, al principio mantienen su propia persona pero después se van
diluyendo en la de Castilla.
Castilla es una entidad homogénea con un gobierno único que dispone de sus propias Cortes, tiene un solo
sistema impositivo, un solo idioma en todo el territorio, dispone de un sistema comercial poderoso basado en
la lana, su sistema polÃ−tico se podrÃ−a calificar de autoritario. Cuando se descubren las indias se
incorporan a Castilla.
- Aragón es una entidad mas heterogénea, cada territorio tiene sus propias Cortes, tanto Aragón como
Valencia o Cataluña, sus propias Cortes y por lo tanto su propio derecho. Es un sistema polÃ−tico basado
en el partidismo. (Cada territorio su propia lengua.
En época de los Reyes Católicos aparece una nueva forma de organización polÃ−tica, que comenzó su
34
búsqueda en la Baja Edad Media y se alumbra en la Edad Moderna con los Reyes Católicos en la forma de
Estado.
Definición de Tomas y Valiente de Estado, es una realidad consistente en una peculiar forma de
organización polÃ−tica.
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Esa realidad recibe el nombre de MonarquÃ−a, pero a que es MonarquÃ−a, lo primero que debemos atender
es a la relación entre el poder y el derecho, recordemos que el monarca esta fortaleciendo su poder, lo que le
lleva a adquirir el mayor numero de facultades, entre ellas el derecho, se rodea de juristas y el rey pasa a ser
creador de derecho. Pero el rey esta exento de cumplir ese derecho, se desvincula del derecho que él mismo
crea. Pero el rey necesita una legitimación para poder actuar asÃ−, y hay que encontrarla, el rey actúa asÃ−
por que considera que tienen en sus manos el poder soberano, el poder soberano exige una serie de
connotaciones y requisitos. Por que no hemos hablado hasta ahora de ese poder soberano, por que es ahora
cuando aparece ese tipo de monarquÃ−a, debido a que la organización tradicional de Europa, la res publica
cristiana, va desapareciendo, el poder del Papa y del Emperador se esta desmoronando y en su lugar van
apareciendo o consolidándose esas monarquÃ−as absolutas con un monarca al frente con poder soberano.
♦ Makiavelo, “el Estado, comunidad de hombres sometidos a un poder, dos formas: Republica
o Principado, en ambas formas el poder se atribuye a una sola persona”.
♦ Jan Vedino, construye la idea de Estado y de poder soberano. “Oposición del poder del
Estado a otros poderes, bien sean poderes externos o internos. Externos desligados de ellos o
internos por encima de ellos.
Esta es la nueva idea de poder que se intenta llevar a cabo. En la practica la soberanÃ−a es el poder absoluto
de una Republica, esa soberanÃ−a no es limitada ni en poder ni en la responsabilidad ni en el tiempo, el
prÃ−ncipe solo rinde cuentas a Dios, Dios es su limite.
Esto que es lo que ocurre en Francia, nuestros monarcas lo van a hacer suyo. Una monarquÃ−a cuyo poder
tendrá las siguientes caracterÃ−sticas:
♦ Es un poder que no puede darse a nadie, intransferible.
♦ No se puede enajenar, inalienable.
♦ No puede prescribir, imprescindible.
♦ No se puede dividir, indivisible.
Estos serian las caracterÃ−sticas del poder de la monarquÃ−a, pero los atributos de ese poder, los atributos de
la soberanÃ−a serán:
♦ Dar leyes a todos en general y a cada uno en particular.
♦ Dar esas leyes sin el consentimiento de nadie.
♦ Poder de privilegiar.
♦ Bajo este poder de crear y derogar la ley también estará el de interpretarla y corregirla.
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Otros atributos de la soberanÃ−a serian:
♦ Declarar la guerra y hacer la paz.
♦ Conocer en última instancia de los juicios de todos los magistrados. Ser él, el monarca la
última instancia.
♦ Instituir y destituir los oficiales más importantes.
♦ Grabar o eximir a los súbditos de cargas o subsidios, (cobrar impuestos o conceder gracias o
mercedes de no pagarlos).
♦ Otorgar gracias y dispensas frente al poder de las leyes.
♦ Elevar o disminuir la ley valor o tasa de moneda.
♦ Hacer jurar fidelidad.
Poder soberano es lo mismo que decir poder supremo, superior y a la vez poder concentrado, poder polÃ−tico
territorial independiente de toda potestad externa y superior a cualquier poder interno. Pero esos poderes
internos siguen existiendo por lo tanto el poder soberano no es lo mismo que monopolio de poder.
En definitiva, poder soberano, independencia frente a los poderes externos y superioridad frente a los internos.
A partir de aquÃ− el derecho va a ser la manifestación de la voluntad del monarca.
Eso supone que concebimos el derecho como un conjunto de normas susceptibles de ser manipuladas por el
monarca, por eso se entiende que haya una unidad entre el derecho y el poder.
La facultad más importante que va a tener el rey es la de crear derecho, según unos autores:
El monarca tiene una potestad limitada, sujeta a las normas que él mismo crea, esta sujeto a las normas,
potestad ordinaria, limitado, su lÃ−mite es el derecho que él mismo crea. Otros como Montalvo dicen que
el monarca actúa asÃ− de derecho. Otros sin embargo que es un poder extraordinario y no limitado, es
absoluto, que no tiene lÃ−mites, estando el monarca absuelto del derecho que el mismo crea.
Poder soberano y absoluto, soberano por desligarse de la norma externa y ser superior a la norma interna, y
absoluto por que esta desligado del derecho que el mismo crea.
El poder absoluto es ese poder que por concentrar todos los poderes en su seno, esta desligado del derecho
positivo, del derecho vigente, y por lo mismo carece de controles jurÃ−dicos. No es lo mismo que poder
arbitrario, ni es un poder incontrolado. No se plasma en la realidad de forma perfecta, no se da con plenitud,
es una tendencia, una tendencia constante y creciente en la cual el rey va dando pasos, primero el rey se llama
asÃ− mismo monarca absoluto, luego se esfuerza por hacerlo realidad, por eso es una tendencia creciente, no
se da forma perfecta pero se da.
En la monarquÃ−a española se dará principalmente en los siglos XVI y XVII. Pero cual será le
fundamento en esta monarquÃ−a para actuar al margen del derecho, Juan II en 1427 recogerá la formula que
utilizaran los siguientes monarcas, la formula para difundir las pragmáticas sanciones, y será, que el poder
absoluto viene de Dios y este lo da de forma directa al rey.
Pero es aceptado este poder por el pueblo, por el reino, o se articulan instrumento por este para limitar dicho
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poder:
En Castilla que los Reyes Católicos estén desvinculados del derecho, es aceptado, pero se establecen dos
lÃ−mites por parte del reino o parte, a través de la impugnación:
• Moderada, no niega el absolutismo, ni sus postulados ni sus fundamentos, lo que intenta es moderarlo,
templarlo, evitar que ese poder lleve a excesos, combatir los excesos. Este será un lÃ−mite
extrajurÃ−dico que al final depende del monarca.
• Radical, se le dice que no hay monarquÃ−a absoluta, lo que se hace es negar el absolutismo. Es una replica
al absolutismo que se denomina pactismo, sistema de organización polÃ−tica que fundamenta el gobierno
del reino en un contrato tácito o expreso entre el rey y el reino, de tal manera de que los súbditos solo
tienen la obligación de obedecer al monarca si este respeta su derecho, sus libertades. Ellos obedecen al
monarca y este respeta su derecho. Dios da el poder al pueblo, y el pueblo se lo da al rey pero se reserva el
mecanismo para limitar ese poder por medio del acuerdo. Para saber el alcance de esta forma habrÃ−a que
determinar el alcance del pactismo.
En Castilla no hubo una impugnación radical pero si que se intento frenar el poder absoluto.
En el resto de los reinos también se freno por medio de mecanismos:
â En Castilla por ejemplo con el obedézcase pero no se cumpla, manera de retardar pero si el rey se
imponÃ−a y decÃ−a sÃ−, se cumple.
â En Navarra con la sobrecarta, obedézcase y no se cumpla, si una norma era contraria a su derecho se
anulaba y punto, no tenia ningún efecto esa norma.
â
En Aragón…
â
En Cataluña con la constitución………….
Mecanismos por los que en cada reino las normas del rey se declaren nulas.
2. LAS CORTES
Los reyes medievales estaban rodeados de un sequito, gente cercana al monarca, compuesto por grandes
magnates, tanto seglares como eclesiásticos, y colaboran con él en el gobierno del reino, no solo eso sino
que también figuran a la hora de formular las leyes. Esa curia del rey, esa curia regia se va desdoblando, el
rey se reúne con los mas cercanos, una curia reducida, pero hay momento que el rey se reúne no con su
curia reducida, sino con una curia mas amplia o extraordinaria y acuden a esa reunión su curia reducida, la
ordinaria, y también otros nobles, se reúnen para tratar un tema puntual o por circunstancias especiales. La
reducida dará lugar al consejo del rey y la extraordinaria que se reúne por circunstancias especiales y es
mas amplia, se ira trasformando en una asamblea mas o menos representativa que en España se denominara
Las Cortes.
En esta extraordinaria el rey va a convocar no solo a grandes sino también a burgueses ciudadanos,
representando asÃ− esas asambleas a todo el cuerpo social. (Ejemplos: 1255 donde el monarca deja de ser
absoluto, vinculado a la ley, Juan sin tierra - Carta Magna - Inglaterra. 1231 Dieta de Mos en Alemania, se
establece que el rey no puede establecer tributos sin el acuerdo de los órganos representativos de todo el
cuerpo social).
La justificación doctrinal de estas asambleas será: “lo que toca a todos por todos debe ser aprobado”, esta
será la formula.
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A mediados del siglo XIII las ciudades son convocadas regularmente para asistir a las reuniones de la curia,
cuando ya es regularmente y no esporádicamente ya podemos hablar de Cortes, por que ya se reúnen
regularmente por motivos de interés, las ciudades en su desarrollo adquieren una importancia económica
enorme y cuando el rey necesita pedir dinero acude a aquellos que se lo pueden dar, ya que el clero y la
nobleza no se lo dan, pues acude a las ciudades. Este fenómeno sucede primero en Castilla y Aragón, mas
tarde en Valencia y Navarra.
¿Que Cortes existieron?: Castilla, a veces independientes de las de León, pero a partir del siglo XI siempre
juntas. Cuando Navarra es incorporada a Castilla mantiene sus propias Cortes. En la Corona de Aragón, cada
territorio mantendrá sus Cortes, por lo tanto, tendrán Cortes Aragón, Cataluña y Valencia.
La etapa de plenitud de este sistema, donde estas asambleas tuvieron mas poder, fue desde finales siglo XIII
hasta el comienzo del reinado de Carlos V, después una crisis paulatina desde mediados del siglo XVI hasta
las puertas del siglo XVIII y en este siglo hubo un cambio importante a consecuencia de los decretos de nueva
planta, de Felipe V, y es cuando desaparecen las Cortes de Castilla y Aragón, convirtiéndose en Cortes de
España, Navarra seguirá manteniendo las suyas propias.
Idea un poco controvertida en Castilla, nos dicen que las Cortes son un asesor del monarca, otros dicen que es
una asamblea con la finalidad de limitar el poder del rey, verdad, fueron bastante más que un simple órgano
asesor pero tampoco limitador del poder del rey. Hay que estar en el momento polÃ−tico, y las Corte de
Castilla tuvieron una mayor o menor fuerza dependiendo de la época, hubo momentos que limitaron el
absolutismo y otros en que lo alimentaron.
Las Cortes estaban compuestas por brazos.
En Aragón o Navarra la presencia inexcusable de los brazos, sino se reunÃ−an todos no se podÃ−a hablar de
Cortes, tenÃ−an que estar todos siempre. En Castilla no pasa lo mismo, dejan de asistir brazos como el clero y
la nobleza, por que no les interesa ir a petición de servicios extraordinarios. à nico lugar en el que no se
reúnen tres brazos es en las Cortes de Aragón donde serán cuatro los que se reúnan, puesto que la
nobleza esta formada por dos brazos, el de los ricos hombres y el de los caballeros.
El tercer brazo son las ciudades, y solo acuden las convocadas por el rey, oscilo el numero en el tiempo, por
ejemplo en Castilla fuero 14, en Navarra 5, en Aragón el numero será muy reducido y con el tiempo
aumentara. Esas ciudades que asisten entienden esto como un privilegio y no quieren que el número
aumente, de hecho hay ciudades que hablan unas por otras.
2.1 ATRIBUCIONES
Su finalidad es asesorar y entender en asuntos generales del reino, pero en ningún momento se detallaron
cuales eran las competencias de las Cortes. Competencias de tipo genéricas como aconsejar al monarca,
defender la justicia y la paz, pero esta habrÃ−a que concretarla, jurar al rey o al heredero. Lo más importante
es su participación entres temas:
• Su participación en los servicios extraordinarios.
• La reparación de agravios contra derechos del reino.
• Intervención o no en la actividad legislativa, unos estudios dicen que si otros que no y otros no se atreven
a pronunciarse.
2.2 FUNCIONAMIENTO, FUNCIONES
Las convoca el rey con una carta convocatoria en la que se expresa el tema, la fecha y el lugar.
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â
Apertura y desarrollo de las Cortes.
â
Clausura de las Cortes por el rey.
En ningún momento estas Cortes tienen nada que ver con las del siglo XIX, en estas los eclesiásticos
representantes personales, las ciudades uno o dos representantes, los procuradores, hablan por su ciudad, la
ciudad les otorga poder, mandato imperativo, el procurador no puede hablar mas que por la ciudad y por el
tema que se vaya a tratar, si el rey introduce un nuevo tema, los procuradores no pueden decir nada, han de
regresar a su ciudad plantear el nuevo tema y recibir un nuevo mandato sobre ese tema para poder hablar en
Cortes. El rey luchara por todos las vÃ−as, incluso encerrando a los que eligen a los representantes para que
elijan a los que le favorezcan, y para que las ciudades den a sus procuradores poderes ilimitados y no tengan
que estar yendo y viniendo para tratar varios temas. El rey incluso pagara la estancia de los procuradores en la
ciudad donde se celebre la Corte y el tiempo que dure esta.
A lo largo del tiempo aparece un órgano, diputación de Cortes, al principio funcionara entre Cortes y
Cortes, en sus intermedios, con la finalidad de que se vigilen los acuerdos y los subsidios. Al principio fue
provisional pero se va haciendo permanente.
Recapitulación.
Libro de Tomas y Valiente, Manual de historia del derecho, capitulo X, tendencia a la concentración del
poder polÃ−tico, punto 8.
3. LOS CONSEJOS
Con los Reyes Católicos se produce la aparición del Estado, nueva forma de poder polÃ−tico, a través de
él se centraliza el poder.
Aparición de un gran entramado burocrático, el monarca ostenta grandes funciones y necesita aparatos para
canalizar el poder, a este proceso se denominara institucionalización de la monarquÃ−a. Alrededor del
monarca se crearan una serie de órganos de vital importancia y de organización compleja, a parte de los
órganos locales y territoriales, el Estado va a contar con órganos propios que serán órganos generales de
la monarquÃ−a, órganos centrales.
En la esfera central la monarquÃ−a pasa por el régimen polisinodial, régimen que articula la
administración de la monarquÃ−a. Estos órganos serán colegiados y se les denominara Consejos, serán
las ruedas principales y el armazón de la administración del Estado, principalmente en los siglos XVI y
XVII.
Serán muchos estos órganos, sus caracterÃ−sticas generales serán: que son órganos colegiados, en
general residen en la Corte, no todos serán iguales sino diferentes entre si, juntos forman un sistema mas o
menos coherente. Un sistema que respondió a patrones similares y comunes porque se basan en los mismos
principios jurÃ−dicos unos y otros. Están vinculados y relacionados unos y otros y eso hacen que estén
subordinados.
La evolución de los consejos.
Ya en la Edad Media, el rey se rodeaba de gente que le aconsejase, a medida que su poder aumenta al igual
que el territorio y la población, las decisiones son mas importantes y necesita meter en ese consejo a
técnicos que le ayuden y le orienten en asuntos complejos, necesita técnicos que conozcan bien el
derecho real y el derecho común, los letrados.
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Entre todos esos consejos que existen, llama la atención el de Castilla, su año de fundación es el 1385
pero adquiere una función mas definitiva a finales del siglo XIV, en la Baja Edad Media, el consejo esta en
la cima del poder.
El consejo de Castilla es un órgano colegiado, consultivo, directamente vinculado al monarca, el poder que
tiene es delegado por el monarca, lo que hace es representar al rey y actuar en su nombre.
Digamos entonces que en la Baja Edad Media ya presencia de Consejos.
Con los Reyes Católicos, coincidiendo con la institucionalización de la monarquÃ−a, los Consejos
proliferan, se multiplican.
Estos Consejos unos nacen con competencias materiales heterogéneas, tratan muchas materias diferentes
pero están limitados a un territorio concreto, otros nacen con competencias homogéneas, son órganos
especializados en una sola materia, como por ejemplo el Consejo de Hacienda, de ordenes, de Cruzada,…
Esos consejos que proliferan y ese régimen polisinodial adquiere su máximo desarrollo con Carlos V, se
les dota de una organización clara y de gran consistencia, es aquÃ− cuando empieza a ser la verdadera
maquina de la administración del Estado. Con los Austrias mayores (Carlos V y Felipe II) plenitud.
En cambio, con los Austrias menores (Felipe III, Felipe IV y Carlos III) se produce la decadencia, porque su
funcionamiento comienza a anquilosarse y se hipertrofian sus funciones, los asuntos se estancan por continua
presencia de conflictos de competencias entre los consejos y la presencia de otros personajes como los
secretarios y los validos, se agiliza pero se pasa a la decadencia, con la llegada de los Borbones en el siglo
XVIII su importancia decae, pierden importancia a favor de los secretarios de despacho, que serán el germen
del ministerio, en el siglo XIX desparecen los consejos.
Naturaleza de los consejos.
Son órganos consultivos, el monarca necesita consejo, pero no es suficiente. El monarca va depositando sus
atribuciones en estos órganos, estos adquieren atribuciones muy extensas, tienen un poder enorme y
además diversificado, este poder siempre será delegado del monarca, hablan en nombre del rey.
Es un poder diversificado porque el rey entregaba poderes sin diversificar, nos encontramos entonces con un
Consejo con mucho poder y sin diversificar, por ejemplo esta administrando justicia y a la vez tomando
decisiones de gobierno o dando normas generales. ¿?????????????????????
Consejo real de Castilla, Aragón, Navarra, Flandes e Italia, Consejo de Indias 1524 Consejo de Estado.
El Consejo Supremo era solo consultivo. Otros consejos de hacienda, estado, Italia, ordenes, cruzadas,
Flandes,…
4. SECRETARIOS Y VALIDOS
4.1 SECRETARIOS
La figura del secretario del reino es muy importante, no fue igual en todos los reinos.
La figura de secretario ya existÃ−a en la Baja Edad Media, redactaban y refrendaban las cartas que salÃ−an
del rey, su figura continua en la Edad Moderna donde con Carlos I y con Felipe II adquiere su máximo
desarrollo y su máximo arraigo en la institucionalización.
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Tipos de secretarios, uno de tipo personal, trabaja junto al rey, también existen los secretario que se insertan
en los consejos y desempeña un papel puente de enlace entre el rey y el consejo, existe también la figura
de secretarios ocasionales, a los que el rey les da ocupaciones ocasionales.
En la época de los Reyes Católicos es cuando empiezan a aparecer secretarios con funciones propias con
le fin de despachar asuntos concretos, coexisten a su vez con el secretario personal.
Con Carlos V adquiere gran importancia entre todos el secretario de Estado, el secretario del Consejo de
Estado, va adquirir una gran preponderancia, Francisco de Codos.
Con Felipe II se dividen las secretarias de Estado, va a haber mas y se reparten las funciones en función de
criterios geográficos. Si cada vez hay mas es por el exceso de papales que hay a causa de la hipertrofia de la
burocracia. Contra más sean la figura como tal tendrá menos importancia y su poder será menor.
Aparece un nuevo secretario posteriormente, el secretario de despacho, coincide con la presencia de los
validos.
Los validos por amistad al monarca, estarán mas próximos a este, lo que hizo que los secretarios y los
consejos se distanciasen del rey, pierden importancia. El secretario lejos porque el que esta cerca será el
valido. Aparece la figura del secretario de despacho porque el valido quiere llevar y despachar los asuntos de
gobierno pero no le gusta el papeleo y este nuevo tipo de secretario será quien lo haga, aparece esta figura en
1621.
Este secretario va adquiriendo cada vez más rango, mas solidez coincidiendo con la decadencia del sistema
polisinodial y del valido, se convierte en una figura de gran importancia y de gran prestigio, en el siglo XVIII
pasa a ser una de las figuras principales, tendrá el nombre de secretario del despacho universal.
Con la decadencia de los validos y el oscurecimiento de los consejos, no es suficiente un secretario de
despacho y van haciendo falta más, en 1705, habrá dos, en 1714, ya serán cuatro, se les adjudicando
funciones y asuntos especificas en materias especÃ−ficas, y van adquiriendo el nombre de esos asuntos o
materias. Serán el germen de los futuros ministerios.
4.2 VALIDOS
La interpretación tradicional es que aparecen como consecuencia de la falta de capacidad y de la desidia de
los Austrias menores, pero si solo nos quedamos con esta interpretación tendremos una visión incompleta
de la figura del valido, deberemos mirar mas allá. Tomas y Valiente afirma que es verdad que se debio a la
debilidad de Felipe III, la juventud de Felipe IV y la personalidad enfermiza de Carlos II. Pero no se entiende
la figura del valido sino entendemos primero la figura del privado, esta es una figura generalizada en las
Cortes, persona que se ponia a la sombra del Rey y adquirÃ−a prestigio a ella. La nobleza en esta epoca se
convierte en nobleza palaciega y esa nobleza quiere controlar al Rey, el valido es un caso sobresaliente de la
figura del privado.
En la Corte hay dos tipos de personas, los que han adquirido su posición por trabajo y los que están en ella
por adulancia y servilismo.
La figura del valido surge por dos cosas, por la privatización de las funciones entre el monarca y los que
desempeñan las tareas de gobierno, y por que el Rey tiende a nombrar a sus colaboradores, no en función
del interés publico, de su capacidad y por su trabajo como lo harÃ−an los Austrias mayores, sino en
función de criterios de confianza.
Esos validos valido con Carlos V y con Felipe II son miembros de la nobleza, pero los colaboradores que
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nombran son gente con pericia burocrática que ha adquirido experiencia en cargos y oficios anteriores,
normalmente no son de la alta nobleza sino de una mediana condición social. A partir del siglo XVII el
valido se presenta como una especie de cuña entre el Rey y la nobleza, persona de esta condición, nobleza,
que servirá para separar al Rey de sus secretarios y estando a su lado para que lo controle y lo vigile, de
manera que la nobleza tenga información.
Desde el punto de vista administrativo los validos tuvieron gran utilidad y eficacia, no todos en igual medida.
Al Rey le abruma el trabajo y lo que hace es dividirlo con alguien de su confianza, pero el titular sigue siendo
el Rey lo único que hace es compartir el ejercicio del poder.
4.2.1 VALIDOS QUE HUBO
â Con Felipe III, estuvo Lerma, este valido actuó siempre en nombre del Rey, no tuvo ningún oficio ni
titulo, era un privado del Rey, sin embargo tuvo el máximo grado de poder al tener la delegación de firma
del Rey, el Rey le delego su firma. Le sucede su hijo Uceda, con este se vio que era excesiva la delegación
de firma y este ya no poseyó este privilegio, no tuvo tanto poder, no tuvo a los Consejos tan sometidos como
su padre.
â Con Felipe IV, primero estuvo Zúñiga, tampoco tuvo tanto poder ni libertad en su ejercicio. Lo
sucedió el Conde-Duque de Olivares, Gaspar de Guzmán y Pimentel, este fue un valido especial, no busca
ese prestigio ni esa vanidad cortesana, era un hombre polÃ−tico, un hombre de Estado, quiere mandar y
gobernar solamente por afición porque le gusta. El asume el gobierno propiamente dicho, al Rey le deja los
asuntos propios de Rey, conceder mercedes y privilegios, él se llama a si mismo, sin obtener el cargo
nunca, ministro privado. El siguiente al Conde-Duque de Olivares será LuÃ−s de Haro, en este se consolida
el titulo de primer y principal ministro.
â Con Carlos II, estuvo Nithard valido muy importante, también Valenzuela ante el cual los nobles se
oponÃ−an asÃ− que tuvo poco poder. A este ultimo lo quita Juan José de Austria, junto con Medinaceli y
Oropesa no deben ser consolidados como validos.
La función del valido era la del protectorado del monarca.
LECCION 8
1. DERECHO COMUN Y DERECHOS PROPIOS EN LOS REINOS HISPANOS (S. XII-XVII)
Recordemos que llega el derecho común y se encuentra con los derecho propios de los reinos y también
con el derecho real que se esta creando. Necesitamos un sistema de integración para los tres y un derecho
para todo el reino.
1.1 CASTILLA
Los iura propia, derecho tradicionales, están en un periodo de decadencia. A parte de la nueva cultura
jurÃ−dica que esta llegando.
Cuales eran los iura propia, el panorama castellano no era uniforme, en León hay una gran presencia del
liber, en cambio la Castilla original ha roto con el liber, se llama territorio de libertades, vive de costumbres y
tradiciones en esas relaciones privadas. En la Extremadura-Leonesa, Salamanca, Zamora,…, se encarga la
repoblación, nos encontramos unos fueros Salamanca, Alba de Tormes,…, con un sustrato común que es el
liber, son unos fueros privilegiados con gran autonomÃ−a, en la Extremadura-Castellana, Cuenca,…,
también derecho privilegiado.
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Con Fernando III se han unido Castilla y León y desciende conquistando AndalucÃ−a y Murcia, primero
utiliza en sus conquistas el fuero formulario pero luego utiliza el fuero juzgo, revisión romance del liber, con
la justificación de que se adentra en terrenos mozárabes que no son ajenos al liber, lo conocen y por eso les
da el fuero juzgo, por eso y porque este fuero le da al monarca la capacidad de crear derecho, les dice a los
jueces que lo utilicen y en caso de laguna acudan al derecho creado por el monarca, siendo este un fuero
entonces que favorece al monarca dentro de su polÃ−tica de unificación. AndalucÃ−a entonces fue fuero
juzgo.
Se denomina Fuero Juzgo al cuerpo legal elaborado en Castilla en 1241 por Fernando III y que constituye la
traducción del Liber Iudiciorum del año 654 promulgado en la época visigoda. El Fuero Juzgo se
aplicó como derecho local, en calidad de fuero municipal, a los territorios meridionales de la penÃ−nsula
que Castilla iba conquistando a los reinos musulmanes. Su primera referencia como norma vigente y aplicable
la encontramos en Córdoba.
Junto a los derechos tradicionales de Castilla se une el derecho del Rey y ese derecho que viene de fuera, el
ius commune, derecho este que sirve al monarca para aumentar y fortalecer su poder.
El papel principal ahora lo va a tener el derecho real y el derecho común, serán los fundamentales a la hora
de crear el ordenamiento jurÃ−dico castellano, y que se extenderá a Canarias y a las Indias. El derecho real
y el derecho común irán de la mano.
Alfonso X, el sabio, intenta un cambio en el sistema polÃ−tico, basado en reunir la facultad legislativa,
ejecutiva y de Gobierno, en esto tendrá un papel muy importante su obra legislativa. Esta obra fue el
esfuerzo mas ambicioso para concentrar en manos del rey el poder, no llega a plasmarlo en él mismo pero
si servirá para que lo hagan sus sucesores.
Alfonso X en esta organización polÃ−tica que plantea quiere conseguir el monopolio legislativo, también
quiere la unidad jurÃ−dica, no le gusta la diversidad, de que cada lugar tenga su fuero y que él lo tenga que
respetar, también quiere renovar el derecho y actualizar su monarquÃ−a cultural y jurÃ−dicamente. Estos
objetivos intenta conseguirlos a través de tres obras, el foro real, el especulo y las partidas. La
interpretación del autor Aquilino Iglesia dice que Alfonso X tiene ese diseño, esa idea y elabora en su
Corte esas obras.
Primero el foro real para conseguir el monopolio legislativo, una vez avanzado en ese monopolio, la segunda
obra para conseguir lo que no ha conseguido en la primera obra, la unidad jurÃ−dica, el especulo, se le da a
todo el territorio para que juzguen con su base, pero cuando vienen unos enviados de Pisa y le comentan que
es candidato al Imperio abandona el especulo y se centra en la creación de las partidas, las 7 partidas, con
ellas quiere consolidar el monopolio jurÃ−dico, la unidad jurÃ−dica y la renovación jurÃ−dica.
1.1.1 EL FORO REAL
Se denomina asÃ− a partir del siglo XIV.
Se elabora en la Corte rodeado de un consejo de juristas formados en el Derecho Común y conocedores del
mismo, como por ejemplo Fernando MartÃ−nez de Zamora.
En el año exacto de creación los autores no están de acuerdo, MartÃ−nez Marina, autor que decÃ−a que
las Cortes del siglo XIX engarzaban con las Cortes tradicionales, hipótesis nada realista, considera que si el
reinado de Alfonso X es desde 1252 a 1284 y la fecha de la primera Partida es de 1256, ajustando la fecha esta
seria entre 1252 y 1255, otorgando las primeras concesiones a Aguilar de Campo entre otras.
Alfonso X lo que quiere es un marco polÃ−tico unificado y para ello lo que necesita es la unificación del
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derecho. Intentara hacerlo con el Foro Real.
Alfonso X ve que existen dos zonas en su territorio, una con base en el liber y otra que no tiene esta base, que
su base es el libre albedrÃ−o. No puede utilizar el liber para unificar porque existen zonas ajenas a él.
Creando asÃ− el Foro Real. Con el primer Foro Real quiere poner un derecho que le favorezca, dejando clara
su “inquina” al libre albedrÃ−o. En el preámbulo del Foro Real ya deja claro que no le gusta el libre
albedrÃ−o, no le gusta tampoco el derecho señorial por que no le favorece, tampoco que los jueces juzguen
en base al libre albedrÃ−o ya que sientan base. El quiere un derecho que le favorezca a él.
El Foro real es una obra de sÃ−ntesis porque dentro de ella se observa una influencia del liber iudicorum,
también del derecho castellano, principalmente de la zona de Burgos, y también tienen una clara
influencia del derecho romano, del Derecho Común, porque los juristas que lo realizan están formados en
este derecho.
Es un derecho que tiene que regular todas las ramas del derecho porque el Rey quiere que este derecho sea el
único que se utilice. Nos encontramos asÃ− disposiciones polÃ−ticas, normas religiosas, derecho civil y
derecho penal.
Los pasos que seguirá con el Foro serán:
• Crear el derecho.
• Otorgarlo para su aplicación.
• Asegurarse de que los jueces apliquen su derecho, para ello los alcaldes, o los que administren justicia,
serán nombrados por el Rey.
Alfonso X tiene tres propósitos:
♦ Monopolio, ser el único que crea derecho.
♦ Unificación, un marco polÃ−tico unificado, necesitando para ello la unificación del
derecho.
El monarca concede el Foro Real como fuero municipal extenso, como derecho local, a diferentes municipios
Burgos, Soria,…, no conocemos ninguna concesión general, esta unificando pero municipio por municipio.
Aquilino Iglesias dice que si que pudo hacer alguna concesión general pero no lo conocemos. A los
municipios no les gustan estas concesiones porque les quita su fuero y su derecho tradicional, y porque le da
mucho poder al Rey y les quita autonomÃ−a.
♦ Renovación del derecho.
1.1.2 EL ESPECULO
Se conoce menos cosas del Especulo que del Foro, nos llega a través de manuscritos de los siglos XIV y
XV. Se atribuye a Alfonso X.
Se llama Especulo porque se dice que es el espejo del derecho en el que los hombres deben verse. Se cree que
fue elaborado entre los años 1255 y 1260.
Su contenido pretende ser un ordenamiento jurÃ−dico completo que lleva consigo una selección de los
mejores fueros de Castilla y León. Se hizo con el acuerdo de arzobispos, obispos y de los mas honorables
sabedores del derecho.
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Lo que hace el monarca es una selección de los mejores fueros y apreciándose también una notable
influencia del derecho que se decepciona, el Derecho Común. A diferencia del Foro Real busca la
unificación jurÃ−dica dándoselo en general a todos los municipios.
Después de conseguir el monopolio con el Foro Real, se consigue la unificación con este.
Nos llega incompleto, nos llegan 5 libros pero sabemos que hay más porque estos hacen referencia a un
sexto y a un séptimo. No sabemos si se elaboraron y se perdieron o se quedo incompleto, asÃ−, con 5 libros
por lo ocurrido en el Imperio, recordemos que se propone a Alfonso X para ocupar el trono del Imperio,
empezando por ello la elaboración de una nueva obra con vistas al Imperio, las Partidas.
1.1.3 LAS PARTIDAS
Nos llegan por manuscritos del siglo XIV, tienen una mayor dificultad de datación, MartÃ−nez Marina dice
que se inicia su redacción en 1256, terminando su elaboración en 1263 o 1265.
También se dice que pudieron ser elaboradas por otros juristas, pero la opinión generalizada es
atribuÃ−rselas a Alfonso X. Eso si elaboradas por juristas conocedores del Derecho Común como el maestro
Jacobo “el de las Leyes”, MartÃ−nez de Zamora, el maestro Roldan.
Fuentes, se dice que es una verdadera enciclopedia del saber jurÃ−dico por todas las fuentes que tiene:
♦ Corpus Iuris Justinianeo.
♦ Decretales.
♦ Libri Feadorum.
♦ Tanto escritos de glosadores como de comentaristas.
♦ Regencias a textos clásicos, tanto en latÃ−n como en griego.
♦ Textos bÃ−blicos.
♦ Textos de patriótica.
♦ Recoge también tradición jurÃ−dica castellana.
Es la principal obra a través de la que penetra el Derecho Común en Castilla. Es una obra sintetizada, un
muy buen intento de sinterización del derecho, y de renovación y adaptación del derecho a las corrientes
europeas.
Las Partidas aportan también elementos de unificación jurÃ−dica pero con ellas Alfonso X consigue su
tercer propósito, la renovación jurÃ−dica.
Se conoce también como la obra de las Siete Partidas:
♦ 1ª Partida, trata de la fe católica y de la organización católica.
♦ 2ª Partida, trata del derecho público y de referencias al poder del Emperador, del Rey.
♦ 3ª Partida, trata de derecho procesal, camino que hay que llevar para actuar y resolver un
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caso.
♦ 4ª, 5ª y 6ª Partida, tratan del derecho civil.
• 4ª Partida, sobre matrimonio y familia.
• 5ª Partida, sobre contratos y obligaciones.
• 6ª Partida, sobre derecho de sucesión.
♦ 7ª Partida, trata de derecho penal, también algunas normas del derecho procesal penal.
Las Partidas se inician por el hecho del Imperio, ambiciando al trono del Imperio. Alfonso X no lo quiere
como derecho vigente del Imperio sino que lo hace para Castilla pero adaptando el derecho castellano a ese
derecho europeo, por eso es un instrumento poderosÃ−simo de entrada del Derecho Común en Castilla.
Otros autores opinan que su finalidad no era normativa, no se trataba de aplicar, sino una finalidad didáctica,
como fuente de referencia que los juristas deben conocer, tiene argumentos para decir esto porque se ve que
hay leyes que ni ordenan ni obligan a nada que solo explican.
Son importantes las ediciones:
♦ Una edición del siglo XV con glosas de Alonso DÃ−az de Montalvo.
♦ Edición de Salamanca de 1555, edición de partidas que recoge glosas de Gregorio López.
Esta tuvo gran prestigio y difusión, se tradujo al gallego, al catalán, al portugués, en el
siglo XIV, e incluso, en siglos posteriores XIX y XX al inglés, aplicándose en territorios
de los Estados Unidos que pertenecieron a España. Es una lectura de obligada referencia.
Alfonso X no llego a aplicarlo totalmente ni con plena vigencia.
1.1.4 SU VIGENCIA REAL
Principalmente el Foro Real que se concedÃ−a como foro municipal a los distintos lugares, fue conflictiva
por su contenido, no era del agrado de los nobles porque prevalecÃ−an los intereses del monarca sobre los
suyos, tampoco fue del agrado de los municipios ni de sus ciudadanos porque esta poniendo en segundo lugar
sus derechos y cercenando su autonomÃ−a. Es algo muy doloroso para los municipios que los alcaldes sean
nombrados por el Rey. Esto provoco una revuelta, los lugares solicitaron que se quitara el Foro Real y se les
devolvieran sus fueros municipales, muchos lo consiguieron, consiguieron sacudirse de encima el Foro Real
pero muchos se lo quedaron y los que volvieron a sus fueros municipales tambien utilizaron alguna norma del
Foro Real para completar sus propios fueros.
La revuelta llego a tal punto, 1270-1272, que termino en una especie de transacción con el ordenamiento de
Zamora en 1274, estableciendo la diferencia entre lo que se denomina pleitos foreros y pleitos del Rey.
La mayorÃ−a de pleitos que surgen se considera que han de solucionarse por el fuero de cada uno de los
lugares tanto si van a tribunales locales como si van a tribunales superiores.
En casos de Corte, pleitos que por su gravedad e importancia el Rey se los reserva para si mismo, para sus
tribunales, para su Foro Real y su Especulo, casos como treguas quebradas, mujeres forzadas,… El Rey
adquiere especial defensa en esos casos que considere importantes.
El Foro Real ha fracasado en realidad aunque queda en algunos lugares. Hay dos colecciones de carácter
privado y autor anónimo, Leyes Nuevas y Leyes de Estilo que nos confirma que el Foro Real tuvo
aplicación. La primera obra son consultas que los jueces le hicieron de cómo interpretar el Foro Real y las
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respuestas que el monarca les da. La segunda colección representa la aplicación práctica del Fuero Real
en los tribunales del Rey.
La vigencia del Especulo es muy conflictiva, los testimonios son escasos, aunque se trata de una obra
incompleta, se aplico en los tribunales del Rey.
La vigencia de las Partidas, Alfonso X no las puso en vigor, no entraran en vigor hasta el 1348 con el reinado
de Alfonso XI en el ordenamiento de Alcalá, obra esta de gran prestigio y de lectura obligada.
Fracasa por su quebrantamiento, aunque fracasa el ideario, la obra esta ahÃ− y solo hace falta que alguien la
coja y la plasme en la realidad.
Sancho IV y Fernando IV no siguieron esta polÃ−tica, tenÃ−an un ideario menos claro. Lo que hicieron fue
confirmar los Foros Municipales con bastante facilidad, se observa que son monarcas que no legislan mucho,
en cuanto a Alfonso XI este si quiere seguir la polÃ−tica de su bisabuelo y lucha por seguir esa polÃ−tica, se
observa en su reinado que las Cortes adquieren importancia teniendo papel importante en el siglo XIII. Entre
todos los ordenamientos de Cortes, el que brilla en dirección a la polÃ−tica de Alfonso XI es el
Ordenamiento de Alcalá de 1348, en el cual se reafirma el poder monárquico del rey con mucha claridad,
se le atribuye el poder legislativo, la justicia suprema y muy importante también porque se establece el
orden de prelación de fuentes castellanas.
Prelación de fuentes determina que derecho se tiene que aplicar en cada momento, se recoge por primera vez
en el Ordenamiento de Alcalá.
ORDEANAMIENTO DE ALCALA (mirar el texto)
Consta de 58 leyes.
La prelación de leyes castellanas se estableció por primera vez en este ordenamiento, manteniéndose
hasta el siglo XIX, se repitió en las Leyes de Toro de 1505, volviéndose a recoger en la nueva
recopilación de las Leyes Castellanas de 1567 y posteriormente en la recopilación de las leyes de España
en 1805.
El ordenamiento de Alcalá fue promulgado por Alfonso XI en 1348, estableciendo primeramente en la
prelación de fuentes el Ordenamiento de Alcalá (Derecho Real), en segundo lugar el Fuero Municipal y
como tercera fuente la Ley de las 7 Partidas, estas últimas no fueron promulgadas por Alfonso X y ahora son
requeridas para su promulgación y su entrada en vigor.
Si un caso no esta reflejado en el Ordenamiento, ni en los Fueros, ni en las Partidas, se dejara al Rey su
interpretación, pasando el Rey de esta manera a ser la cuarta fuente. De esta manera la prelación de fuentes
comienza con Derecho Real y termina con el Rey.
Quedando entonces:
• Ordenamiento Real, derecho real.
• Fueros Municipales, se utilizan aquellos que estén en curso, no utilizándose aquellos que el Rey prevea
que hay que mejorar ni tampoco aquellos que vayan contra Dios, la razón o contra el Derecho Real. Estos
fueros contienen el Foro Real y el Foro Juzgo.
• Las 7 Partidas.
• El Rey.
El Ordenamiento de Alcalá no reconoce el Derecho Común como un derecho que se pueda aplicar en un
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juicio, no lo reconoce como ordenamiento. Ã nicamente alega que se debe conocer y estudiar porque es
sabidurÃ−a.
Es verdad que a través de las Partidas se aplica Derecho Común pero lo que se aplica realmente son las
Partidas y no se puede aplicar nada que no este fuera de las Partidas, por ello no es correcto decir que en tercer
lugar como fuente estarÃ−a el Derecho Común, no, serian las Partidas.
En 1505 con las Leyes de Toro es necesario repetir el ordenamiento porque el Derecho Común se esta
aplicando en la practica, se esta alegando en los Tribunales y no se esta cumpliendo lo establecido en el
Ordenamiento. Ya que los reyes han mostrado una polÃ−tica vacilante, aceptando en cierta medida que se
pueda utilizar el Derecho Común en juicios.
♦ Cortes de Briviesca, 1387, en estas Cortes el Rey permite a abogados y procuradores informar
al juez de sus derechos de alegar leyes, decretos y decretales, partidas y fueros como mejor
convenga. Por lo tanto van en contra del Ordenamiento de Alcalá.
♦ La Pragmática Sanción de Juan II, se puede alegar en juicio la doctrina del Derecho
Común siempre y cuando no sea posterior a Juan Andrés en caso canónico y a Bartola
en lo civil.
♦ Los Reyes Católicos vuelven a dar en 1499 en Madrid una ley de citas, diciendo que en
defecto de ley o en caso de duda se establece que se podrá acudir al derecho canónico de
Juan Andrés y el abad Juan el Ermitaño, y en el caso de derecho civil a Baldo de Ubaldi
y a Bartolo.
Después de esto, las Leyes de Toro hacen que se vuelva al ordenamiento de Alcalá, en las cuales se
vuelve a establecer dicho ordenamiento y se deroga el Ordenamiento de Madrid.
LEYES DE TORO
Las Leyes de Toro se convierten en el cuerpo más importante del derecho privado castellano, regulan
derecho de familia, de matrimonio y de sucesiones (mayorazgo).
Compuestas por 83 leyes fueron promulgadas por Juana la Loca el 7 de Marzo de 1505. Fue una renovación
del derecho privado castellano y fue elaborado por juristas importantes como López de Palacio. Se
mantendrán vigentes hasta la ley de matrimonio civil de 1870 y hasta el Código Civil de 1889.
Castilla tiene una polÃ−tica de acumulación de normas, es difÃ−cil conocerlas todas, por ello se plantea la
idea de elaborar recopilaciones para solucionar el problema. Tres recopilaciones en este periodo:
• El Ordenamiento de Alonso DÃ−az de Montalvo, de 1484, nombre real, Ordenanzas Reales de Castilla. Se
trata de una recopilación sistemática que utiliza la técnica de la refundición, se dice que tuvo el
defecto de introducir leyes en desuso y dejar fuera leyes vigentes. Una vez terminada no recibió sanción
real ni promulgación oficial por parte del Rey, pero se utilizo por parte de los Tribunales, prueba de ello es
que se hicieron varias ediciones.
• Libro de Bulas y Pragmáticas de Juan RamÃ−rez, de 1503 fecha en la que se promulgo, a diferencia de la
de DÃ−az Montalvo fue una recopilación oficial. Es una recopilación sistemática peor no aparece en
libros ni en tÃ−tulos, no utiliza la técnica de la refundición conociendo asÃ− la norma en toda su
extensión con el problema de que asÃ− es mas difÃ−cil de utilizar, pero fue muy utilizada por los
Tribunales y se hicieron varias ediciones. Los Reyes Católicos piden que se reúnan y corrijan todas las
pragmáticas anteriores al buen gobierno.
• Una nueva recopilación en relación con la de DÃ−az de Montalvo, esta de 1567. se inicia por los Reyes
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Católicos pero no se termina, es impulsada por Carlos V pero tampoco la termina, llegando al final a
Felipe II quien la promulga oficialmente en 1567. Tiene aproximadamente 4.000 leyes, esta dividida en
libros, es imperfecta pero aun asÃ− es utilÃ−sima y fue muy utilizada en la época, se dijo que todas las
normas recogidas eran derecho vigente. Se fueron añadiendo leyes posteriores y en 1723 se hizo una
edición especial de esta recopilación que incorpora todos los autores acordados por los Consejos de
Castilla, son acordados al tratarse este de un órgano colegiado, esto hizo que fuese más útil. Dada su
extensión fue necesario que a esas ediciones se le incorporan Ã−ndices.
En esta recopilación están recogidas las Leyes de Toro.
1.1.5 LITERATURA JURIDICA
Tiene un papel importante.
Referencia a las obras que escriben los juristas para entender el derecho de su época, nos centramos en las
que recogen Derecho Común y Iura Propia Castellana.
A lo largo de la Baja Edad Media la literatura castellana fue escasa, a medida que pasa el tiempo, en la Edad
Moderna, crece considerablemente, predominando las obras que trabajan los iura propia frente al Derecho
Común. Mucho juristas lo que hacen es glosar y comentar el Foro Real, las Partidas, las Leyes de Toro, del
Ordenamiento de Montalvo.
La literatura esta imbuida por el Derecho Común, se alimenta del Derecho Común, escrita por juristas
formados en el Derecho Común. Comentan los preceptos del derecho castellano acudiendo al Derecho
Común, los iura propia adquieren su propia dimensión en el armazón del Derecho Común.
Muchas obras:
♦ El tipo simple eran traducciones al romance de las obras que estaban en latÃ−n.
♦ La Suma de los Nueve Tiempos de Jacobo de las Leyes.
♦ Margarita de los Pleitos de MartÃ−nez Zamora.
♦ Traducciones al romance.
♦ Glosas y comentarios.
♦ Tratados al tema de los fundamentos de la monarquÃ−a, derecho se sucesiones, derecho
procesal.
♦ Repertorios jurÃ−dicos, objetivo, presentar y a través de ellos conocer las distintas citas y
obras de los distintos temas.
1.2 ALAVA, GUIPUZCOA Y VIZCAYA
(Mirar manual de José Tomas y Valiente)
Hay que estudiarlos unidos al Reino de Castilla.
Su historia jurÃ−dico polÃ−tica no es fácil de conocer porque las fuentes son escasas y aparecen rodeadas
de leyendas.
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No es solo un ordenamiento, son tres ordenamientos distintos.
CARACTERISTICAS COMUNES
• El ordenamiento rige sobre un territorio pequeño.
• El ordenamiento es de base consuetudinaria no escrito, predomina este derecho.
• En todos los territorios los Reyes llevaran una polÃ−tica de repoblación a través de la cual otorgaban
regimenes privilegiados a los núcleos urbanos, con la finalidad de que el Rey pretende introducir su
autoridad y al mismo tiempo hacerlos lugares atractivos, no solo para incrementar su autoridad sino
también para frenar el poder de la nobleza en esas tierras de realengo.
• Se forman hermandades, uniones, federaciones de villas con la finalidad de mantener la paz frente a la
violencia nobiliaria. Esas villas que se hermanan se dotan de su propio ordenamiento.
• Se incorporan a Castilla, al hacerlo reciben las fuentes del derecho castellano o como mÃ−nimo las toman
como derecho supletorio.
1.2.1 ALAVA
En su primera etapa oscila entre Navarra y Castilla, hay autores que consideran la alternancia producto de la
debilidad del territorio, otros en cambio lo consideran un producto de su fuerte personalidad y de su
inteligencia por asociarse con el territorio que mejor le convenga.
Derecho andado en la costumbre y rural, cambia, se pasa a dual, la tierra llana sigue regida por usos y
costumbres mientras que en las villas donde los Reyes Navarros les dan los regimenes jurÃ−dicos
privilegiados, como Logroño, Vitoria, Laguardia.
En 1200 Ólava se incorpora a Castilla, y se observa una clara diferencia entre la Ólava señorial fiel al
costumbres y privilegios donde los nobles se organizan en una cofradÃ−a denominada De Arriaga, y frente a
esta Ólava consuetudinaria y organizada están las villas de realengo donde los Reyes fueros
distanciándola de la señorial.
Esta escisión se resuelve con el privilegio de contrato, entre Alfonso XI y los nobles en 1332, teniendo como
consecuencia la disolución de la cofradÃ−a de Arriaga y produciéndose la plena incorporación de todos
estos territorios a la Corona de Castilla, al ser un contrato mantendrán muchos privilegios pero también se
introducirá el derecho castellano.
A pesar del privilegio de contrato la nobleza seguirá manteniendo esa actitud violenta frente a las villas, a lo
que estas responden hermanándose para defenderse, al principio solo lo harán unas pocos pero terminaran
por hacerlo todas las de Ólava. Esta ordenanza de las villa junto con el privilegio de contrato formaran la
base del primer derecho foral, que se ira ampliando con el tiempo con nuevas competencias y eso es lo que
formara ese derecho especial, ese derecho foral, núcleo del derecho foral de Ólava.
Esas ordenanzas pasan a ser derecho general de ese territorio.
La tierra de Ayala, tierra señorial que se mantiene unida a su viejo ordenamiento consuetudinario no escrito,
vive de su costumbre. Pero en 1373 el Señor de Ayala, don Fernán Pérez de Ayala, lo pone por escrito,
redacto en un texto de noventa y cinco preceptos el Derecho de aquella comarca, y recibe el nombre de Fuero
de Ayala, pero como se realiza en 1373 tiene ya una influencia del Fuero Real.
Sus habitantes a finales del siglo XV en 1487 le piden a su señor y los Reyes Católicos regirse en vez de
por el Fuero de Ayala por el Fuero Real, las Partidas y los Ordenamientos de Cortes de Castilla. Solo se
reservaron como privilegios algunos preceptos del Fuero de 1373, relativos a la libertad de testar, a la prisión
por deudas y al nombramiento de alcaldes.
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La petición fue concedida en 1487 por el señor de Ayala y por los Reyes Católicos y desde entonces el
Derecho de Castilla se extendió a Ayala, salvo en las especialidades entonces reservadas.
Pasa a regirse por solicitud.
1.2.2 GUIPUZCOA
Es un derecho muy apegado a sus costumbres, proceso también mediante el cual los reyes como el rey
navarro Sancho VI el sabio, van concediendo fueros privilegiados.
Sancho IV funda San Sebastián, concediéndole el Fuero de Estella, prototipo de fuero franco.
En 1200 se incorporo definitivamente a Castilla con Alfonso VII, quien confirma a la nobleza sus privilegios
y funda, entre otras, las villas de Fuenterrabia, Guetaria y Motrico; a todas les concede el Fuero de San
Sebastián, extendiéndolo asÃ−.
Después Alfonso X funda las villas de interior de Tolosa, Segura y Villafranca y les concede el Fuero de
Vitoria.
AsÃ− estos dos Fueros, el de Vitoria-Logroño y Estella-San Sebastián, constituyen el derecho matriz de la
mayor parte de las villas reales guipuzcoanas.
Desde 1348 el sistema normativo castellano esta vigente en Guipúzcoa. Sin embargo, la tendencia de esta
tierra a aplicar su costumbre no escrita o sus fueros municipales, incluso con preferencia al Derecho Real, es
constante.
En los siglos XIII y XIV, se extiende un régimen de privilegio en base a este carácter franco de su
derecho, al recibir las villas los fueros de francos, los guipuzcoanos de las villas, reciben la condición de
hombre exentos del pago de impuestos o servicios personales, esto les va a permitir reclamar la condición de
hidalgos a todos los habitantes de Guipúzcoa, y por lo tanto no sujetos a servicio.
También para frenar la violencia nobiliaria, las villas guipuzcoanas forman hermandades. En 1397 en la
Junta General de Guetaria se dan sus propias ordenanzas, en un Cuaderno de 60 capÃ−tulos, que contienen
normas penales y procesales para garantizar la paz. Considerándose esto el germen de la futura
organización publica de Guipúzcoa, ya que con Cuadernos u Ordenanzas de la segunda mitad del siglo XV,
se pasa a un pleno régimen foral de la provincia, se le conceden nuevas especialidades y se reconocen a sus
órganos de gobierno competencias administrativas, fiscales, militares y polÃ−ticas. Legislación peculiar de
Guipúzcoa desgajada de la castellana, aunque siempre respaldada por el rey.
En la Edad Moderna, se recoge todo en una obra, “fueros privilegiados, buenos usos y costumbres, leyes y
ordenanzas de la provincia de Guipúzcoa”, son la expresión de un régimen privilegiado frente al marco
jurÃ−dico castellano que también se introduce a este territorio.
1.2.3 VIZCAYA
En el siglo XI se incorpora a Castilla, a partir de un pacto de dependencia entre el Señor de Vizcaya Iñigo
López y el rey castellano Alfonso VI.
Es una tierra cuyo derecho se basa en la costumbre. En función del pacto el rey castellano le reconoce su
condición de señorÃ−o.
Siempre se habla de SeñorÃ−o de Vizcaya que esta apegado a sus costumbres, aquÃ− también se
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producirá esa polÃ−tica monárquica de conceder fueros privilegiados.
En 1379 el Señor de Vizcaya muere sin descendencia y el señorÃ−o pasa totalmente a Castilla, a partir de
ese momento el Señor de Vizcaya es el Rey de Castilla.
Es ahora cuando comienza a tomar importancia la Junta General del SeñorÃ−o de Vizcaya, dicha junta se
reúne bajo el árbol de Guernika. Lo que hace esta junta es poner por escrito el ordenamiento tradicional del
SeñorÃ−o de Vizcaya, se conoce como Fuero Viejo de Vizcaya. En la Edad Moderna ante un cierto temor a
perder su derecho tradicional y a que este se desnaturalice frente al poder del Rey y ante la llegada del
Derecho Común, se vuelve a poner por escrito el Fuero de este territorio, un Fuero Nuevo de Vizcaya, en
1526 aprobado por la Junta General de Guetaria.
• NAVARRA
Como reino desde la Baja Edad Media hasta el siglo XVIII.
En un principio estuvo muy unido al Reino de Aragón.
Tenemos que fijarnos en su posición geográfica, es un Reino encerrado y pequeño. Esto hace que se
encierre a si mismo y que se acentúen sus peculiaridades. Es también una buena posición estratégica y
por ello es codiciado por todos.
Su derecho es tradicional y de gran importancia, hace relación a la costumbre, a las libertades y privilegios
que ese reino quiere.
Es un reino de dinastÃ−as cortas, las buscan y hacen que el nuevo Rey les jure sus Fueros y le dejan claro que
el reino es anterior al rey.
Evolucionan sin sobresaltos, el la Baja Edad Media el rey y las Cortes no legislan mucho y no se produce
mucha influencia del Derecho Común.
Todo ese fondo consuetudinario, el derecho tradicional y la existencia de distintos fueros, empiezan a ser
recogidos junto a disposiciones de carácter general y algunas fazañas, empiezan a reunirse en colecciones
privadas y anónimas todos estos elementos. Existen diversas colecciones y serán el punto de arranque del
Fuero General de Navarra.
El núcleo originario del Fuero General de Navarra es el Fuero Antiguo, fuero muy pequeño, de 12
artÃ−culos, elaborado por nobles y clérigos en 1238. Su finalidad es preservar el derecho tradicional e
intentar resolver los problemas existentes entre la nobleza y el monarca Teobaldo I de la casa de Champagne,
el monarca llega y le hacen jurar los Fueros de Navarra, pero este se interesa por saber que es lo que ha jurado
y por ello se elabora ese Fuero Antiguo. Base del Fuero General de Navarra. A lo largo del siglo XIII y XIV
los juristas sobre esa base acabaran de formar esa colección que compondrá el Fuero General de Navarra.
Caracteristicas:
• Colección heterogénea de fuentes jurÃ−dicas navarras, que trata de recoger el panorama jurÃ−dico
completo. Recoge normas de penal, civil, privado, NO PUBLICO.
• Obra privada y anónima.
• No recibió sanción oficial, aun asÃ− termino por identificarse con la tradición foral de Navarra, no
hubo momento que ningún nuevo monarca le diera sanción pero al jurar los Fueros de Navarra se
entendÃ−a que también se juraba el Fuero General de Navarra. En cierta manera esto se entiende por
sanción.
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• Se considera que es derecho general.
En ningún momento este Fuero General desplaza al derecho tradicional de cada territorio, lo que hace es
completarlo. Algunos dicen que con el paso del tiempo este Fuero General se convierte cada vez más en
Derecho general de Navarra.
Su culmen es en 1423 cuando Pamplona deja su Fuero, el de Jaca, y adquiere el Fuero General de Navarra,
considerando que es el que le pertenece.
Este Fuero no puede ser modificado por el Rey, solo con el consentimiento de las Cortes y solo para mejorarlo
nunca para empeorarlo o reducirlo.
Si hay que caracterizar a este Fuero General dirÃ−amos que es homogéneo, propio, con gran continuidad
ya que solo se puede mejorar.
Solo se realizan dos amejoramientos, uno en 1330 con Felipe III y otro en 1480 con Carlos III.
A medida que paso el tiempo se fue completando y desarrollando, a través o con la ayuda del ius commune,
no por la vÃ−a oficial sino por la vÃ−a de la práctica. Empieza a considerarse como fuente supletoria del
Derecho Navarro, ya que el Derecho Navarro no renuncia nunca a su tradición consuetudinaria y foral.
En 1512, es conquistada por Fernando el Católico e incorporada a Castilla en términos de eque
trinquipale, significa que es incorporada en el plano de igualdad, Navarra sigue manteniendo sus
instituciones, su fuero, sus privilegios aun siendo reino dependiente de los Reyes Católicos.
Los reyes castellanos llevaran la numeración correspondiente a la del Reino de Navarra en este territorio.
Es en las Cortes de Burgos de 1515 cuando se produce esa incorporación, es entonces cuando la trayectoria
del Derecho navarro cambia. Navarra se hace consciente de que su Derecho no esta adaptado a los tiempos,
tiene lagunas, es confuso, en un lenguaje un tanto enrevesado y necesita ser completado. Todas las lagunas del
Derecho navarro son rellenadas con Derecho castellano, pero Navarra no esta dispuesto a eso y lo que hace es
realizar un nuevo Fuero, un Fuero reducido en un solo texto adaptándolo a los tiempos. En 1528 los navarros
intentan que primero Carlos y después Felipe II lo sancionen, pero no lo hicieron porque alguna norma era
contraria al Fuero de Castilla, los Reyes dicen que lo usen pero sin sanción oficial.
En Navarra se sigue una polÃ−tica positivista, en vez de enfrentamiento directo conseguir lo máximo
posible dentro de las circunstancias.
Además de este Fuero reducido se observan dos cosas más:
• Consecuencia de esa situación, el Rey y las Cortes que en la Edad Media no legislaban casi, ahora
empiezan a ello y bastante.
• Los navarros consiguen que el monarca acepte en las Cortes de Pamplona en 1576 que el Derecho
supletorio sea el Derecho Común, “como siempre se ha acostumbrado”.
Las recopilaciones es un tema conflictivo, porque a la hora de realizarlas se utilizan dos vÃ−as, una es que la
iniciativa la lleve el Reino de Navarra, recopilaciones principalmente de leyes de Cortes posteriores a 1512, y
la otra vÃ−a es la iniciativa real, recopilaciones que recogen junto con las leyes de Cortes el Derecho Real, la
legislación del Rey. La primera vÃ−a no es aprobada por el Rey y la segunda no es aprobada por las Cortes.
Esto da lugar a muchas recopilaciones.
En el primer tipo de recopilaciones destaca la recopilación de Antonio Xavier.
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Los navarros también establecieron mecanismos de defensa contra el Derecho Castellano, como:
• “Obedézcase pero no se cumpla”.
• El mecanismo de la sobrecarta, funcionaba una vez el monarca da una carta, disposición o norma, esa
norma llega al Consejo Real de Navarra, la estudia y si la considera que encierra contrafuero,
automáticamente se declara nula y sin ningún valor. NULA NO ANULABLE.
• Mecanismo de base foral, esas Cartas antes de que pasen al Consejo, deben pasar por la Diputación Foral
de Navarra, si detecta contrafuero da la voz de alarma, no puede declararla nula, y se pasa al Consejo.
• Reparo de Agravio, exigen que hasta que no reparen los agravios ellos no prestan ningún servicio.
LECCION 9
1. DERECHO COMUN Y DERECHOS PROPIOS EN LOS REINOS HISPANOS (S. XII-XVII)
• ARAGON
Su derecho al principio es muy importante luego se oscurece.
En 1132 se une con el Principado de Cataluña, esto no supone en ningún momento la perdida de su
personalidad.
Su derecho es consuetudinario, nobiliario, con importantes fueros municipales, todo esto forma su Derecho
tradicional que ira evolucionando hasta llegar a ser Derecho general del Reino, todo ello se integrara sin
grande rupturas ni quebrantos.
Para empezar a hablar debemos recordar primero el núcleo originario de Jaca, que se va a ir extendiendo y
unificando. Se van elaborando colecciones privadas y anónimas de ese Derecho donde se recogen fueros,
usos y costumbres, ejemplos del liber, las paces del reino, exemplos y fazañas. Conformando los fori de
aragorum o Fueros de Aragón distintas redacciones y manuscritos en las que parecen cosas diferentes y con
contradicciones, inseguridad jurÃ−dica de cual es el Derecho de Aragón.
Ante la multitud de redacciones y ante la inseguridad jurÃ−dica Jaime I ordena una redacción de los Fueros
de Aragón y se va convertir en Derecho oficial, influyen en ella juristas formados en el Derecho Común,
por lo tanto va a tener influencia de este, entre los juristas uno muy importante Vidal de Canellas, estudio en
Bolonia, este juristas con otros elaboran el encargo de Jaime I.
Jaime I lleva este texto a las Cortes de Huesca de 1247, donde se aprueba pasando a ser Derecho general, se
denominara Fuero de Aragón o Código de Huesca. Ocho libros que contienen derecho privado, penal,
procesal, NO PUBLICO a causa de los nobles.
Jaime I envió ejemplares de estos Fueros de Aragón a todos los jueces y autoridades reales del reino
ordenándoles su estricto cumplimiento. En defecto de tales Fueros manda que los jueces acudan al sentido
natural y a la equidad. “Ubi autem dicti Fori non suffecerint, ad naturales sensum vel aequitatem recurratur”.
Cláusula esta de gran importancia ya que los juristas la utilizar para introducir el Derecho Común de forma
indirecta, gran permeabilidad del Derecho aragonés por esta cláusula. El propio Vidal de Canellas
interpetró dicha remisión al sentido natural y a la equidad diciendo que a falta de Fueros habÃ−a que juzgar
“catando et acorriendo a los Dreitos et a las leyes”, es decir, acudiendo al Derecho Canónico y a las leyes
romanas. También Jaime I justifico en 1264 el hecho de que los juristas alegasen Leyes y Decretos en los
Tribunales del reino, aludiendo expresamente a dicha cláusula de supletoriedad.
Referencia a otra obra, Vidal de Canellas escribió además una extensa obra privada como comentario o
interpretación de los Fueros. Esta glosa, que suele conocerse con el nombre de Vidal Mayor es una de las
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más importantes obras de la literatura jurÃ−dica aragonesa. Unos dicen que es un comentario doctrinal
desde la óptica del Derecho Común.
Los Fueros de Aragón como derecho general no derogan a los Fueros municipales, es mas los Derecho
locales prevalecen sobre el general del reino, se aplican en primer lugar.
Ese Fuero Aragonés va a desarrollarse a través de dos vÃ−as:
1- A través de los fueros.
Las Cortes aragonesas legislan junto con el Rey, van creando fueros, esas leyes van uniéndose y
añadiéndose a ese Fuero Aragonés de 1247. Con el convencimiento que se encuentran en un sistema
pactado.
La nobleza tiene gran fuerza por ello ejerce una gran influencia en el Derecho a lo largo de la Edad Media,
existe por ello tensión entre la nobleza y el monarca, los nobles quieren defender sus privilegios y el Rey lo
que quiere es asentar su papel, fortalecerlo en el reino. La nobleza establece limitaciones al Rey como en las
Cortes de Ejea de 1265 con Jaime I, donde lo que se hace es regular la figura del Justicia Mayor, figura
importante en el Reino, e intermediario entre el Rey y la nobleza, pero la verdad es que se va a convertir en el
máximo defensor del Derecho aragonesa, de las libertades y de los privilegios del Derecho aragonés.
Reinando Pedro III en las Cortes de Zaragoza de 1283 se reconoce el carácter pactado de los Fueros de
Aragón, Pedro III se esta comprometiendo a respetar estos fueros, sus privilegios y libertades. Esto va a
cambiar en la Edad Moderna, el Reino de Aragón va a sufrir un duro golpe en sus libertades debido a los
sucesos de Aragón, de 1591.
Antonio Pérez Aragonese, secretario del Rey hasta 1579 es condenado a prisión por conspirar contra el
Rey y por el asesinato de Escobedo, huye de la cárcel castellana y se pone bajo la protección del Justicia
Mayor de Aragón, Juan de Lanuza, en 1590 acogiéndose al derecho foral y valiéndose de su condición
de hijo de aragonés. El rey no podÃ−a enjuiciar en Aragón a un reo que hubiera cometido su crimen en
Castilla por lo que empleó el único tribunal que tenÃ−a competencias en todo el territorio peninsular: la
Santa Inquisición.
Pérez fue acusado de herejÃ−a y se intentó trasladar a la cárcel inquisitorial, lo que provocó una
revuelta en Zaragoza, al ver el joven Justicia de Aragón Juan de Lanuza como los fueros aragoneses no eran
respetados.
Pérez consiguió huir a Francia y Felipe enviaba un ejército a Aragón que ponÃ−a fin a los disturbios y
a la vida del Justicia.
En 1592 Felipe II convocó a las Cortes de Aragón en Tarazona. No se suprimió ninguna institución
aragonesa, pero fueron remodeladas: El rey tenÃ−a ahora el derecho a nombrar a un virrey no aragonés; la
Diputación del Reino (comité de las Cortes) perdió parte del control sobre los ingresos aragoneses y
vigilancia regional, quitándole además el poder de llamar a representantes de las ciudades; La Corona
podÃ−a retirar de su puesto al Justicia de Aragón, al que recorto las competencias, y la Corte de Justicia se
puso bajo control del rey; Y finalmente, se modificaron aspectos del sistema legal aragonés.
La mayorÃ−a de historiadores coincide en que el acuerdo en las Cortes de Tarazona fue un compromiso entre
los nobles y el rey. Los nobles preferÃ−an aceptar la autoridad del rey como garante de sus privilegios aún
cediendo poder en los fueros.
Los Fueros de Aragón evolucionan en la Edad Moderna por los Fueros de Cortes.
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2- A través de las observancias.
Las observancias son la interpretación que ciertos juristas daban a los Fueros de Aragón a la luz de los
principios del ius commune.
Una ordenanza con raÃ−z consuetudinaria encuentra en la observancia su natural desarrollo, se convierte en
Derecho supletorio en fuente complementaria del Derecho aragonés. Las observancias más importantes
son las del Justicia Mayor.
Desde la segunda mitad del siglo XIII, las observancias empiezan a ser recogidas en colecciones privadas
entre las que destacan las de Pérez Salanova, Jiménez de Eyerbe y muy principalmente la elaborada por
Jacobo del Hospital entre 1361y 1398. En todas estas colecciones de Observancias y sobre todo en la de
Jacobo del Hospital, se utilizo, sobre el fondo consuetudinario aragonés la tradición de la cultura
jurÃ−dica romano-canónica. En la colección de Jacobo del Hospital se armoniza por tanto el Derecho
tradicional y el ius commune.
En 1428 Alfonso V, por medio de las Cortes de Teruel, encargó al Justicia Mayor MartÃ−n DÃ−az de Aux
que elaborase una nueva colección de observancias, esta obra se termino en 1437 y esta muy influida por la
colección de Jacobo del Hospital. La finalidad de la obra de Aux era intentar reducir o expresar en reglas
muy sencillas la práctica jurÃ−dica, favoreciendo asÃ− su conocimiento y su posterior observación.
Las colecciones de Observancias nunca fueron promulgadas oficialmente pero tuvieron fuerza legal porque se
incorporaron a los Fueros de Aragón.
Se dice que el Derecho aragonés se desarrolla a través de las observancias.
El orden de prelación de fuentes, no se establecÃ−a en una norma expresa; la costumbre por delante de la
ley, el Derecho local prevalece sobre el Derecho general, que las normas tienen carácter pactado y que las
Observancias son fuentes que complementan el Derecho aragonés. Entonces:
• Derecho Local.
• Derecho General.
• Derecho supletorio â
Derecho natural y equidad â
ius commune
La recopilación aragonesa no tiene excesiva importancia, se reeditan los Fueros de Aragón añadiendo
Fueros que se van dando y esas Observancias de Aux.
1- En 1552 se hace una recopilación, no recopilación original sino una edición sistematizada de la ya
existente, se denomina “Fueros y Observancias del Reino de Aragón”.
Los aragoneses también establecieron mecanismos de defensa del Derecho Foral, como:
• El Justicia Mayor, intermediario entre el Rey y los Fueros, defensor de las libertades y fueros, defensor del
derecho foral frente a las leyes que lleguen del monarca si van en contra del Fuero.
• Reparto de agravios, no se prestan servicios al Rey sino se reparan antes los agravios.
Literatura jurÃ−dica:
La literatura jurÃ−dica aragonesa tiene un papel relativamente importante. Los juristas, formados en el
Derecho Común, tienen una importante labor en la compilación del Derecho aragonés y del Derecho
tradicional. Elaboran también otro tipo de obras como glosas a los fueros, repertorios, sumas a los fueros y
a las observancias.
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En Castilla las sentencias no se argumentan sin embargo, en Aragón, si se motivan las sentencias. A partir
del siglo XVI se motivan las decisiones judiciales de la Audiencia de Aragón, punto de partida de un nuevo
genero literario, que recibe el nombre de decisionista, porque trabaja sobre las decisiones de los jueces. Tiene
una importante trascendencia no solo en Aragón sino también en todos los territorios de la Corona de
Aragón.
1.2 CATALUÃ A
El Derecho catalán tiene como base la vieja legislación catalana, los Usatges y las Cartas de Población.
Desde el siglo XIII al XV el Derecho catalán tuvo un gran desarrollo, digamos que fue su época de
eclosión, por tres elementos:
• La legislación, crecimiento del Derecho legal, tuvo importancia la legislación de las Cortes y del Rey,
bajo el signo del pactismo.
• La recepción del Derecho Común, Cataluña es donde más y mejor se recibe el Derecho Común,
pudiendo explicar esto por la situación geográfica, pero este no fue el único motivo.
• El auge de los Derechos locales, las Consuetudines o Costums, su puesta por escrito es posterior al resto por
lo que tuvo un auge tardÃ−o.
La filosofÃ−a del Derecho catalán será la vieja legislación, los Usatges, junto con estos tres elementos.
Será asÃ− hasta el siglo XVIII que cambie con los Decretos de Nueva Planta.
Los Usatges nacen para salvar las deficiencias del Liber, en el siglo XI con Ramón Berenguer I. A lo largo
del siglo XII, se van añadiendo cosas nuevas del Liber, decretales,…, ampliando su ámbito de vigencia
hasta 1251 que se convierten en Derecho general del Reino con Jaime I. Al principio solo se aplicaba el
Derecho de Barcelona, de normas concretas, ampliando su ámbito de vigencia temático, hasta que en 1251
en las Cortes de Barcelona pasa a ser Derecho general, como ya hemos dicho. Se afianza asÃ− el ámbito de
vigencia de los Usatges y las costums.
Estos Usatges y costums se van completando con el paso del tiempo con la legislación que emana de las
Cortes y del rey, completándolo asÃ− de manera armónica y creciendo bajo el signo del pactismo.
Desde finales del siglo XIII toda la legislación procedente de las Cortes recibió en sentido genérico el
nombre de constitucions. Estas a su vez podÃ−an ser o bien constitucions en sentido estricto, que eran las
leyes aprobadas en las Cortes previa propuesta del monarca; o bien “capitols de Cort”, es decir, las leyes
propuestas por uno o varios estamentos en las Cortes, aprobadas por todos ellos y posteriormente aceptadas
también por el rey con la formula “Plau al senyor rey”: o bien “Actes de Cort”, que eran normas promulgas
por el rey fuera de las cortes y que posteriormente obtenÃ−an el refrendo o ratificación de éste.
El rey podÃ−a legislar sin las Cortes. En efecto podÃ−a promulgar Pragmáticas, disposiciones que
poseÃ−an un carácter general y versaban sobres aspectos fundamentales, como la administración de
justicia o la ejecución de acuerdoa tomados en Cortes. También podÃ−an y solÃ−an dar privilegios, eran
disposiciones reales concedidas a lugares, estamentos o grupos profesionales otorgándole determinados
beneficios.
Ahora bien, la legislación que emanaba del rey, en Cataluña, estuvo siempre subordinada a la legislación
que emanaba de las Cortes. Desde las Cortes de 1283 se entendió siempre que las Constitucions, en sentido
amplio, eran acuerdos pactados entre el rey y el Principado y que, por consiguiente, ninguna de las partes
podÃ−a por sÃ− sola romper el pacto o ir contra la norma.
El monarca podÃ−a legislar por sÃ− solo, pero siempre que respetara la supremacÃ−a de las Constitucions,
de tal manera que ninguna Pragmática o ningún Privilegio podÃ−a ir contra lo establecido en cualquier
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Constitucions. Diversas disposiciones de Alfonso III, 1289, y Jaime I, 1299 y 1321, repiten y confirman este
principio de respeto jerárquico a las normas pactadas. Como decÃ−a Fernando el Católico en una
Constituió acordada en Cortes de Barcelona de 1481, “Poc valdrÃ−a”, de poco servirÃ−a dar leyes y
Constituciones si el rey no las cumpliera y respetara. Si a pesar de este principio pactista el rey promulgara
cualquier disposición en contra de una ley dada en Cortes, tal disposición era nula “ipso facto”, y los
oficiales o los jueces no debÃ−an ni obedecerla ni cumplirla.
En esto consistÃ−a, pues, el pactismo y éstas eran sus consecuencias en orden a la creación de las leyes y
a la preferencia o jerarquÃ−a entre las mismas.
Al principio era tan intensa la aplicación practica de las leyes romanas que Jaime I, considerando peligrosa
para el Derecho especÃ−ficamente catalán la invasión del romano, trato de contener ésta, adoptando en
1243 y 1251 medidas restrictivas contra el Derecho romano al prohibir que sus normas pudieran ser citadas en
juicio “cuando hubiese costumbres catalanas aplicables al caso”.
Los Usatges y las Cartas de población son completadas entonces con legislación, no tienen carácter
sistemático y el ordenamiento no pretende formar un sistema jurÃ−dico completo. Al ser asÃ− necesita ser
completado y también integrado, al Derecho Común le corresponderá ese papel de integrar y completar,
el Derecho Común será también el Derecho supletorio.
Por otra parte, la actitud de los reyes, incluyendo al mismo Jaime I, fue en general favorecedora de la
introducción práctica del “ius commune”.
Por lo tanto aun estando restringido el Derecho Común, va penetrando por la via de la práctica, por el foro,
las notarias,…
En 1251 Jaime I promulgo una importante disposición. Era una de la de antes citada en las que prohibÃ−a la
alegación de leyes romanas o canónicas en los juicios. En esa misma disposición el rey ordena la
aplicación de las costumbres locales y de los Usatges. Pero lo mas interésenla es que establece que en
defecto de una y otras normas se proceda según el sentido natural, “… et in forum defectum procedatum
secundum sensum naturales”.
En Aragón como vimos, esta cláusula fue la que permitió a los juristas interpretar que se les permitÃ−a
remitirse al Derecho romano-canónico, puesto que éste, en su versión bajo medieval, significaba la
objetivación del sentido natural o común en materia de Derecho. En Cataluña, por los mismos motivos y
por las mismas fechas ocurrió también lo mismo. La vigencia del Derecho común como Derecho
supletorio fue extendiéndose y admitiéndose tanto en la esfera municipal como en términos generales
o en los tribunales reales.
Aun asÃ− los monarcas reiteran que no se remitiera al Derecho común, pero como ya hemos visto por la
vÃ−a de practica entra y cumple un papel importantÃ−simo de integración del Derecho catalán.
Al mismo tiempo que se introduce el Derecho común, se produce el auge de los Derechos locales y
comarcales, produciéndose la puesta por escrito de los Consuetudines y las Costums. Teniendo tres
caracterÃ−sticas comunes:
• Son redacciones tardÃ−as, las mas antiguas primer tercio siglo XIII y alguna incluso bien entrado ya el
siglo XIV. Al ser fechas tan avanzadas son mas perfectas, tienen una proyección en el tiempo mas larga y
están claramente influenciadas por el Derecho común puesto que para entonces se habÃ−a difundido ya
profunda y profusamente por Cataluña, y ello explica que en las costums se recojan con frecuencia
instituciones del Derecho romano que allÃ−, en aquel lugar, se habÃ−an introducido y arraigado en la
practica. No hubo, pues, en Cataluña una contraposición entre Derechos locales-tradicionales y el
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Derecho Común, sino que la costumbre local, escrita o no escrita, fue permeable desde por lo menos el
siglo XIII a la influencia romano-canónica. Por todo ello, algunos textos municipales se remitan
expresamente al Derecho romano o al Derecho común como fuente subsidiaria.
• El proceso de redacción de algunos textos fue lento y conflictivo, en ocasiones, como Tortosa, hubo
violentas luchas entre los señores de la villa y los habitantes de la misma en torno al contenido del
Derecho del lugar, y el texto por fin redactado significo el resultado de la concordia final entre las partes.
• No recibieron sanción oficial. Generalmente las costums no tuvieron carácter oficial y se debieron a la
iniciativa privada.
Las costums solÃ−an contener tres tipos de elementos:
• Costumbres locales propiamente dichas, algunas de ellas antiguas y muy arraigadas, otras mas recientes y
de corte romanista.
• Privilegios reales concedidos sucesivamente al lugar en cuestión.
• Decisiones judiciales de la curia o tribunal local.
Falta aun una declaración donde se recoja el Derecho común en el repertorio de fuentes aplicables en toda
Cataluña, asÃ− como también establecer el orden de prelación de fuentes. Tal declaración se formulo
en un “Capitol de Cort” aprobado en las Cortes de Barcelona bajo el reinado de MartÃ−n I el Humano en
1410. En tal norma se establece que en Cataluña hay que aplicar los Usatges y Constitucions (en sentido
amplio), los usos, costumbres y privilegios locales y el “dret comú, equitat e bona rahó”. El Derecho
común, como sinónimo de equidad y buena razón, quedo legalmente consagrado como Derecho supletorio
vigente en Cataluña.
Antes de llegar a él, habÃ−a que aplicar los Derechos locales y el Derecho general catalán, constituido ya
en 1410 por los Usatges y la legislación de Cortes. Y si bien es cierto que MartÃ−n I en 1410 cita primero el
Derecho general y luego los Derechos locales, como tampoco ordena expresamente que se aplique aquél y
luego éstos, sino que se limita a enumerarlos, parece ser que en la práctica continuarÃ−an aplicándose
en primer lugar las Consuetudines o Costums locales, como ellas mismas establecÃ−an; en segundo lugar, el
Derecho general del Principado (Usatges, Constitucions y complementariamente la legislación del rey) y
finalmente el Derecho común, como derecho subsidiario general. Quedando pues establecido:
• Consuetudines o Costums locales.
• Derecho general del Principado (Usatges, Constitucions y complementariamente la legislación del rey).
• Derecho común.
En la literatura jurÃ−dica catalana también existen juristas que realizan glosas y comentarios al Derecho
catalán y a los Usatges.
Las recopilaciones catalanas tienen dos caracterÃ−sticas importantes:
• Los catalanes a la hora de recopilar y evitar problemas como los ocurridos en Navarra, lo hacen separando
por libros por una parte el Derecho pactado y por otra el Derecho del rey. Las recopilaciones también se
aprovechan para derogar todo el Derecho arcaico y todo el que este en desuso.
• Son recopilaciones oficiales, porque no plantean problemas. La primera recopilación promulgada por
Fernando el Católico en 1495.
1.3 VALENCIA
El reino de Valencia tuvo dos fases de conquista:
• La que llevan adelante los nobles aragoneses. Conquista y repoblación. Están muy interesados por tener
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salida al mar.
• La reconquista de la ciudad de Valencia y las tierras al sur del Jucar, Jaime I será quien lo lleve a cabo.
Estas dos fases se reflejan en el derecho Valenciano.
Derecho valenciano muy ligado al Derecho aragonés de marcado carácter señorial por la conquista y
repoblación llevada a cabo por el reino de Aragón.
De la mano de Jaime I se produce una decisiva intervención del monarca, que esta muy interesado en
conquistar y ordenar ese territorio en beneficio de los intereses de la monarquÃ−a y no de los nobles, Jaime I
da muchos privilegios, y un régimen jurÃ−dico basado en los principios de libertad personal, propiedad
libre, exenciones fiscales, autogobierno municipal y administración de justicia por los jueces elegidos por los
ciudadanos. Jaime I esta favoreciendo asÃ− a la naciente población urbana, y para que cobre auge la vida
municipal. Después el monarca les dará un texto oficial, llamado primeramente Costum aunque
predominado a la larga con el nombre de Furs o Fori, será en el año1240. Este texto en un primer
momento será Derecho local de Valencia, Derecho que ira convirtiéndose poco a poco en Derecho general
de la provincia de Valencia.
Jaime I lleva a cabo con los Furs de 1240 una polÃ−tica de concederlos como Derecho local de muchas
villas, logrando de este modo su expansión.
Esos Furs tienen una importante influencia del Derecho común y del Derecho catalán de carácter pro
burgués.
Los nobles aragoneses quieren anexionar Valencia a Aragón y reclaman al monarca sus privilegios. El
monarca Jaime I responde a los nobles en las Cortes de 1261 jurando los Furs de 1240 como Derecho general
del reino, jura las costumbres de Valencia. Dispone también de que sus sucesores los confirmen y juren en
Cortes al comenzar su respectivo mandato. De esta forma los Furs se convirtieron en ley pactada entre rey y el
reino de las Cortes, siendo las reunidas en Valencia en 1261 obtuvieron del rey ese juramento de carácter
pactista. En 1272 Jaime I corrigió algún precepto de los Furs dando lugar a la redacción definitiva.
Esto provoco la dualidad del Derecho valenciano, ya que años después con el reinado de Pedro III, en las
Cortes de Zaragoza de 1283, el monarca cedió ante la presión de los nobles aragoneses y les otorgó un
privilegio permitiéndoles que los Fueros de Aragón fuesen aplicables en Valencia a todos los que
quisieran acogerse al Derecho de Aragón. Clara victoria de la nobleza aragonesa que se aseguraba la
autonomÃ−a frente al rey, pues el Derecho aragonés contenÃ−a una amplia serie de privilegios nobiliarios
de carácter feudal limitados de la autoridad real. Se confirma por tanto esa dualidad en las Cortes de
Zaragoza de 1283, quedando la parte sur del reino dominada por los Furs con una impronta real y una
impronta municipal muy importante y la parte norte dominada por el Derecho aragonés de marcado
carácter señorial.
Ese enfrentamiento entre Derecho de raÃ−ces romano-canónicas y catalanas de carácter pro burgués o,
por lo menos urbano, preferido y difundido por los reyes, y un Derecho aragonés de carácter señorial
defendido por la aristocracia aragonesa se mantuvo largo tiempo con diversas vicisitudes. Con el paso del
tiempo esa dualidad se va ir separando y se va ir unificando. El litigio se supera en gran parte en las Cortes de
Valencia de 1329-1330. En ellas, el rey Alfonso IV, lo que hace es ofrecer a la nobleza privilegios muy
importantes, ofrece una serie de ventajas jurisdiccionales (“jurisdicción alfonsina”) a los nobles que
renunciaran a sus Fueros y al Derecho aragonés para someterse al Fuero y al Derecho valenciano. Muchos
lugares poblados a Fuero de Aragón cambian de régimen y se acogen a los Furs, y aunque algunos lugares
conservaron el Fuero de Aragón pese al ofrecimiento de Alfonso IV, lo cierto es que a través de la
jurisdicción alfonsina se dio un gran paso hacia la unificación del Derecho en Valencia.
60
Este Derecho a lo largo del tiempo se ira completando con la normativa que salga de las Cortes, ya que
adquiere carácter de Derecho pactado, normas emanadas del rey y las Cortes. Distinguir en el Derecho
paccionado de Valencia entre Fur, toda norma acordada en Cortes por acuerdo entre el rey y los brazos; y los
Actes de cort, normas aprobadas en Cortes a petición de un solo brazo y aceptadas por el soberano. Ambas
leyes pactadas, diferencia, para derogar o modificar un Fur acuerdo entre el rey y los brazos, y para hacer lo
mismo con un Acte de Cort suficiente acuerdo entre el rey y el brazo que inicialmente lo votaron. Ambos no
podÃ−an ser incumplidos ni trasgredidos por el rey ni por los oficiales reales.
El rey sÃ− podÃ−a legislar por sÃ− mismo, siempre que no atacase al Derecho pactado. Esto verso sobre
situaciones nuevas, es decir, no previstas en los Furs o Actes de Cort, adopto dos formas: Privilegios, normas
espedidas por el rey a petición de la parte que se beneficia con su contenido, y Pragmáticas, dictadas por el
rey unilateralmente y por su propia iniciativa, con la finalidad de aclarar o ejecutar el Derecho proveniente de
las Cortes.
En Valencia el Derecho local concedido en las Cartas pueblas se aplica con preferencia al Derecho general del
Reino.
No obstante, las numerosÃ−simas concesiones de los Furs de 1240 como Derecho local, redujo la
importancia de los Derechos locales en beneficio del Derecho general.
Estos Furs mas la legislación de Cortes y la del rey, constituÃ−an un conjunto normativo amplio, pero no
del todo suficiente. Por ello se advierte que cuando su contenido no bastara para resolver un problema, se
acudiese a la razón natural y al equidad, “… ad naturales et equitatem”. La cláusula fue interpretada por los
juristas valencianos, tales como Pedro Belluga, igual que por los de otros reinos: como remisión al Derecho
común.
Los reyes intentan poner freno.
Aun asÃ−, en la practica jurÃ−dica y en la labor interpretativa, los juristas valencianos acudieron al Derecho
común como Derecho supletorio, que cumplió en Valencia, como en Cataluña, una función integradora
y subsidiaria dentro del sistema normativo.
Por tanto orden prelación fuentes:
• Derecho Local.
• Los Furs.
• Derecho común. (en la practica y labor interpretativa)
1.4 MALLORCA
Mallorca es un reino nuevo conquistado por Jaime I y por la nobleza catalana. Fue repoblado desde un
principio por catalanes. Por lo tanto el esfuerzo conquistador como la actividad repobladora corrió a cargo de
catalanes, por ello la vinculación de Mallorca al Principado de Cataluña fue casi constante.
A falta de unos Derechos consuetudinarios locales, fenómeno inexistente en Mallorca, su Derecho
especÃ−fico estuvo constituido originaria y principalmente por privilegios o pragmáticas reales.
El texto originario del Derecho de Mallorca es la Carta Puebla o Carta de franqueza concedida por Jaime I en
1230 a la ciudad y la parte de la isla ya conquistada.
El Derecho mallorquÃ−n se articula siguiendo el Derecho catalán.
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La peculiaridad del Reino de Mallorca fue que careció de Cortes, por lo cual la actividad creadora de
Derecho no fue compartida por el reino y el rey, sino que dependió solo del monarca.
En fechas sucesivas los reyes fueron concediendo nuevos privilegios, tales como los dados por Jaime I y
Jaime II a lo largo del siglo XIII. Estos y otros privilegios reales fueron objeto de diversas recopilaciones
privadas, entre las que destaca a mediados del siglo XIV el llamado Llibre de Pere de Sant Pere.
Junto a este Derecho real mallorquÃ−n, fue surgiendo con el tiempo otro procedente de las autoridades y de
los jueces residentes en la isla. En Mallorca adquirió de gran prepotencia, sobretodo durante la segunda
mitad del siglo XIV, el Gran i General Consell de Mallorca, asamblea de muy nutrida composición que va a
participar en el gobierno de la isla, y que sin alcanzar una equiparación con unas verdaderas Cortes, obtuvo
en 1316 autorización real para promulgar Ordenanzas, Ordinacions; estas Ordinacions, una vez aprobadas
por el gobernador del reino, adquirÃ−an fuerza de ley, como los privilegios y franquicias de los subordinados.
Digamos que de alguna manera se daban su propias normas.
Finalmente, la actividad forense de jueces y abogados fue creando un estilo o practica jurÃ−dica. En 1344 el
gobernador del reino, Arnaldo Aril, formó una colección de usos forenses con el nombre de Stili sive ritus
Curiarum.
Ahora bien, todas esas fuentes no constituÃ−an un ordenamiento suficiente y completo. Era ineludible la
aplicación subsidiaria de un ordenamiento amplio que permitiera llenar las lagunas del Derecho especÃ−fico
de Mallorca. Este papel lo llevo a cabo, la igual que en el resto de los reinos, el Derecho común. El Derecho
común tuvo una importante función integrador y subsidiaria dentro del sistema normativo mallorquÃ−n.
El orden de prelación de fuentes en Mallorca fue diferente en diversos momentos:
• Carta de franqueza de 1230, se establecÃ−a la complementaria vigencia de los Usatges, al menos en
materia penal. Para ser aplicados en defecto del Derecho de la isla.
• Jaime II, reforma de 1299, dispuso que los jueces y otras autoridades aplicasen en primer lugar el Derecho
de la isla, en su defecto los Usatges, y en defecto de estos, el Derecho común.
• Pedro IV de Aragón quiso fortalecer la vinculación de Mallorca a Cataluña, y en 1365, en el Privilegio
de San Feliu de Guixols, ordeno que en Mallorca, en defecto de su derecho propio, se aplicasen las
“Constitucions, Privilegis i Usatges de Catalunya”, se pretendÃ−a contrarrestar la vigencia del Derecho
romano, que no es mencionado como Derecho supletorio pero tampoco prohibido, y facilitar la del Derecho
catalán.
• Alfonso V con el Privilegio de Gaeta de 1439, consolido la autonomÃ−a de Mallorca, esta no sometida al
Principado ni obligada al cumplimiento de las Constitucions ni de los Usatges. Se volvió a la situación
de 1299 e incluso se fortaleció la vigencia supletoria del Derecho común, ya que desde 1439 este pudo
aplicarse tras el Derecho insular, al ser expresamente prohibida la vigencia de los Usatges.
Quedando el orden de prelación de fuentes definitivo:
• Derecho de la isla.
• Derecho común.
LECCION 10
LA EVOLUCION DEL DERECHO COMÃ N
La evolución del Derecho común.
Derecho común.
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Textos:
• Derecho romano - corpus iuris commune.
• Derecho canónico - corpus iuris canonici.
• Derecho feudal - liber feudorum.
Doctrina:
• Glosadores y decretistas - siglos XII y XIII.
• Comentaristas y decretalistas - siglos XIV y XV, edad de oro.
• Mos italicus tardio - siglos XVI - XVII.
Que sucede en los siglos XVI y XVII:
El protagonista sigue siendo el Derecho romano, pero ya con notable influencia del Derecho propio.
Surgen dos corrientes:
• Una corriente que viene de antes, consecuencia de lo ya existente, una corriente tradicional, el Moa Italicus,
pero esta vez añadiéndole el término de tardÃ−o. Mos Italicus TardÃ−o. Será la corriente que
predomine en España y en Italia. Su preocupación más importante será la pragmática.
• Otra corriente renovadora, corriente que supondrá una critica a la primera, una critica al Mos Italicus
TardÃ−o y por lo tanto una corriente renovadora, es el Humanismo JurÃ−dico o Mos Gallicus, por lo tanto
es una corriente critica y renovadora respecto Mos Italicus Tardio. Se da principalmente en Francia y en
Holanda.
Nota: Usus Modernus Pandectum, se da en Alemania y es el resultado del influjo del Humanismo en un
territorio donde hubo una gran influencia del Derecho romano.
1. MOS ITALUCUS TARDIO
CaracterÃ−sticas:
Cuatro caracteristicas importantes:
a) Predominio de la actividad forense sobre la docente. Los juristas del Mos Italicus alternaron con equilibrio
la docencia con el ejercicio forense. Los juristas del Mos Italicus tardÃ−o, rompen ese equilibrio a favor de
una perspectiva forense, un carácter practico. Efectos:
1-Preocupación excesivamente pragmática, ya que muchas obras están orientadas mas a obtener éxitos
forenses, ganar pleitos, que no a elaborar nuevas categorÃ−as dogmáticas.
2-Predominio de ciertas obras literarias:
• Los “Consilia”, los juristas aconsejan, escriben dictámenes. El jurista, autor de informes, consejos o
dictámenes emitidos casi siempre por encargo, unas veces para informar al juez, otras veces para
aconsejar extraprocesalmente a un cliente, otras para defender a la parte patrocinada por un jurista en el
proceso. Este último supuesto la obra impresa suele recibir más bien el nombre de “Allegationes”,
recogiendo la serie de alegaciones forenses hechas a lo largo de su carrera profesional por un determinado
jurista.
• Las “Decisiones”, consiste en coleccionar y comentar sentencias de algún alto tribunal.
• Las “Quaestiones”, consisten en el planteamiento y discusión de problemas o casos singulares,
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frecuentemente extraÃ−dos de la propia experiencia del autor de la obra.
• “Praxis” o “Practica” procesal, tipo de literatura poco cientÃ−fico, incluso trivial. El autor no suele
preocuparse de crear soluciones ni siquiera de disentir de las propuestas por otros juristas; las “Practicas”
procesales están dedicadas a informar del stylus curiae, del modo de actuar de un determinado tribunal y
muy en concreto de la descripción del orden procesal en él.
b) Tienen un distanciamiento progresivo de las fuentes romanas y canónicas, ya que a estos juristas los
textos que les interesan no son los del Derecho romano ni los del Derecho canónico, son las obras de los
comentaristas. Los juristas del “mos italicus tardio” lo que hacen con sus obras es comentar ya no los textos
clásicos, las leyes romanas, sino una pieza u obra de la literatura del “mos italicus”, es decir, tal o cual obra
de Bartolo o de Baldo. AsÃ− pues, se riza el rizo, se comenta al comentarista y se pierde de vista el punto de
partida, esto es, el Derecho romano.
c) Búsqueda casi obsesiva del “argumentum ab auctoritate”, argumento de autoridad. Necesitan respaldar
sus opiniones, sus argumentos en otros juristas, por ello, se produce un amontonamiento de glosas y de
comentarios de otros autores.
Los juristas del “mos italicus” emplearon una lógica argumentativa, y uno de los argumentos más
utilizados en ella consintió en la cita de opiniones prestigiosas. Pero los juristas de los siglos XVI y XVII
abusaron de tal procedimiento. Sus obras están llenas de citas. Parece que no sabÃ−an pensar por cuenta
propia, o, por lo menos, que su capacidad pensante consistÃ−a en elegir entre opiniones ajenas, entre lo ya
dicho.
d) Refugio conservador en la Communis opinio, opinión común. Es la corriente seguida más
frecuentemente por los juristas. Digamos pues, que es la edad de la “communis opinio”. El criterio más
recomendado para encontrar la opinión más probable era acogerse a la “communis opinio”.
Los elementos constitutivos de la “communis opinio” son dos: el numero y el prestigio de lo sautores que la
siguen. Para fijar en cada caso concreto criterios seguros para hallar cual es la opinión común, los juristas
de los siglos XVI y XVII trataron, por una parte, de elaborar una doctrina de la “communis opinio”, y, por
otra, de realizar verdaderas colecciones de opiniones comunes.
Esta obsesión por la búsqueda “autoritaria” de la solución probable y segura es quizá el mas claro
sÃ−ntoma de decadencia del “mos italicus” tardio. Este mecanismo, al ser exagerado, conducÃ−a a la
repetición de soluciones, a la incapacidad para hallar resultados nuevos. Por estas vÃ−as, la decadencia y
esterilidad de unos métodos en otro tiempo tan fecundos eran inevitables.
Otras:
- Continuidad del Derecho clásico.
- Se observa en los juristas que llevan a cabo una nacionalización del Derecho común, se produce entre
ellos un creciente interés por el derecho patrio utilizando el genero de las antinomias y corcondancias, para
ver que hay en común y en diferente entre el Derecho común y el Derecho patrio, principalmente con el
Derecho castellano.
- Aparecen obras en lengua romance para acercarlas asÃ− a los juristas prácticos, a los procuradores y a
todos esos prácticos que no tienen titulo universitario.
- Hay un interés del Derecho en los comentarios de las obras, comentarios de López de Palacio Rubio,
Burgos de Paz y Antonio Gómez a las leyes de Toro, y de Pérez de Salamanca a la recopilación de
Montalvo.
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- Comienza una tendencia a la especialización doctrinal. Aparecen juristas especializados en Derecho penal,
civil, mercantil,…
- Es un comienzo de fractura en el ius commune, comienzo de una nueva sistematización. Aun asÃ− los
juristas siguen considerando que el Derecho romano sigue estando vigente, porque consideran que es donde
mejor esta recogida la razón, ratio scripta, razón escrita, el derecho natural. Siglos XVI y XVII.
- Su forma de trabajar es esegetica y casuÃ−stica.
Figuras notables.
Siglo XV, Paolo de Castro y Jason del Mayno. Siglo XVI, Menocchio, Alberico Gentili y a los tres grandes
penalistas Tiberio Deciano, Julio Claro y Próspero Farinaccio.
2. HUMANISMO JURIDICO
El humanismo jurÃ−dico es una corriente renovadora crÃ−tica con el Mos Italicus tardÃ−o.
El Humanismo es una respuesta de esos tiempos a los nuevos fenómenos que caracterizan a la Edad
Moderna, época de grandes transformaciones a las que el Humanismo les da respuesta. Las trasformaciones
en el marco polÃ−tico, caÃ−da del Imperio, la importancia en el campo económico con el proceso de
capitalismo mercantil, el comienzo del colonialismo y en el campo religioso la crisis que desemboca en la
reforma protestante.
El Humanismo es un movimiento cultural, mira de nuevo a la antigüedad, a la antigüedad clásica griega
y latina, le da un enfoque distinto al que le da la corriente del Mos Italicus tardÃ−o, el objeto de los intereses
es el mismo pero la diferencia de enfoque es lo que hace que ambas corrientes terminen en conflicto.
El Humanismo vuelve buscando todos esos principios que rigen los textos, armonÃ−a,…
El Humanismo y el Mos Italicus tardÃ−o, tienen el mismo punto de partida pero no de llegada, por el camino
se separan, la naturaleza del enfoque es distinta y la selección de textos es diferente a la de los juristas del
Mos Italicus tardÃ−o, estos cogen la compilación justinianea, estudiándola e interpretándola para
presentarnos la versión medieval y luego moderna de la compilación. Los Humanistas no buscan esto, no
buscan la interpretación medieval, buscan los textos clásicos latinos originales, se preguntan quien los dio,
para que los dio, como los dio, quieren estudiar los textos romanos clásicos para ver su originalidad. Por ello
la naturaleza del interés y de los textos es totalmente distinta.
Por esto los juristas humanistas cuando observan el trabajo de los juristas del Mos Italicus lo critican poniendo
de manifiesto los siguientes defectos metodológicos:
• Que por falta de cultura filológica no lograban con frecuencia leer y entender correctamente los textos
romanos o griegos que estudiaban y citaban.
• Que la ausencia de cultura histórica les impedÃ−a captar el genuino sentido de muchos textos y la
finalidad o función de muchas instituciones.
• Que los juristas del Mos Italicus cada vez se desentendÃ−an mas de los textos y se dedicaban ya no a
estudiar el Derecho de Roma, sino a glosar o comentar las obras de glosadores y comentaristas.
• Que por el mal latÃ−n que escribÃ−an y por su afán exagerado de amontonar citas sobre citas y opiniones
sobre opiniones, su estilo literario carecÃ−a de elegancia y de elocuencia y era por el contrario farragoso y
plúmbeo.
En gran parte estas crÃ−ticas eran fundadas. Los juristas, dejándose llevar de su pragmatismo y de la
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necesidad de resolver problemas inmediatos, se habÃ−an ido alejando de las fuentes originales sobre las
cuales habÃ−a comenzado a trabajar, siglos antes, el monje Irnerio. Lo que los humanistas pedÃ−an era una
vuelta a las fuentes, una renovación del estudio de las mismas con las nuevas técnicas filológicas, con un
mejor conocimiento de la historia de Roma y, esto es fundamental, con la curiosidad abierta hacia toda la
cultura clásica.
Resumiendo los criticaban por no trabajar el latÃ−n clásico, no tenÃ−an conocimientos filológicos
suficientes, no tenÃ−an conocimientos históricos suficientes, por lo tanto a los textos no les daban un punto
de vista histórico.
Los juristas del Humanismo todavÃ−a tienen como referencia los textos romanos, critican al Mos Italicos,
pero no al Derecho romano, ellos si les dan un contexto histórico a los textos, los textos son historia.
Para ellos el Derecho justinianeo es una época ya tardÃ−a y por lo tanto de decadencia, están buscando el
Derecho clásico. Son crÃ−ticos con el Mos Italicus porque no supone una renovación jurÃ−dica, pero no
nos podemos quedarnos solo en la crÃ−tica, ya que no es crear Derecho ni una renovación en la ciencia
jurÃ−dica. Debemos empezar a hablar de renovación en el momento en que hay juristas que se interesan por
el humanismo y en buscar los textos originales del Derecho romano, es importante para ellos el conocer los
textos originales, el latÃ−n, la filologÃ−a y la historia.
Los juristas de esta corriente tienen interés en reformar la metodologÃ−a utilizada por los comentaristas,
hay que deshacer el texto para llegar al texto original.
La figura por excelencia del Humanismo será Andrés Alciato, fue el primer jurista-humanista, respondió
a la exigencia humanÃ−stica de depuración y clasificación filológico-histórica de las fuentes romanas.
Muy atacado por los Bartolistas, se trasladó a la universidad de Bourges, Francia, donde comenzó a crear y
desarrollar lo que va a ser la escuela culta o jurisprudencia elegante, llamada asÃ− por la forma de trabajar, la
cual se terminara llamando Mos Gallicus.
Alciato trato siempre de realizar el estudio de los textos romanos con mentalidad y preocupación de jurista
practico, pero con la técnica filológica e histórica y con le estilo literario de los humanistas. Alciato,
aunque estudio directamente las fuentes, nunca rechazo en bloque la obra de los glosadores y comentaristas.
Siempre defendio la libertad y la independencia de juicio de cada jurista, como criterio fundamental para
orientar cualquier investigación, también es verdad que en muchas ocasiones seguÃ−a la “communis
opinio”.
Lo fundamental en la obra y en la personalidad de Alciato consiste en haber comprendido y puesto en
práctica que la lógica, la filologÃ−a, la filosofÃ−a y la historia debÃ−an ser utilizadas como instrumentos
para un mejor conocimiento y aplicación del Derecho.
Junto a Alciato hubo otros juristas, en la primera mitad del siglo XVI, el francés Guillermo Budeo y el
suizo Ulrico Zasio, los tres se conocieron, y aunque, sus criterios no fueron idénticos, se les considero
como los creadores de un nuevo estilo. Como los tres eran humanistas y su modo de hacer ciencia esta con
toda evidencia situado dentro de la gran corriente cultural del humanismo renacentista, es preferible definir su
obra y su estilo como creadores del humanismo jurÃ−dico. El humanismo jurÃ−dico no fue nunca una
escuela compacta y homogénea, sino mas bien una corriente doctrinal diversificada. Las dos principales
orientaciones dentro del humanismo jurÃ−dico, una mas jurÃ−dica, la de Alciato y Zasio, y otra mas
culturalista, la de Budeo.
En la segunda mitad del siglo XVI, los franceses Cujacio o Cujas y Doneau o Donello, y ya en el siglo XVII,
el holandés Vinnio. Todos ellos autores importantes respecto al humanismo jurÃ−dico, son juristas de la
escuela elegante. Todos demuestran cultura histórica, saber filologÃ−a y tienen un espÃ−ritu jurÃ−dico.
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CaracterÃ−sticas:
- Lo primero que intentan es una depuración histórica y filológica de los textos romanos. El Derecho
romano fue Derecho vigente primero por el Imperio y después porque es la razón escrita, la ratio scripta,
ahora los humanistas rompen con esa idea de Derecho vigente diciendo que es Derecho histórico. Nos dicen
que no es un Derecho aplicable, ya que es Derecho pasado y no presente, y que no tiene validez universal ni
atemporal, porque es pasado. La historificación del Derecho romano contribuyo a su desmitificación, al
contemplar el Derecho de Roma no como un ordenamiento vigente en cualquier tiempo, sino como el
Derecho surgido en un tiempo y en un ámbito determinado, esto es, como el Derecho de los romanos, es
claro que tal ordenamiento jurÃ−dico quedo situado en la historia y, en cuanto tal, relativizado.
- Los humanistas critican el casuismo propio del Mos Italicus, e intentan elaborar una construcción
sistemática, empiezan a aparecer tratados. Nos han dejado una laguna a la hora de saber que Derecho
debemos utilizar, es por ello que deben pensar cual es el Derecho que se puede aplicar, e interpretan, que la
única fuente de inspiración es el hombre y su capacidad natural y autónoma, por ello mas libertad a la
hora de argumentar y buscar….
Juan Luis Vives recomienda la “razon de la equidad” como base de la verdadera jurisprudencia. La razón de
la equidad y la valoración de la experiencia y costumbres de cada pueblo son los dos principios a partir de
los cuales se trata de buscar un Derecho justo y adecuado a los nuevos tiempos.
Es el germen del racionalismo de la misma forma que el racionalismo será el germen de la revolución.
Influencia del Humanismo en España
Tradicionalmente se dice que fue muy escasa, argumentándolo por las malas relaciones entre Francia, paÃ−s
emisor del humanismo jurÃ−dico, y España, y por el contrario, relaciones muy profundas con Italia, con
cuya cultura se mantuvieron vÃ−nculos tradicionalmente vivos, lo cual facilito una marcada preferencia por la
orientación del “mos italicus”, que estaba ya pacÃ−ficamente instalado en los reinos hispánicos desde
siglos atrás. AsÃ−, pues, el “mos italicus” era lo conocido, lo seguro; el humanismo, lo novedoso, lo en
cierto modo pagano, lo peligroso.
Otro argumento es que en España habÃ−a un clima de cerrazón por la defensa a ultranza de la religión.
La censura temible de la Inquisición provoco, como mÃ−nimo, un clima nada propicio de libertades de
juicio, a gustos por lo pagano y a racionalismo incipiente.
Como argumento contundente esta la pragmática sanción de 1569 y dada por Felipe II con la que se
prohÃ−be estudiar fuera de España, con excepción de las universidades de Roma, Coimbra, Nápoles o
Bolonia, en definitiva las universidades del Mos Italicus.
Mayor influencia del “mos italicus” tardÃ−o en España y la escasa presencia del humanismo jurÃ−dico.
Tesis correcta; pero también es cierto que el humanismo no fue ignorado por completo entre nosotros.
En España, figuras mas inequÃ−vocamente humanistas fueron:
♦ Antonio de Nebrija, no fue un jurista sino un gramático humanista. CreÃ−a que el estudio
del lenguaje conducÃ−a al conocimiento directo de las diversas manifestaciones del saber
humano, entre ella, el Derecho. Escribió tres obras de contenido jurÃ−dico:
• Lexicon iuris civilis, especie de diccionario de términos jurÃ−dicos y no jurÃ−dicos.
• Observationes sobre distintos libros de Derecho civil, en las cuales corrige determinadas lecturas e
interpretaciones dadas por glosadores y comentaristas a algunos textos romanos.
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• Adnotaciones in libros Pandectarum, obra incompleta.
♦ Antonio AgustÃ−n, aportación mas original consistio en extender al estudio de las fuentes
del Derecho canonico los beneficios de los metodos humanistas.
♦ Diego de Covarrubias, que se encuentra a caballo entre el Mos Italicus y el Humanismo. Su
humanismo cargado de sentido jurÃ−dico y de preocupaciones practicas, choca con su faceta
mas bien en la lÃ−nea del “mos italicus”, su preocupación por el Derecho Real de Castilla y
por la práctica forense de su paÃ−s y de su tiempo. Probablemente no es exagerado afirmar
que fue “la figura mayor de la ciencia jurÃ−dica de Castilla”.
Durante décadas existieron autores en la universidad de Salamanca con rasgos comunes de las dos
corrientes como: Antonio Pichardo Vinuesa, Solórzano Pereira que estudio el Derecho indiano, Romus del
Manzano.
3. USUS MODERNUS PANDECTARUM
En Alemania la recepción del Derecho común fue tardÃ−a, pero aun siendo asÃ−, resolvió dos problemas
importantes en el territorio:
• Su fragmentación jurÃ−dica, siempre hubo obstáculos para tener Derecho general. La recepción del
Derecho común posibilita tener un Derecho general para toda Alemania.
• El Derecho común era el camino mas corto para satisfacer esa necesidad de racionalizar el Derecho y la
practica del Derecho, en un mundo como el alemán donde no habÃ−a juristas que tuvieran técnica ni
capacidad para crear Derecho.
Su recepción fue tardÃ−a, y se produjo a través de juristas formados en Francia los cuales consiguen que
haya una aplicación fuerte del Derecho común en la practica.
El Usus Modernus Pandectarum lo que hizo fue armonizar esas tendencias filológicas, históricas y
sistemáticas propias de la jurisprudencia elegante, lo propio del Humanismo con las preocupaciones
practicas de los juristas alemanes.
El Usus Modernus Pandectarum supone la armonización de las dos tendencias, se aleja del Mos Italicus pero
no lo sustituye por el Mos Gallicus, en definitiva no sustitución de lo tradicional por el Humanismo, sino que
construye y ayuda a tener una nueva metodologÃ−a y dogmática en Alemania.
4. SEGUNDA ESCOLASTICA
En la universidad de Salamanca en la segunda mitad del siglo XVI existió un grupo de teólogos y
filósofos que no juristas como Francisco de Vitoria, Domingo de Soto, Juan Gines de Sepúlveda,
Bartolomé de las Casas, MartÃ−n de Azpilicueta, Alfonso de Castro, Francisco de Suárez, Juan de
Mariana,…, estos, muchos de ellos profesores de la universidad, gentes de los dominicos pero también
franciscanos y agustinianos. Trato de problemas fundamentales del Derecho, como lo justo y lo injusto, en el
campo de la filosofÃ−a y la teologÃ−a. Escribieron sobre el poder polÃ−tico, la pena de muerte, la
soberanÃ−a, el regadÃ−o,…
Al escribir estos temas siguen el ius naturalismo tomista, y lo que hacen es acomodarlo a los intereses y
necesidades de la época.
Interés en el Derecho natural y de ese Derecho natural derivarse la ley, por lo tanto valoran y juzgan todo
desde ese Derecho.
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La valoración de la escuela es que es una época sobrevalorada y mitificada lo que haya un a fuerte critica
y desmitificación.
Se habla de escuela salamantina, de la segunda escolástica, la escuela del Derecho natural de España.
Son importantes:
♦ Francisco de Vitoria, obra de Derecho internacional.
♦ Alfonso de Castro, influencia sobre el Derecho penal, fue cuestionado.
♦ Actualmente los Derecho humanos, la mayorÃ−a de sus autores tienen sus raÃ−ces en las
obras de esta escuela y sus autores.
LECCION 11
EL DERECHO EN EL SIGLO XVIII
1. ILUSTRACION Y RACIONALISMO
La Ilustraciones un movimiento intelectual, lo que hace es renovar y reformar la sociedad.
Claves de la Ilustración:
- Idea de que el hombre ha alcanzado el punto mas alto en su evolución y desarrollo, tiene gran conciencia de
si mismo y es capaz de conseguir lo que se proponga.
- Gran confianza en la razón, le da primacÃ−a a la razón la cual es el instrumento que da al hombre
capacidad de conocer el mundo que le rodea.
- Rechazo a los criterios de autoridad.
- Busca algo tan sencillo y complicado como la verdad.
Tres son las claves con las que la Ilustración pretende renovar la sociedad y el mundo que le rodea:
• La razón, sin ser conducida por ningún tipo de autoridad ni idea previa.
• La naturaleza, entendida como la fuente, el lugar donde el hombre puede encontrar sus normas, sus reglas
de comportamiento.
• La idead de progreso, es optimista y convencido de que el hombre puede llegar a la perfección, a una
sociedad sino perfecta cuasi perfecta.
La Ilustración esta insatisfecha desde el punto de vista cultural, no le gusta estar sometido a esa autoritas que
a marcado el camina y la organización social. Busca un nuevo sistema de valores que no privilegio por la
cuna donde se ha nacido.
La Ilustración entendida como instrumento para trasformar la sociedad, será mas amplia la transformación
en esos paÃ−ses que tengan mas retraso; y será mas profunda e ira mas lejos en los paÃ−ses con una
sociedad mas madura y formada.
Despotismo ilustrado.
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La Ilustración se alÃ−a al poder para conseguir la transformación de la sociedad.
En los Estados y en sus MonarquÃ−as se asienta el Despotismo Ilustrado. Se alÃ−an con las monarquÃ−as
absolutas teniendo un equilibrio inestable que cualquier cosa es capaz de romper.
Por ejemplo Voltaire apoya a Federico II, monarca absolutista, mientras este sigue con sus escritos de
despotismo ilustrado.
El absolutismo que esta en decadencia, utiliza a la Ilustración para que parezca que existe una renovación,
pero la monarquÃ−a solo se interesa en el fortalecimiento de su poder, quieren una polÃ−tica unificadora y
centralizadora.
La monarquÃ−a se alÃ−a con loso nuevos pensadores para intentar salir de la decadencia pero los ilustrados
tienen sus propias ideas e intentan llevarlas a cabo para cambiar la sociedad.
El equilibrio entre ambos es inestable, la monarquÃ−a continua con sus intereses y los ilustrados con sus
ideas, estos últimos al final chocan con el monarca viendo que a través de este no iban a conseguir sus
propósitos. El monarca no es un instrumento eficaz, lo que hace que se llegue a la revolución de 1789.
Hablar de razón en la ilustración nos lleva a hablar de racionalización. La razón nos lleva al racionalismo
jurÃ−dico.
Surgen crÃ−ticas al Ius commune, más fuertes, mas profundas, ya no solo al Mos Italicus sino que
también al Derecho romano.
El racionalismo aunque tiene su germen en el humanismo, este rompe con el ius commune, son anti-Mos
Italicus y anti-romanismo.
Este racionalismo es un ius naturalismo, encuentra su origen en el hombre y en Dios. Derecho natural que
emana del hombre y que se construye a través del instrumento de la razón.
Ius naturalismo racionalista.
Por diversos caminos, los teologos, los filosofso y los juristas progresan hacia la construccion de un Derecho
basado en la razon; caminos que desembocan ya en el siglo XVII en la elaboración del ius naturalismo
racionalista. La raiz de este creciente racionalismo se encuentra en el humanismo juridico del siglo XVI.
El ius naturalismo racionalista lo que propone es la construcción racional de un sistema jurÃ−dico que se
basa en los principios de la razón. El hombre mediante la razón ha de descubrir los comportamientos que
rigen la vida del hombre y por lo tanto construir un sistema jurÃ−dico a través de esos comportamientos.
Descubramos las reglas que rigen los principios del hombre y a través de ellas estudiándolas de forma
empÃ−rica desarrollemos las normas que rigen ese comportamiento.
El racionalismo jurÃ−dico lo que propugna es la construcción racional de un sistema jurÃ−dico basado en
los principios del Derecho natural.
En el siglo XVII muchos autores y filósofos como Hobbes, Hugo Grocio, Locke, Kant, Leiban 2 y
también los filósofos jurÃ−dicos como Wolf, Pufendorf, Thomasius.
El común denominador es el método, el método racionalista, importancia decisiva en el Derecho.
70
El papel del jurista es descubrir el Derecho, pero como lo va ha hacer, pues observando la naturaleza humana.
Nuevo concepto de Derecho natural, si las reglas nacen de la naturaleza no es un Derecho trascendental, es
inmanente, Derecho natural secularizado y fundamentado en la razón, se fundamenta en una serie de valores.
Este Derecho es valido para todos los lugares y para todas las personas.
El racionalismo jurÃ−dico le pide a la razón que sea capaz de identificar los principios del comportamiento y
después sea capaz de deducir de esos principios normas o reglas de conducta cada vez mas exactas.
No es un proceso inductivo sino un proceso lógico deductivo, que va en contra del Mos Italicus y del
Humanismo.
La razón es construir un sistema de Derechos valido para cualquier lugar y para cualquier tiempo, por lo
tanto, un Derecho universal.
El racionalismo jurÃ−dico tiene como consecuencia nuevos cambios, digamos que impulsa nuevos cambios
en contra de la visión anterior del Derecho.
El racionalismo que tiene su germen en el humanismo, va a ser a u vez el germen del cambio en el mundo
social, económico y polÃ−tico.
El racionalismo se caracteriza porque desaparece la fundamentación trascendental del Derecho, se separa el
Derecho…………. del Derecho canónico.
Niega los criterios de autoridad tradicional, tiene que ser la razón del hombre la que descubra esos
principios, hablar entonces de la soberanÃ−a de la razón.
El racionalismo jurÃ−dico es un ius naturalismo racionalista, lo que sucede que lleva consigo un concepto del
Derecho natural, pero siempre se esta hablando de un Derecho universal.
El racionalismo jurÃ−dico tiene su propio método, es un método principialista, porque su punto de
partida son los principios generales, los axiomas, y de esos principios tan evidentes que no necesitan ser
demostrados se va descendiendo cada vez a normas mas concretas y complejas, esas normas se van
desprendiendo de los principios generales, no son independientes unas con otras, porque tienen misma raÃ−z,
sea el nivel que sea, están relacionadas y no hay contradicción entre ellas, entre todas esas proposiciones
hay coherencia y unidad, hay un sistema, un sistema de proposiciones normativas, porque son fruto de la
razón.
El racionalismo nos lleva a la revolución.
Influencia en España
Tuvo un recepción tardÃ−a y una gran oposición, freno oficial, las ideas racionalistas chocaban con los
principios de la ortodoxia católica, la Iglesia no aceptaba que la única vÃ−a de conocimiento para el
hombre fuera la razón, estos consideran que hay otras vÃ−as junto a la razón.
Las obras si que llegaron y se conocieron aunque la recepción fue tardÃ−a y no profunda.
En España hubo gente ilustrada como el padre Feijoo, Jovellanos, el padre Damián.
En Salamanca hubo una importante escuela, la iluminista salamantina, miembros de ella gente como Jose
Cadalso, Pablo Fornell, Menéndez Valdez, Torres Villarroel.
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Estos son los que van introduciendo el pensamiento en nuestro paÃ−s, y haciendo que haya avances y
trasformaciones.
Trasformaciones en el campo de la enseñanza, sobretodo en la universidad, en el Derecho natural y de
gentes, donde se ven obras de todos estos autores. Cuando empieza a sentar cátedra en el Derecho natural se
produce la revolución francesa de 1789 y por miedo a que ocurra lo mismo en España, se frena este
pensamiento y en el año 1794 se hace que se suspenda dicha cátedra. Otro cambio en la universidad es que
desde Felipe V hay una dura afirmación del Derecho natural y una ofensiva de Derecho romano. Mirar
manual para completar.
Despotismo ilustrado cuyos objetivos eran:
♦ Se busca una unificación jurÃ−dica y una centralización administrativa.
♦ Racionalizar la hacienda, que no haya tanto tipo de impuestos; impuestos racionales de
acuerdo con las necesidades del Estado.
♦ Reformismo económico y social, adaptar la economÃ−a y la sociedad a las exigencias del
racionalismo.
♦ Un objetivo de la ilustración es educar al pueblo.
♦ En el siglo XVIII se busca la afirmación de las regalÃ−as del Estado frente al Derecho de la
Iglesia, afirmar las prerrogativas del monarca frente a las prerrogativas de la Iglesia.
Como en España se llega a ese despotismo.
La situación era conflictiva, al ver a Carlos III sin descendencia, este Carlos II testó a favor de Felipe de
Anjou, de la casa francesa de los Borbones, y formado en el absolutismo francés, si bien estableciendo una
cláusula por la que Felipe tenÃ−a que renunciar a la sucesión de Francia. Los consejeros de Carlos II le
habÃ−an inducido a este testamento pensando como prioridad principal en la conservación de la unidad de la
corona e imperio españoles. Cuando se produjo la muerte de Carlos II, LuÃ−s XIV respaldó el testamento.
El 12 de noviembre de 1700, LuÃ−s XIV hizo pública la aceptación de la herencia
Todos los soberanos de Europa (menos el emperador Leopoldo) reconocieron, quizá con reticencias, a Felipe
de Anjou como heredero, el cual se dispuso a hacer uso de sus derechos y tras ser aleccionado por su abuelo,
se despidió de la corte francesa. Entró en España cruzando el Bidasoa por FuenterrabÃ−a, llegando a
Madrid el 18 de febrero de 1701. El pueblo madrileño, hastiado del largo y agónico reinado de Carlos II, lo
recibió con una alegrÃ−a delirante y con esperanzas de renovación. Los primeros meses de adaptación en
la intrigante corte española fueron difÃ−ciles para este joven de 17 años acostumbrado al lujo desmedido
de Versalles.
Sin embargo, la precipitación y prepotencia de LuÃ−s XIV hicieron cambiar la situación. Por un lado, al
poco de la jura de Felipe V (febrero de 1701), LuÃ−s XIV hizo saber que mantenÃ−a los derechos sucesorios
de su nieto a la corona de Francia. Por otro, tropas francesas comenzaron a establecerse en las plazas fuertes
de los PaÃ−ses Bajos españoles, con el consentimiento y colaboración de las débiles fuerzas españolas
que las ocupaban.
Surge entonces la posible alianza entre España y Francia lo que hace peligrar el equilibrio de fuerzas en
Europa.
Esta ayuda, que en realidad era un reforzamiento de posiciones, constituÃ−a una provocación, y el resto de
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las potencias reaccionaron. Holanda e Inglaterra se aproximaron al emperador Leopoldo y se comprometieron
a otorgar la sucesión de España al Archiduque Carlos. En septiembre de 1701 se formó una coalición
internacional mediante la firma de un tratado en La Haya. Esta coalición, llamada la Gran Alianza, estaba
formada por Austria, Inglaterra, Holanda y Dinamarca, y declaró la guerra a Francia y España en junio de
1702. Portugal y Saboya se unieron a la alianza en mayo de 1703.
La guerra se inició al principio en las fronteras de Francia con estos paÃ−ses, y posteriormente en la propia
España, donde se convirtió en una guerra europea en el interior de España sumada a una auténtica
guerra civil, básicamente entre la Corona de Aragón (partidaria del Archiduque, el cual habÃ−a ofrecido
garantÃ−as de mantener el sistema federal y foral, similar al de las imperiales Austria e Inglaterra) y Castilla
(que habÃ−a aceptado a Felipe V, cuya mentalidad era la del estado centralista de monarquÃ−a absoluta
comparable al modelo de la Francia de la época). Pese a este planteamiento general, no todos los territorios
de la Corona de Aragón fueron partidarios del pretendiente Carlos, y, en el caso de Castilla, los territorios
forales (Provincias vascongadas y Reino de Navarra), permanecieron fieles a Felipe V.
Esto provocó una guerra interna, la guerra de sucesión por el trono, y una guerra externa, una guerra
internacional de interés, interese por defender el equilibrio.
La guerra termina cuando muere el emperador del Imperio alemán y el archiduque Carlos se va a reclamar el
trono del Imperio dejando sus interese por el trono español a un lado, y también por la renuncia del ya
entonces Felipe V, a sus aspiraciones al trono francés. Se firma entonces la paz de Utrecht el 11 de abril de
1713, que tuvo como consecuencia la tan temida partición que Carlos II habÃ−a querido evitar. Los PaÃ−ses
Bajos católicos, el reino de Nápoles, Cerdeña y el ducado de Milán quedaron en manos del ahora ya
emperador Carlos VI de Alemania. El duque de Saboya se anexionó la corona de Sicilia. Inglaterra se
quedó con Menorca y Gibraltar.
Cunado la Corona de Aragón se cambia de bando, cada territorio tenia sus motivos, Aragón porque eran
contrarios a Francia desde siempre, el señorÃ−o valenciano fue el mas duro, ya que iba en contra de la
nobleza, y el Principado catalán por sus intereses económicos, si al final reinaba un francés perderÃ−a
su comercio con Inglaterra y no le beneficiaba, y también por el juramento del archiduque Carlos por
respetar sus Cortes.
Felipe V lucha en estos territorios de la Corona de Aragón y termina por conquistarlos y dominarlos. Esto
tiene como consecuencia en estos territorios los Decretos de Nueva Planta.
2. LOS DECRETOS DE NUEVA PLANTA
Definición:
Disposiciones legislativas por las que se derogan las instituciones polÃ−tico administrativas de los territorios
de la Corona de Aragón, dándoles una nueva organización y sustituyendo su ordenamiento jurÃ−dico de
forma total o parcial por el Derecho castellano.
Los Decretos de Nueva Planta son un conjunto de decretos por los cuales se cambió la organización
territorial de los Reinos Hispánicos y se abolieron los fueros de los reinos de la Corona de Aragón, que
habÃ−an luchado contra Felipe V de Borbón en la Guerra de Sucesión, de la misma manera que se
disolvió la organización territorial en reinos de la Corona de Castilla y se anularon los fueros y libertades de
sus municipios.
2.1 LOS DECRETOS DE NUEVA PLANTA EN LA CORONA DE ARAGON
Fueron promulgados el rey Felipe V de España, tras su victoria en la Guerra de Sucesión sobre el
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pretendiente Archiduque Carlos de Austria, pretendiente de la Casa de Austria. Imponen la organización
polÃ−tico-administrativa de Castilla a los territorios de la antigua corona de Aragón. Su promulgación,
más que una medida innovadora surgida de las coyunturas de la guerra, es la evolución de proyectos
anteriores que habÃ−an fracasado, como el del Conde Duque de Olivares, causa de la guerra de 1640. No se
rompió el equilibrio con la rebelión de 1640 reinando Felipe IV, ni con Carlos II, pero si se romperá con
el reinado del primer Borbón.
Desde 1659, en el Tratado de los Pirineos, por el que se pone fin a la guerra con Francia y se pierde el
Rosellon a favor de esta, Cataluña mostró su voluntad de participación en los asuntos de España y una
clara animadversión antifrancesa, y también por su recuperación económica durante el reinado de
Carlos II, inducÃ−a a los catalanes a mantener su pertenencia a España.
Casi todos los territorios de la Corona de Aragón habÃ−an sido partidarios del pretendiente Carlos. Los
Decretos de Nueva Planta tuvieron la finalidad y el efecto de castigar a los que se habÃ−an alineado en contra
del rey Felipe V, aludiendo al "derecho de conquista" como se cita en el primero de los Decretos. Felipe V
como represalia a la oposición bélica procedió a la extirpación de casi todos los antiguos fueros propios
de los reinos y condados de la Corona de Aragón (excepto en el Valle de Arán) y extendieron una nueva
organización polÃ−tico-administrativa basada en la de Castilla para todos sus dominios y obligaron al uso
del castellano como lengua administrativa a casi todas las instituciones que no la usaban, siguiendo el modelo
centralista que la monarquÃ−a absolutista francesa.
Felipe V, no se encontró frente a una rebelión separatista sino frente a una querella dinástica.
Como consecuencia de un cambio en el escenario polÃ−tico internacional, al recibir Carlos de Austria el
Imperio por la muerte de su hermano y heredero José, las potencias europeas acuerdan que Felipe V
continúe en el trono a cambio de una serie de contraprestaciones territoriales, que a la postre supondrá la
liquidación de los territorios Europeos del Imperio Hispánico.
Batallas importantes, Almansa 25 de Abril de 1707 y la entrada final del duque de Berwick en Barcelona el 11
de Septiembre de 1714 (dÃ−a de la diada catalana), fueron estos hechos decisivos en la guerra.
Dentro de los avances y retrocesos de la contienda se publicaron el 29 de junio de 1707 los decretos de
Aragón y Valencia, dos meses después de la batalla de Almansa, por lo tanto ya dominados militarmente,
teniendo como resultado la abolición de todo el sistema legislativo e institucional de ambos reinos, su
contenido es explicito y rotundo. En este decreto es en el que se produce la definitiva extinción de todos los
Derechos de Valencia.
“He juzgado por conveniente abolir y derogar…”
Posteriormente Felipe V confirma a los nobles valencianos fieles, y en todo caso a los titulares de
jurisdicciones alfonsianas, excepción esta, única que subsistió del Derecho valenciano. El resto del
ordenamiento nacido de Jaime I extinguido.
El 3 de abril de 1711 se dictó un segundo decreto por el que se restablecÃ−a parte del derecho aragonés
derogado anteriormente y otorgándole una nueva organización planta a la Audiencia de Zaragoza,
también afecto al gobierno y al Derecho del reino.
Se establece un Comandante General como autoridad suprema, a su cargo el gobierno militar, polÃ−tico y
económico, preside también la Junta de Hacienda, encargada de recaudar las rentas. Preside también la
Audiencia. Con ello se percibe la clara decisión de someter a una autoridad militar las nuevas instituciones
del reino, habida cuenta de que las tradicionales instituciones polÃ−ticas aragonesas (Cortes, Justicia Mayor,
Generalidad9o fueron derogadas en 1707 sin ser restablecidas después. Se establecen dos nuevas salas en la
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Audiencia:
• Sala penal, para pleitos criminales, con arreglo a las leyes castellanas.
• Sala civil, para pleitos civiles, con arreglo a las leyes del Reino de Aragón.
En 1707 habÃ−a que recurrir al Consejo de Castilla; ahora solo hay que recurrir a este consejo en caso de
apelaciones, Felipe V garantiza que en el Consejo de Castilla habrá ministros instruidos en las leyes de
Aragón para que puedan conocer de las apelaciones de pleitos civiles.
En el caso de Aragón la asimilación castellana fue menos traumática, puesto que el idioma propio, el
aragonés, habÃ−a sido sustituido en la administración por el castellano, a través de la influencia de los
Trastámara que ocupaban el trono aragonés.
El tercero, de 1715, el de Mallorca se publicó el 28 de noviembre de 1715, siendo más complaciente y fruto
de una actitud más negociadora, se regulo el establecimiento y planta de la Audiencia de Mallorca. En él
se creaba la figura del comandante general y las de otros funcionarios reales destinados a fortalecer la
intervención de la MonarquÃ−a en el reino. Pero no se derogo todo el Derecho de Mallorca. Por el contrario,
se declaro expresamente que quedaba en vigor las pragmáticas y estilos antiguos de lo concerniente al
Derecho civil, penal y procesal, asÃ− como también que se mantenÃ−a en adelante el Consulado del Mar.
El cuarto decreto que afectaba sólo a Cataluña se dictó el 9 de octubre de 1715, despachado por Real
Cédula con fecha de 16 de enero de 1716. Felipe V introduce en Cataluña la figura del comandante
general y otras instituciones tÃ−picamente castellanas, como los corregidores y los regidores municipales,
ordena también que los procesos ante la Audiencia se han de sustanciar en lengua castellana.
Ahora bien, quedan conservados a partir de entonces el Derecho civil, el penal, el procesal (al menos en parte,
con excepción en los delitos contra el rey que se aplicara el Derecho castellano) y el mercantil, pues
expresamente se menciona la permanencia del Consulado del mar y la jurisdicción que éste ejercÃ−a, y no
afectó al régimen polÃ−tico-administrativo del Valle de Arán por lo que este no fue éste incorporado
a ninguno de los nuevos corregimientos en que se dividió el Principado de Cataluña. Y deja claro que las
peculiaridades catalanas que se conservan siguen vigentes “porque él asÃ− lo quiere en uso de su
soberanÃ−a”.
La postura de Felipe V respecto a Cataluña fue relativamente moderada si la comparamos con la más
radical y temprana actitud adoptada con Valencia. Parece ser que LuÃ−s XIV consejo a Felipe V flexibilidad,
asÃ− como también distintos ministros y consejeros reales.
Dos etapas: los dos primeros decretos, revanchistas por la guerra; los dos siguientes son mas moderados, entre
otras cosas por terminar guerra.
- AbolÃ−a la Generalidad de Cataluña, las Cortes, el Consejo de Ciento.
- Además se sustituÃ−a al virrey por un capitán general, al igual que en el resto de los reinos de la Corona
de Aragón, y se dividÃ−a Cataluña en doce corregidurÃ−as, como Castilla y no en las tradicionales
vegueries, no obstante los batlles se mantienen.
- Se prohÃ−ben los somatenes (milicias populares de Cataluña).
- Se estableció el catastro gravando propiedades urbanas y rurales y los beneficios del trabajo, el comercio y
la industria.
- Igualmente, el idioma oficial de la administración dejó de ser el catalán y fue sustituido por el castellano,
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aplicándose desde entonces obligatoriamente en las escuelas y juzgados.
- También se cerraron las universidades catalanas que apoyaron al archiduque Carlos, trasladándose a
Cervera, que se habÃ−a mantenido fiel a Felipe V.
En resumen, como resultado de los decretos, los antiguos reinos de la Corona de Aragón, perdieron sus
instituciones polÃ−tico-administrativas aunque, salvo Valencia, mantuvieron su derecho privado propio. No
fueron una adaptación total a las leyes de Castilla, ya que además, mantuvieron un régimen tributario
diferente al castellano, y Cataluña siguió gozando de la exención de quintas. Se implantó el absolutismo.
Las cortes fueron disueltas y se concedió a algunas poblaciones el derecho de asistir a las cortes castellanas,
que se convierten en cortes comunes a toda España, salvo Navarra. En 1709 asistieron a las Cortes
representantes de Aragón y Valencia, y a las de 1724, también asistieron representantes de Cataluña.[ Se
modificaron los mecanismos de elección de los gobiernos municipales adaptándolos a las normas de
Castilla.
PolÃ−tica discriminatoria con el reino de la Corona de Aragón, la unificación significo castellanización.
Mallorca y Cataluña, abolidas sus instituciones polÃ−tico-administrativas, se mantiene su derecho, pero
derogadas las instituciones capacitadas para crear derecho, lo que sobrevivió tuvo una gran amenaza de
fosilización, el Derecho se quiebra, lo que subsiste lo hace anquilosado e incompleto. Si esto ocurre,
¿Qué sucede con las lagunas?, Felipe V no alude al Derecho supletorio, en la practica se entiende como
vigente la constitución catalana de 1599 donde se establece como Derecho supletorio el Derecho romano y el
Derecho canónico.
Cataluña conservo aquellas instituciones, como el Derecho mercantil, mas adecuadas para facilitar el
crecimiento de la burguesÃ−a. Gran parte de las instituciones derogadas entre 1707 y 1716 eran peso muerto
o cot privilegiado de una nobleza que pronto comenzó a verse superada por una burguesÃ−a de poder
creciente, a la que afecto menos la unificación de las instituciones polÃ−ticas y administrativas.
Los decretos dolieron, no solo porque fueron de unificación sino también por lo que tenÃ−an de
castellanización impuesta. Al margen de lo ventajosos en el plano económico, los Decretos son valorados
por los historiadores de forma muy variable.
1707 decretos de Valencia y Aragón “derecho de conquista”.
1711 segundo decreto por el que se restablece parte del Derecho aragonés y se le otorga una nueva
organización de planta.
1711 Carlos candidato al trono alemán.
1712 Felipe renuncia al trono francés.
11 de Abril Paz de Utrecht.
1714 Tratado de Rastrad.
Consecuencias
- Desaparecen las principales instituciones polÃ−tico administrativas.
- Las que quedan se reforman siguiendo el modelo castellano.
- Al desaparecer las Cortes se ciegan las vÃ−as de creación de su propio derecho, impidiendo su
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renovación.
- El Derecho castellano se hizo propio Derecho español.
- Aragón, Cataluña y Mallorca mantuvieron Derecho privado con fuentes supletorias en el Derecho
romano y en el Derecho común.
2.2 RAZONES Y EFECTOS GLOBALES DE LOS DECRETOS DE NUEVA PLANTA
La llegada de los Borbones a la Corona española supuso un cambio radical en la concepción del Estado:
desde que los Reyes Católicos firmaran el segundo Tratado de los Toros de Guisando, se habÃ−a establecido
que los ocupantes de las coronas españolas reunirÃ−an sus territorios in persona regis, manteniendo cada
uno de ellos sus particularidades jurÃ−dicas y de gobierno. Estas peculiaridades fueron conservadas, aunque
con modificaciones, por la Casa de Austria, pero esta organización demostró durante la Guerra de los
Treinta Años su incapacidad para funcionar como potencia internacional, que terminarÃ−a con la
liquidación definitiva de la hegemonÃ−a española, tras la Guerra de Sucesión en los tratados de Utrecht y
Rastard.
2.2.1 ORIGEN Y DESARROLLO DE LAS REFORMAS
Al recibir los territorios de Carlos II en herencia, y tras la guerra de sucesión, Felipe de Anjou y sus
consejeros, apoyados por la corte del Rey Sol, abordan la modificación del estatus jurÃ−dico y
administrativo de sus territorios, para acercarlo al eficiente modelo centralista y absolutista de LuÃ−s XIV.
Para desarrollar este programa polÃ−tico era necesario:
- Unificar las formas de gobierno en todos los territorios: esto significa la desaparición de determinadas
instituciones y el nacimiento de otras nuevas y la centralización del poder en las manos del monarca.
- Unificar los contenidos del derecho público y privado, es decir, crear un corpus jurÃ−dico común: esto
significa la abolición de la mayor parte de los fueros, regÃ−menes jurÃ−dicos personalistas y privilegios de
personas, poblaciones y territorios.
- Eliminar los privilegios de extranjerÃ−a: esto significa la «creación» de una sola nacionalidad
jurÃ−dica española, que no distingue ya entre castellanos y aragoneses (Portugal, Flandes y Nápoles ya se
han perdido; el Nuevo Mundo forma parte de la Corona de Castilla) y el ejercicio del poder compartido entre
personas de todas las procedencias del Reino.
- Reordenar e igualar los estamentos sociales en todos los territorios: esto significa la desaparición definitiva
de la servidumbre en Cataluña, pero también la pérdida de derechos por las clases populares
castellanas y americanas (sobre todo, los indÃ−genas).
- Crear nuevas instituciones de gobierno que respondan a esta nueva organización: esto significa el fin de la
polisinodia hispánica.
El contenido de la reforma sigue, además, una serie de criterios:
- Asegurar el poder supremo del Rey. Para demostrarlo, por ejemplo, Felipe V otorga la "gracia" del
mantenimiento de los fueros particulares vascongados y navarros.
- Someter a todos sus súbditos a un mismo ordenamiento jurÃ−dico.
- Mantener, hasta el lÃ−mite de lo posible, las divisiones, instituciones y nombres tradicionales. De esta
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manera, por ejemplo, el Consejo de Indias, aunque mantenga su nombre, pasa a ser únicamente un Tribunal
Supremo para los pleitos de Indias, en cuanto las Leyes de Indias entran en conflicto con el derecho común
castellano, mientras que la mayorÃ−a de sus funciones anteriores pasan a ser responsabilidad de la
secretarÃ−a de Estado de Indias.
- Realizar los menos cambios legislativos posibles. Por eso se reforman fundamentalmente las Reales
Audiencias y se adopta el Fuero Juzgo y las Siete Partidas como base, ya que el derecho castellano es el
mayoritario entre los súbditos del Rey (la diferencia de población entre las dos Coronas es de 10 a 1 a favor
de Castilla) y porque tiene eliminados los resabios medievales (ordenaciones feudales), porque está más
unificado y tiene incorporado plenamente el Derecho Romano.
2.2.2 RESULTADO FINAL
Una vez aplicada esta serie de decretos, los territorios del rey de España quedan unificados jurÃ−dica y
estructuralmente. Esto supone:
- La desaparición de los antiguos reinos (salvo el de Navarra) y el nacimiento de las provincia en la
PenÃ−nsula «Los antiguos reinos forales se transformaron en meras demarcaciones administrativas: las
provincias, gobernadas por un Capitán General que ejerce la máxima autoridad civil y militar (en la antigua
Corona de Aragón sustituyó al virrey). Se crearon las capitanÃ−as de Santa Cruz de Tenerife, Sevilla,
Málaga, Badajoz, Zamora, La Coruña, Asturias, Palma, Valencia, Zaragoza y Barcelona. De la estructura
foral sólo Navarra mantuvo la figura del virrey, Guipúzcoa, la Diputación y Vizcaya un corregidor
nombrado por el rey. La Real Audiencia, presidida por el Capitán General, actuarÃ−a como tribunal
provincial y órgano consultivo de gobierno» y la generalización y la reorganización interna de los
virreinatos, gobernaciones y capitanÃ−as generales en América.
- También el gobierno y la hacienda del Reino quedan unificados (salvo las excepciones que Felipe V quiso
mantener para vascongados, navarros y araneses).
- Que el Consejo de Castilla (solo "de Castilla" en el nombre) pasa a asumir todas las tareas de gobierno
(salvo en Navarra) y, con el tiempo, será origen del consejo de secretarios (de ministros). El resto de
consejos ven reducida su labor a aspectos judiciales y se les quitan las atribuciones gubernativas en beneficio
de las secretarÃ−as de Estado.
- Oficialmente, la creación de unas nuevas Cortes españolas, siguiendo el modelo representativo de
Castilla, a las que se suman representantes de Aragón, Valencia, Cataluña y Mallorca.
- La aplicación de un solo derecho común para todos los súbditos, con la consiguiente anulación de usos
y costumbres y de privilegios particulares (siempre que entren en conflicto con la legislación común) y la
unificación del derecho procesal español.
- La aplicación de una sola lengua administrativa: el castellano. Esto tiene excepciones en algunas
instituciones locales catalanas y valencianas (por ejemplo, el Tribunal de las Aguas de Valencia) y en la Sala
de Vizcaya[17] de la Real ChancillerÃ−a de Valladolid.
- Transformación de la Corona de Aragón hacia el centralismo.
- Se consigue la unificación jurÃ−dica, se crea la España de provincias.
- Se consigue el sueño de los Austrias, la unificación jurÃ−dica, con los antecedentes del Conde Duque de
Olivares, en su texto de 1624 con la consecuencia de la revolución de 1640.
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La unificación no es el único paso de los Decretos de Nueva Planta, se produce el fortalecimiento del
Monarca y esto le permite realizar una reforma legislativa.
3. EL REFORMISMO BORBONICO
Destaca en el reformismo Borbónico Carlos III, el cual encargo a sus Ministros llevar a cabo las reformas.
Reformas en el campo legislativo, reformas que luego se proyectaran después en todos los campos. Los
Borbones tienen muy claro como dijo Felipe V “uno de los principales atributos de la soberbia es la
imposición y derogación de leyes”, los reyes son los que crean Derecho.
A lo largo del siglo XVIII los monarcas no cuentan con las Cortes, las leyes tienen su origen casi por
completo en el monarca. Las Cortes del siglo XVIII apenas se reúnen, desaparece pues el ordenamiento de
Cortes. El poder legislativo lo tiene el Rey, no lo ejerce directamente, lo ejerce a través del Consejo Real,
será en este Consejo donde se ejerza realmente ese poder. Al emanar odas las disposiciones de un mismo
órgano, las diferencias entre estas pierden importancia.
Manual de Tomas y Valiente, paginas 377-378, “Consejo Real como órgano legislativo”, “Autos
Acordados”.
Las disposiciones que emanen de aquÃ− tendrán como finalidad llevar a cabo la polÃ−tica de reformas en
los campos de la administración, también en todos los ordenes de la vida social, como en el campo
económico, aquÃ− se empieza a observar libertad, libertad como principio para el desarrollo económico,
libertad en el comercio; también se llevan a cabo reformas en el campo cultural, se crean bibliotecas, se
reforma la universidad, por ejemplo Carlos III en 1771 dio nuevos planes de estudio a las universidades de
Valladolid, Salamanca y Alcalá y en años siguientes a las de Santiago, Oviedo, Granada y Valencia, todos
ellos semejantes entre sÃ−. En tales planes, se establecieron cátedras para la enseñanza del Derecho real,
con la particularidad de que este ya no ha de ser comentado en función del Derecho Común, sino explicado
por el catedrático utilizando como esquema y base “los nuevos tÃ−tulos y libros de la Nueva
Recopilación”, con la cual se enteren los alumnos del Derecho vigente en el reino. La reforma cultural
tenÃ−a como finalidad culturizar al pueblo. También se llevo a cabo un reforma en el campo de la
religión, en la polÃ−tica de regalÃ−as, se aplico una polÃ−tica intervencionista en el campo eclesiástico,
en la organización no dogmática, esto produce importantes conflictos, el monarca las lleva a cabo no por
ser el protector de la Iglesia, sino por Derecho propio, por ser el titular de un poder absoluto. En lo que
concierne a la jurisdicción, estar muy atentos a que los jueces eclesiásticos no se extralimiten en sus
funciones atendiendo cosas que no les competen. Y en el campo normativo, las normativas que provienen del
Vaticano pasan primero una revisión por el Consejo del Reino, por el Consejo real, se lleva asÃ− una
polÃ−tica de retención de bulas o “pase regio”, facultad que ejercÃ−an los reyes españoles consistente en
examinar las bulas y letras apostólicas venidas desde Roma y en retenerlas cuando los reyes estimaban que
lesionaban sus Derechos o los de un tercero. Cuando una bula no perjudicaba sus Derechos les concedÃ−an
su “placet”, permitiendo asÃ− la ejecución de la misma. AsÃ− no todo el Derecho Canónico emanado de
Roma rigió en España. La monarquÃ−a realizo una labor selectiva y contribuyo por vÃ−a indirecta a la
formación de un ordenamiento canónico-nacional, diferente al que regia en otros paÃ−ses católicos.
Este Derecho de control regio se remonta al siglo XV y fueron los primeros Austrias quienes regularon el
contenido del Derecho de examen y retención. AsÃ− pues ya se aplicaba con los Austrias pero es con los
Borbones quienes pretendieron extender el Derecho de retención sobre toda clase de bulas pontificias y asÃ−
lo ordeno Felipe V en su reforma de 1709. y tras diversos altibajos fue Carlos III quien promulgo en 1768 una
celebre pragmática, formulando de la manera mas amplia posible el Derecho de retención. Mando Carlos
III que se presentaran ante el Consejo Real “todas las bulas, rescriptos y despachos de la curia romana que
contuvieran ley, regla o observancia general, para su reconocimiento, dándoles el pase para su ejecución
en cuanto no se opongan a las regalÃ−as, concordatos, costumbres, leyes y derechos de la Nación”. Esto
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estuvo vigente en España hasta 1865.
En general se produce una reforma en todos los campos, siendo muy importante la producida en el campo
legislativo. En el siglo XVIII, la monarquÃ−a llega al cenit del absolutismo.
3.1 EL DESCREDITO DE LAS RECOPILACIONES: LOS INTENTOS FALLIDOS DE ELABORAR
CODIGOS
En la segunda mitad del siglo XVIII son muy frecuentes los testimonios crÃ−ticos de autores prestigiosos
contra el Derecho recopilado. La situación legislativa es pésima, por el casuismo, por las
contradicciones,… Dicen de la recopilación que es una técnica obsoleta, que no sirve para resolver los
problemas.
Autores critican la vigencia del Derecho romano y defienden la validez del Derecho real, peor no del que esta
recopilado, sino de otro mas racional que abrÃ−a que hacer de nuevo.
Por Europa empieza a extenderse una nueva técnica legislativa consistente en promulgar códigos. Los
Códigos ilustrados buscan coherencia, fruto de la razón, buscan superar la falta de unidad y de coherencia.
Frente a un Derecho acumulado durante siglo y contenidos en las recopilaciones al uso en cada paÃ−s, lo que
la codificación se propone es algo innovador: la derogación de todo ese Derecho y la elaboración de unas
pocas y nuevas leyes breves, claras, sencillas, metódicas, racionales.
En España, hay intentos de elaborar Códigos. En 1752 Don Zenón de Somodevilla, Marques de la
Ensenada, Ministro de Fernando VI, propuso al Rey la conveniencia de realizar un Código fernandino. Si
bien el nombre da a entender que se trataba de llevar a cabo algo situado en la lÃ−nea de la codificación
ilustrada, la idea de Ensenada era otra, consiste, como él mismo dice “en realizar por medio de una Junta
de Ministros una Nueva Recopilación”. Clara lÃ−nea recopiladora entonces. En 1754 cayo el Marques de al
Ensenada y el “Código fernandino” no paso adelante.
Se intento un Código criminal, encargado a Lardizábal en 1776, porque se piensa que el Derecho Penal es
del Antiguo Régimen y por ello es el que mas necesita ser reformado. Se nombra una Junta para trabajar
con Lardizábal, el trabajo se prolonga hasta 1789; en 1787 elevo su trabajo a Floridablanca, su “Plan para el
futuro Código criminal”, el esquema se parece mas al de una recopilación que a un verdadero Código. No
se paso tampoco de ahÃ−. El Consejo recordaba que en España las leyes penales eran las mas benignas de
Europa, por ello no urgÃ−a la tarea; la noticia de la Revolución francesa en frió mas la idea de realizar la
reforma. No volvió a hablarse de Códigos en la Corte.
Llega ya un momento que pasa la Revolución, están los Códigos napoleónicos, otros paÃ−ses con
Códigos. España sigue la técnica de la recopilación en el siglo XIX.
Fin del proceso recopilador con un gran descrédito.
3.2 LA TARDIA Y NOVISIMA RECOPILACION DE LEYES DE ESPAÃ A. 1805. NoR.
Durante el reinado de Carlos IV, se encarga en 1802 a Juan de la Reguera Valdelomar que llevase a cabo
dicha NovÃ−sima Recopilación, con la ayuda de una Junta nombrada al efecto, y en poco mas de dos años
estuvo terminada. Carlos IV promulgo la NovÃ−sima Recopilación por un Decreto el 15 de Julio de 1805.
La NoR, es una enorme colección legislativa dividida en 12 libros y aproximadamente 6.000 leyes, contiene
gran parte de las leyes recogidas en la Recopilación de 1567, añadiéndose la abundantÃ−sima
legislación promulgada a lo largo del siglo XVIII.
80
Suscito más censura que elogios, criticada principalmente por MartÃ−nez Marina, de la cual dice que es una
“obra inmensa y tan voluminosa que ella solo acobarda”. Reguera se siente ofendido por ello y lo demanda a
los Tribunales, y MartÃ−nez Marina le contesta con “Juicio critico de la NovÃ−sima recopilación”.
También la critico Juan Sempere y Guarinos.
Cierto que la NoR llego en tiempo de poner en practica las nuevas técnicas codificadoras y puede decirse
que por su anacronismo nació extemporánea y tardÃ−a. Su defecto, contener leyes derogadas o
contradictorias con otras también recopiladas, contener leyes anticuadas o ya en desuso, o no incluir leyes
vigentes, y de haber reproducido incorrectamente los textos originarios de las leyes, fallos en las
transcripciones y las citas, inexactas.
La NoR entro en vigor inmediatamente y conservo vigencia parcial durante gran parte del siglo XIX, a medida
que aparecen constituciones y códigos dentro del Estado liberal, se derogan las correspondientes leyes de la
NoR alusivas a los mismos temas.
Para conseguir textos claros, sencillos y concisos, habrá que unificar en Códigos. España comenzara ya
en le siglo XIX, a mediados y avanzado.
LECCION 12
1. EL DERECHO INDIANO
El marco histórico en el que nos encontramos es a finales del siglo XIV con el reinado de los Reyes
Católicos; nos encontramos en el momento del cambio, los reyes cambian hacia unos Estados independientes
y soberanos con un rey o prÃ−ncipe común y único a la cabeza, celoso este de la diversidad de la
autonomÃ−a, se esta produciendo la unión dinástica, se produce gran proyección hacia el exterior.
Los Monarcas se esfuerzan por conseguir la unificación, conquista de Granada, Navarra, Portugal, asÃ−
como el Rosellón y la Cerdaña, están estableciendo las bases de la monarquÃ−a en Europa. En este
marco histórico se produce el descubrimiento de América, el cual no fue un hecho casual pero trasformo
la visión y las ideas que se tenÃ−an en la sociedad.
También estamos en una época de descubrimientos, en una rivalidad con Portugal por encontrar una
nueva ruta hacia las Indias. Por el Tratado de AlcaḠovas, 1479, por el cual Canarias quedaba vinculada a
Castilla y Portugal le quedaba la navegación bordeando Ófrica.
Aparece entonces la figura de Cristóbal Colon, el cual involucra a los Reyes Católicos en 1492 por medio
del primer documento, las Capitulaciones de Santa Fe. Se descubre la isla de GuaranÃ−, produciéndose
asÃ− el descubrimiento la posterior conquista y la ulterior colonización.
Se plantean problemas importantes, difÃ−ciles de resolver ya que no existÃ−an precedentes. Enseguida se
tiene conciencia de la trascendencia de este descubrimiento y se hace un esfuerzo intelectual muy importante
para manejar la nueva situación.
Hubo muchos problemas jurÃ−dicos, tres concretamente:
• Problema de la legitimidad, de la legitimidad de la conquista. Necesidad de tener tÃ−tulos jurÃ−dicos que
legitimen, que den derecho a la conquista. Todo poder necesita el respaldo legitimo de sus acciones.
• Incorporación. De todos los reinos bajo el dominio de los Reyes Católicos ¿a cual se va a incorporar?,
ya que al que se incorpore será el responsable de todo, principalmente de llevar allÃ− un ordenamiento
jurÃ−dico que regule la vida y organice todo el entramado institucional.
• Estatuto jurÃ−dico del indio. No son territorios yermos, están habitados. Problema de que condición
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jurÃ−dica es la del indio, ¿Cuál le vamos a dar?
Para resolver estos problemas acudimos a la realidad del momento, a las ideas del momento. Se abordan con
el bagaje intelectual del momento. Cuando se proponen conquistar América, tienen en la cabeza la idea de
la reconquista, adquiero e incorporo.
1- LEGITIMIDAD
El Derecho romano â
el simple descubrimiento y ocupación, ya legÃ−tima.
La idea de la Edad Media, los infieles carecen de personalidad jurÃ−dica, incluso a veces llegan a la
esclavitud.
Los Reyes demandan bulas al Papa, para que les concedan esos territorios, esto no es nuevo, capacidad de dar
territorios infieles a cristianos, con el precedente de Portugal con las islas Azores, Madeira y Cabo Verde.
En el Titulo II de las Partidas, articulo 9, se establece que el dominio de un territorio se hará por donación
del Emperador y del Papa.
Los Reyes Católicos le piden las bulas al Papa, se las da, conocidas como bulas alejandrinas, son 5, y le dan
a las Indias un régimen paralelo a las que le dan a Portugal. Principalmente son tres:
• Bula Inter Coetera, de 3 de Mayo de 1493. Se donan las islas y tierras descubiertas y por descubrir hacia
occidente, a los Reyes Católicos.
• Bula Eximae Devotionis, también de 3 de Mayo de 1493. Se le dan los mismos privilegios que a los
portugueses anteriormente.
• Bula Inter Coetera, de 4 de Mayo de 1493. Se establece una lÃ−nea imaginaria de polo a polo, dividiendo
el mundo en dos, repartiéndoselo entre España y Portugal. La lÃ−nea trascurre a 100 leguas de Cabo
Verde. Mas tarde en el Tratado de Tordesillas de 1494, se establece la lÃ−nea a 270 leguas de Cabo Verde
quedando occidente para Castilla y oriente para Portugal.
A cambio de estas bulas se adquiere el compromiso evangelizador de esas tierras descubiertas.
La cuarta bula, Dundum Si Quiem, ratifico lo dicho y despejo las dudas que se planteaban.
AsÃ− los Reyes Católicos ya tienen legitimada su conquista.
2- INCORPORACION
No fue un gran problema, se incorporo a Castilla, que era la que llevaba la iniciativa y en la primera bula se
dice “a los Reyes de Castilla y León”, se agarran a eso, y también era lógico ya que Castilla se encuentra
de ese lado.
Castilla tiene la responsabilidad de dotar de un ordenamiento jurÃ−dico a los nuevos territorios. En un primer
momento se traslada el Derecho castellano. Pero se encuentran frente a frente dos civilizaciones muy
diferentes, una que se encuentra a las puertas del Renacimiento y otra que es principalmente un sociedad
recolectora, se crea por lo tanto una realidad distinta y el Derecho castellano no es capaz de dar solución a la
nueva problemática, ya que este Derecho esta hecho para otra sociedad, y entonces es cuando se busca otro
modelo que se pueda aplicar, pero no lo hay.
Para dominar hay que reducir a esos habitantes y estos no quieren ser dominados. AquÃ− es donde nace el
tercer problema y a su vez el primero, en base a que legitimación se va a tratar ese tercer problema, los
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problemas primero y tercero estarán asÃ− pues relacionados. Nace entonces a cuestión de los justos
tÃ−tulos.
3- ESTATUTO JURIDICO DEL INDIO
Este problema comenzarÃ−a con el famoso discurso del Fraile Antonio de Montesinos y terminarÃ−a en
1573 cuando Felipe II da las ordenanzas de nuevos descubrimientos y poblaciones. Tres etapas:
• Se inicia la problemática y se dan los primeros pronunciamientos tanto doctrinales como polÃ−ticos. De
1511 a 1530.
• De 1530 a 1542, donde la principal caracterÃ−stica es el recrudecimiento de la polÃ−tica por la dureza con
la que se lleva a cabo la conquista.
• De 1542 a 1573, gran enfrentamiento entre Sepúlveda y de las Casas. Se reunieron unas Juntas en
Valladolid que terminaron con las Ordenanzas de Nuevos Descubrimientos y Poblaciones.
Se plantea asÃ−:
- Pregunta polémica son libres o no, pero primero si son súbditos de la Corona.
- Son hombres capaces, la capacidad se mide en función de la capacidad que tengan de ser evangelizados.
- Y si son capaces, en función de esto, que Derecho tienen.
Con el compromiso de evangelizar llegan los Dominicos en el 1511 y se encuentran que están repartiendo a
los indios para trabajar con los españoles, y estos que no están acostumbrados a trabajar no quieren
hacerlo.
Con el sermón del fraile Antonio de Montesinos, “egos vos…”, se produce una revuelta importante, la
noticia llega a la Corte, y Montesinos va a la Corte poniendo en duda el Derecho de esta para realizar lo que
esta realizando.
Encomienda, encomendero castellano, este protege, instruye y evangeliza al indio a cambio de trabajo y de un
tributo.
El Rey al enterarse, reúne a una Junta de juristas, les pide que lo pongan por escrito, esto se hará en las
leyes de Burgos de 1512-1513, su nombre real es, Ordenes reales para el buen regimiento y tratamiento de los
indios. En estas se viene a decir:
• Los justos tÃ−tulos y las bulas siguen siendo validos.
• Los indios son hombres libres, peor incapaces de regirse por si mismos.
• Es lÃ−cito someterlos, pero teniendo en cuenta la condición de hombres libres.
Se establece todo, comer, trabajar e incluso que no se les puede llamar perros. Además en las leyes de
Burgos se establece el requerimiento, esto viene a explicar a los indios de que tienen mucha suerte de ser
súbditos del Rey, de estar sometidos al Monarca.
Como se puede imponer por la fuerza la religión y el trabajo. No son infieles porque no conocÃ−an la
religión cristiana. Lo primero que tiene que hacer un castellano al llegar a América, es leer un documento
al primer indio que vea.
La polémica se vuelve a abrir con la conquista de Nueva España y la conquista del Perú. Dos
posicionamientos doctrÃ−nales, desde aquellos que consideran a los indios como animales y los que opinan
83
que es el hombre en estado de naturaleza, de la primera opinión era Sepúlveda.
El Papa Paulo III obligado a dar una bula “suminis deis”, en la que dice que todos los hombres son creados
por Dios a su imagen y semejanza, que tienen la capacidad de amar…, por lo tanto no se puede imponer por la
fuerza algo basado en el amor. A continuación se da un texto jurÃ−dico, la Leyes Nuevas de 1542, que
establecen cual es la constitución polÃ−tica del Nuevo Mundo, dedicada a las Instituciones, a la condición
de los Indios. Se dan bulas en el territorio pero no en las personas. Se produce el enfrentamiento con Juan
Gines de Sepúlveda que defiende la imposición por la fuerza.
La constitución para el Nuevo Mundo cuando llega a Nueva España, su virrey dice que si se lleva a cabo
los encomenderos se van a levantar, asÃ− que por lo tanto vamos a introducirlo poco a poco. En Perú se
produjeron revueltas. La encomienda se convirtió en hereditaria y eso que los reyes nunca quisieron que el
régimen señorial tuviera ese carácter.
Las Leyes Nuevas enunciaban una regulación restrictiva de las encomiendas:
• No se podÃ−a establecer nuevas encomiendas.
• Dejaban de ser hereditarias.
Si esto se llevaba a cabo la encomienda desaparecerÃ−a o se producirÃ−an revueltas como las del Perú. Se
da marcha atrás y la encomienda continua.
El Rey esta cansado de las noticias que llegan de América y vuelve a reunir a la Junta de juristas con
Gregorio López. A la muerte de Bartolomé de las Casas la polémica con los indios decae, la conquista
avanza y se continua con la nueva ley.
reinterpretación de las bulas pontificias en 1579, Francisco de Vitoria en la Universidad de Salamanca, habla
de le legitimidad de los justos tÃ−tulos en su “relequio de Indias”, dice que estos justos tÃ−tulos no sirve, el
único titulo que sirve es el “ius comunicationis”, basado este en la sociabilidad del hombre, y en base a esto
los castellanos pueden estar en Indias y establecer relaciones con los Indios, Derecho de comunicaciones, si se
le impide este Derecho entonces puede hacer la guerra justa. Francisco de Vitoria considerado el padre del
Derecho internacional. Cano siguió su estela.
Que nos dice la doctrina de la condición jurÃ−dica de los indios, tres categorÃ−as:
• Miserable, persona que no puede valerse socialmente por si misma y necesitaba de una protección social.
• Rústicos, rudo, ignorante, grosero, inculto.
• Menor, esta persona menor esta inhabilitada por una falta de capacidad y necesita tutela.
Los indios son libres pero no capaces y por ello necesitan la tutela de un castellano. Hay una importante lucha
por encontrar el Derecho justo, por la justicia. Se reconoce la libertad del indio pero no su capacidad. La
encomienda se mantuvo hasta el siglo XVIII.
• REGULACION DEL DERECHO INDIANO
Que es, es ese Derecho que se crea para establecer un régimen jurÃ−dico especial para las Indias. Derecho
indiano igual a Leyes de Indias. No solo el derecho para las Indias sino también el que estuvo vigente en las
Indias. AquÃ− entran, el Derecho castellano, la costumbre indÃ−gena, cualquier otra fuente. Por Derecho
castellano debemos entender que es: el Derecho de Castilla y también el Derecho que es creado por las
autoridades castellanos en Indias, este es el Derecho criollo.
• CARACTERISTICAS DEL DERECHO INDIANO
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• Compuesto de extractos diferentes, Derecho castellano, Derecho de Indias, costumbre.
• Derecho dinámico, conocemos su historia, su identidad, su inicio, su desarrollo, su extinción. Etapas:
• Inicio y primera revisión desde la conquista en 1492 hasta Montesinos en 1511.
• Capitulaciones de Santa Fe.
• Regulación de la casa de contratación de Sevilla.
• Del 1511 hasta el 1566, entre el sermón y la muerte del fraile Montesinos.
• En 1680 consolidación del Derecho indiano, año este de la recopilación de las leyes de Indias.
• En el siglo XVIII, reformismo Borbónico.
• Crisis del Derecho indiano en el siglo XIX.
• Derecho que responde a la improvisación, la realidad indiana no es igual a la castellana, el Derecho
castellano no sirve para esa problemática, hay que dar nuevas soluciones.
• Es un Derecho casuÃ−stico, resuelve la problemática al tiempo que se va planteando. Solventar el
problema concreto por al amplitud del territorio, por la multitud de problemas y la diversidad de
situaciones.
• El particularismo, el Derecho provincial es el más importante, no hay Derecho general para todos los
indios. Cuando se da un Derecho se repite a los demás lugares. Esto ocurre por la gran extensión del
terreno y su diversidad entre el.
• Es un Derecho muy abundante, crea un grave problema de conocimiento, se plantea asÃ− la necesidad de
recoger ese Derecho, surgiendo asÃ− los celularios, la copulata, ambos donde se recogen normas dadas.
El Monarca esta preocupado por la realidad indiana, ya que este es el mayor problema desconocer la realidad
indiana. EnvÃ−a entonces al Consejo a Juan de Ovaldo.
Se inicia entonces el proceso recopilador, culminando en 1680, se promulga la recopilación de Indias que es
un trabajo de Pinedo.
• Es un Derecho legalista, porque la ley es la fuente mas importante del Derecho indiano. Casi nulas las leyes
del Rey y las Cortes, escasÃ−simas las pragmáticas, se hará a través de las disposiciones de Gobierno,
esta será la vÃ−a mas generalizada para crear Derecho, con ellas crece el Derecho.
• Plantearnos el orden de prelación de fuentes, es el orden castellano. Primeramente cualquier norma dada
en Castilla automáticamente también entraba en vigor en Indias. En una segunda etapa, como primer
orden será el Derecho de Indias y como supletorio el Derecho castellano.
Cambia en 1614 con el reinado de Felipe III, establece que para que una ley dada en Castilla entre en vigor
también en Indias, necesita que sea aprobada primeramente y necesariamente por el Consejo de Indias.
Se utiliza en Indias muchÃ−simo el “obedézcase pero no se cumpla”, fue tan eficaz que en 1528 Carlos V
dijo que solo se podia aplicar esta formula cuando se viera que la aplicación de una norma dada a Indias
provocara escándalo o daño irreparable.
En el ordenamiento no aparece la costumbre pero esta si se aplico, fue una fuente muy importante del Derecho
indiano, aquÃ− el conocimiento teórico dista mucho del practico.
Sobre la vigencia de la costumbre indÃ−gena, en 1555 Carlos V remitió que las leyes y costumbres de la
Población indÃ−gena pudieran ser aplicadas en Indias, siempre que no fueran en contra del cristianismo y de
las leyes de Indias.
Se llega a decir que la costumbre esta por delante incluso, del Derecho castellano en el orden de prelación de
fuentes, aplicándose la costumbre por delante del Derecho castellano. El legislador para resolver los
problemas acude al Derecho castellano y si no encuentra solución acude a la costumbre indÃ−gena.
• El Derecho común tuvo gran importancia, entro por tres vÃ−as:
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• Oficial, las Partidas.
• Académica, por las universidades que se crean allÃ−.
• Por la vÃ−a de la practica, la praxis judicial.
Se puede decir que el Derecho Común informo al Derecho indiano de las categorÃ−as y forma de interpretar
el Derecho.
• LITERATURA JURIDICA
La doctrina actúa como depositaria del Derecho, nace dentro del Mos Italicus. Autores:
• Juan Matienzo, gobernador del Perú, 1567.
• Juan Solórzano Pereira, polÃ−tica indiana.
• Gaspar de Escalona, jurista peruano.
SEGUNDO CUATRIMESTRE
INDICE
Segundo cuatrimestre
CONSTITUCIONALISMO Y CODIFICACIÃ N
Lección 13.- Revolución burguesa y derecho. Fundamentos de la nueva sociedad: individuo, propiedad y
mercado. Los principios del Estado liberal.
Lección 14.- El nuevo orden jurÃ−dico: la primacÃ−a de la ley. La codificación, fenómeno europeo.
Lección 15.- La evolución de la ciencia jurÃ−dica. Principales corrientes.
Lección 16.- La historia constitucional española. Derechos y libertades. Iglesia y Estado.
Lección 17.- MonarquÃ−a, República y Dictadura. La estructura territorial de España: foralismo y
nacionalismos.
Lección 18.- Cortes y régimen parlamentario. Gobierno y Ministerios. La administración de justicia.
Lección 19.- Etapas y problemas de la codificación en España. La codificación mercantil. La
codificación penal. La codificación procesal.
Lección 20.- La codificación civil. Los derechos forales.
Lección 21.- Los sectores del ordenamiento no codificados.
Lección 22.- España en la Comunidad Europea.
LECCION 13
1. REVOLUCION BURGUESA Y DERECHO
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Marco polÃ−tico, económico y social en el que se desarrolla la evolución del Derecho.
La expresión Revolución Burguesa hace referencia a un determinado modelo historiográfico para la
interpretación de toda la serie de cambios que se producen entre finales del siglo XVIII y principios del siglo
XIX, principalmente en la Europa continental, cambio que se produce en el conocido como antiguo
régimen.
Este modelo historiográfico se acuño en la década de 1970 por influencia de historia marxista, se
unieron a este modelo también historiadores no marxistas.
Este modelo se basa en dos postulados:
• En esta etapa, finales del siglo XVIII principios siglo XIX, se produjo una revolución, un proceso de
transformación radical en todos los ámbitos de la sociedad. En el ámbito polÃ−tico consistió en el fin
del modelo del antiguo régimen y de la monarquÃ−a absolutista, hacia un modelo de Estado liberal. En
el ámbito económico significó la implantación del capitalismo, de una economÃ−a capitalista. En el
ámbito social significo el fin de la sociedad estamental y el avance hacia una sociedad clasista. En el
ámbito jurÃ−dico significo la implantación de un nuevo orden jurÃ−dico, basado en el principio de la
igualdad y la primacÃ−a de la ley, un modelo por lo tanto igualitario y legalista. Nuevo orden que se
expresa en los nuevos textos jurÃ−dicos básicos que serán las constituciones y los códigos.
• Hace de la burguesÃ−a el motor del cambio. La burguesÃ−a será la clase impulsora de todos esos
cambios en función de sus propios intereses. La burguesÃ−a será principalmente la clase beneficiada por
ese cambio.
Este modelo basado en estos postulados, no esta construido en abstracto sino que esta construido sobre las
experiencias concretas y principalmente por la experiencia de la historia francesa, por la Revolución
Francesa de 1789. Estos cambios no se produjeran igual, ni con la misma intensidad, ni la misma
cronologÃ−a en otros paÃ−ses donde también se produjo esta revolución, por lo cual la historia habla de
diferentes modelos de revolución burguesa, distintas propuestas interpretativas, diferentes modelos
historiográficos acordes con cada paÃ−s.
El modelo de revolución francesa, en general, es el que se ha mantenido por los historiadores españoles
para explicar nuestro transito desde el antiguo régimen hacia el mundo contemporáneo. Modelo que
atribuye el fundamento de todos esos modelos ideológicos a diferentes corrientes, como a la corriente del ius
naturalismo racionalista que ayuda a la eliminación de las diferencias sociales, a la confirmación de la
sociedad igualitaria, proporciono también el fundamento de nuevo modelo de organización polÃ−tica.
AsÃ− como a la corriente del liberalismo, la doctrina del Estado, que ayudo a precisar los objetivos y la forma
de organización de la nueva forma y estructura polÃ−tica, el Estado liberal.
La corriente del liberalismo económico, proporcionó la doctrina para le desarrollo del capitalismo.
Este modelo sirvió a los historiadores del Derecho como Francisco Tomas y Valiente y Bartolomé
Clavero, para explicar el transito del Antiguo Régimen al mundo contemporáneo. Se destaco el
protagonismo e importancia del Derecho en todos esos cambios, que para estos historiadores les permitÃ−a
mantener la idea de la existencia en España de una revolución burguesa, semejante o en la misma lÃ−nea,
a la revolución francesa, a pesar de las enormes diferencias que separan a ambas experiencias históricas, y a
pesar de dos diferencias principales que llevaron a muchos historiadores a rechazar la idea de revolución
burguesa en España:
• Debilidad inicial de la burguesÃ−a española.
• Los cambios se hicieron sin especial sufrimiento de las clases sociales dominantes. Permitió que los que se
mantuvieron en el poder durante el antiguo régimen, siguieran manteniéndolo, ya que no fueron
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despojados de sus propiedades, incluso hubo casos en los que se reforzó su posición con la revolución
burguesa.
Para estos dos historiadores, Tomas y Valiente y Clavero, lo principal para defender la existencia de una
revolución burguesa, fue el cambio del Derecho, del marco jurÃ−dico. La revolución burguesa en España
se hizo con el cambio del Derecho como motor principal, como impulsor del resto de trasformaciones. Fue
una revolución a golpe de leyes, primero se cambiaron las leyes, y como consecuencia fue posible el cambio
en el resto de los órdenes. Para conseguir este cambio la burguesa utilizo la táctica de acceder al poder por
distintas vÃ−as; por ejemplo cuando existieron coyunturas polÃ−ticas favorables como la guerra de
independencia o incluso golpes militares; para acceder al poder e impulsar todos esos cambios desde allÃ−.
Fue un proceso discontinuo con saltos, avances, retrocesos, desde 1808 que comenzó y hasta 1843, se
culmina con el sexenio liberal 1868-1874, peor con la restauración de 1875, la burguesÃ−a se convierte en la
clase hegemónica en el poder y se convierte en conservadora, nada revolucionaria. Conservadora porque se
vuelca en mantener los cambios ya producidos y su dominio.
2. FUNDAMENTOS DE LA NUEVA SOCIEDAD. INDIVIDUO, PROPIEDAD Y MERCADO.
2.1 INDIVIDUO
El individuo, que etimológicamente significa lo indivisible, se va a convertir en el protagonista de la nueva
sociedad liberal burguesa. El estado liberal y el nuevo orden jurÃ−dico se configuran sobre un marco social
compuesto sobre individuos, concebido como conjunto de individuos, frente al protagonismo de las
colectividades, de las corporaciones caracterÃ−sticas del antiguo régimen. Se va a considerar ahora al
individuo como titula de los derechos y obligaciones que le corresponden como individuo y como ser
humano, y no como miembro de un determinado estamento o con un determinado status. Por lo tanto en el
mundo contemporáneo, los derechos y obligaciones se van a predicar como individuales y no como base de
un grupo, estamento, corporación o institución, donde los miembros de dichos grupos no tenÃ−an los
mismos derechos y obligaciones.
Esta noción de individuo como sujeto de derecho, como protagonista de la sociedad liberal, del modelo
polÃ−tico liberal; doctrinalmente tuvo un largo proceso de formación. Sus raÃ−ces las encontramos en la
Baja Edad Media con la aportación de la segunda escolástica española. Tuvo un momento culminante en
la corriente de pensamientos que condujo al ius naturalismo protestante con sus diferentes ramas como la
germánica, Brokio, Pudelhof, Dor; la rama inglesa con Hobbes y Locke; y la rama francesa que culmina con
la ilustración francesa y Rosseau.
Los rasgos caracterÃ−sticos del ius naturalismo racionalista fueron:
• La exaltación del individuo aislado del ser humano y de sus derechos naturales. Individuo del que se
predican como cualidades propias una serie de derechos naturales que le corresponden por razón de
naturaleza, por ello se predican como derechos universales de todo ser humano, anteriores a cualquier
condición histórica, y que se deducen por un hipotético estado de naturaleza.
• Aspiración a construir un orden jurÃ−dico nuevo, sobre los derechos fundamentales del ser humano. Un
orden jurÃ−dico con una cualidad determinada su carácter sistemático, sin contradicciones, donde todos
sus elementos deriven de unas mismas reglas y donde todos sus elementos pueden reconducirse hacia esos
principios.
• La aspiración a construir un nuevo orden polÃ−tico sobre esos presupuestos.
En el protagonismo del individuo en el nuevo orden es importante la construcción del concepto de Derecho
subjetivo como ámbito de la voluntad individual, del ejercicio de la libertad originaria del individuo.
Entendiendo ese Derecho subjetivo como poder o capacidad de disposición sobre las cosas para producir
88
consecuencias jurÃ−dicas a partir de la voluntad propia.
Del principio de individuo se deriva otro principio que será el de igualdad. La sociedad liberal se va a
caracterizar por la suma de individuos iguales. El principio de igualdad fue reconocido en los primeros
documentos liberales de los Estados liberales, aparecÃ−a como presupuesto originario o como uno de los
Derechos naturales del individuo.
En el primero de esos documentos, “Declaración de Derecho de Virginia”, 12 de Junio de 1776, se partÃ−a
de que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres, mas tarde en la “Declaración de
Independencia de los EEUU”, 4 de Julio de 1776, la igualdad aparecÃ−a como el primero de los Derechos
naturales de la persona. En la Europa continental el primero de los documentos fue francés, la
“Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano”, 26 de Agosto de 1789, en esta declaración se
establecÃ−a como primer articulo “los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las
distinciones sociales solo pueden fundarse en la utilidad común”. Las primeras medidas revolucionarias
estuvieron acordes con este principio, asÃ− en la constitución francesa de 1791, la igualdad apareció
también como primero de los Derechos.
En España no tuvimos declaraciones de este tipo, asÃ− que nuestra historia contemporánea se desarrolla
en un marco de desigualdades de Derecho y de hecho. Desigualdades que se mantuvieron en el ámbito del
Derecho como desigualdades jurÃ−dicas, hasta hace poco, y en el ámbito de hecho que se mantienen en la
actualidad.
En España la aparición del principio de igualdad en un texto constitucional no sucedida hasta el siglo XX.
Nuestra primera constitución, la Constitución de Cádiz, 19 de Marzo de 1812, carecÃ−a de ese principio.
Es más dicha constitución, partÃ−a de la aceptación expresa de la desigualdad e incluso la consagraba,
como por ejemplo en la privación de libertad a una parte importante de la población, manteniendo la
esclavitud. AsÃ− como manteniendo fuera de la condición de español a gitanos, indios o los no cristianos.
El primer proyecto donde se recoja el principio de igualdad será el proyecto de constitución hecho por la I
Republica en 1873, proyecto que se quedo en eso ya que no tuvo vigencia. Dicha constitución en su I Titulo
declaraba a la Republica como la protectora de los Derechos naturales de la persona. Pero el primer momento
donde se recoge dicho principio realmente y con plena vigencia es en la Constitución de la II Republica de
1931, la cual en el articulo 2 dice “todos los españoles son iguales ante la ley”.
Actualmente dicho principio esta recogido en el articulo 14 de la Constitución de 1978, “los españoles son
iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo,
religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.
Sin un marco constitucional de referencia no se configuro una sociedad liberal como una sociedad formada
por un conjunto de individuos libres e iguales. Por el contrario se fue desarrollando de forma muy lenta,
siempre desde arriba, con medidas legislativas que fueron eliminando las desigualdades existentes. Fueron
eliminándose diferencias a la hora de ingresar en organismo, en regimenes laborales,…
En los siglos XX y XXI, se siguen manteniendo importan tres desigualdades de Derecho entre españoles,
dos importantes:
• Relativa a la esclavitud en el territorio español, en concreto en las colonias, donde lo era una importante
parte de la población, los esclavos no eran considerados personas. No se eliminaron hasta el 1886.
• La mujer. La mujer no estaba considerada como individuo libre e igual. En España no se consiguió hasta
1975 con la reforma del código civil del mismo año.
La mujer casada estaba sometida a un status especÃ−fico, el donatio familiar que significaba la total
89
sumisión de la mujer a las decisiones del marido, modelo de matrimonio y familia.
En 1804 lo estableció el código civil francés, protección del marido hacia la mujer y obediencia de la
mujer al marido. Se distinguÃ−a entre la titularidad del Derecho y la capacidad de obrar. Se reconocÃ−a a la
mujer como sujeto de Derecho pero sin la capacidad de obrar, la cual estaba sometida al permiso del marido.
A lo largo del siglo XX, el ámbito propio de la mujer era el ámbito domestico. El Estado liberal contemplo
el mundo como un mundo de hombres, pensado para hombres, en la “Declaración de Derecho del Hombre y
del Ciudadano”, la palabra “hombre”, lo refleja claramente; la sociedad burguesa contemporánea fue
masculina. La mujer quedaba reducida al ámbito domestico, a la parroquia y a las visitas de amigos y
familiares, a esto era a lo que se veÃ−a reducida su vida.
Durante mucho tiempo se le negó el acceso a los estudios, en concreto en España hasta el principio del
siglo XX, 1910, la mujer no fue admitida en la universidad con carácter general, antes alguna universidad
habÃ−a admitido alguna mujer, pero por lo general para ello debÃ−an tener una licencia especial.
En el ámbito polÃ−tico, también quedaron excluidas, no eran consideradas ciudadanas. Eran esposas,
hijas o madres de ciudadanos, pero no ciudadanas. No tenÃ−an tampoco Derecho a sufragio, cosa que
alcanzaron en 1931, en España y en 1948, en Francia.
Hoy las dificultades jurÃ−dicas han desaparecido, pero todavÃ−a existen diferencias de hecho. Siendo
necesarias polÃ−ticas para promover esa igualdad.
2.2 PROPIEDAD
Desde un principio la idea de individuo aparece vinculada a la idea de propiedad, Derecho a la propiedad, que
se considera necesario para la conservación del individuo y que se estima derivada de la primera ley de la
naturaleza del individuo, que impone su conservación, la búsqueda de su bienestar. La propiedad se
considera imprescindible para conservar al individuo. Desde el principio la propiedad es la piedra angular, el
fundamento del sistema liberal, como defendió el jurista francés y uno de los autores del código civil
napoleónico, Jean-à tienne-Marie Portalis.
En la sociedad liberal burguesa se tenÃ−a a la propiedad como una propiedad plena, libre e individual. Rasgos
que aparecÃ−an como contrarios a los que caracterizaban el principio de propiedad del antiguo régimen,
donde era una propiedad dividida, no plena, donde se reconocÃ−an varios titulares sobre una misma cosa, lo
que obligaba a los juristas a reconocer diferentes tipos de dominios sobre un mismo bien, como el caso de la
tierra. El señor era dueño directo de la tierra y poseÃ−a su dominio útil pero al que le correspondÃ−a su
explotación era al campesino, por consiguiente la propiedad se encontraba dividida e inmovilizada, no libre,
porque los titulares no podÃ−an hacer un uso pleno de la propiedad, régimen que tenia que mantenerse para
trasmitirla Ã−ntegramente a sus sucesores; también como una propiedad mayoritariamente colectiva ya que
sus titulares solÃ−an ser grupos, instituciones o corporaciones y de esa manera no era una propiedad
individual.
En Francia el Código Civil de 1804, estableció la base del ordenamiento jurÃ−dico burgués,
consagrando también el nuevo modelo de propiedad, plena, libre e individual, conforme a las exigencias de
la burguesÃ−a. En España no fue hasta 1889, muy tardÃ−a, por lo tanto privo a los españoles de un marco
jurÃ−dico general que regulase la propiedad, de manera que el proceso del cambio fue un proceso lento y
sectorial, que avanzo progresivamente hacia una propiedad libre, plena e individual, al hilo del proceso de
transformación de la propiedad, a través de una serie de medidas legislativas que llevaron a cabo el
proceso. Fue por lo tanto a golpe de leyes.
La tierra en el antiguo régimen era la base de al economÃ−a, en los principios de la edad contemporánea
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en España también era la principal fuente de riqueza. Serie de medidas que apuntaron a tres frentes:
1- Abolición del régimen señorial.
Fue una medida dirigida a eliminar la division de la propiedad, a eliminar la existencia de varios titulares
sobre una tierra, encaminada a conseguri una propiedad individual.
Fue una medida impuesta por condicionamientos polÃ−ticos, se presentaba como exigencia del poder
polÃ−tico estatal. Imperativo del nuevo modelo de propiedad, hacia una propiedad plena e imperativo del
nuevo poder polÃ−tico hacia un monopolio del poder polÃ−tico estatal.
El Decreto de las Cortes de Cádiz de 6 de Agosto de 1811, supuso beneficios para los señores, a pesar de
que los despojo de sus Derechos jurisdiccionales, les consolido como dueños plenos y sin tener que
disputarse la tierra con los campesinos. Con dicho decreto los campesinos fueron los más perjudicados ya
que perdieron los Derechos sobre la tierra y al perderlos se convirtieron en jornaleros, en trabajadores por
cuenta ajena.
2- Desvinculación de los mayorazgos.
Su objetivo era avanzar hacia una propiedad libre, en contra de al inmovilización, se planteo la eliminación
de uno de los obstáculos que impedÃ−a la circulación de los bienes.
Afectaba a las propiedades de los nobles del antiguo régimen, la obligación que tenÃ−an los titulares del
patrimonio de mantener el mayorazgo, la indisolubilidad de la propiedad, medida conservadora surgida en
Castilla pero que se extendió. Hizo surgir crÃ−ticas por la inmovilización que surgÃ−a en el mercado, que
suponÃ−a una traba en activación de la economÃ−a.
Lo que permitió eliminar sin más esa institución, el mayorazgo, fue la ley de 11 de Octubre de 1820. La
cual también fue una medida favorable a al clase señorial, ya que no supuso el despojo de sus bienes, sino
que les levanto una prohibición secular, que les permitió negociar con las tierras, pedir prestamos poniendo
como garantÃ−a la tierra, aval. Los nobles se beneficiaron ya que se convirtieron en propietarios burgueses.
No hubo consecuencias en la redistribución de la tierra ya que no cambio el titular, no hubo demasiadas
ventas, ya que tenÃ−an una restricción en la disponibilidad de los bienes que afectaba a la mitad del total, y
las ventas que hubo incluso incrementaron el patrimonio.
3- Desamortización.
Medida encaminada a conseguir una propiedad libre e individual. Su objetivo fue la nacionalización de las
propiedades, de las llamadas propiedades en manos muertas que poseÃ−an determinadas instituciones como
Iglesia, los municipios y alguna institución como las universidades.
Manos muertas: propiedades inmovilizadas porque el titular no es individual, sino de los miembros, y
también como medida defensiva, conservadora, se obliga a trasmitir la propiedad a sus sucesores en su
integridad, sin disponer sobre ella. No eran propiedades individuales sino de la institución.
La desamortización tenia como objetivo la nacionalización de las propiedades y su restitución al tráfico
jurÃ−dico, por la vÃ−a de la venta, venta por publica subasta. La desamortización fue un fenómeno mas
complejo, tuvo mayores consecuencias, cambio de titularidad, se expropiaron a unos y se vendieron a otros
que eran individuales. Fenómeno al que le acompañaban un mayor número de objetivos adicionales, se
esperaba conseguir otros fines en casos sociales. Se planteo una tÃ−mida polÃ−tica de redistribución de la
propiedad, facilitar también el acceso de los campesinos a la tierra, tÃ−mida reforma agraria. Durante el
reinado de Carlos III, empezó en el año 1836 el fenómeno de la desamortización de las tierras baldÃ−as
91
de los municipios, para el trabajo de los campesinos. Tuvo poca repercusión y se abandonaron por otros
objetivos.
El objetivo financiero de la desamortización fue el de obtener recurso públicos. Se pretendió disminuir
asÃ− el déficit presupuestario obteniendo dinero de la desamortización para pagar la deuda pública.
Fenómeno que comenzó a finales del siglo XVIII con Godoy y continuo con Mendizábal y Madoz. Tuvo
éxito, el endeudamiento fue reducido de forma considerable. Se permitió el pago de todos los bienes
desamortizados no solo con dinero, sino también con tÃ−tulos de la deuda. Para los compradores supuso
una medida beneficiosa, ya que por esos tÃ−tulos de la deuda publica se pagaron muy bien, y antes cuando se
les eran devueltos, eran devueltos tal cual, sin interese. También otro de los objetivos financieros fue la
obtención de dinero para pagar los gastos bélicos, principalmente en dos momentos, el primero en el
periodo de las Cortes de Cádiz, 1812; y un segundo, con la desamortización de Mendizábal, coincidiendo
con al I Guerra Carlista, el objetivo expreso fue sacar dinero para mantener el ejercito isabelino.
Los objetivos polÃ−ticos de la desamortización fueron, por un lado conseguir adhesiones para el régimen
liberal. El objetivo de comprar la adhesión polÃ−tica estuvo presente en las desamortizaciones de
Mendizábal y Madoz, también se mantuvieron alguna de las medidas desamortizadoras del Trienio
Liberal. Se trataba de crear un amplio grupo de propietarios que unieran el mantenimiento de su fortuna y
propiedades a la necesidad de la conservación del Régimen Liberal.
Por otro lado con el afianzamiento del régimen liberal se pretendió golpear a los enemigos de dicho
régimen, como por ejemplo la Iglesia, muy poco partidaria del régimen, presente también en la
desamortización de Mendizábal, y que en un primer momento se habÃ−a manifestado en una postura de
involución y se habÃ−a colocado al lado del bando carlista, al lado del bando mas próximo al régimen
absolutista. También se apunto contra los bienes de los afrancesados, los traidores, que fuero despojados de
sus bienes.
2.3 MERCADO
El mercado fue el que señalo el nuevo escenario de la economÃ−a de la sociedad burguesa, escenario regido
por la llamada teorÃ−a económica liberal que fue la base doctrinal de la economÃ−a capitalista. Sus
primeros exponentes surgieron en la segunda mitad del siglo XVIII y fueron los fisiócratas, se desarrollo en
Francia. Los fisiócratas defendÃ−an la existencia de un orden natural de la economÃ−a, leyes naturales que
regÃ−an el funcionamiento de la economÃ−a y organizaban el mundo económico, sin intervenir en ellas y
criticando cualquier intervencionismo en la economÃ−a por parte del poder. El avance definitivo en la
formula de la economÃ−a liberal fue por parte del escocés Adam Smith, en 1776 con su obra
“Investigaciones sobre la naturaleza y causa de la riqueza de las Naciones”, obra en la que defendÃ−a el
abstencionismo publico en materia económica, el cual era el motor de la economÃ−a y motor de su progreso,
su libre funcionamiento.
Se imponÃ−a la necesidad de eliminar todas las trabas que pudieran dificultar la libre circulación de los
bienes.
La ley de la oferta y de la demanda, en España no fue un proceso culminante, también se hizo
gradualmente. No hubo en España una polÃ−tica económica expresa sino que se fueron eliminando
obstáculos a golpe de leyes, sin ninguna medida general, fueron medidas parciales, sectoriales, insuficientes
e incompletas. Por ejemplo eliminando los gremios, la fijación de precios por parte del poder politico,
suprimiendo las aduanas interiores, decretando la libertad de arrendamientos y explotaciones, permitiendo a
los nuevos dueños de la desamortización que utilizaran las tierras para los fines y el uso mas conveniente
para ellos, esta ultima medida supuso la deforestación, ya que los dueños sacaban mas beneficio
explotando la madera que cultivando al tierra. Medidas que se desarrollaron entre los años 1813 y 1839,
entre todas fue una medida muy importante la abdicación de la mesta, organismo a través del que se
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canalizaba la explotación ganadera. A lo largo del siglo XIX siguió habiendo mediadas parciales. Otro
momento culminante fue el Bienio progresista entre los años 1854-1856, donde se tomaron mas medidas de
liberalización de mercado.
3. LOS PRINCIPIOS DEL ESTADO LIBERAL
Razones de los cambios:
3.1 EN LA LEGITIMACION DEL PODER
Cambios consecuencia de los distintas formas de concebir el mundo y la posición del ser humano.
En la antropologÃ−a del Antiguo Régimen, la cultura dominante se basa en dos principios: por un lado,
defendÃ−a la desigualdad natural de las personas, los hombres nacÃ−an por naturaleza distintos unos de
otros. Por otro lado defendÃ−a el carácter natural de las relaciones de subordinación y sumisión, el orden
social reflejaba la naturaleza divina impuesta por Dios, Dios habÃ−a puesto a unas personas para gobernar y a
otras para ser gobernadas. De acuerdo a este planteamiento se desarrollaron todas las teorÃ−as, desde San
Isidoro de Sevilla, en la época visigoda, hasta el fin del Antiguo Régimen, teorÃ−as que defendÃ−an el
fundamento divino de los reyes, teorÃ−a que se refleja en los textos de la época como en las Partidas,… En
definitiva en ese modelo del Antiguo Régimen el poder real, tenÃ−a una legitimación divina.
Por el contrario la antropologÃ−a que esta detrás del modelo del Estado Libera, del mundo moderno,
defendÃ−a la igualdad entre los hombres, principio que servia como base al modelo de estado liberal. El
poder polÃ−tico en dicho estado surge por acuerdo de voluntades entre los individuos libres y el poder,
modelo artificial del poder.
3.2 EN LA TITULARIDAD DEL PODER POLITICO
En el Antiguo Régimen el poder polÃ−tico estaba fragmentado, diversificado, diversidad el poder
polÃ−tico cuya cúspide y desde donde se ejercÃ−a el poder supremo, era la monarquÃ−a. El concepto de
soberanÃ−a del Antiguo Régimen era un concepto relativo para expresar las diferencias cuantitativas entre
el rey y a los que también se les reconocÃ−a el poder como los señores,…, esa diferencia se concentraba
en la atribución al monarca de facultades que solo le correspondÃ−an a él y que no podÃ−an ejercer otras
instituciones, eran las regalÃ−as, poderes tales como:
♦ Poder legislativo: dar leyes a todos en general y a cada uno en particular. Dar esas leyes sin el
consentimiento de nadie. Poder de privilegiar. Bajo este poder de crear y derogar la ley
también estará el de interpretarla y corregirla.
♦ Atribución al rey de la mayorÃ−a de justicia, no delegable. Conocer en última instancia de
los juicios de todos los magistrados. Ser él, el monarca la última instancia.
♦ Otra posibilidad de intervenir en los otros ámbitos jurisdiccionales tales como la justicia de
la iglesia, la justicia de los señores, la justicia de los municipios. Enviando visitadores
regios para comprobar su buen funcionamiento.
♦ Declarar la guerra y hacer la paz.
♦ Instituir y destituir los oficiales más importantes.
♦ Grabar o eximir a los súbditos de cargas o subsidios, (cobrar impuestos o conceder gracias o
mercedes de no pagarlos).
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♦ Otorgar gracias y dispensas frente al poder de las leyes.
♦ Acuñar moneda.
♦ Elevar o disminuir la ley valor o tasa de moneda.
♦ Hacer jurar fidelidad.
Por el contrario en el Estado Liberal, la titularidad el poder polÃ−tico se atribuÃ−a al conjunto de individuos,
pueblo o nación, que ejercerán ese poder polÃ−tico por medio de representación, poniéndolo en manos
del Estado; se les atribuirá el monopolio del poder polÃ−tico. Poder polÃ−tico que al contrario que en el
Antiguo Régimen se encuentra fragmentado, estará ahora en el Estado Liberal con exclusividad del poder.
En el estado liberal el concepto de soberanÃ−a es un concepto abstracto que define la única instancia del
poder.
3.3 EN LOS OBJETIVOS DEL PODER POLITICO
Manteniendo el orden social existente, orden que se consideraba fruto del orden natural emanado de Dios, la
finalidad del poder polÃ−tico era mantener este orden, el poder polÃ−tico se concebÃ−a como poder de
armonización de las diferencias, poder que permitÃ−a mantener la paz y dar más tranquilidad al orden.
Mientras que en Estado liberal el objetivo del poder polÃ−tico se enunciara como la protección de los
Derechos y las libertades naturales que al mismo tiempo se consideran como limites a la acción del Estado,
marcando un ámbito entre las relaciones del individuo y el Estado.
3.4 EN LA FORMA DE ORGANIZAR EL EJERCICIO DEL PODER POLITICO
En el Antiguo Régimen la forma de organizar el ejercicio del poder polÃ−tico se hará de acuerdo con la
estructura mejor adaptada a las finalidades. El poder polÃ−tico se organiza de acuerdo con unas formulas de
concentración de funciones en unas mismas autoridades, se organizan también de acuerdo con la
articulación de esa cúspide del poder polÃ−tico, la monarquÃ−a, como un poder absoluto, poder no
sometido a limites, no sometido al cumplimiento de su propio Derecho. Un absolutismo que aparecÃ−a como
necesario para cumplir la función de mantener ese orden social, esa diferencia entre grupos.
Frente a esta concepción el Estado liberal se va ha organizar en función del principio de división de
poderes, teorÃ−a que se enuncia deliberadamente como un plan para garantizar el fin del Estado, garantizar
esos Derechos y libertades y para delimitar el poder polÃ−tico.
Este principio de división de poderes tuvo un proceso doctrinal largo, desde el siglo XVII y acabo con
Montesquieu en la segunda mitad del siglo XVIII con “el espÃ−ritu de las leyes”, exactamente en el año
1748 siendo dicho trabajo una de las banderas de la Revolución francesa. Teniendo Montesquieu dos
postulados principales:
• Cada función del Estado debe atribuirse a un titular distinto.
• Establecer entre los tres poderes un sistema de vÃ−nculos recÃ−procos, de tal forma que se limite el
despotismo. Limitándose un poder a otro. El propio poder se frena a si mismo. Este principio no se
entendió de igual forma en todos los paÃ−ses, siendo el modelo de vinculación entre los tres poderes
distintitos. Destacando dos:
• Francia, suponÃ−a la primacÃ−a del poder legislativo, la sumisión a la ley del poder ejecutivo, el
principio de legalidad e independencia del poder judicial, los jueces tienen como único objetivo aplicar la
ley. La supremacÃ−a legislativa interpretada dentro del contexto histórico: la revolución francesa se
planteó como lucha contra el rey, contra su despotismo, contra las autoridades y contra las arbitrariedades
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de estos, y como lucha contra el despotismo de los jueces y sus arbitrariedades, contra el exceso de libertad
de actuación que tenÃ−an los jueces a la hora de dictar sentencias. Esta fue la bandera de la revolución,
el sometimiento del rey, de las autoridades y de los jueces a la ley.
• EEUU, aquÃ− el principio de división de poderes se formo en el contexto histórico de hostilidad contra
el Parlamento. Este equilibrio de poderes da primacÃ−a al poder judicial. Pone las garantÃ−as de Estado en
manos de los jueces.
También aparecieron matizaciones a estos fundamentos, surgiendo soluciones intermedias para armonizar
el Antiguo Régimen y el nuevo modelo de Estado libera, manteniéndose asÃ− principios de ambos
sistemas. Es el caso de España en la que el cambio fue poco a poco y con muchos lastres del Antiguo
Régimen.
El poder ejecutivo emanado del rey acaba asumiendo tareas del legislativo y atribuciones de arbitraje sobre
toda la vida polÃ−tica del paÃ−s. Nace entonces un nuevo modelo, el modelo de constitución, para ponerle
freno.
El Estado liberal se suele denominar también constitucional porque se reconoce la existencia de una norma
con valor de ley fundamental obligatoria para le conjunto de autoridades que componen el Estado. Esa norma
con valor supremo es la constitución. Hubo varios conceptos de constitución pero los importantes en
nuestra historia, la historia española, fueron:
a) CONCEPTO RACIONAL NORMATIVO.
Es el concepto propio del liberalismo revolucionario de primera hora y como tal se formulo como concepto de
ruptura con la situación anterior. De acuerdo con este concepto se considera la constitución una ley nueva,
fruto del poder constituyente, entendido este como poder originario de los individuos de decidir sobre la
forma y modo de la organización polÃ−tica. Este concepto doctrinalmente esta influido por las corrientes de
pensamiento que conducen al ius naturalismo racionalista; influencia doctrinal del a que se derivan una serie
de requisitos que se imponen a al constitución. Entre estos requisitos se encuentra el hecho de que la
constitución se concibe como un texto escrito y elaborado a partir de la razón, un texto con valor normativo
(que se puede exigir en juicio), se configura como un texto rÃ−gido (no se puede reformar la constitución
por vÃ−a ordinaria), es un modelo que impone la protección de los derechos fundamentales y son textos
bastantes fieles al principio de separación de poderes.
Este modelo de constitución es el que se reflejo en la “declaración de derechos del hombre y el ciudadano”
en Francia en 1789, y el principio de separación de poderes se reflejo también en la Constitución
Americana, las constituciones españolas mas fieles a esta idea de ruptura fueron las de 1812, 1869 y 1931.
En esta lÃ−nea también esta la Constitución de 1978.
b) CONCEPTO HISTORICO.
Como reacción contra el modelo revolucionario de constitución, a finales del siglo XVIII se enuncio en
Inglaterra el llamado concepto histórico. La constitución se considera fruto de la historia, no de un proceso
constituyente y no expresada en un texto escrito sino expresada en un conjunto de normas, reglas, usos,
costumbres,… que forman la constitución histórica de cada paÃ−s formada de manera acumulativa.
Este concepto de constitución entre nosotros se defendió a principios del siglo XIX, cuando en Cádiz se
discutÃ−a sobre la forma polÃ−tica del Estado español; lo defendió Melchor de Jovellanos y se convirtió
en el concepto defendido por el liberalismo conservador a lo largo del siglo XIX, también lo defendió la
escuela histórica y es el concepto que inspiro los nacionalismos periféricos del siglo XX.
c) CONCEPTO PROPIO DE LIBERALISMO DOCTRINARIO.
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El concepto de Constitución moderna apareció como una versión que intento compaginar los dos modelos
anteriores, el revolucionario y el histórico. Se formulo por primera vez en la década de 1830, en la
monarquÃ−a de LuÃ−s Felipe de Orleáns que significo una vuelta al Antiguo Régimen en muchos
aspectos. Se atribuye la soberanÃ−a a la monarquÃ−a y lo que se le atribuye a la nación es la soberanÃ−a
compartida. A la monarquÃ−a se le considera que hay que reconocerla un lugar históricamente especial.
Por lo tanto el poder constituyente se le atribuye a la monarquÃ−a y a la nación, considerándose
compartido entre la monarquÃ−a y la nación. El texto no tiene valor normativo inmediato porque las
constituciones se consideran como declaraciones de principios y las declaraciones de derechos aparecen muy
restrictivas, sÃ−, se enuncian en el texto constitucional, pero solo con valor formal, para que sean efectivos
tiene que haber una ley ordinaria de desarrollo y que diga en que marco se puede ejercitar dicho Derecho. Esto
condujo a que los Derechos reconocidos en la Constitución tuvieran que esperar varios años para que
fueran reconocidos realmente.
En estas Constituciones la división de poderes aparece muy desvirtuada por el reconocimiento de una
especie de cuarto poder, poder encomendado a la monarquÃ−a que le permite participación los otros tres
poderes, no habiendo por lo tanto una separación estricta entre poderes y actuando la monarquÃ−a como una
especie de arbitro de la vida polÃ−tica.
Este modelo de Constitución, con una monarquÃ−a muy fortalecida, todavÃ−a mantiene parte del poder del
Antiguo Régimen, seria por lo tanto una especie de vÃ−a media el Antiguo Régimen y el estado liberal.
A este modelo han perteneció las Constituciones españolas de 1837, esta recogÃ−a las piezas de este
modelo doctrinal para la Constitución de 1845 y la de Canovas del Castillo de 1876.
LECCION 14
1. EL NUEVO ORDEN JURIDICO: LA PRIMACIA DE LA LEY
En el ámbito de las fuentes de creación del Derecho la nueva sociedad burguesa se erige en el monopolio
legislativo estatal, consecuencia del monopolio del poder polÃ−tico del poder polÃ−tico en manos del Estado.
Monopolio legislativo que en principio supone el rechazo de cualquier otra fuente ajena al monopolio del
Estado, y monopolio polÃ−tico estatal de acuerdo con la división de poderes. Por lo tanto reconocimiento
exclusivo de la ley como única fuente de Derecho.
Sin embargo desde los inicios de las nuevas formas polÃ−ticas se puso de manifiesto la insuficiencia de las
leyes dictadas por el legislativo para atender a todos los cambios polÃ−ticos y económicos que exigÃ−a el
nuevo modelo de orden social, a causa de la lentitud de crear Derecho desde el Parlamento.
Desde pronto empezaron a aparecer normas del poder ejecutivo, fruto de una atribución que se reconoció al
poder ejecutivo y que permitió la potestad reglamentaria de la administración, de la cual se acepto la
participación del poder ejecutivo en la capa de dictar normas. Se justifico esto por razones técnicas, para
superar esa lentitud de las Cortes a la hora de crear leyes. Su aceptación vino como consecuencia del
mantenimiento de prácticas del Antiguo Régimen de las que el Estado liberal no se pudo desprender.
En España ocurrió mucho. Desde Cádiz comenzó a admitirse una potestad del ejecutivo para dictar
leyes y para facilitar el cumplimiento de las leyes. En la Constitución de Cádiz se reconocÃ−a en el
artÃ−culo 171, en lo concerniente a las atribuciones del monarca. Con este reconocimiento la ley paso de
ostentar la exclusividad de la fuente a la supremacÃ−a de la ley, al reconocerse otras normas que no
procedÃ−an del poder legislativo.
Las normas del ejecutivo fueron numerosÃ−simas a lo largo del siglo XIX entre nosotros, dicho proceso fue
estudiado por Garriga; fueron tan numerosas hasta el punto de que el Gobierno, mas que las Cortes, fue el
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autentico artÃ−fice del modelo jurÃ−dico liberal. Esto fue una de las principales piedras a la hora de
establecer el modelo de separación de poderes en nuestra historia.
En virtud de esta creación de normas se desarrollaron diferentes modelos de normas del ejecutivo, siempre
subordinadas a las leyes, en función de principios jerárquicos, en una pirámide normativa que reconoce la
superioridad de unas sobre otras. Estableciéndose en la cumbre la de mayor rango y siendo esta los Reales
Decretos, normas que eran firmadas personalmente por el Rey y aparecÃ−an refrendadas por el Ministro
correspondiente a la rama de la que se tratase; por debajo de estos se desarrollan las Reales Ordenanzas, de las
que hubo muchas en el siglo XVIII, eran normas dictadas por el Ministro correspondiente por orden del Rey
pero que no llevan la firma de este; por debajo se establecen las Ordenes Ministeriales, firmadas por el
Ministro correspondiente pero en las que no constaba que fuesen por orden expresa del Rey, por lo tanto el
responsable directo era el Ministro; aun por debajo se establecen las normas que no eran fruto de los Ministros
sino de autoridades inferiores, eran Circulares en virtud de las cuales funcionaba el aparato burocrático de la
administración, facilitando el trato entre todas esas autoridades inferiores.
Hasta aquÃ− todas estas respetaban la supremacÃ−a de la ley, estaban subordinadas a la ley, las que fueron
en contra se consideraban nulas. Estas potestades fueron desarrollándose dentro del marco de las
Constituciones.
Junto a estas normas del ejecutivo en la práctica y sin cobertura constitucional, desde el Trienio Liberal,
1820-1823, se fueron desarrollando una serie de normas del ejecutivo equiparadas a la ley, no subordinadas,
equiparadas. Esta equiparación de hecho entre normas del ejecutivo y normas del poder legislativo, acabo
por difuminar las diferencias entre ambos tipos de leyes, por consiguiente no tuvieron ningún limite y
ningún tipo de control hasta la Constitución de 1931. Y solo desde 1860 fue aceptado que alguna de esas
normas del ejecutivo derogase o sustituyese leyes.
Para alguna de estas normas dictadas por el ejecutivo se impuso la necesidad del dictamen previo del Consejo
de Estado, dictamen que no era vinculante.
Este tipo de normas no subordinadas a la ley, dio lugar a diferentes modalidades que se pueden clasificar en
dos grupos, en función de si eran dictadas con expresa delegación de Cortes o sin ella:
• En las dictadas con delegación de Cortes el gobierno se convertÃ−a en colaborador de Cortes, del poder
legislativo, por lo cual las Cortes autorizaban al gobierno para legislar bien en una materia con carácter de
urgencia o bien se encontraban las Cortes la final de su mandato, por lo que nos les daba tiempo a legislar,
o no se encontraban reunidas. Esto dio como fruto los reglamentos de urgencia. En España desde el
Trienio Liberal estos reglamentos no necesitaron confirmación posterior de las Cortes.
• Las Cortes autorizaban también para recopilar y refundir en una nueva ley, una legislación dispersa y
abundante, recurriendo a la vieja técnica del Antiguo Régimen, la recopilación. Como consecuencia
los textos refundidos eran fruto de la actuación normativa del ejecutivo pero con rango de ley.
• En ocasiones la autorización era para desarrollar principios bases que se promulgaron por Cortes, las
llamadas leyes de bases, que autorizaban al gobierno a desarrollar esas bases y a articular sus textos.
La técnica de los textos refundidos se empezó a generalizar en la década moderada, mitad del siglo
XIX, s utilizo por primera vez en las leyes de diputaciones y ayuntamientos, en 1845. La técnica de las
leyes de bases y textos articulados se generalizo a partir de la Restauración, finales del siglo XIX,
apareciendo leyes importantÃ−simas como la ley de ferrocarriles en 1870, las de aguas, puerto,… Conforme a
esta técnica también se elaboro el Código Civil de 1879, técnica que se utilizo hasta 1931, en la II
Republica, en cuya Constitución el articulo 61 contempla la posibilidad de que el Congreso autorice al
ejecutivo para legislar; hasta este momento esta técnica se habÃ−a venido desarrollando por vÃ−a de hecho
sin marco constitucional, desde aquÃ− ya lo tiene.
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Por expresa declaración del Rey, se acabo imponiendo en la practica la creación de normas sin expresa
delegación de Cortes, como un deseo expreso del ejecutivo. Dos tipos:
• Leyes de indemnidad, en virtud de las cuales las Cortes revalidaban las disposiciones del ejecutivo dictadas
sin permiso, disposiciones que habÃ−an aparecido por vÃ−a de Decreto y que luego las Cortes lo
eximÃ−an de responsabilidad constitucional por haber legislado en materia que no le competÃ−a. Fueron
frecuentes en España en época de la Restauración, con Canovas del Castillo, por ejemplo las leyes
concedidas a las colonias como Cuba y Puerto Rico, en 1897, concediéndoles un régimen de
autonomÃ−a.
• Los llamados Decretos Leyes, dictados por razón de urgencia o necesidad y que exigÃ−an para su
mantenimiento la confirmación de las Cortes. Estos Decretos Leyes son fruto posterior, aparecieron en el
siglo XX, en la dictadura de Primo de Rivera, en 1923. se reconoció a nivel constitucional en la
Constitución de la II Republica, en 1931, en el artÃ−culo 80.
Estas técnicas de delegación o legislación por Decreto Ley, se desarrollaron por la vÃ−a de hecho y son
hoy en dÃ−a reconocidas por la Constitución de 1978 en los artÃ−culos comprendidos del 82 al 85, que
reconocen la posibilidad de delegación legislativa o por la vÃ−a del Decreto Ley, con la condición de que
después se reúna el Congreso y se convaliden esos Decretos.
Ese paso de subordinación de la ley a supremacÃ−a de la ley, afecto a otras fuentes que en un principio
fueron rechazadas como tal, pero que acabaron aceptándose en el ordenamiento jurÃ−dico como fuentes
subordinadas a la ley. Ocurrió con dos fuentes tradicionales como son la costumbre y las decisiones
judiciales, la jurisprudencia.
- La costumbre inicialmente desde la corriente del ius naturalismo y desde esa cultura de igualdad que inspira
todos esos cambios, inicialmente fue rechazada por completo, por su carácter irracional, que no procede de
la razón sino que generalmente procede de los sentimientos; y por su desigualdad, en contra del principio de
igualdad. Pero a lo largo del siglo XIX surgen corrientes que defendieron el reconocimiento de la costumbre
como fuente de Derecho, corriente que surge en la escuela histórica del Derecho, Alemania, como principal
valedora; también desde la influencia de los nacionalismos y de los románticos que defendÃ−an dar a la
costumbre un lugar entre las fuentes del Derecho. Llegando a reconocerse en los códigos como en el
Código de Comercio de Derecho Mercantil, de 1885, en el que se reconoció la costumbre como fuente. En
el Código Civil de 1889 se reconoció también el valor de al costumbre como fuente supletoria de
segundo grado, obligando a los jueces a juzgar por costumbre cuando no existiera ley. Un paso mas adelante
en el reconocimiento de la costumbre se dio en la reforma del Código Civil de 1974, en el que a la hora de
definir las fuentes, establece en el articulo 1 que las fuentes del ordenamiento jurÃ−dico español son la ley,
la costumbre y los principios generales del Derecho, costumbre solo admitida en defecto de ley, subordinada
por tanto a la ley.
- La posibilidad de crear Derecho por las sentencias judiciales. El Estado liberal surge con una hostilidad
hacia los jueces, intención de acabar con su excesivo poder y limitarlo. De manera que inicialmente se
rechazo la posibilidad de crear Derecho por la vÃ−a de las decisiones de los jueces, pero poco a poco fueron
cobrando protagonismo y se las fue reconociendo alguna función en la creación de Derecho. Fue un
proceso lento, las primeras manifestaciones en España en el año 1838, cuando se regulo el recurso de
nulidad ante el Tribunal Supremo, el cual podrÃ−amos considerar el antecedente histórico de lo que luego
fue el recurso de casación, y se admitió la posibilidad de declarar nulos aquellas sentencias de las
audiencias por infracción a la doctrina legal, doctrina legal interpretada sobre una determinada cuestión. Un
paso adelante años después, con nuestra primera ley de Enjuiciamiento Criminal de 1885, que regulo ya
el recurso de casación, admitiendo la posibilidad de casación por infracción a la doctrinal legal, y por esa
vÃ−a se consagro la aceptación de cierta creación de Derecho al Tribunal Supremo. La culminación fue
con la reforma del Código Civil de 1974, que reconoció expresamente en el artÃ−culo 1 párrafo 6, la
función complementaria del ordenamiento jurÃ−dico a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La
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jurisprudencia del tribunal Supremo complementaria de forma supletoria la doctrina del ordenamiento
jurÃ−dico.
2. LA CODIFICACION, FENOMENO EUROPEO
La codificación fue en el ámbito de las fuentes de expresión del Derecho, el fenómeno más
representativo en el mundo contemporáneo. La codificación consistió en el intento de reducir todo el
ordenamiento jurÃ−dico a un pequeño conjunto de leyes sistemáticas, leyes elaboradas racionalmente en
función de unos principios generales, leyes breves, sencillas y sectoriales. Leyes que recogieran el
ordenamiento jurÃ−dico apropiado al nuevo modelo de sociedad. Los códigos se presentan como el
recipiente del ordenamiento jurÃ−dico burgués.
Como fenómeno histórico, la codificación estaba regida por una importante carga utópica que era la
posibilidad de ofrecer en unas pocas leyes comprensibles para todos, construidas racionalmente, ofrecer todo
el sistema legal de todo el Derecho vigente. De manera que no hubiera necesidad de acudir a otras fuentes.
Tanto por la forma como por el contenido, los códigos se insertaron dentro de las corrientes doctrinales que
inspiraron la revolución burguesa, como el ius naturalismo, de manera que los códigos fueron producto de
la revolución burguesa. A pesar de que esa palabra “código” es de larga tradición, desde los asirios al
mundo medieval pasando por el mundi romano; en el sentido actual son un producto de la revolución
burguesa, fruto que como tantos otros hunde sus raÃ−ces en la Ilustración del siglo XVIII. A mediados del
siglo XVIII, en las décadas centrales, desde los cÃ−rculos de ilustrados, desde determinados sectores
cultos, cÃ−rculos de intelectuales afines a la filosofÃ−a racionalista, empezaron a plantearse crÃ−ticas al
Derecho vigente, criticas que ya no proceden solo de los juristas sino también de intelectuales. Criticas a
ese Derecho por su carácter histórico, por su carácter acumulativo, por su desorden caracterÃ−stico, por
las contradicciones, por la necesaria labor de interpretación a la que daba y sobretodo, por el excesivo
margen de arbitrio judicial que se amparaba en esa inseguridad jurÃ−dica.
Arbitrio judicial que se ve como un atentado contra las vidas y las haciendas de las personas. Esta actividad
critica, generalizada en Europa, fue generando un clima de opinión en cuya extensión fue decisivo el
protagonismo de algunas obras, obras que pasaron a formar parte en la antologÃ−a histórica del Derecho
europeo; entre estas obras se encuentra un libro del italiano Ludovico Antonio Muratori, de 1742 y con el
titulo “Dei Diffetti Della Giurisprudenza”, publicado en Venecia y con enorme impacto. Esta obra preparo el
avance de la codificación.
Muratori no era un jurista, era un filólogo. En su obra critica la administración de justicia, destacando los
defectos de la jurisprudencia del momento en Italia, en 1742. En la obra refleja la opinión, no del jurista, sino
del intelectual sobre el mundo del Derecho. Es por lo tanto una crÃ−tica externa. Fue una obra critica al
Derecho de Italia, pero se pudo hacer extenso al resto de paÃ−ses de Europa que vivÃ−an influenciados por el
Derecho común.
Desde esta perspectiva Muratori comenzaba por denunciar los efectos mas llamativos en el ordenamiento
jurÃ−dico vigente, defectos de la jurisprudencia, defecto en la confrontación de las leyes, en la existencia de
normas contradictorias, incompletas, ambiguas, leyes que no cubrÃ−an toda la practica normativa.
Denunciaba por tanto la existencia de todo ese material en el ordenamiento, denunciaba también la variedad
de sentencias que podÃ−a dar lugar un mismo caso, con la consiguiente inseguridad jurÃ−dica, a los ojos de
Muratori este consistÃ−a en uno de los principales defectos.
En esta obra Muratori no se limitaba a hacer la crÃ−tica sino que también aportaba objetivos, nuevos
valores, que a sus ojos debÃ−an inspirar el panorama jurÃ−dico. Muratori señalaba la necesaria certeza del
Derecho, conseguir por lo tanto un marco jurÃ−dico claro que permitiera a los jueces y particulares saber de
antemano a que se iban a enfrentar y en que mundo se movÃ−an, certeza que eliminara las soluciones
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probables. El objetivo por lo tanto a conseguir es la certidumbre frente a la incertidumbre jurÃ−dica de la
época. Otro objetivo es conseguir la plenitud del ordenamiento jurÃ−dico, que se consiga un marco pleno
para el ordenamiento. Por último y como consecuencia de todo esto, conseguir la seguridad jurÃ−dica en el
Derecho.
Muratori en su obra no se limito tampoco a solo señalar defectos, apunto también la solución, planteaba
la elaboración de un pequeño código nuevo de leyes, que satisficiera a la multitud de obras doctrinales
procedentes desde la Baja Edad Media y que pusiera limite al arbitrio judicial, también este uno de los
defectos. De esa manera Muratori pretendÃ−a hacer realidad un vieja idea desde los escolásticos, como
Santo Tomas de Aquino,…, implantar un gobierno de leyes frente a un gobierno de hombres, que las leyes
rigieran la sociedad. Este código debÃ−a ser obra de una comisión de expertos y promulgada por el
PrÃ−ncipe (por el PrÃ−ncipe ya que Muratori no se metÃ−a con el sistema de clases de la época, era
incluso defensor del absolutismo).
Un código, que en opinión de Muratori, debÃ−a ser muy preciso, que las leyes se expresen de forma
precisa y clara, breve y sencilla, conteniendo solo la parte dispositiva de las leyes y prescindiendo de toda
exposición de razones y motivos. Este código debÃ−a ser de estricta aplicación por parte de los jueces.
Esta obra de Muratori tuvo enorme éxito desde su publicación y no solo en Italia sino también en toda
Europa.
Otro autor, el Marques de Beccaria, también escribió una obra importante para el fenómeno de la
codificación. Es una obra muy celebre dedicada al análisis del Derecho de su tiempo, en concreto al
análisis del Derecho Penal y Procesal Penal. Se llama “De los Delitos y las Penas”, publicada en Milán en
1764. Obra que también compartÃ−a muchos de los planteamientos de Muratori, tales como criticar la
inseguridad que vive el Derecho de la época, y la cual hay que evitar. Esta obra cumplió un papel muy
importante de difundir esto entre los cÃ−rculos minoritarios pero con influencia en los gobiernos.
Esta obra impacto en las Cortes europeas e impulso la realización de los primeros códigos ilustrados. Unos
códigos ilustrados que se plantearon como objetivo simple la clarificación del Derecho existente. La
ordenación del derecho existente sometiéndolo a una labor de depuración y clarificación. Fueron estos
códigos ilustrados el primer paso en la codificación europea.
Estos primeros códigos ilustrados se hicieron sobre ese objetivo general de clarificar el Derecho del tiempo,
de facilitar a los juristas la localización y el conocimiento del Derecho; intención de ayudar a los juristas y
con la intención también de ayudar a los monarcas consiguiendo una actuación mas eficaz de las
autoridades regias; con la idea también de agilizar la administración e justicia, entre otras cosas
reduciendo la abundancia de pleitos y juicios a la que daba lugar la situación de incertidumbre e inseguridad
del ordenamiento, se pensaba que aclarando el Derecho se conocerÃ−a mejor el Derecho y se evitarÃ−a
iniciar nuevos procedimientos en balde.
Sobre estas ideas se realizaron las primeras codificaciones modernas, arrancando en Europa, en la parte Norte
de Italia, en Prusia y en Austria, territorios donde elaboraron unos códigos ilustrados con mayor permanencia
y mayor influencia en otros paÃ−ses. Estos primeros códigos fueron obras de burócratas, de ministros, de
funcionarios regios, impulsados expresamente por los monarcas, por monarcas ilustrados.
Los inicios de la codificación ilustrada en Europa en la primera mitad del siglo XVIII, en la década de
1750 en Baviera. Códigos que fueron sectoriales, no se realizo el ideal de un único código, fueron tres
códigos en tres materias diferentes conexionadas en la administración de justicia, que fueron un código
penal, un código procesal y un código civil. Códigos en los que se clasificaba la situación existente en
esas materias.
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Junto a estos precedentes, otro paÃ−s donde arraigo con fuerza y existió la idea de realizar un código,
donde se llevo la idea con mayor fidelidad a la idea de Muratori y del Marques de Beccaria, fue Prusia.
AquÃ− se realizo un código donde se intento encerrar todo el Derecho existente. Apareció a finales del
siglo XVIII, en 1794 con el nombre de “Derecho Territorial General”, este código tuvo un proceso de
redacción muy largo y fue obra de juristas. RespondÃ−a a los rasgos tÃ−picos de la codificación ilustrada
y en ese sentido se presento como un recipiente nuevo para un Derecho viejo, como una nueva presentación
del Derecho vigente.
• SeguÃ−a recogiendo las diferencias jurÃ−dicas de las personas, en función de los estamentos, recogÃ−a
los privilegios.
• Reflejaba también la influencia del ius naturalismo racionalista, del pensamiento de Pulherdorf.
Este código estaba regido por una intención pedagógica, preocupación por enseñar a los prusianos su
Derecho, tenÃ−a la intención de acortar esa distancia crónica entre el Derecho y el pueblo (personas sin
conocimientos jurÃ−dicos). Esa preocupación de aproximar el Derecho al pueblo se refleja en un lenguaje
sencillo y sin tecnicismos.
• Desconfianza rotunda frente a los jueces, intentaba reducir al mÃ−nimo el margen de arbitrio de los
jueces, imponiendo el código sin dar lugar a interpretaciones. Esto se refleja en el código en que las
normas aparecen muy detalladas y también muy numerosas.
• Un código que polÃ−ticamente se insertaba dentro del marco de la monarquÃ−a absoluta que
responde al despotismo, monarca intervencionista.
Fue un código muy bien aceptado, muy popular, debido a su claridad de lenguaje que buscaba eso, la
aceptación popular.
Se llamo el texto del Antiguo Régimen, estuvo vigente hasta el siglo XX, hasta la aparición en 1900 del
Código Civil Alemán (Bürgerliches Gesetzbuch o BGB).
Otro paÃ−s celebre fue Austria, que a diferencia de Prusia e igual que Baviera desarrollo un código sectorial,
hubo varios códigos. Comenzó en el siglo XVIII, primer impulso en 1766 y culminando en el siglo XIX, en
el año 1811. Hubo tres códigos, un código procesal, otro penal y otro civil, este último apareció en
Junio de 1811 como “Código Civil General de Austria”. Un código que utilizo una técnica diferente al
código prusiano, no era tan detallado, no era tan preciso, sino que era un código abierto a distintas
interpretaciones, por lo tanto daba margen a la hora de su aplicación; esto explica que aunque fue objeto de
revisiones y reformas, todavÃ−a se mantenga vigente en la actualidad.
El principal obstáculo que los códigos ilustrados debÃ−an salvar para conseguir plenamente la idea de
simplificación, era el contenido de esos códigos hechos bajo una forma diferente pero que recogÃ−an el
Derecho del Antiguo Régimen, un Derecho que aceptaba las diferencias entre las personas y la pluralidad
de fuentes, dos hechos caracterÃ−sticos del Antiguo Régimen que hacÃ−an difÃ−cil ese objetivo de
simplificar, de manera que para conseguirlo fue necesario un proceso revolucionario, una revolución,
implantando primero el sujeto de Derecho, implantando el principio de igualdad, y segundo reduciendo las
fuentes, implantando el monopolio de la ley; ambas consecuencias de la revolución burguesa.
De manera que el código liberal, en el sentido que entendemos hoy dÃ−a, fue un fenómeno consecuencia
de la revolución, que permitió la implantación de los códigos ilustrados como una ley única y nueva,
ordenada sistemáticamente, regulando una parte del ordenamiento con carácter general. Esto es como
propiamente se conoce como movimiento codificador, desencadenado en Europa en el siglo XIX y continuado
en algunos paÃ−ses en el siglo XX. Fenómeno que también da nombre a la época como periodo de las
codificaciones.
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Los códigos asÃ− entendidos (ley única y nueva) fueron un fenómeno inserto dentro del marco polÃ−tico
que surgió de la revolución burguesa. Códigos que aparecieron como fenómeno europeo pero que poco a
poco fueron extendiéndose a otros continentes, adquiriendo la actual dimensión de universalidad.
Francia fue la cuna, paÃ−s donde la ilustración tuvo una mayor carga revolucionaria y un mayor significado
ideológico. AquÃ− no hubo un periodo reformista como en Prusia, Austria o Baviera sino que aquÃ− tuvo
mayor carga utópica, ideológica y apunto más hacia un cambio y no hacia una transformación. En este
sentido la codificación se planteo en Francia como una operación polÃ−tica consciente de sustituir el
Derecho del Antiguo Régimen, desde el Estado, por un Derecho nuevo, sistemático, uniforme y legal.
Derecho nuevo que se concibió como el derecho perfecto con una pretensión de permanencia que venia
derivada de la fuente en la que se busco ese Derecho, que era la naturaleza del hombre, de la que se
pretendieron derivar las leyes nuevas que iba a contener el código e iban a sustituir a las del Antiguo
Régimen, hallazgo por fin del Derecho adaptado a la naturaleza del hombre, consecuencia de la
revolución.
Operación polÃ−tica sin precedentes enfocada a una ruptura con lo anterior. Esta operación de ruptura, esta
codificación ha sido objeto de diferentes valoraciones de los historiadores y todavÃ−a hoy dÃ−a sigue
valorándose su alcance desde diferentes presupuestos, para unos fueron unas operaciones muy positivas,
otros se fija en las consecuencias negativas que llevo aparejada la codificación. Entre los historiadores mas
crÃ−ticos esta Paolo Grossi, este destaca los aspectos positivos de la codificación, reconoce que la
codificación mejoro el panorama jurÃ−dico y le reconoce como aspecto positivo la clasificación del
ordenamiento, la coherencia del ordenamiento jurÃ−dico, también el conseguir la sistematización del
Derecho y le reconoce el haber conseguido el gran objetivo la seguridad jurÃ−dica y el facilitar el estudio y la
practica del Derecho, agilizando asÃ− la administración del Derecho; como aspectos negativos destaco el
empobrecimiento de las fuentes del Derecho y de la función de los juristas, los juristas se convierten ahora
en unos simples interpretes y aplicadores de la ley, una situación de primacÃ−a de la ley en el panorama
jurÃ−dico que Grossi califico como absolutismo de la ley, la identificación del Derecho con el código.
El peligro de la codificación, de la perdida de autonomÃ−a del Derecho y de su vinculación con la ley, de
esa sustitución de un Derecho viejo por uno nuevo, Derecho nuevo alumbrado desde la corriente del ius
naturalismo racionalista, lo que explica que en un principio solo se elaboraran códigos en áreas del
Derecho que han alcanzado la madurez doctrinal en la corriente del ius naturalismo racionalista. Esto explica
la facilitación de exportación como código liberal al resto del mundo, como texto sin vinculación de un
modelo concreto de sociedad sino una adaptación natural del hombre, valido en cualquier paÃ−s y momento.
De acuerdo con esta idea de código liberal, destacar los siguientes rasgos.
• Un Código es una ley única, fruto del poder legislativo consecuencia del monopolio estatal del creación
de Derecho. El Código se presenta como una sola ley, fruto de un acto legislativo promulgado en un
determinado momento. Regido por el principio de uniformidad de campo.
• Código como ley nueva, ley no vinculada al Derecho interno, rompe con lo anterior y se presenta como
fruto de un acto de voluntad del poder legislativo. Elaborado por entendidos sin ningún texto histórico a
su lado.
• Ley ordenada sistemáticamente formando un todo coherente e integrada por un conjunto de preceptos y
artÃ−culos derivados todos de unos principios generales de manera que se mantenga la unidad.
Intención, eliminar contradicciones internas. Este método sistemático es a su vez, consecuencia de
diferentes condicionamientos entre:
• Condicionamientos doctrinales, filosofo-racionales.
• Condicionamientos profesionales, coherencia interna del Código para dar respuesta a la vieja exigencia de
los juristas prácticos y facilitar su manejo.
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• Condicionamientos sociales, se pretende derivar esa seguridad jurÃ−dica, ese acercamiento a la sociedad,
mediante leyes claras.
• Código como ley destinada a regular con carácter general una parte del ordenamiento jurÃ−dico.
Carácter hacia la uniformidad, ley que elimine las diferencias territoriales.
• Y como ley dotada de plenitud que regule la totalidad de los problemas jurÃ−dicos, con la intención de
que el Código consiga la total previsión jurÃ−dica, que no quede margen a la interpretación doctrinal
por juristas y al arbitrio de los jueces.
Las Recopilaciones no se presentaron nunca como obras definitivas y los Códigos sÃ−, para regular la
convivencia jurÃ−dica.
El fenómeno burgués, connotación de clase muy marcada, fenómeno orientado a consolidar el modelo
social que le interesaba a la burguesÃ−a y los logros de la Revolución. La burguesÃ−a fue la clase que se
beneficio y la que impulso los cambios para llegar a la codificación. Por lo tanto el Código fue un
fenómeno burgués.
También el fenómeno de los códigos fue un fenómeno paralelo al fenómeno del constitucionalismo, a
esa implantación de una constitución racional normativa, de manera que las constituciones y los códigos
se presentan como los dos pilares desde los que se rige la vida social y desde donde se regula el orden
jurÃ−dico liberal. De ahÃ−, algunos estudiosos de la codificación como el italiano Tarello, llamen a la
constitución códigos polÃ−ticos, en cuanto que obedecen a lls mismos planteamientos polÃ−ticos, sociales
y jurÃ−dicos. Por lo que son fenómenos paralelos.
Esos fenómenos, constitucionalismo y codificación, aparecen en Francia, y Francia fue el modelo en
Europa y en otros continentes, Francia señalo el prototipo de los códigos liberales.
2.1 FRANCIA
La realización de un Código fue uno de los primeros objetivos, la Asamblea Nación prometió a los
franceses la realización de un Código, asÃ− como la Constitución de 1791, también prometió la
elaboración de un Código Civil a todos los franceses.
Se pretendÃ−a también que este código sirviera de vehiculo de unificación que permitiera superar la
tradicional división de Francia en dos zonas jurÃ−dicas, en dos tipos de Derecho muy distintos, y cada un de
ellas añadÃ−a un factor de diferenciación de los franceses. El código permitió la superación de las
diferencias y la unificación del Derecho. Zonas:
• Zona Norte-Este, regida por Derecho consuetudinario, vivÃ−a conforme el viejo Derecho tradicional
genuino francés.
• Zona Sur-Occidente, zona con Derecho escrito que habÃ−a experimentado la influencia de la cultura
del Derecho común y vivÃ−a conforme a un Derecho más culto y más técnico.
Por obra de la monarquÃ−a, desde la segunda mitad del siglo XVII, desde LuÃ−s XIV, por impulso oficial
regio, se habÃ−an ido promulgando una serie de leyes generales, sobretodo el territorio francés, marcando
una lÃ−nea de uniformidad del Derecho sobre todo el territorio. LÃ−nea que se planteo en la Revolución y
la cual querÃ−a culminar, una unificación que también tenÃ−a apoyo en la sociedad francesa.
La codificación fue para los revolucionarios una tarea urgente para asÃ− unificar, y aunque se hicieron
muchos proyectos, ninguno prospero, unos por conservadores, otros por mal elaborados, otros los autores no
los terminaros. Francia llego asÃ− al siglo XIX sin mas que algunos avances parciales en algunos sectores del
ordenamiento jurÃ−dico, pero sin ese gran código que los revolucionarios-polÃ−ticos habÃ−an prometido al
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pueblos.
El gran impulsor en Francia de la codificación fue Napoleón Bonaparte, por eso se habla de códigos
napoleónicos. Fue una codificación que opto finalmente por unos códigos sectoriales, se desarrolla en
forma de distintos códigos entre 1804 y 1810. Estos Códigos fueron la base jurÃ−dica de la Francia
contemporánea, incluso hasta la actualidad.
La codificación comenzó con el Código Civil, al que se concedÃ−a una labor de regulación de ese sector
y también una función de fundamentos de todo el ordenamiento jurÃ−dico en cuanto que se incluÃ−a en
el Código Civil la regulación de las cuestiones generales que afectaban a todos los sectores jurÃ−dicos.
El arranque de la codificación se encuentra en el nombramiento por parte de Napoleón de una comisión de
juristas, juristas prácticos, conocedores de la vida cotidiana de Francia. Entre ellos se encontraba Portalis,
principal autor y otros como Madeville, la comisión fue nombrada en Agosto de 1800.
La Comisión manejo como material de base una obra de mediados del siglo XVII, cuyo autor era un jurista
francés, Pothier, el cual comprobó que la elaboración de un Código era complicadÃ−simo. La
Comisión manejo su obra, se trataba de que Pothier habÃ−a elaborado un sistema racional del Derecho
francés; una obra de reordenación racional del Derecho histórico francés. Esta obra, influyo
decisivamente en la codificación, por lo que Pothier es considerado el padre de la codificación francesa.
La obra de Pothier, sus caracterÃ−sticas, dan una pista de hacia donde derivó el posterior Código. Pothier
era miembro de una alta magistratura de carácter hereditario. Su obra facilito a la Comisión que esta
redactara en poco tiempo, 4 meses, un proyecto. Napoleón considero que dicho proyecto pasara por un
informe de las distintas instituciones. En la de los Tribunales del Consejo de Estado, en esa fase de informes,
se retraso, porque tuvo que ser objeto de retoques y reformas, retrasando asÃ− el proyecto.
Portalis era polÃ−ticamente moderado y habÃ−a intentado elaborar un Código que facilitara el cambio sin
suponer una ruptura con el Derecho anterior. Sin embargo en esos ámbitos en los que se puso a consulta, se
consideró que habÃ−a aspectos muy rupturistas y se fueron limando, lo que hizo que el proyecto ya no fuera
excesivamente rupturista con el periodo anterior.
Napoleón asistió a Comisiones y consiguió acercar muchas posturas a sus interés en diversas cuestiones
como familia, matrimonio,…
Todas estas cosas retrasaron la publicación, que se hizo en Marzo de 1804, se promulgo bajo el nombre de
“Código Civil de los franceses” pero pronto se la conoció como Código de Napoleón o Code, código de
excelencia.
Fue un código que se presento como una transición entre el Derecho tradicional francés, el Derecho
común y un compromiso con los principios revolucionarios. Entre tradición-antiguo-romano y nuevo.
Fue redactado por los burgueses, y en diversos aspectos fue una regresión en los logros de la Revolución
hacia el Antiguo Régimen, por eso no fue una ruptura total. Desnaturalización del principio de
revolución.
Hay Derechos naturales que en el Código nuevo no aparecen con carácter de Derechos fundamentales, sino
que aparecen como Derechos legales, como impuestos y reconocidos por la ley. De manera que se acepta la
posibilidad de que los Derechos personales sean recortados por la ley. El libro I del Código dedicado al
disfrute y privación de los Derecho civiles.
Se presento como un Código único, de vigencia sobre todo el ámbito territorial francés, sin diferencias
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entre francés por razón de territorio. Desde el punto de vista técnico, se considero siempre
técnicamente buena, bien ordenada, un código preciso, código muy claro, escrito en un lenguaje
asequible al hombre de la calle. De manera que esa idea Ilustrada de usar los Códigos como vÃ−a de educar
al pueblo se cumplió muy bien.
El contenido se ordenaba en funciona de una estructura que marco la pauta para los códigos de otros
paÃ−ses. La estructura partÃ−a de un Titulo Preeliminar dedicado a las bases de aplicación a todos los
sectores del ordenamiento jurÃ−dico “de la publicación de los efectos y de la aplicación de las leyes en
general”; y tres libros dedicados a:
I Persona y Familia.
II Bienes y Propiedad.
III Modos de adquirir al Propiedad.
Por su contenido se la ha llamado el Código de la burguesÃ−a, porque consagro buena parte de los
principios por los que la burguesÃ−a venia luchando desde atrás y en ese sentido el Código sirvió a su vez
de vehiculo de difusión de esos principios burgueses.
Esto sobretodo se vio en materia de propiedad y sucesiones. El modelo de propiedad fue entendido como un
Derecho absoluto e inviolable. En el articulo 544 se definÃ−a esa propiedad como el Derecho de gozar y
disponer de las cosas de la manera mas absoluta con tal que no se haga de ella un uso prohibido por las leyes y
reglamentos. Una idea de propiedad acorde con la corriente ideológica del ius naturalismo racionalista,
acorde con la intención de la burguesÃ−a y con la que la Nación busco un objetivo coyuntural pegado a ese
momento que vivÃ−a Francia que fue el de tranquilizar a los compradores de bienes nacionalizados en la
revolución, de que no iban a ser molestados.
Ese rasgo burgués del Código se aprecia también en el sentido individual con el que se regula la materia
de sucesiones y contratos. En materia de sucesiones el Código francés admitÃ−a sin limites la plena
voluntad de testamentaria, no establecÃ−a limitaciones a la voluntad de testar el destino de los bines, sin
reconocer asÃ− vinculaciones antiguas como el mayorazgo.
Ese individualismo se manifestaba también en materia de contratos y obligaciones. En el Código se
reconocÃ−a el principio de autonomÃ−a de la contratación sin limitaciones, principio de autonomÃ−a de
voluntad que se establecÃ−a en el artÃ−culo 1134. Se establecÃ−a que los convenios legalmente formulados
tienen fuerza de ley entre las partes, con lÃ−mite de que versasen sobre objeto lÃ−cito.
Fue un marco jurÃ−dico que facilito el desarrollo de del modelo liberal sin restricciones en la economÃ−a, en
la economÃ−a capitalista. Aunque en materia de familia, la situación de la mujer se encontraba todavÃ−a
muy en el modelo del Antiguo Régimen.
Sin embargo en materia de familia fue una sÃ−ntesis de innovación y tradición, consagraba conquistas de
la Revolución pero también incorporaba principios del Derecho romano asÃ− como la concepción de
familia tradicional.
Entre las principales innovaciones se encuentra, la secularización del matrimonio, fiel al laicismo, que en
general inspira todo el Código Civil francés, donde no se reconocÃ−a diferencia por razón de religión,
se trato de eliminar cualquier influencia de al religión católica; el matrimonio se considera un contrato civil.
Por otro lado la aceptación y regulación del divorcio, tema este que tuvo sus mas y sus menos, unos
partidarios, como Napoleón, y otros retractores, como gente del Consejo de Estado y juristas, aunque
finalmente se acepto.
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Sobre la tradicional influencia del Derecho romano, en Francia, se heredo la concepción de la familia,
familia regida abiertamente por la figura masculina del padre, herencia del pater-familias, con atribuciones al
padre de este. Herencia que llevaba en la familia a una abierta desigualdad entre los cónyuges como
consecuencia de esa preeminencia del padre; preeminencia más clara en el artÃ−culo 213 donde se
regulaban las relaciones entre los cónyuges y la situación de ambos:
“el marido debe proteger a su mujer, la mujer obediencia su marido”
Por detrás de este artÃ−culo no estaba solo la tradición romana sino también esa interpretación de la
mujer que acabo consagrándose en el Derecho liberal burgués. Idea de que la mujer era titular de
Derechos pero incapaz de ejercerlos. Por ejemplo, la mujer no estaba autorizada a participar en juicio sin el
permiso del marido, asÃ− como para contratar, comprar cualquier bien; no se la dejaba celebrar su voluntad.
No participación de la mujer en los bienes del matrimonio, ni administrar; el marido es el que esta autorizado
a fijar el domicilio familiar.
Esa desigualdad que inspiraba todo el Código Civil francés también se expresaba en el tema del
divorcio, la situación era la misma, también la desigualdad de trato. Se justificaba en prejuicios. AsÃ− por
ejemplo, primera vez se regulo el divorcio en 1792, la ley situaba a los cónyuges en igualdad de condiciones
en causa de divorcio, sin embargo el Código Civil estableció diferencias en este sentido. Si se cometÃ−a
adulterio por parte de la mujer, era causa de divorcio, sin embargo si el adulterio era cometido por el hombre
solo era causa de divorcio si este metÃ−a a su amante en la casa familiar. Por lo tanto se castiga como más
grave el adulterio en la mujer que en el hombre.
Lo mismo ocurrÃ−a en relación con el homicidio de los adúlteros, si el marido sorprendÃ−a su mujer
cometiendo adulterio y mataba a uno de los dos o a ambos, esa situación tendrÃ−a atenuante; si ocurriese
viceversa a la mujer no se le reconocÃ−a esa circunstancia. Esta desigualdad Octali la justificaba como que
las consecuencias serian diferentes, ya que la mujer podÃ−a quedar embarazada. También desigualdad de
trato entre los hijos, si se separaban, los hijos legÃ−timos, naturales, e ilegÃ−timos, fuera del matrimonio, a
estos últimos no se reconocÃ−an el Derecho de estar dentro de la familia.
El Código Civil francés se convirtió en el modelo de la codificación, hubo enorme influencia en Europa
y en otros Continentes. En años posteriores se fue extendiendo por Europa, en unos casos por influencia de
Napoleón que lo llevaba a los territorios conquistados como el norte de Italia, Luxemburgo o Bélgica; en
otros, los paÃ−ses lo aceptaban no por imposición sino por el prestigio, aceptación de un Código que lo
veÃ−an como bueno para regular su Estado. Fuera del continente europeo también se extendido a Asia,
Ófrica (colonias francesas), América del Sur (aquÃ− influyeron los códigos españoles, pero muy
importante en este el francés) y también a América del Norte (territorios de EEUU como Louisiana).
Su orbita de influencia fue universal a excepción de OceanÃ−a. En el siglo XX descendió su influencia
cuando se impuso al influencia alemana.
El Código de 1804 fue seguido de otros Códigos, completando el proceso codificador. Empezó con el
Código Procesal Civil de 1806, que supuso una regresión hacia el modelo tradicional del proceso, mucha
influencia del Derecho procesal común, también este fue impulsado por Napoleón, volviendo al modo
consagrado en el siglo XVII con LuÃ−s XIV, incorporando al necesidad de motivar las sentencias como
garantÃ−a de publicidad. Como parte de esa ofensiva contra los jueces de la Revolución francesa, intento de
hacer de los jueces solamente unos aplicadores de la ley.
Al año siguiente, en 1807, el Código de Comercio o Mercantil, que fue objeto de criticas desfavorables,
fue entre los Códigos de los peores, resultaba incoherente, no era fiel a los principios orientadores.
En 1808 el Código Procesal Penal, “Código de Instrucción Criminal”, que se presentaba como una
transacción, como una sÃ−ntesis entre novedad y tradición. Entre los cambios introducidos por la
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Revolución francesa, de influencia inglesa, como la implantación del jurado, y de mantenimiento del
modelo procesa de los principios del Antiguo Régimen (por el modelo de sÃ−ntesis), que significo una
vuelta atrás, disminuÃ−a la garantÃ−a procesal para los reos.
Cerro el proceso el Código Penal de 1810, que también fue una obra de sÃ−ntesis que recupero mucho
elementos del Antiguo Régimen y mantuvo alguna conquista de la Revolución. Toda esa vuelta atrás de
la codificación fue obra de Napoleón.
La codificación estuvo orientada por la idea de la defensa del orden social y del régimen polÃ−tico más
que por la defensa del individuo y sus Derechos frente al poder y sus abusos. Se caracterizaba por imponer
penas muy duras, con la pena de muerte, no con mucha proporción delito-castigo, esto fue influencia de
Bentham, el objetivo de la pena era la publicidad de las penas, vÃ−a de la prevención del delito por el
ejemplo de las consecuencias del delito.
También se manifestó por la regresión en el campo de los delitos polÃ−tico, incluso en las ideas y
pensamientos.
2.2 ALEMANIA
Frente al Código francés esta el proceso codificador alemán, otro modelo histórico de expansión
universal. Comenzó a regir en 1900. La codificación en Alemania fue un fenómeno más tardÃ−o y este
retraso se debió al planteamiento polÃ−tico desde el que se abordo, planteamiento que enfrento a los juristas
y a los polÃ−ticos alemanes.
A principios siglo XIX en Alemania se vivÃ−a una situación de fragmentación polÃ−tica y de diversidad
jurÃ−dica. Alemania no estaba unificada polÃ−tica ni jurÃ−dicamente. Dentro de esa diversidad jurÃ−dica,
en algunos Estados alemanes se habÃ−a adoptado el Código prusiano, en otros el Código austriaco de 1811
y en algunos el Código francés de 1804, otros territorios Vivian conforme a su Derecho tradicional,
sÃ−ntesis esta entre Derecho común y Derechos propios. Dentro de esta situación de diversidad jurÃ−dica,
algunos juristas alemanes estaban eran fieles a la lÃ−nea polÃ−tica de la Revolución francesa, juristas
liberales que se mostraron partidarios de realizar un Código sobre los principios del Código francés, con
el que se avanzara a al unidad jurÃ−dica, superando esa diversidad como paso para conseguir esa unidad
polÃ−tica para formar la Alemania.
Entre los juristas liberales estaba Thibaut, profesor de la universidad de Heidenberg. Frente a esta posición,
Federico Carlos de Savigny que se oponÃ−a a la codificación considerando que codificar en ese momento
seria implantar un Derecho artificial que no corresponderÃ−a al Derecho alemán. De ahÃ− la oposición
entre los juristas que hizo que se retrasara el proceso hasta finales del siglo XIX principios del XX.
2.2.1 MARCO DE LA UNIFICACION POLITICA DEL II IMPERIO
Se nombro una Comisión de juristas profesionales, entre los que destacaron Weber y Windscheid, ambos
romanistas, protagonistas destacados de una corriente doctrinal que fue la base del Código Civil alemán. Si
en Francia la corriente fue el ius naturalismo racionalista, Alemania tuvo una fuerte influencia de la
Pandectistica o jurisprudencia de conceptos. La Comisión se nombro en la década de 1870, se elaboro el
proyecto, se paso a informe de la sociedad, no tuvo buena aceptación; se nombro otra Comisión con
juristas, polÃ−ticos y representantes de la sociedad alemana (de al alta sociedad), el anterior proyecto se
modifico en algunos aspectos y fue promulgado por el Emperador en 1896, aunque no entro en vigor hasta el
1 de Enero de 1900. Se considero ese periodo para ir preparando los cambios en la sociedad alemana.
Ese Código Civil se conoce por BGB, consiguió una unificación jurÃ−dica alemana. Resulto un Código
en muchos aspectos distinto al francés como consecuencia del influjo de la Pandectistica. Resulto un
107
Código muy tecnificado, complicado, de lectura difÃ−cil; por esa tecnificación no fue muy popular, por su
incomprensión, no rompió distanciamiento crónico entre el lego y la sociedad de la calle, sin embargo si
fue muy bien aceptado por juristas, que lo consideran muy bueno y con una buena técnica.
Desde el punto de vista ideológico que lo inspira, del modelo social que refleja, fue un código anacrónico,
en tanto consagra un modelo de sociedad ya superado, la sociedad burguesa, ya superada a principios de
época. Por lo tanto responde a un modelo liberal ya superado en la época.
Fue un Código que también tuvo fuerza expansiva, influyo en muchos Códigos del siglo XX como
Suiza, Austria y también fuera del continente europeo como Brasil y hasta en Asia, en Japón.
2.3 PRINCIPIOS Y OBJETIVOS QUE RIGIERON EL FENOMENO CODIFICADOR, que se fueron
produciendo al hilo se la expansión histórica.
- Idea de sujeto único de Derecho, no siempre se cumplió, ya que la codificación reconoció diferencia de
trato a personas, hombre-mujer. Se llevo a al practica con esa desnaturalización de la mujer.
- Principio de legalidad, rigió en el fenómeno codificador, pro los Códigos no fueron fruto único del
legislativo. También participo el ejecutivo como por ejemplo en el caso de España. Tampoco se siguió
estrictamente este principio.
- Ley nueva, rompe con la tradición histórica, incorpora el ius naturalismo racionalista, e implanta el
Derecho propio de la naturaleza del hombre. No se consiguió en ámbitos como el Penal, si hubo mas
ruptura pero en el Civil la tradición romanista siguió siendo mas fuerte, tanto los Códigos que siguieron el
modelo francés como los Códigos que siguieron al modelo alemán, en el contenido los Códigos no
sirvieron para romper con lo anterior.
- Ley ordenada sistemáticamente, la ordenación que trataba de conseguir la coherencia, la claridad, con
vistas a la seguridad, a la certeza; aquÃ− si que estuvieron a la altura, si que consiguieron la clarificación,
eliminar las contradicciones.
- Fueron instrumentos útiles para los juristas, les facilitaron el manejo y la localización de los preceptos
correspondientes.
- La claridad de expresión, no se consiguió en todos, en el francés sÃ−, pero otros no supieron superar
esa tecnificación.
- Ley destinada a regular con carácter general un parte del ordenamiento jurÃ−dico. Todos los problemas de
un sector podÃ−an resolverse con lo contenido en el Código. Este objetivo utópico, difÃ−cil de lograr, en
seguida los Códigos resultaron insuficientes para resolver todos los problemas de la sociedad, pronto
tuvieron que ser completos con una legislación complementaria que reguladse situaciones nuevas en la
sociedad, problemas no contenidos en el Código. Esto de ser completados los Códigos hizo que estos
quedaran convertidos como leyes generales del sector, no exclusivas, compatibles con esa legislación
complementaria que se iba adaptando a los nuevos problemas y cambios de la sociedad.
- Hubo sectores del ordenamiento jurÃ−dico donde la técnica de la codificación no se adapto por su
amplitud, de carácter cambiante, por su dinamicidad, como es el Derecho administrativo, Derecho laboral,
Derecho financiero, aquÃ− fue inapropiada la técnica. La idea de recoger todo el Derecho en unos
Códigos se quedo como una utopÃ−a.
- También como vehiculo de unificación jurÃ−dica que solucionara la fragmentación y diversidad, asÃ−
se planteo en Alemania y Francia consiguiendo un Derecho único. Otros paÃ−ses que no permitieron
108
unificar su Derecho como España en el ámbito del Derecho Civil, si lo fue en España en el ámbito de
Penal, Mercantil y Procesal, fue el problema de mantener la diversidad o implantar una unificación, en
España fue un ámbito difÃ−cil por las importantes diferencias históricas. El español fue el ultimo
Código en aparecer y se decidieron por un Código Civil que mantuviera los Derechos forales, asÃ− el
Código Civil no fue un vehiculo de unificación, incluso se permitió el desarrollo de esos Derechos forales
(autonómicos).
- Otra utopÃ−a era de que el Código permitÃ−a consagrar el Derecho perfecto, el que correspondÃ−a a la
naturaleza de la persona, Derecho definitivo, Derecho inmutable (ya no tenia porque cambiar). Pronto se
demostró como una utopÃ−a y además duro poco, ningún Código se mostró como definitivo, aunque
muchos tuvieron una larga permanencia pero exigieron cambios en aspectos nuevos de la sociedad o reformas
importantes como fue por ejemplo el trato hacia la mujer.
LECCION 15
1. LA EVOLUCION DE LA CIENCIA JURIDICA
La evolución de la ciencia jurÃ−dica a lo largo de los siglo XIX y XX se plantea por derroteros distintos al
desarrollado a los largo de las siglos XVII y XVIII en los que la ciencia jurÃ−dica tuvo una importante
función destinada al cambio; en los siglos XIX y XX, el principal cometido de la ciencia jurÃ−dica será el
mantenimiento de lo existente, de manera que seguirá esa tendencia, esa tendencia va a plantear de nuevo un
cambio en el objeto de la ciencia del Derecho y en su función.
El objeto, en el sentido de que en las primeras décadas del siglo XIX el objeto del jurista será el Derecho
positivo, el Derecho real, el Derecho existente, identificándose el Derecho con la realidad jurÃ−dica, no
como el ius naturalismo racionalista que era pasado; entendiendo que el Derecho es ante todo el orden
efectivo de la convivencia humana y no un ideal abstracto; y en segundo lugar cambios en la función de la
ciencia jurÃ−dica que tenderán a la comprensión, análisis, explicación del Derecho vigente desde una
posición de neutralidad, aptitud acritica sin entrar en valoración de raciones o juicios de valor, que se
consideran propios de otros pensadores, como los filósofos del Derecho, no del jurista que elabora la ciencia
del Derecho.
Estos cambios dan un sentido conservador a la ciencia jurÃ−dica d los siglos XIX y XX, ya que esta mas
interesada en el mantenimiento que en el cambio.
Estos supuestos se dan en la corriente dominante, el positivismo jurÃ−dico, siglos XIX y XX, época en la
que el ius naturalismo racionalista esta en crisis. Preeminencia de distintas corrientes de positivismo
jurÃ−dico. la ciencia jurÃ−dica se mostró receptiva a las corrientes intelectuales de cada momento.
La figura mas representativa del positivismo filosófico fue Augusto Comte, 1798-1857, desde la que
defendÃ−a que la vida del hombre debe basarse en hechos naturales y limitarse a descubrir las leyes que
explican esos datos mediante los métodos empÃ−ricos de otras ramas cientÃ−ficas, como las ciencias
naturales por ejemplo, es decir trabajar sobre esos datos referidos al hombre con la observación y el
racionamiento. Este planteamiento llevado al análisis del Derecho, fijo la tarea propia de la doctrina
jurÃ−dica sobre el Derecho positivo, con la finalidad de interpretar, comprender y facilitar en la práctica la
aplicación de ese Derecho. Sobre este planteamiento las distintas interpretaciones sobre que habÃ−a que
considerar Derecho en cada caso, sobre el objeto de trabajo del jurista, condujeron a distintas escuelas del
positivismo a llevarlas a diferentes resultados.
En ese sentido y en orden cronológico:
- En primer lugar un positivismo legalista, de acuerdo con el cual se consideraba que el trabajo del jurista se
109
debe centrar en la ley procedente del Estado, parte de la diferencia entre ley y Derecho, centra su trabajo en la
ley estatal. La representación más importante de esta corriente es la escuela de exégesis francesa, que
extendió su influencia a otros territorios.
- En segundo lugar, el positivismo histórico, que centra el trabajo del jurista en el Derecho cotidiano, en las
formas de vida, en las instituciones jurÃ−dicas que enmarcan la vida cotidiana arrastradas en la historia, que
marcan el comportamiento de la sociedad impuestas desde arriba, las instituciones. El representante mas
destacado es la escuela histórica del Derecho en Alemania a principios del siglo XIX.
- En tercer lugar, el positivismo cientÃ−fico, conceptual o dogmático, que centra el trabajo del jurista en la
construcción de un sistema de conceptos abstractos y generales para cualquier sociedad, un sistema
dogmático con validez universal, de esta corriente el represéntate mas destacado es la Pandectitica
alemana.
- En cuarto lugar, un positivismo formalista, que reduce el trabajo del jurista a la expresión caracterÃ−stica
del Derecho, al lenguaje propio del Derecho, en forma de preceptos. El principal representante de esta
corriente es Haskensel.
- Por ultimo, la corriente del positivismo sociológico, que estudia el Derecho entendido como un fenómeno
social. Corriente que apareció en la segunda mitad del siglo XIX, entre las que se encuentran distintas
escuelas, la jurisprudencia de interés de Iheriny, la teorÃ−a del Derecho libre, el realismo sociológico
norteamericano, todas ellas desde la segunda mitad del siglo XIX y a lo largo del siglo XX las mas modernas,
en estas en la actualidad es por donde discurre buena parte la doctrina moderna.
Une rasgos comunes:
• Negación de autonomÃ−a al Derecho, el Derecho es un fenómeno solo comprensible desde su
entorno social, desde la sociedad, la explicación del Derecho, de sus caracterÃ−sticas, hay que
buscarlas en la sociedad.
• Atención a la función del Derecho, a los objetivos, a los fines, a los resultados, al impacto social, a
las funciones cumplidas por el Derecho, a las consecuencias y resultados.
• Atención al contenido concreto del Derecho.
• Atención a los valores, a los juicios de valor, la opinión de valores debe entrar en el trabajo del
jurista.
• Mayor carga critica que constructiva, en general preocupa más en criticar la realidad jurÃ−dica de
su tiempo que en plantear alternativas.
2. PRINCIPALES CORRIENTES
2.1 POSITIVISMO LEGALISTA
La principal manifestación del positivismo legalista es la escuela de la exégesis francesa, fue la corriente
dominante en Francia durante todo el siglo XIX después de la promulgación del Código Civil de 1804.
El trabajo de los juristas en Francia se limito, en su inmensa mayorÃ−a, a la explicación e interpretación de
los distintos Códigos, entre 1804 y 1810. En la permanencia de esta corriente, en su éxito, influyeron dos
circunstancias históricas:
• El carácter definitivo con el que se presentaron los Códigos.
110
• La situación de la enseñanza universitaria, la formación de los juristas a finales del siglo XIX, en
Francia la universidad se mantuvo fiel a los planes de estudio implantados por Napoleón que organizo la
enseñanza alrededor de los Códigos.
Rasgo caracterÃ−stico de esta escuela es la egolatrÃ−a, la sacralización de la ley, la identificación total del
Derecho con el contenido de la ley, en los Códigos, es fundamental en los Códigos con la finalidad de
facilitar el conocimiento y aplicación de los Códigos. En una aptitud de sumisión total a la ley expresada
en el Código. No introducÃ−an ninguna valoración en su análisis, trabajaban solo con la intención de
explicar el contenido y de facilitar su aplicación.
Como figuras representativas, Prouhdon, que fue quien abrió la etapa y Geny, que fue el que la cero, fueron
por lo tanto el principio y el fin.
Esta corriente también influyo en España, llego en un panorama muy decadente de la ciencia jurÃ−dica
española del siglo XIX, pero a medida que se producÃ−a la elaboración de Códigos, segunda mitad del
siglo XIX en adelante, Código Penal de 1848, esa mediocre doctrina española adopto algún
planteamiento de la escuela de la exégesis y aclaro algún contenido de los Códigos a medida que fueron
apareciendo. Aparecieron entonces obras mas importantes en España como Los Comentarios al Código
Penal de 1848, de Francisco Padeco, que es una obra de comentarios de acuerdo con la escuela de la
exégesis y echas por los principales autores del Código; también Comentarios al proyecto de Código
Civil de 1851, de GarcÃ−a Goyena, quedo en proyecto pero tuvo una influencia decisiva en “Concordancias
Motivos y Comentarios”; también los comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1855, de Pedro
Gómez de la Serna; y por ultimo los comentarios a la siguiente Ley de Enjuiciamiento Civil de 1851, hechos
por Manresa.
2.2 POSITIVISMO HISTORICO
La principal manifestación del positivismo histórico es la escuela histórica del Derecho nacida en
Alemania, que fue la doctrina dominante aquÃ− durante al primera mitad del siglo XIX. Alemania fue un
paÃ−s que tuvo una enorme influencia en Europa en esa época, su principal representante fue Federico
Carlos de Savigny, 1779-1861, pero su precursor fue Gustavo Hugo, también profesor universitario, ya que
esta doctrina se desarrollaba en el ámbito de la universidad. Gustavo Hugo primero frente al racionalismo,
llamo la atención frente a la vinculación del Derecho con la historia de cada paÃ−s y negó la existencia
del Derecho natural y de encontrarlo con la razón, vinculación del Derecho a la Historia. Gustavo Hugo
llevó las corrientes historicistas, exalta la historia, resalta la historia, la vida del hombre como producto de la
historia, del desarrollo de la sociedad.
Frente al ius naturalismo racionalista el signo general de la escuela histórica es un signo contra revolución,
conservador, mas volcado en el mantenimiento del modelo existente polÃ−tico-social que en el cambio. En
este sentido la escuela histórica se separo del movimiento codificador en muchos aspectos, destacados por
Antonio Manuel España, historiador portugués, como:
• Obedece a un contexto cultural muy distinto, frente al racionalismo, es el romanticismo, exaltación de los
sentimientos de lo irracional, surgido en Inglaterra pero que arraigo en Alemania.
• Desde el punto de vista ideológico, frente al igualitarismo que inspiro la Revolución, la escuela
histórica del Derecho asume una concepción claramente aristocrática, defiende las diferencias sociales,
defiende la distinción de las personas en la sociedad. En este aspecto destacar que Savigny era noble y se
habÃ−a educado en esa cultura.
• PolÃ−ticamente, frente a la exaltación del Estado liberal como creación artificial fruto del pacto social,
la escuela histórica del Derecho valora las formas tradicionales de organización polÃ−tica, el Estado no
puede ser creación ex-novo, su creación corresponde a su propia tradición. Rasgo más
caracterÃ−stico, exalta el nacionalismo, sobretodo el nacionalismo alemán.
111
• Desde el punto de vista jurÃ−dico, frente a la primacÃ−a de la ley, la escuela histórica del Derecho valora
con preferencia otras fuentes, frente al desprecio por el Derecho romano, la escuela histórica impulso un
nuevo renacer del Derecho romano que enlazo con el siglo VI, con la obra de Justiniano,
desentendiéndose con el Derecho intermedio, el Derecho común.
• Frente al carácter universal de la codificación, referente a su contenido, en Francia, la escuela histórica
del Derecho defendÃ−a que el Código debÃ−a adaptarse al Derecho histórico de cada paÃ−s, de ahÃ−
que inicialmente la escuela histórica se opusiera a la codificación, no a la idea pero si al momento de la
elaboración porque no querÃ−a que fuese una copia del Código francés y no adaptarlo a Alemania, el
pensamiento de Alemania no estaba todavÃ−a adaptado a esa situación.
De acuerdo con esos presupuestos se formulo los postulados programáticos del programa de la escuela
histórica del Derecho, en una obra importante en la historia del Derecho europeo, escrita por Savigny en
1814 y en respuesta a Tibaut, liberalista que defendÃ−a la codificación alemana en ese momento como copia
francesa, esa obra era, “sobre la vocación de nuestro tiempo por la legislación y la ciencia del Derecho”,
aquÃ− Savigny enunciaba una nueva forma de estudiar Derecho, principios:
• Historicidad radical de la existencia humana y de las obras de la cultura.
• Historicidad del Derecho considerado un producto cultural más de la vida humana. Principio que llevo a
una revalorización de la historia del Derecho como instrumento auxiliar del jurista para la comprensión
del Derecho positivo.
• Exaltación de al colectividad frente al individuo, exaltación del pueblo, de su categorÃ−a, que se opone
al individuo. Entendiendo ese pueblo también como un cuerpo con vida propia, un todo orgánico, con
su propia evolución, con unidad de comportamiento, creencias, valoraciones,… sujeto a cambios y
evolución como cualquier otro.
• La afirmación del Derecho como la manifestación del espÃ−ritu del pueblo. El espÃ−ritu del pueblo es
la forma de ser de cada pueblo, fruto de un alma común, constituida por conjunto de creencias,
convicciones, comportamientos arraigados que le dan sus rasgos caracterÃ−sticos. De aquÃ− se deriva el
rechazo a cualquier tipo de Derecho impuesto, el copiar un Derecho de otros pueblos que no este en
sintonÃ−a con la forma de ser del pueblo.
• Legitimación histórica del Estado, este se legitima en la historia de cada pueblo, no en el pacto social,
fruto de la tradición, se considera que la tradición de un pueblo debe ser la pauta polÃ−tica, los
principios por los que actúa, y no la razón. Frente al carácter modélico del modelo liberal, se
defendÃ−a que cada pueblo debÃ−a tener su propio Estado, su propio modelo de organización polÃ−tica
derivado de la tradición. Signo claramente conservador.
Las consecuencias de estos principios programáticos para la teorÃ−a general del Derecho, para las fuentes
del Derecho, tal y como las enuncia España, podrÃ−an sintetizarse en dos:
1 - Antilegalismo, rechazo a identificar Derecho y ley. Entendiendo que la ley no es ni siquiera la fuente
primera, sino que la ley es una fuente derivada a la que se atribuye un carácter formal que tiene como
objetivo propio dar forma al Derecho histórico, al Derecho surgido en cada pueblo. Se atribuye a la ley la
función de expresar, ayudado el poder legislativo por los juristas, el Derecho emanado del pueblo y darle
publicidad, promulgarlo, con la finalidad de dar estabilidad en la medida de lo posible.
2 - Especial valoración de la costumbre y la doctrina jurÃ−dica, para la escuela histórica, la costumbre se
considera la fuente originaria, forma directa de manifestación del espÃ−ritu del pueblo, de ahÃ− esa
primacÃ−a de la costumbre frente a la ley. Mientras que a la doctrina se le encarga la función de revelar lo
que Savigny llamaba el elemento sistemático que según él existÃ−a en el Derecho de cualquier pueblo,
integrado en el conjunto de ideas y valoraciones propias de cada pueblo, y que permitÃ−an construir una
dogmática jurÃ−dica caracterÃ−stica de cada pueblo y un sistema de conceptos y principios arraigado en
ese espÃ−ritu, de tal forma que se da unidad y conjunto para poder elaborar un sistema y percibir el Derecho
histórico como un todo sistemático. Surge de forma espontánea peor no por ello exótico.
112
Para la escuela histórica, la costumbre es la fuente mas importante, pero esa primacÃ−a admite la validez de
la doctrina que Savigny considera también un fuente con la que se puede alumbrar nuevas soluciones para
nuevos problemas de la sociedad, como fuente derivada reconoció a la ley, sentido expresar legeslislati, el
legislador podÃ−a alumbrar nuevas soluciones adaptándolas a las necesidades sociales:
• Costumbre.
• Doctrina.
• Ley.
En la escuela histórica dos corrientes:
• La rama germanista de Gierre. Fue la mas coherente con los planteamientos iniciales de la escuela
histórica y como consecuencia se dedico a estudiar el Derecho consuetudinario, la costumbre, el folklore,
las tradiciones, la cultura popular germanista (de donde se consideraban que fundamentaba las
instituciones), usos y costumbres alemana, que era lo que distinguÃ−a Alemania de otros paÃ−ses y las que
se creÃ−a que servirÃ−an para fortalecer Alemania. Corriente simpatizante de los nacionalismos.
• La rama romanista de Savigny, Pachta y Windscheid. Se dedico a estudiar dentro de la historia alemana la
tradición jurÃ−dica alemana, el Derecho justinianeo, el Derecho común, fundamentalmente a las fuentes
del Derecho justinianeo, se dedico especialmente al Digesto y a la Pandecta, no era el elemento genuino, ya
que lo compartÃ−a con otros paÃ−ses, pero formaba parte de la historia de Alemania, donde el Derecho
justinianeo se habÃ−a recibido con fuerza, sobretodo a partir del siglo XV en adelante, época tardÃ−a
pero intensa. Esa preferencia al Derecho justinianeo se explica también por otras motivaciones, como la
propia formación de sus representantes que eran romanistas, profesores especializados en Derecho
romano. También el factor ideológico-polÃ−tico que era el cariz absolutista del Derecho Justiniano, ese
carácter absolutista agradaba a Savigny, de tendencia conservadora enemigo de la Revolución y los
cambios, además colaborador directo del Rey de Prusia, uno de los que intento la vuelta al absolutismo,
Savigny que fue miembro del Consejo Estado, Presidente del Consejo de Estado, ocupo Ministerio de la
legislación y esa afinidad con el monarca explica también su preferencia por el Derecho justinianeo.
De estas dos corrientes se recibió en España la corriente romanista, recepción en la escuela histórica
romanista tardÃ−a y minoritaria, localizada fundamentalmente en Cataluña. Esta influencia localizada se
explica por diferentes factores:
• De tipo jurÃ−dico, la tradición jurÃ−dica catalana y el peso del derecho romano en dicha tradición.
El Derecho catalán en el Antiguo Régimen constituido de diversos elementos dispersos y el
Derecho romano es el que habÃ−a dado cuerpo a todos esos elementos dispersos. Esa tradición
romanista explica esa especial incidencia de la escuela histórica romanista en Cataluña.
• De tipo cultural-doctrinal, tradición doctrinal de estudio sobre fuentes del Derecho romano en
Cataluña, incentivada desde la universidad de Cervera, universidad que a principios del siglo XVIII
sustituyo a todas las universidades catalanas por decisión de Felipe III.
• De tipo polÃ−tico, el impulso al nacionalismo desde esta corriente, ayuda a ese movimiento
nacionalista que empieza a ser fuerte a partir de 1830. esa fortaleza explica las simpatÃ−as por la
escuela histórica romanista.
• De tipo coyuntura, para justificar al posición de los sectores influyentes a la elaboración de un
Código Civil unitario, con influencia de la tradición del Derecho castellano, que hiciera que
perdiera su Derecho histórico y peculiar asÃ− como la identidad y tradiciones catalanas. La escuela
histórica proporciona argumentos para justificar esa oposición.
Las principales figuras de la escuela jurÃ−dica catalana en el siglo XIX que aceptaron los postulados y
113
planteamientos de la escuela histórica romanista fueron: Manuel Duran i Bas, tendrá papel importante en la
codificación, era también civilista y mercantilista; y Marti de Eixada.
2.3 POSITIVISMO CIENTIFICO, CONCEPTUAL O DOGMATICO
Se habla pro ultimo de un positivismo cientÃ−fico, conceptual o dogmático, cuya principal manifestaron es
la Pandectistica, también llamada jurisprudencia de conceptos, que surgió de la evolución de la rama
romanista de la escuela histórica del Derecho. Sus principales promotores fueron, Savigny, Pachta y
Windscheid.
El objetivo principal de la Pandectistica fue la construcción de una teorÃ−a general del Derecho, de un
sistema de conceptos abstracto, principios y reglas extraÃ−dos del Derecho de Pandectas, de esa parte del
Derecho justinianeo, la pandecta, con la intención de elaborar en base a esos conceptos, principios y reglas
una teorÃ−a del Derecho valida no solo para Alemania sino universal y con validez atemporal.
La idea era encerrar todo el Derecho en una serie de figuras, conceptos jurÃ−dicos que proporcionan la
plantilla sistemática que encierra definiciones generales, sirviéndose de las Pandectas como fuentes para
construir una teorÃ−a general.
Este método de la Pandectistica se expuso en una de las obras mas relevantes de Savigny “sistema del
Derecho romano actual” publicado en BerlÃ−n en 1840, fue de alguna manera el tratado que marco la pauta
para la Pandectistica.
Ese objetivo, la construcción de una teorÃ−a general de Derecho, los autores se dedicaron al Derecho
privado, en ese trabajo los pandectitas se fueron acercando progresivamente al ius naturalismo racionalista,
contra el que en principio habÃ−an postulado sus ideas al principio.
Utilización del método sistemático, acercamiento con los resultados, a lo que llevo a los Pandectistas a la
construcción de la teorÃ−a general, concepto abstracto, universal atemporal al margen de cualquier
experiencia histórica, que valiera pues para cualquiera.
Acercamiento ante la actitud del Derecho romano, acabaron echando mano del Derecho romano para la
construcción de esa teorÃ−a.
CaracterÃ−sticas de la Pandectistica:
- Escaso interés por la práctica, por la realidad jurÃ−dica, fueron juristas teóricos. Por ello fue una
corriente que arraigo en ámbitos universitarios y teóricos pero que intereso poco a los prácticos como
jueces y abogados, de ahÃ− las principales crÃ−ticas y por donde se fueron superando sus planteamientos
surgiendo diferentes corrientes. Evolución hacia la jurisprudencia de intereses de Erin.
El fruto mas importante fue el Código Civil alemán, que tuvo gran influencia pandectistica, fue esta la
corriente de moda en las universidades de mediados del siglo XIX y hasta finales, también por el prestigio
de la universidad de BerlÃ−n. Además influyo el otros Códigos alemanes, en el de Comercio, en el Penal,
fue objeto de criticas desde corrientes polÃ−ticas como Kart Marx por su planteamiento conservador.
Tuvo una influencia tardÃ−a y mimética en España, no aporto nada, solo copio, se noto en el ámbito del
Derecho Civil. A mediados siglo XIX, en 1851 en el proyecto de Código Civil, se noto cierta influencia de la
Pandectistica, por el autor de ese proyecto Carlos Antón de Lazariaga.
Los dos principales representantes en España fueron, Sánchez Román, catedrático de Derecho Civil en
Granada y Madrid, y Felipe Clemente de Diego, también catedrático de Derecho Civil. Elaboración de
114
manuales precedidos de una doctrina con influencia de la Pandectistica.
Hoy en dÃ−a se mantiene en manuales de Derecho romano con una finalidad por lo tanto pedagógica.
LECCION 16
1. LA HISTORIA CONSTITUCIONAL ESPAÃ OLA
Se comenzó a estudiar la historia constitucional española en 1950, se empezó desde el año 1808 con
vistas de exaltar el nacionalismo español, con utilización, pues, polÃ−tica muy clara. Se trabajo algo la
Constitución de 1812, en la década de 1960 sobre la Constitución de 1869 y en las décadas de los 80 y
90 sobre la Constitución de la II Republica que estuvo condenada en la España franquista. A dÃ−a de hoy
los estudios son insuficientes, afectando sobretodo a la Historia del Derecho, la participación de los
historiadores del Derecho es muy escasa, hasta el periodo constitucional no se ocuparon de la Historia
constitucional española de la historia contemporánea. El trabajo sobre la historia constitucional española
en época contemporánea se debe sobretodo a los constitucionalistas, no a los historiadores, que hicieron
una historia no siempre no aceptable para los historiadores e historiadores del Derecho, porque en general esa
historia echa por constitucionalistas ha estado siempre muy pegada al texto de la Constitución y esta ésta
como única fuente, al margen de la practica polÃ−tica y del desarrollo de sus instituciones, en muchos casos
la historia esta desligada del contexto.
Hoy en dÃ−a la Historia constitución no es muy satisfactoria, en los últimos años ha tenido un impulso,
fruto de un grupo de historiadores que trabajan desde la perspectiva de la Historia del Derecho. Estos grupos
están en la Universidad Complutense y en la Universidad de Sevilla, teniendo muchos estudios de la
Constitución de Cádiz de 1812.
A pesar de esta insuficiencia ha habido intentos de estudio global que ha aportado rasgos caracterÃ−sticos de
la Historia constitucional española, aportando también causas y motivos. Entre esos intentos de
explicación global uno, muy extendido entre los constitucionalistas, es el de Jorge de Esteban, catedrático,
tomado este estudio como base, para a partir de él analizar cada uno de los textos constitucionales.
A partir de aquÃ− se acepta como rasgo caracterÃ−stico la inestabilidad, la variedad de textos
constitucionales, su poca permanencia; inestabilidad que aleja a la historia contemporánea española de la
historia contemporánea de otros paÃ−ses como Gran Bretaña o EEUU. Gran Bretaña sin texto
constitucional escrito y de base consuetudinaria; y EEUU con un único texto constitucional de 1787. Nos
acerca en cambio a otros paÃ−ses como Francia, paÃ−s para estos constitucionalistas como modelo, como
referencia, se le ha llamado laboratorio constitucional por la serie de experiencias constitucionales que jalonan
su historia contemporánea, se plasma en nada mas y nada menos que en 12 textos, de los cuales los primeros
fueron muy efÃ−meros; o paÃ−ses Iberoamericanos como Bolivia, donde tuvo 20 textos constitucionales.
En España no se llego a tanto, hubo 7 Constituciones que fueron: 1812, 1837, 1845,1869, 1876, 1931 y
1978. Hubo también otros textos con interés que marcaron la lÃ−nea y fueron continuados luego en
Constituciones o detonantes de estas. Por ejemplo otorgados por los monarcas a especie de Carta otorgada
estuvieron: la Carta de Bayona de 1808, otorgada por José Bonaparte; y el Estatuto Real de 1834,
promulgado este por la regente Maria Cristina. También hubo algunos proyectos avanzados, de los cuales
algunos llegaron a aprobarse y otros no, como el proyecto de Constitución Liberal Progresista de 1856,
llamado también Constitución non nata; el proyecto de la Constitución de la I Republica de 1873.
Además de estos proyectos, prueba de esa inestabilidad, hubo otros como el impulsado por Bravo Murillo en
1852 y de corte moderado, pero que no fue adelante; incluso en la dictadura de Primo de Rivera, quien
impulso la elaboración de un anteproyecto de una seudo Constitución en 1929.
Como factores que explican esta inestabilidad, este autor, Jorge de Esteban, apunto los siguientes:
115
• La inoportunidad histórica en el momento de arranque del constitucionalismo en España, paÃ−s este
que no estaba preparado para regirse por pautas constitucionales como el reflejo de Derechos y la
organización de poderes.
• Ausencia de Revolución burguesa.
• Debilidad del Estado, a lo largo del siglo XIX y buena parte del XX, como instrumento de cohesión
polÃ−tica. Causa esta compartida por algunos historiadores de Historia Contemporánea como Juan Pablo
de Fusi, quien incide también en esa debilidad el Estado como causa de esa debilidad constitucional.
Causa también de ese nacionalismo español, sentimiento nacional, como fuerza de unión de los textos
constitucionales.
Fusa incide en otra circunstancia, la falta de educación y cultura polÃ−tica del siglo XIX y casi todo el XX,
de la que se deriva el escaso sentimiento de ciudadanÃ−a por parte de los españoles, de su responsabilidad
polÃ−tica y de su participación en el ejercicio del poder polÃ−tico. TodavÃ−a esta el español que se siente
mas vasallo, de acuerdo con la polÃ−tica del Antiguo Régimen, que ciudadano, y que ve la vida polÃ−tica
como propiedad de otras personas, están acostumbrados a obedecer y no a participar. Esto explica
también que las Constituciones se vieran como algo ajeno, propio de la vida polÃ−tica.
• Otros rasgos propios de la historia constitucional española, rasgos enlazados, entre los cuales esta:
• La falta de originalidad de los textos constitucionales, a juicio de Jorge de Esteban, la mayorÃ−a son copia
de otros textos constitucionales, principalmente francés y también copia de otros anteriores
españoles. Ningún texto español destacarÃ−a por su originalidad.
• La excesiva carga ideológica de cada uno de los textos constitucionales. Excesiva afinidad ideológica
con la lÃ−nea del partido en el poder en el momento. Las Constituciones españolas serian en muchos
casos Constituciones de partido, en consonancia con sus intereses y causas.
• La falta de arraigo en la población y en la vida polÃ−tica española, hizo mucho que la vida polÃ−tica
española discurriera al margen de lo establecido en la Constitución, incumpliéndola por lo tanto.
Desde la perspectiva de la Historia del Derecho algunos de estos rasgos no son aceptables por el hecho de que,
o bien, se rechaza ese motivo o causa, como la ausencia de Revolución burguesa, o bien, esos rasgos no se
pueden aplicar a todas las Constituciones españolas.
Ha habido intentos de explicación global de al Historia constitucional española por parte de la Historia del
Derecho, una de ellas es la de Jesús Lalinde, quien considera que la historia constitucional española fue
una constante oscilación entre dos modelos ideológicos, dos modelos constitucionales distintos, el propio
del liberalismo radical y otro de liberalismo doctrinario. Pero esta explicación tampoco resulta convincente.
Otro de los intentos es el representado por Tomas y Valiente, pero tampoco es muy convincente, ya que las
constituciones no son muy conocidas; pero para el planteamiento global, como arranque para el estudio de
nuestros diferentes textos constitucionales, de esa exposición de Tomas y Valiente, se extrae un plano global
rápido, conciso y con valor pedagógico. Se publica en 1980, “La Constitución del 78 y la Historia del
Constitucionalismo en España”, en el anuario de Historia del Derecho, con la intención de situar
históricamente nuestra Constitución de 1978.
Tomas y Valiente clasifica a las Constituciones en dos tipos: Constituciones efÃ−meras y Constituciones
duraderas.
- Constituciones efÃ−meras.
Pertenecen a este grupo las Constituciones de 1812, 1869 y 1931, destacando en las tres una serie de rasgos
comunes:
• Responden a un mismo concepto de Constitución, el racional normativo.
• Desde el punto de vista ideológico, las tres están inspiradas en la ideologÃ−a liberal, evolucionando
116
hacia pautas democráticas; elementos socialistas en 1931, socialismo progresista democratizado.
• Las tres están unidas por el reconocimiento del valor normativo de la Constitución, en el sentido de que
se consideran inmediatamente aplicable sin la necesidad de una ley que desarrolle sus preceptos. Las tres
disponÃ−an de garantÃ−as para garantizar el cumplimiento de sus preceptos, por medios distintos:
• 1812, el procedimiento de infracción a la Constitución, para garantizar su cumplimiento, pudiendo
denunciar lo contrario.
• 1869, Derechos y libertades, ilegislables, los Derechos fundamentales en sentido estricto, son anteriores al
Estado. Cualquier ley o acto que violase los Derechos se consideraba nulo de pleno Derecho, la declaraban
los Tribunales ordinarios.
• 1931, instituÃ−a un organismo nuevo, el Tribunal de garantÃ−as constitucionales.
• El contexto social en el que surgen, las tres aparecen en momentos de cambio, en algún caso
revolucionario, cambios en el modelo social y polÃ−tico. Caracterizados por una importante participación
popular. Las tres en general con arraigo popular sobretodo as de 1869 y 1931. Las tres alcanzaron un
prestigio importante, valor mÃ−tico, como instrumento de cambio o conquista de avances sociales.
• Desde el punto de vista polÃ−tico, responden al principio de soberanÃ−a nacional la de 1812 y 1869 y al
principio de soberanÃ−a popular la de 1931. Las tres reconocen y desarrollan con mayor fidelidad y vigor
el principio de división de poderes, con predomino del poder legislativo. En las tres un mayor peso de los
Derechos y garantÃ−as como limites a la acción del Estado.
Se establecen también diferencias entre las tres Constituciones:
• Relativas a la forma de Estado.
• Las de 1812 y 1869 son monarquÃ−as.
• La de 1931 es republicana.
• Regulación de los Derechos y libertades. Se sigue una lÃ−nea de ampliación creciente de los Derechos y
libertades entre la Constitución de 1812 y la de 1931.
• En la de Cádiz, 1812, se establecÃ−an solo Derechos individuales y no agrupados en una parte
dogmática, sino separados.
• En la de 1869 los Derechos se amplÃ−an con Derechos de grupos y colectivos.
• Y por ultimo en la de 1931 se añaden Derechos sociales y económicos.
• En el campo de los Derecho polÃ−ticos, se fue ampliando progresivamente el Derecho de participación
polÃ−tica.
• En 1812 tenia recortes, no todos podÃ−an participar.
• En 1869 se amplio el Derecho de sufragio a todos los hombres mayores de 25 años.
• Y ya en 1931 se amplio el Derecho a las mujeres.
• En materia de religión.
• En la Constitución de 1812 el principio de confesionalidad es rotundo y tajante, no volverá a repetirse.
Intolerancia absoluta, solo se admitÃ−a el cristianismo.
• En 1869 se quito el principio de confesionalidad.
• Y ya en 1931 se proclamo la libertad religiosa y la separación entre Iglesia y Estado.
• Comparten rasgos comunes en el procedimiento de elaboración y reforma. Las tres son fruto de órganos
constituyentes, y en su posibilidad de reforma las tres son rÃ−gidas. Esto con vistas a conseguir una mayor
permanencia y estabilidad.
- Constituciones Duraderas.
Pertenecen a este grupo las Constituciones de 1837, 1845 y la de 1876. Responden a una corriente
ideológica, al liberalismo moderno o doctrinario, vÃ−a media esta entre el Antiguo Régimen y el
liberalismo, intención de mantener la posición tradicional de la Corona.
Desde el punto de vista del contexto social, responde a momentos de involución, de freno del progreso y
marcha atrás en algunas de la conquistas del modelo social y polÃ−tico. Estos eran un modelo conservador,
117
antidemocrático, respaldado por las clases altas de la sociedad.
PolÃ−ticamente hay diferencias, mientras que las Constituciones de 1845 y 1876 responden a una idea de
soberanÃ−a compartida entre al monarquÃ−a y la nación; la de 1837 reconoce el principio de soberanÃ−a
nacional aunque luego el desarrollo no es todo lo coherente que cabria esperar.
En todas ellas se ve una menor fidelidad al principio de división de poderes, principalmente por causa del
papel de la Corona, por su presencia en los tres poderes y en las relaciones entre ellos, que la convierten asÃ−
en el árbitro de la vida polÃ−tica.
Hay un menor protagonismo de los Derechos, en algunos casos son aludidos de forma ambigua, poco clara, en
otros casos, las declaraciones de Derechos constitucionales son meramente formuladas sin un valor inmediato
porque exigen para su aplicación una ley de desarrollo; solo se mencionan, no reconociendo a los
españoles, por ello, su uso y disfrute.
En las tres Constituciones se recortan los Derecho polÃ−ticos, se recorta el sufragio, en las tres fue sufragio
censitario, sufragio solo reconocido en su mayorÃ−a a los propietarios o a los notables, hasta que a finales del
siglo XIX, en 1890, se reconoció el sufragio universal masculino.
El procedimiento de reforma en las tres era flexible, no se contemplaba un procedimiento formal para el
cambio, se admitÃ−a ser reformadas por el procedimiento legislativo ordinario, como cualquier otra ley.
Canovas dijo por ello:
“La Constitución no es mas que otra ley como las otras”
No ponÃ−an barreras a la reforma para garantizar su estabilidad. Paradójicamente más estable, menos
reformas, más duración.
Ninguna de ellas tiene valor normativo, mas bien son declaraciones que exigÃ−an para su desarrollo otra ley.
La Constitución de 1978, se encuadrarÃ−a en el primer grupo, correspondiente al de Constituciones
efÃ−meras, con la caracterÃ−stica de no ser tan efÃ−mera al llevar en vigor 30 años.
1.1 ESTATUTO DE BAYONA de 1808
Mención al estatuto de Bayona de 1808, ya que fue el arranque de nuestra historia constituyente porque tuvo
influencia en la Constitución de Cádiz de 1812. Y eso que el estatuto como tal no fue considerado como
constitución, ni por sus rasgos ni por su procedimiento de elaboración, no fue elaborado por una asamblea
constituyente, sino que fue elaborado por Napoleón y luego se sometió a la discusión y aprobación de
una asamblea de notables, convocada esta a titulo individual en función de sus simpatÃ−as con el régimen
napoleónico, y con las ideas de la Revolución francesa, en función de su colaboracionismo y ayuda a la
“invasión”. Después de su aprobación por la asamblea, fue promulgada por el monarca que puso
napoleón, su hermano José Bonaparte.
El estatuto es un texto que no reconoce la soberanÃ−a nacional sino que sigue la escena del Antiguo
Régimen y el predominio de la Corona en el juego polÃ−tico español. Todos los poderes subordinados al
Rey, tanto el ejecutivo, como el legislativo y el judicial. Fue un texto confesional, reconocÃ−a el principio de
confesionalidad estricta en España, no permitiendo ninguna otra religión.
Frente a este carácter conservador en materia de modelo polÃ−tico, el estatuto de Bayona reconocÃ−a
algún Derecho individual, en materia procesal frente a la autoridad, en materia de detenciones, prisiones, se
abolÃ−a el tormento, anunciaba como medida de futuro el jurado y la libertad de imprenta, como libertad de
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futuro a implantar en dos años.
En el modelo social y económico reconocÃ−a avances como la abolición de los mayorazgos y de todo tipo
de vinculaciones, libertad de comercio, se avanzaba hacia un mercado nacional suprimiendo las aduanas
interiores.
1.2 LA CONSTITUCION DE CADIZ de 19 de Marzo de 1812
Primera Constitución como tal, surgió en una coyuntura histórica, dentro de la crisis de la MonarquÃ−a
con las sucesivas abdicaciones de los Monarcas españoles, Carlos IV en Fernando VII y este en Napoleón.
Crisis por esas abdicaciones que fueron interpretadas, sobretodo la ultima, por la población, como
abdicaciones forzadas, no voluntarias, lo cual supuso un vacÃ−o de poder polÃ−tico ante lo que el pueblo
reacciono de manera espontánea. El pueblo se organizo en Juntas provinciales, con participación e
intervención sobretodo de las capas bajas y medias de la población. Esas Juntas se consideraron
depositarias de la soberanÃ−a ante al ausencia del Rey, y fueron las que organizaron la guerra contra Francia
y también gobernaron el territorio ante al ausencia de otras autoridades.
La Constitución de Cádiz que surgió ante esta situación, ha sido interpretada como un texto de arranque
de una etapa histórica completamente distinta, del inicio de una nueva España, de inicio del Liberalismo,
del Estado liberal, de la sociedad y la economÃ−a burguesa, en ruptura, pues, radical con el Antiguo
Régimen. El valor e interpretación a procedido de los constitucionalistas y de los historiadores
contemporáneos, sin embargo, a medida que en los últimos años han ido surgiendo los estudios de
historiadores del Derecho, se ha ido poniendo de manifiesto la importante carga del Antiguo Regimenes que
todavÃ−a se aprecia en la Constitución de 1812. Dicha Constitución se presenta como una Constitución
muy anclada en el Antiguo Régimen más que como el inicio de una España liberal, mas debemos
considerarla como el cierre de una etapa anterior, del Antiguo Régimen, como colofón del Despotismo
Ilustrado.
Tienen rasgos de continuidad con el Antiguo Régimen pero sin embargo, estos tampoco impiden que en al
Constitución de 1812 hay algunos avances liberales, se apuntaran cambios hacia un modelo de sociedad
distinto, hay que considerarlo pues como un texto a caballo entre el Antiguo Régimen y el liberalismo, es
un texto de transición que no provoca una ruptura total.
Esta nueva caracterización es resultado no solo del estudio del texto, del estudio del proceso de génesis y
el desarrollo posterior, se tiene también muy en cuenta el estudio histórico en el que se elabora y las
medidas paralelas que tomo el órgano constituyente, que fueron as llamadas Cortes Generales y
Extraordinarias reunidas por primera vez en Cádiz el 24 de Septiembre de 1810. La convocatoria de esas
Cortes fue una cesión de la Junta Central Gubernativa y Suprema, que fue este el organismo que asumió el
poder central desde su formación en Aranjuez en Septiembre de 1808, estaba integrado por representantes de
las Juntas Provinciales. Junta Central que desde el momento de su creación decidió asumir el deposito de la
soberanÃ−a en ausencia del Rey, se concedió a si mismo el trato de Majestad y como depositario de la
soberanÃ−a regia, gobernaba en nombre del Rey. Esta decisión choco con la actitud de las Juntas
Provinciales que también se consideraban a si mismas como depositarias de la soberanÃ−a, por lo cual no
aceptaron esa decisión de la Junta Central. Estos problemas de soberanÃ−a y titularidad entre las Juntas
Provinciales y las Junta Central se intentaron resolver con la convocatoria de unas Cortes, para que estas
resolvieran sobre esa cuestión.
Como organismo auxiliar para preparar los materiales sobre los que debÃ−a reflexión las Cortes, para
recopilar las leyes fundamentales del paÃ−s y las cuestiones planteadas, se nombro la llamada Junta de
legislación de Sevilla. Esta Junta estuvo funcionando tres meses, de Octubre de 1809 a Enero de 1810, en los
cuales se tomo la decisión de elaborar una nueva Constitución, nueva, de nueva planta, única y uniforme
para todos los territorios de la monarquÃ−a española. Esta fue una decisión que se tomo ante la dificultad
119
material de hacerse con esas leyes fundamentales, situación difÃ−cil, Sevilla se encontraba asediada, mucho
del territorio español invadido, recopilar esas leyes fundamentales de todo el paÃ−s (PaÃ−s Vasco,
Aragón, Cataluña,…) cuyo estudio debÃ−a resolver los problemas de las Juntas sobre la soberanÃ−a, se
empeñaba muy difÃ−cil, por lo cual, la decisión que se tomo en la Junta de Sevilla fue fruto de las
circunstancias. Se decidió que lo mejor seria escribir de nuevo esas leyes en una Constitución nueva.
Fue importante el protagonismo de Antonio Ranz Romanillos, que desempeñó diversos cargos, de
formación ilustrada, que habÃ−a sido afrancesado, colaboro con Napoleón y con José I, fue a Bayona a
discutir el texto del estatuto. Aun afrancesado escapo de las persecuciones de los liberales y patriotas. Fue el
personaje mas activo, fue el que propuso adoptar esa decisión de la Constitución nueva sin tener en cuenta
las leyes fundamentales de los diferentes territorios españoles; propuso un borrador de Constitución,
elaborado por él completamente y que fue el texto que actuó como borrador en las discusiones.
Tomada esta decisión la Junta Legisladora de Sevilla se disolvió, pocos dÃ−as se disolvió también la
Junta Central y se nombro para sustituirlo a un Consejo de Regencia que fue el encargado de convocar las
Cortes. Las Cortes fueron convocadas de acuerdo con un procedimiento muy discutido, no habÃ−a acuerdo
entre las Juntas Provinciales y la Junta de Regencia, con la duda, de quienes debÃ−an ser los representantes.
Unos decÃ−an que debÃ−an ser nobles y ciudadanos, otros que debÃ−a ser de carácter representativo por
criterios de población. Al final la composición de las Cortes se hizo combinando diferentes criterios,
predominando el criterio proporcional.
Resultaron unas Cortes de composición peculiar, se preveÃ−an integradas por 300 diputados, pero por
incidentes no pudieron reunirse mas de entre 200 y 250 diputados, y no tos ellos titulares, ya que no en todas
partes se pudieron celebrar elecciones por la ocupación francesa; en el caso de América y Filipinas se les
atribuyo entre 60 y 80 diputados, elegidos por sus respectivos ayuntamientos. Se decidió en el Consejo de
Regencia, al ver que los diputados no llegaban, que ocuparan su lugar en Cortes los habitantes de aquellos
territorios, de los que no habÃ−a llegado su diputado, que se encontrasen en ese momento en Cádiz. Aun
asÃ− en su primera reunión, el 24 de Septiembre de 1810, no se reunieron en su totalidad, pero resulto de esa
primera reunión tres tendencias bastante marcadas, tres grupos de diputados por decirlo asÃ−:
• Los realistas o serviles, fieles a la monarquÃ−a absoluta del Antiguo Régimen. Grupo integrado por
juristas, jueces, miembros de la organización monárquica, nobles y miembros de la jerarquÃ−a
eclesiástica.
• Los liberales, que desde el principio se manifestó como el grupo más activo, más fuerte, más
compacto y que llevo la voz cantante. Esta integrado por diputados muy jóvenes simpatizantes de las ideas
del liberalismo, miembros de la revolución burguesa, algún noble, algún aristócrata, abogados,
juristas, catedráticos. Fue el grupo que contó con el apoyo de la ciudad de Cádiz, núcleo de los más
liberales.
Otra circunstancia que explica la Constitución de Cádiz, fue el pueblo gaditano. A las Cortes asistÃ−a
público, y era un público que jaleaba, aplaudÃ−a y abucheaba, por lo que también oriento el sentido de
las Cortes. Además era un público de ideologÃ−a liberal, como hemos visto, que se alineo con los
liberales.
• Los diputados americanos, los que llegaron o los suplentes. Estaba formado por un poco de todo, liberales,
serviles y algún personaje destacado alineado con el grupo de los liberales.
Las Cortes se atribuyeron la soberanÃ−a nacional, se declaro otro principio, el de la división de poderes por
el Decreto de 24 de Septiembre de 1810. Por la soberanÃ−a las Cortes se atribuyeron el titulo de Majestad y
dejaron al Consejo de Regencia el titulo de Alteza.
A partir de entonces las Cortes no solo se dedicaron a legislar sino también a desempeñar funciones
120
ejecutivas propias del Consejo de Regencia, hubo por ello interferencias; y también se dedicaron a elaborar
la Constitución. Para la elaboración de la Constitución se nombro una comisión, con diputados y con un
Presidente, Muñoz Torrero, catedrático de la Universidad de Salamanca, también destacaron el Conde
de Toreno y AgustÃ−n de Argüelles, fueron los liberales quienes mas participaron, también como
invitados porque no eran diputados, con voz pero sin voto, como Antonio Ranz de Romanillos. La
elaboración de la Constitución no fue un proceso continuo sino discontinuo, ya que los diputados se
dedicaban a otras cosas y no solo a la elaboración de la Constitución. Esta discontinuidad quedo marcada
en el texto, ya que algunos preceptos fueron fruto de cuestiones del momento; eso explica por ejemplo, el
detallismo exagerado con que se regulan algunas cuestiones administrativas de justicia, que es mas propio de
las leyes que de las Constitución, como es la prisión, esto fue fruto de la intervención publica.
La Constitución se promulgo el 19 de Marzo de 1812, festividad de San José, por ello se la conoce como
la Pepa. Generalmente esta Constitución se ha encuadrado en el concepto racional normativo, cuyo modelo
fue la Constitución francesa de 1791, en este sentido se ha destacado la influencia de la Constitución
francesa sobre la española de 1812, pero a raÃ−z de esta caracterÃ−stica la Constitución de Cádiz ofrece
peculiaridades que la separan de ese concepto racional normativo.
Entre esos rasgos peculiares que la separan del concepto (diferencias):
Esta en primer lugar, la propia concepción de la soberanÃ−a, soberanÃ−a que tanto en el Preámbulo como
en el articulo 3 reside esencialmente en la nación, pero el titular de esta soberanÃ−a, es peculiar, es la
nación pero no entendida como agregado de individuos sino como propia de un sujeto polÃ−tico singular,
sujeto que se llama nación, en cuya composición se establecen una serie de restricciones que alejan de la
participación a muchos integrantes del territorio. Responde por lo tanto a un concepto restrictivo de nación.
Preámbulo
DON FERNANDO SEPTIMO, por la gracia de Dios y la Constitución de la MonarquÃ−a española, Rey
de las Españas, y en su ausencia y cautividad la Regencia del reino, nombrada por las Cortes generales y
extraordinarias, a todos los que las presentes vieren y entendieren, sabed: Que las mismas Cortes han
decretado y sancionado la siguiente
CONSTITUCION POLITICA DE LA MONARQUIA ESPAÃ OLA.
En el nombre de Dios todopoderoso, Padre, Hijo y EspÃ−ritu Santo autor y supremo legislador de la
sociedad.
Las Cortes generales y extraordinarias de la Nación española, bien convencidas, después del más
detenido examen y madura deliberación, de que las antiguas leyes fundamentales de esta MonarquÃ−a,
acompañadas de las oportunas providencias y precauciones, que aseguren de un modo estable y permanente
su entero cumplimiento, podrán llenar debidamente el grande objeto de promover la gloria, la prosperidad y
el bien de toda la Nacional, decretan la siguiente Constitución polÃ−tica para el buen gobierno y recta
administración del Estado.
ArtÃ−culo 3
La soberanÃ−a reside esencialmente en la Nación, y por lo mismo pertenece a ésta exclusivamente el
derecho de establecer sus leyes fundamentales.
En este sentido se define la nación en el artÃ−culo 1 como:
ArtÃ−culo 1
121
La Nación española es la reunión de todos los españoles de ambos hemisferios
En una declaración absolutamente atÃ−pica, que incluye en el concepto de nación a las colonias, pero
luego cuando la Constitución declara quienes son españoles, establece una serie de requisitos para la
caracterización de español, que aleja de a muchos grupos sociales del concepto, asÃ− en el articulo 5 se
aparta de la concepción de español a las mujeres; los hombres libres por un lado, apartando asÃ− a los
esclavos; requisito el haber nacido en territorio español y ser vecino de alguna población del territorio
español, apartando asÃ− a los sectores de la población marginal sin domicilio fijo como los gitanos o los
vagabundos.
ArtÃ−culo 5
Son españoles:
Primero. Todos los hombres libres nacidos y avecindados en los dominios de las Españas, y los hijos de
éstos.
Segundo. Los extranjeros que hayan obtenido de las Cortes carta de naturaleza.
Tercero. Los que sin ella lleven diez años de vecindad, ganada según la ley en cualquier pueblo de la
MonarquÃ−a.
Cuarto. Los libertos desde que adquieran la libertad en las Españas.
Además de eso la Nación española se declara en el articulo 12 como una Nación Católica, por lo cual
se aparta también del concepto de español a toda la población que no sea católica, se excluye asÃ− a
un importante numero de población ultramarina.
Articulo 12
La religión de la Nación española es y será perpetuamente la católica, apostólica, romana, única
verdadera. La Nación la protege por leyes sabias y justas y prohÃ−be el ejercicio de cualquiera otra.
Además de esto no todos los españoles se consideran participes se la voluntad polÃ−tica, se exige para
ello la condición de ciudadano, y de esa condición se excluyen determinados sectores, ya que se exigen una
serie de requisitos, se excluyen importantes sectores de la población ultramarina, tanto como un tercio de las
castas pardas, estos eran aquellos que tenÃ−an antepasados negros, los africanos.
Además de esa exclusión de la ciudadanÃ−a, también habÃ−a circunstancias que suspendÃ−an
temporalmente la condición de ciudadanÃ−a, se contemplan en el articulo 25, como era la condición de
servidores domésticos y también para tos aquellos que estuvieran procesados criminalmente, sin hacer
falta que estuvieran condenados.
Articulo 25
El ejercicio de los mismos derechos se suspende:
Primero. En virtud de interdicción judicial por incapacidad fÃ−sica o moral.
122
Segundo. Por el estado de deudor quebrado, o de deudor a los caudales públicos.
Tercero. Por el estado de sirviente doméstico.
Cuarto. Por no tener empleo, oficio o modo de vivir conocido.
Quinto. Por hallarse procesado criminalmente.
Sexto. Desde el año de mil ochocientos treinta deberán saber leer y escribir los que de nuevo entren en el
ejercicio de los derechos de ciudadano.
Concepto restrictivo que enlaza con la sociedad de estados, de grupos, con una sociedad más propia del
Antiguo Régimen.
Otro rasgo peculiar es el tratamiento de los Derechos. Esta Constitución no tenia una parte dogmática; en el
primer proyecto, el de Ranz, si lo habÃ−a, pero luego se suprimió por razones no muy conocidas y para
evitar la acusación de afrancesados sobre los liberales. Entonces, no llevaba esta parte, pero si reconocÃ−a
los Derechos y su valor individual en artÃ−culos salteados a lo largo de la Constitución, algunos incluso
reconocÃ−an Derechos preconstitucionales que se habÃ−an ido declarando en las Cortes antes de
promulgarse la Constitución de Cádiz, entre ellos el mas importante es el articulo 4, donde se declaraba la
obligación de la nación española de conservar y proteger: las leyes sabias y justas, la libertad civil, la
propiedad y todos los demás Derechos de los individuos que la componen.
Articulo 4
La Nación está obligada a conservar y proteger por leyes sabias y justas la libertad civil, la propiedad y los
demás derechos legÃ−timos de todos los individuos que la componen.
Además en otros TÃ−tulos como en el V, relativo a la administración de justicia, se reconocÃ−an una serie
de libertades individuales, mas pegadas a la preocupación del momento, se refleja asÃ− la opinión pública
del momento. GarantÃ−as frente a las detenciones, seguridad individual, privación de libertad, se exigen una
serie de requisitos para la detención y para el proceso constitucional. Dentro de este ámbito, la
Constitución de Cádiz prohibÃ−a la tortura y la aplicación de violencia contra el reo. También se
consagraba un importante Derecho para los liberales, como era la libertad de imprenta, peor restringida a las
ideas polÃ−ticas.
TITULO V.
DE LOS TRIBUNALES Y DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA EN LO CIVIL Y CRIMINAL
Otro rasgo que aleja del concepto racional normativo, es el tratamiento de la cuestión religiosa. Se mantiene
con rasgos conservadores propios del Antiguo Régimen, se establece aun la estricta confesionalidad
católica en el artÃ−culo 12, dicha confesionalidad no tuvo equivalente en toda la historia constitucional
española, fue una concesión de los liberales a los serviles, partidarios estos últimos del Antiguo
Régimen, pero decir también que algunos liberales defendÃ−an este articulo.
Articulo 12
La religión de la Nación española es y será perpetuamente la católica, apostólica, romana, única
verdadera. La Nación la protege por leyes sabias y justas y prohÃ−be el ejercicio de cualquiera otra.
Ese cariz de Nación Católica no solo se manifiesta en el artÃ−culo 12, sino que también lo hace en el
123
Preámbulo con una invocación a la divinidad.
Preambulo
“en el nombre de Dios”
Otro de los rasgos es el afán pedagógico que se percibe en toda la Constitución, importancia que se le da a
al educación que se manifiesta dentro del texto en todo un programa de instrucción publica de educación
de los españoles, destinado a formar una población con criterio propio, incluye el adoctrinamiento en la
religión católica, se preocupa de enseñar el catolicismo en las escuelas primarias.
En cambio hay rasgos comunes que la acercan a la primera experiencia constitucional francesa de 1791 como:
• Como el relativo a la forma de Estado, forma nueva, de ruptura con lo anterior, una MonarquÃ−a
moderado, articulo 14, se acerca a la idea de MonarquÃ−a absoluta, se define como una monarquÃ−a
limitada por el respeto a los Derechos individuales y al principio de división de poderes. Nueva forma que
responde a circunstancias históricas, a recelos hacia la monarquÃ−a, agravado por el comportamiento del
monarca, por la forma de gobernar de Carlos IV, por el desprestigio de este, por las actuaciones de su
favorito Manuel de Godoy; y de Fernando VII por las abdicaciones; asÃ− se pretende poner fin a los
abusos de poder de la monarquÃ−a tradicional.
Articulo 14
El gobierno de la Nación española es una monarquÃ−a moderada y hereditaria.
• Otro rasgo, por la forma de organización de Estado que responde al principio de división de poderes, que
se enuncia en los artÃ−culos 15, 16 y 17 y que esta estructurado de acuerdo con el modelo francés de
1791, en base a la primacÃ−a del poder legislativo (órgano legislativo - las Cortes), Cortes de acuerdo con
el modelo francés, se configuran como unicamerales.
ArtÃ−culo 15
La potestad de hacer las leyes reside en las Cortes con el Rey.
Articulo 16
La potestad de hacer ejecutar las leyes reside en el Rey.
Articulo 17
La potestad de aplicar las leyes en las cuasas civiles y criminales rteside en los Tribunales establecidos por
la ley.
En este sentido una peculiaridad fue la inclusión en el texto constitucional de los preceptos relativos al
sistema electoral, un régimen electoral indirecto. Los diputados no se eligen en una sola votación sino en
una serie de votaciones, mediante un sistema indirecto:
• Parroquia.
• Partido.
• Provincia.
Se van eligiendo los representantes por escalón, y los integrantes del III escalón son los que eligen a los
124
diputados de las Cortes. En su base inferior tienen Derecho al voto todos los vecinos padres de familia, sin
exigirles una determinada renta.
En la división de poderes tiene primacÃ−a el poder legislativo, el poder ejecutivo se concedÃ−a al Rey, al
que se le otorgaba el libre nombramiento y designación de los Ministros, asÃ− como su destitución, ambas
cosas las hacia libremente sin vinculación con las Cortes. La separación de poderes se concebÃ−a sin
vinculación, por lo tanto, entre el poder legislativo y el poder ejecutivo no habÃ−a vinculaciones.
ExistÃ−a un poder judicial que se atribuye en exclusiva a los Tribunales y a los Jueces. Se opta por un modelo
de justicia letrada, los jueces son profesionales, se dedican profesionalmente a la justicia, se dejaba la puerta
abierta a la introducción del jurado. Sobre esta última cuestión hubo defensores como Argüello,
admiradores tanto de la justicia inglesa como de la justicia popular, pero consideraban que el paÃ−s no estaba
preparado para un cambio tan brusco en la justicia, la población para ello necesitaba una previa preparación
y educación.
La configuración del poder judicial en la Constitución de Cádiz, lo mantiene en lÃ−nea con el Antiguo
Régimen y con la polÃ−tica de reforma de la administración de justicia que empezó Carlos III y
continúo con Carlos IV.
• Otro rasgo, es el valor normativo que se atribuye al texto. Constitución que responde al concepto
racional-normativo. Las normas de la Constitución se consideran inmediatamente aplicables, y para
garantizar su cumplimiento en el Titulo X se incluÃ−a un procedimiento especÃ−fico para exigir el
cumplimiento de la Constitución por parte de las autoridades públicas, un proceso para actuar en el caso
de infracción. Procedimiento especifico, novedad que no se repitió, que permitÃ−a a todos los
ciudadanos denunciar ante las Cortes cualquier incumplimiento de la Constitución, el valor normativo se
aseguraba asÃ− por este procedimiento.
Titulo X.
De la observación de la Constitución y modo de proceder para hacer variaciones en ella.
• La rigidez constitucional. Se contemplaba en la Constitución un procedimiento especÃ−fico de reforma,
por el que se trataba de dificultar la reforma.
La Constitución de Cádiz pese a ser un texto importantÃ−simo en la historia constitucional de española y
americana y para la emancipación de las colonias, a pesar de su importancia, estuvo vigente muy poco
tiempo y de forma salteada. Etapas en las que estuvo vigente:
1ª Etapa - funciono el procedimiento de infracción, desde el 19 de marzo de 1812 hasta el Decreto de 4 de
Mayo de 1814, a la vuelta de Fernando VII y acabada la guerra de independencia, el Rey derogo toda la obra
legislativa de Cádiz, obra comprendida entre loa años 1810 y 1814, incluida la Constitución de Cádiz.
2ª Etapa - fue durante el Trienio Liberal, entre Marzo de 1820 y Octubre de 1823, se declaro en vigor
gracias al acceso al poder de los liberales, aunque a lo largo de dicho periodo, ya se fueron apuntando
diferencias entre las filas liberales, consumándose estas en la división de los liberales entre Progresistas y
Moderados. Por ello, Fernando VII vuelve a derogarla, comenzando asÃ− la Década Ominosa en la que se
vivió conforme al Antiguo Régimen, hasta su muerte en Septiembre de 1833.
3ª Etapa - duro pocos meses, entre Agosto de 1836, a raÃ−z de un pronunciamiento militar que dio el poder
a los progresistas (motÃ−n de la granja), y Junio de 1937.
1.3 ESTATUTO REAL de 1834
125
En los años posteriores a la muerte de Fernando VII apareció un texto con cierto interés constitucional,
algunos polÃ−ticos quisieron que rigiera como texto constitucional, pero no era un texto asÃ− estrictamente,
no provenÃ−a del poder constituyente, eran un texto cuya naturaleza no están de acuerdo, unos la ven como
una carta otorgada; otros como una ley de Cortes porque el contenido era el funcionamiento de las Cortes.
Este texto era el Estatuto Real de 1834 que se presento como el intento de algunos polÃ−ticos como
MartÃ−nez de la Rosa, incorporados al sector moderado, como una vÃ−a media entre el Antiguo Régimen
y el Estado Contemporáneo, que trataba de introducir algunos cambios en la configuración del Estado,
manteniendo alguna influencia de sectores cercanos a la monarquÃ−a y una preeminencia de al Corona.
Este texto regulaba unas Cortes bicamerales, integradas estas por un estamento de Procuradores (Cámara
Baja), electiva por sufragio censitario, restringido a los poseedores de una determinada renta; y un estamento
de Próceres (Cámara Alta), cámara de designación regio, en la que se encontraban los nobles y que era
controlada por el Rey.
Fue un texto que tuvo poca aplicación, texto que no acabo de convencer ni a sus propios impulsores, por
ellos en su primera ocasión, el motÃ−n de la granja, se derogo este Estatuto Real y se promulgo de nuevo la
Constitución de Cádiz. Peor a esas alturas de siglo, Agosto de 1836, la Constitución de Cádiz tampoco
acababa de convencer a los progresistas y menos a los moderados, los cuales se pusieron de acuerdo para
reformarla en algunos puntos.
1.4 CONSTITUCION de 18 de Junio de 1837
Para esta reforma se convocaron expresamente unas Cortes constituyentes con la única misión de reformar.
Fueron unas Cortes que desde un principio actuaron con la intención de conseguir un texto que se admitiera
por los diferentes sectores del liberalismo, con un talante conciliador. Con esa actitud, aceptar los principios
de unos y de otros, trabajaron conforme a una serie de bases acordadas entre los progresistas y los
conservadores, entre ellas, acortar y simplificar la Constitución, sacar las cuestiones que no eran propias de
la Constitución, implantar unas Cortes bicamerales, Alta-Baja; fortalecer el poder de la Corona, dar mas
participación polÃ−tica en el principio de división de poderes y por ultimo, implantar un sistema de
elección directa en una sola fase de acuerdo con un sufragio censitario.
La vinculación del Derecho al voto con la posesión de riqueza, con la titularidad de las propiedades, en esto
ambos estaban de acuerdo, pero, mientras los progresistas querÃ−an incluir también en el sufragio
censitario lo que llamaban las capacidades, a las personas relevantes por su participación en la vida
polÃ−tica, militar, cultural, nobiliaria, tirando asÃ− hacia la población de la ciudad; los moderados
únicamente incluir también en el sufragio a los propietarios rurales.
Sobre estas bases resulto la aparición del nuevo texto constitucional, la Constitución promulgada el 18 de
Junio de 1837, Constitución fiel al espÃ−ritu conciliador y transaccional con el que se habÃ−a redactado,
contenÃ−a concesiones al ideario progresista y al ideario moderado.
Como concesiones al ideario progresista estaban:
• La soberanÃ−a nacional, a la cual no dedicaba un artÃ−culo especÃ−fico sino el Preámbulo cuando se
apelaba “al uso de la voluntad de la Nación en uso de su soberanÃ−a”.
Preámbulo
Doña ISABEL II, por la gracia de Dios y la Constitución de la MonarquÃ−a española, Reina de las
Españas; y en su real nombre, y durante su menor edad, la Reina viuda su madre doña Maria Cristina de
Borbón, Gobernadora del Reino; a todos los que la presente vieren y entendieren, sabed: Que las Cortes
126
generales han decretado y sancionado, y Nos de conformidad aceptado, lo siguiente:
Siendo la voluntad de la Nación revisar, en uso de su SoberanÃ−a, la Constitución polÃ−tica promulgada
en Cádiz el 19 de Marzo de 1812, las Cortes generales, congregadas a este fin, decretan y sancionan la
siguiente: Constitución de la MonarquÃ−a Española.
• La incorporación a la Constitución de una parte dogmática, el Titulo I, “Declaración de Derecho
individuales”, encabezado por el Derecho a la libertad de imprenta, también a la igualdad, a la
propiedad,…
Titulo I.
De los españoles
• Como peculiaridad, explicada por el contexto histórico de la época, primera guerra carlista; se
incluÃ−an un articulo que expresa los deberes constitucionales de todos los españoles, deberes fiscales y
militares. PaÃ−s Vasco y Navarra se les eximia, por historia, de la aportación fiscal y de la participación
en el ejercito nacional.
• Otra de las concesiones al ideario progresista fue la tolerancia religiosa, que rompÃ−a con el principio de
confesionalidad de la Constitución de Cádiz de 1812, se recogÃ−a en el artÃ−culo 12, tener en cuenta
que hace referencia a tolerancia no a libertad. Se constataba asÃ− un hecho sociológico, mayor parte de la
población católica y compromiso del Estado de sufragar los gastos de la Iglesia como respuesta a la
desamortización de Mendizábal que se producÃ−a en esos años.
Articulo 12
La potestad de hacer las leyes reside en las Cortes con el Rey.
• También esta el anuncio del jurado, próximo a la idea de Cádiz, pero como un anuncio para
considerarlo en el futuro.
Como concesiones al ideario modernista estaban:
• El reforzamiento de la posición polÃ−tica de la Corona en relación con la Constitución de Cádiz de
1812, que significo introducir un nuevo modelo de monarquÃ−a que fue la MonarquÃ−a Constitucional.
• La implantación de bicameralismo, dos Cámaras, Congreso y Senado.
• El Congreso, cámara electiva en su totalidad por elección directa, queda al margen de la Constitución,
se regula por una ley electoral. Años después regulara el sistema electoral censitario, restringiendo la
participación a un 2% de la población, ley posterior aumento esa participación a un 4,5% de la
población.
• El Senado se configuro como una Cámara de composición mixta, unos Senadores eran elegidos y otros
lo eran por designación regia. Un sistema de intervención del Rey que tenÃ−a en sus manos la
composición ultima del Senado. Una tercera parte eran elegidos por el Rey.
La Constitución de 1837 fue de las que menos arraigo tuvo, su cumplimiento fue escaso y difÃ−cil, ni
convenció a los progresistas ni a los moderados. La vida polÃ−tica trascurrió al margen de la
Constitución. En la primera ocasión que tuvieron los moderados, estos reformaron hacia su ideologÃ−a,
apareciendo asÃ− una nueva Constitución promulgada el 23 de Mayo de 1845.
1.5 CONSTITUCION del 23 de Mayo de 1845
La Constitución de 1845 se sitúa históricamente en la década moderada y en el periodo de gobierno del
127
General Narváez. Esta Constitución no fue fruto de unas Cortes constituyentes sino de una reforma de la
Constitución de 1837, reforma que fue aprobada por unas Cortes ordinarias mediante un proceso legislativo
ordinario. Esta aprobación en las Cortes se hizo sobre un texto previamente preparado por el Gobierno. La
intención del Gobierno con ello era consolidar el triunfo polÃ−tico de los moderados y eliminar las
concesiones a los progresistas que se habÃ−an echo en la Constitución de 1837, aproximándose asÃ− la
moderantismo. En este sentido las principales reformas fueron:
• Sustitución de la mención del principio de soberanÃ−a nacional por la afirmación, sigue
recogiéndose en el Preámbulo, del principio de soberanÃ−a compartida entre el Rey y la Nación.
Preámbulo
DOà A ISABEL II, por la gracia de Dios y de la Constitución de la MonarquÃ−a española, Reina de las
Españas; a todos los que la presente vieren y entendieren, sabed:
Que siendo nuestra voluntad y la de las Cortes del Reino regularizar y poner en consonancia con las
necesidades actuales del Estado los antiguos fueros y libertades de estos Reinos, y la intervención que sus
Cortes han tenido en todos tiempos en los negocios graves de la MonarquÃ−a, modificando al efecto la
Constitución promulgada en 18 de Junio de 1837, hemos venido, en unión y de acuerdo con las Cortes
actualmente reunidas, en decretar y sancionar la siguiente: Constitución de la MonarquÃ−a Española.
• Sustitución del principio de tolerancia religiosa, por el principio de confesionalidad católica, nueva
redacción del articulo 11
Articulo 11
La religión de la Nación española es la Católica, Apostólica, Romana. El Estado se obliga a mantener
el culto y sus ministros.
• Importantes reformas en el Congreso y en el Senado, sobretodo en este ultimo.
• Congreso, se amplio la duración de la legislatura a 5 años. Y las leyes electorales que completaban la
Constitución de 1845 restringieron aun más el Derecho de sufragio. En la primera ley de 1846 se redujo
la población con Derecho al voto ni siquiera a un 1%.
• Senado, paso a ser en su totalidad de designación regia, de carácter vitalicio y de número ilimitado.
• En relación con el Poder Judicial, se cambio el nombre, no se quiere admitir como poder, se paso a
nombrar por administración de justicia, manifestando su dependencia en relación con el poder ejecutivo.
Esta Constitución de 1845 tampoco tuvo una vida muy pacifica, ni tuvo aplicación en determinados
periodos, se sobrepaso unos por la derecha y otros por la izquierda. Unas veces se considero garantista con
vistas al mantenimiento del poder y de la seguridad; otras que no tenÃ−a mÃ−nimo para ser una
Constitución:
1º En 1848 como reacción a los sucesos franceses, la revolución francesa del mismo año, el General
Narváez declaro en suspenso los Derecho y garantÃ−as constitucionales.
2º Durante el Bienio Progresista, 1854-1856, en donde se declaro en suspenso la totalidad de la
Constitución y se elaboro otro texto constitucional, la llamada Constitución non nata de 1856.
1.6 PROYECTO DE CONSTITUCION de 1856. Constitución non nata
Ese proyecto de 1856 se elaboro en el contexto histórico del bienio progresista, y fue fruto de unas Cortes
constituyentes, convocadas estas expresamente para elaborar una Constitución, para elaborar un proyecto
128
afÃ−n al ideario progresista, proyecto que se basaba sobre los siguientes principios:
• Principio de soberanÃ−a nacional, expresamente afirmado en el articulo 1.
Articulo 1
Todos los poderes públicos emanan de la Nación, en la que reside esencialmente la soberanÃ−a, y por lo
mismo pertenece exclusivamente a la Nación el derecho de establecer sus leyes fundamentales.
• Principio de división de poderes, se trata de organizar el Estado con la mayor fidelidad a este principio. Se
contempla la primacÃ−a del legislativo, organizado este en Cortes bicamerales (Congreso-Senado) ambos
electivos en su totalidad. En relación con el poder ejecutivo, es atribuido al Rey pero con mas
limitaciones, se le exigÃ−an leyes expresas que limitaran su poder. El poder judicial se vuelve a nombrar
asÃ−, y se implanta el jurado en todos los juicios.
• Ampliación de la parte dogmática, de los Derechos individuales, de las garantÃ−as procesales. Como
novedad supresión pena de muerte para delitos de muerte, recogido esto en el Titulo I.
TITULO I.
De la Nación y de los Españoles
• Se volvÃ−a a un principio de tolerancia religiosa, se seguÃ−a admitiendo el compromiso del Gobierno de
sufragar los gastos de la Iglesia.
Se trataba de una Constitución rÃ−gida, establecÃ−a un proceso especial para su reforma y exigÃ−a que
dicha reforma fuera hecha por otras Cortes constituyentes.
Este proyecto se aprobó por las Cortes peor no fue promulgado por la Reina Isabel II, reina esta afÃ−n a los
moderados.
1.7 CONSTITUCION de 5 de Julio de 1869
El 5 de Julio de 1869 apareció otra Constitución, fruto de la Revolución de Septiembre de 1968, llamada
también Revolución La Gloriosa o Revolución Democrática, porque en sus principios esa Revolución
asumió buena parte de los ideales del Partido Democrático, partido que surgió a mediados de 1849
desgajándose del Parido Progresista, pero mas a al izquierda, separándose por la reivindicación del
sufragio universal y un mayor empeño en la defensa de los Derechos; la Revolución fue un
pronunciamiento a favor de la republica como opción frente a la MonarquÃ−a. Dio inicio asÃ− el Sexenio
Democrático, entre 1868 y 1874.
El marco constitucional protagonizado por el texto de 1869. La Revolución de Septiembre de 1868 que dio
inicio al periodo fue en su principio un levantamiento militar, se inicio en Cádiz el 17 de Septiembre como
un levantamiento militar de la Armada comandada por el Almirante Topete, a diferencia de otros
levantamientos este contó con el apoya de una base polÃ−tica bastante amplia integrada por un abanico de
fuerzas de Centro-Izquierda, que iban desde la Unión Liberal al Partido Democrático y pasando por el
Partido Progresista. Contó también desde el principio con un amplio apoyo popular fundamentalmente de
las clases medias, sobretodo en el ámbito urbano. Apoyo popular que se expreso en la formación
espontánea de Juntas que reivindicaron el ejercicio del poder y que desde el principio esas Juntas
Locales-Provinciales asumieron el ideario del Partido Demócrata y pronunciaron una serie de declaraciones
de Derechos y Libertades como, la libertad de imprenta, de enseñanza y religiosa; medidas de protección a
la propiedad y también se declaro el sufragio universal, Derecho a votar con carácter universal peor con
matizaciones.
129
Fue común a estas Juntas, estuvo en la base del pronunciamiento militar y del respaldo popular el rechazo a
la MonarquÃ−a de Isabel II. Rechazo que condujo a esta el abandono del paÃ−s a finales de Septiembre de
1968, esto produjo una situación de vacÃ−o de poder semejante al ocurrido en la Guerra de Independencia
respondido por la formación espontánea de una serie de Juntas. De esas Juntas surgió en Octubre de 1968
el nombramiento de un Gobierno provisional que desde un principio público una serie de Decretos, haciendo
eco de las Juntas, en los que sucesivamente se fueron reconociendo una serie de Derechos.
Derechos como la libertad de enseñanza, que iba en contra del Concordato de 1851 por el cual el Estado se
habÃ−a comprometido a vigilar que la enseñanza en España se hiciera acorde con la religión católica,
ahora marco de libertad de enseñanza sin someterse a esos Decretos del Concordato. Se declara también
la libertad de imprenta, de reunión, de asociación y el 9 de Noviembre se declaro el sufragio universal
masculino, Derecho al voto a todos los varones mayores de 25 años.
Conforme a este sufragio universal masculino se convocaron Cortes constituyentes con la especÃ−fica
misión de elaborar un texto constitucional acorde con ese marco de Libertades y Derechos. Y en esas Cortes
se elaboró la nueva Constitución promulgada el 5 de Julio de 1869, habitualmente llamada también
Constitución Democrática.
Por sus influencias externas, por el papel de los Derechos, esta Constitución se ha considerado muy influida
por la Constitución americana de 1787 y también por la belga de 1831. De las Constituciones españolas,
la Constitución de 1869 se sitúa en un grupo donde estaba la Constitución de Cádiz de 1812 que
habitualmente se menciona en los textos que influyeron en la Constitución de 1869.
Esta Constitución responde al concepto Racional Formativo, es una Constitución rÃ−gida, en la cual se
contempla un procedimiento especial para su reforma.
La Constitución de 1869 fiel al movimiento revolucionario se asienta sobre dos principios:
• Principio de soberanÃ−a nacional. Principio que aparece en el texto de forma expresa no solo en el
Preámbulo y en el articulado, articulo 32.
Articulo 32.
La soberanÃ−a reside esencialmente en la Nación, de la cual emanan todos los poderes.
• PrimacÃ−a de los Derechos. se manifiesta en el hecho de que los Derechos se configuran inicialmente
como Derechos naturales, patrimonio del individuo, fruto de la naturaleza. Lleva a considerar a los
Derechos como anteriores y superiores a cualquier texto constitucional, lo cual dio a la Constitución de
1869 una serie de rasgos novedosos que aparecieron por primera vez en la historia del constitucionalismo
español, entre estos rasgos se encuentran:
• La denominación de esos Derechos, por primera vez aparecen designados como Derechos fundamentales,
calificativo este que hasta entonces no habÃ−a aparecido en ningún texto constitucional anterior.
• El enunciado negativo de los derechos, en el sentido de que el texto de la Constitución lo que hace es
prohibir la privación o limitación de esos Derechos naturales. Incluye los Derechos individuales
clásicos tanto estos, como los Derechos colectivos de asociación y reunión que aparecen enunciados
también asÃ−. Una de las principales conquistas de esta Constitución es también el sufragio
universal masculino que también aparece asÃ− con ese enunciado en el artÃ−culo 16.
Articulo 16.
Ningún español que se halle en el pleno goce de sus derechos civiles podrá ser privado del derecho de
votar en las elecciones de Senadores, Diputados a Cortes, Diputados provinciales y Concejales.
130
• El principio de ilegislabilidad de los Derechos que se reconoce en el artÃ−culo 22, cuando se dispone que
ninguna ley podrá recortar los Derechos.
Articulo 22.
No se establecerá ni por las leyes, ni por las Autoridades, disposición alguna preventiva que se refiera al
ejercicio de los derechos definidos en este tÃ−tulo.
Tampoco podrán establecerse la censura, el depósito ni el editor responsable para los periódicos.
• La declaración de Derechos que se hace, se hace con carácter abierto, de manera que se reconoce la
posibilidad de que existan otros Derechos no recogidos en la Constitución, articulo 29.
Articulo 29.
La enumeración de los derechos consignados en este tÃ−tulo no implica la prohibición de cualquiera otro
no consignado expresamente.
Por esa primacÃ−a de los Derechos, la suspensión de las garantÃ−as constitucionales se regula con
especiales limitaciones. Pese a esto ni la Constitución, ni la legislación posterior del Sexenio fue totalmente
coherente con este planteamiento de los Derechos.
Recortes y limitaciones a los Derechos que se manifestaron en la legislación del Sexenio y de las
autoridades, que pusieron en duda esta idea de Derechos ilegislables y superiores a toda acción del poder. Se
reconocen limitaciones derivadas de la limitación jurÃ−dica de las personas que hicieron afloran la
condición de los viejos estados de las personas, que hizo que no se reconocieran a todas las personas la
misma condición jurÃ−dica, articulo 16, como en es el caso de las mujeres, derivado esto del status que se
reconoce a los hombres. Las mismas incoherencias se manifestaron en otros Derechos como la religión, se
hizo un planteamiento confuso muy confuso que llevo a admitir un principio de libertad de culto poco claro y
sometido a las reglas universales de la moral y el Derecho, sin llegar a proclamar el principio de libertad
religiosa como tal. También los Derechos de asociación y reunión acabaron sometidos a recortes y
limitaciones en función de la seguridad del Estado y sus intenciones. Este planteamiento llevo al extremo de
que durante el Sexenio se mantuvo en el territorio español, las colonias, la esclavitud que privaba del
Derecho a la libertad, asÃ− acabo imponiéndose la fuerza de los intereses.
Un reciente estudio de Carmen Servan, Universidad de Sevilla, “Laboratorio Constitucional en España: el
Individuo y el Ordenamiento”, pone de relieve esta inconsecuencia de la Constitución de 1869.
Parte Orgánica (organización del Estado)
La Constitución de 1869 defendió la opción republicana pero no tuvo muchos partidarios y se proclamo
como forma del Estado español la MonarquÃ−a.
El 25 de Octubre de 1868 en el Manifiesto del Gobierno Provisional se defendÃ−a la MonarquÃ−a, una
MonarquÃ−a que la Constitución declaro como forma de gobierno de la Nación española, en el articulo
33, se configura como hereditaria, con preferencia de los varones sobre las mujeres. A pesar de esa
aceptación expresa de la MonarquÃ−a esta aparece diferente a las anteriores Constituciones, posición
diferente como consecuencia del sometimiento del Rey al principio de soberanÃ−a nacional y al de división
de poderes.
Consecuencia del principio de soberanÃ−a nacional que la Constitución de 1869 expresa en el articulo 32, la
MonarquÃ−a aparece como un poder constituido derivado de la soberanÃ−a de la Nación y por consiguiente
131
se le concedÃ−a a la Nación la total disponibilidad sobre la MonarquÃ−a, la MonarquÃ−a depende asÃ− de
al soberanÃ−a nacional.
Articulo 32.
La soberanÃ−a reside esencialmente en la Nación, de la cual emanan todos los poderes.
Articulo 33.
La forma de gobierno de la Nación Española es la MonarquÃ−a.
Articulo 34.
La potestad de hacer las leyes reside en las Cortes. El Rey sanciona y promulga las leyes.
La consecuencia del principio de división de poderes, artÃ−culo 69, fiel a la lÃ−nea Racional Normativa,
pretendÃ−a mantener ese principio con total fidelidad. La MonarquÃ−a aparece como titular del poder
ejecutivo. Se le impedÃ−a ejercer al Rey directamente obligándole a ejercer a través de los Ministros, con
la finalidad de que no se involucrara en la vida polÃ−tica y evitar asÃ− su desprestigio como ocurrió con
Isabel II. Novedad esta que aparece por primera vez en la Historia constitucional, artÃ−culo 35, como
consecuencia de esto todos los mandatos del Rey tenÃ−an que llevar la firma de este y la de algún Ministro
como refrendo. Por primera vez la figura del Rey no se consideraba sagrada como en las Constituciones
anteriores, aunque si que sigue considerándose como inviolable e irresponsable, articulo 67.
Articulo 35.
El Poder ejecutivo reside en el Rey, que lo ejerce por medio de sus
Ministros.
Articulo 67.
La persona del Rey es inviolable, y no está sujeta a responsabilidad. Son responsables los Ministros.
Articulo 69.
La potestad de hacer ejecutar las leyes reside en el Rey, y su autoridad de extiende a todo cuanto conduce a
la conservación del orden público en lo interior y a la seguridad del Estado en lo exterior, conforme a la
Constitución y a las leyes.
Otra diferencia es la participación en el Poder legislativo. Dejar al Rey en el Poder ejecutivo o darle alguna
participación en el Poder legislativo. Se decidió darle cierta participación en el Poder legislativo, muy
recortada, aunque si que se le concedÃ−a la iniciativa legislativa y la sanción y promulgación de leyes, esto
ultimo automáticamente ya que no se le reconocÃ−a el Derecho de veto. Se le daba la posibilidad de
suspender y disolver as Cortes aunque con limitaciones. Todo esto tenÃ−a como finalidad hacer la figura del
Rey atractiva para conseguir un Monarca en las dinastÃ−as europeas.
Otra novedad en la organización de poderes, esta afectaba al Poder legislativo y al Poder judicial. En el
Poder legislativo se introducÃ−a la función de las Cortes de controlar al Gobierno por el Derecho de censura
e interpelación a los miembros del Gobierno, articulo 53.
Articulo 53.
132
Ambos Cuerpos Colegisladores tienen derecho el censura, y cada uno de sus individuos el de interpelación.
Las Cortes continuaban como bicamerales, Parlamento formado por dos Cámaras, Congreso-Senado. Parte
esta que no planteo excesivos debates y se siguió optando por esta formula con la particularidad que a
diferencia de la Constitución de 1845 ahora se configuran como Cámaras electivas, de elección popular.
Aunque el Senado fue Cámara electiva mediante procedimiento electoral indirecto en dos fases, los electores
no elegÃ−an directamente a los Senadores, sino a un cuerpo que junto con los diputados provinciales se
encargaban de elegir a los Senadores. También distinguÃ−a al Senado que el sufragio pasivo era censitario,
se restringÃ−a la posibilidad de ser Senador a los mayores contribuyentes y a las capacidades, esto como
consecuencia de que el Derecho al sufragio pasivo no se reconocÃ−a como capacidad sino como una
función.
En cuanto al Poder judicial aparece muy fortalecido en comparación con Constituciones anteriores. Se le
destina el Titulo VII “el Poder Judicial”, enunciado con el que se trataba de destacar la importancia de la
Justicia como Poder del Estado y como protector y garante de los Derechos. El Poder judicial aparece definido
conforme a unos principios:
• Principio de independencia e inamovilidad en relación con el Poder ejecutivo. El acceso a los cargos de
justicia se hiciera por razones de merito o capacidad. Jueces ha cubierto de las injerencias del Gobierno.
Inamovilidad que impedÃ−a la destitución y separación de los jueces por parte del ejecutivo.
• En lÃ−nea con los Derechos, el principio de unidad jurisdiccional, unidad de fueros, mismos jueces y
Tribunales para juzgar a todos los españoles. Esto ya se contemplo en un Decreto del Gobierno
provisional de 6 de Diciembre de 1968 que elimino la jurisdicción especial y estableció un único fuero
para todos los españoles, manteniendo la excepción de la jurisdicción militar y eclesiástica.
• Principio de legalidad, estricta sumisión de los jueces a la ley. Trataba de impedir la arbitrariedad, el
despotismo y la discrecionalidad de los jueces peor impedÃ−a también que los jueces pudieran ejercer
un papel efectivo de garantes de los Derechos naturales en aquellos Derechos que no tenÃ−an una ley por
detrás que los garantizaba.
• Implantación del jurado, se legalizo a los pocos dÃ−as de la promulgación de la Constitución, vÃ−a de
participación popular en la justicia.
• Responsabilidad de los jueces por infracción de la ley, por incumplimiento del principio de legalidad. Se
llevo a cabo por iniciativa popular, cualquier español que tuviera constancia podÃ−a iniciar la acción.
La Constitución de 1869 se mantuvo vigente durante todo el Sexenio a pesar de ser una Constitución
monárquica y a pesar de que al final del periodo se vivió una primera experiencia republicana cuando en
Febrero de 1873 el Monarca elegido anteriormente para gobernara, Amadeo de Saboya, Amadeo I, abdicara
reuniéndose las Cortes en una Cámara y declararon la I Republica española, dejando en suspenso las
partes de la Constitución que se referÃ−an a la MonarquÃ−a, la Constitución siguió en vigor hasta que se
redacto el proyecto de Constitución de la I Republica en 1873.
1.8 PROYECTO DE CONSTITUCION DE LA I REPUBLICA
Fue un proyecto que se discutió en pocas sesiones, tres. Se mantuvo en la lÃ−nea de la Constitución de
1868 con modificaciones relativas a la nueva forma de Estado, la Republica. España se configuraba como
una Republica Federal. Se mantenÃ−a la unidad de la Nación española pero integrada por una serie de
Estados regionales.
De acuerdo con esa nueva estructura, España se integraba por 17 Estados regionales cuya numeración se
hacia en el texto y aparecÃ−an territorios ultramarinos como Cuba y Puerto Rico en la misma categorÃ−a que
el resto.
Esa estructura federal exigÃ−a la incorporación de un cuarto poder que se concebÃ−a como un poder de
133
relación y armonización entre los tres de siempre, poder que se atribuirÃ−a al Presidente de la Republica.
Hubo algún cambio en el tema de Derechos, implantación del principio de libertad religiosa y en esa
lÃ−nea se prohibÃ−a sufragar por parte del Estado los gastos de cualquier confesión religiosa. Se anunciaba
también un proyecto de ley de separación Iglesia-Estado que no llego a aprobarse.
Cambios en los órganos, el Senado se concebÃ−a como una Cámara de representación de los Estados
regionales, integrado por Senadores elegidos por las Cortes regionales de los Estados a razón de cuatro por
Estado regional.
Esta Constitución fue un proyecto abortado, manu militarii, por el General PavÃ−a el 1 de Enero de 1874,
no llegándose por lo tanto a aprobar un proyecto que ya estaba terminando en su totalidad.
Tras el suceso del General PavÃ−a se nombro un Gobierno del cual estaba a la cabeza el General Serrano. Se
formo otro Gobierno a finales de 1874 por el General MartÃ−nez Campos, que proclamo en Sagunto la
MonarquÃ−a en el hijo de Isabel II, en Alfonso XII, proceso también este manu militarii. Tuvo aceptación
por parte de las fuerzas polÃ−ticas y supuso la restauración de la MonarquÃ−a y el inicio de un largo
periodo de estabilidad polÃ−tica conocido por Restauración entre el 30 de Diciembre de 1874 y el 13 de
Septiembre de 1923, año este en el que se inicio la Dictadura de Primo de Rivera.
La Restauración supuso la vuelta a la lÃ−nea constitucional del liberalismo doctrinario, se mantuvo una
Constitución, y fue le periodo mas largo en el que se mantuvo el mismo texto constitucional.
1.9 CONSTITUCION de 30 de Junio de 1876
El artÃ−fice y principal protagonista de esta Constitución fue Antonio Canovas del Castillo que desde un
principio intento reorganizar las fuerzas polÃ−ticas españolas en torno a dos grandes formaciones
polÃ−ticas, inspirado en el bipartidismo ingles, que estuvieran de acuerdo en ejercer alternativamente el
gobierno y la oposición, de turnarse pacÃ−ficamente, con la finalidad de acabar con la intervención de las
Fuerzas Militares en la vida polÃ−tica española e intención también de conseguir un amplio consenso
en una serie se puntos para garantizar la alternancia:
• Aceptación de la MonarquÃ−a.
• Aceptación de la dinastÃ−a Borbónica.
• Aceptación del bicameralismo.
• Aceptación del modelo económico capitalista.
Canovas impulso un nuevo texto constitucional que debÃ−a ser el texto del consenso que acabase con la
lÃ−nea ideológica anterior. Siguió para ello un procedimiento peculiar que separo la fase de elaboración
del texto de la fase de aprobación y promulgación, en ese sentido la Constitución de 1876 no fue fruto de
unas Cortes constituyentes sino que su redacción se encargo a una Asamblea convocada a titulo particular y
compuesta por los Diputados y Senadores de los últimos 30 años, resulto un cuerpo de aproximadamente
600 personas, en el que se nombro una Comisión encargada de la redacción del texto y se trato de dar
entrada a representantes de todas las ideologÃ−as polÃ−ticas. La Comisión fue presidida por Manuel Alonso
MartÃ−nez pero continuamente intervino en sus trabajos Canovas, ahÃ− que en realidad fue un texto en el
que se ve la mano de Canovas.
Una vez redactado el texto fue presentado para su aprobación en unas Cortes formadas por sufragio universal
masculino, el 30 de Junio de 1976 aprobación en Cortes, después promulgada por el Rey.
Fue una Constitución que todos sus puntos estaban en lÃ−nea del liberalismo doctrinario, fue una
Constitución flexible y fruto de la soberanÃ−a compartida entre el Rey y las Cortes.
134
En lÃ−nea con esa intención de consenso, la Constitución de 1876 eludÃ−a pronunciarse sobre los temas
que mas pudieran enfrentar a las fuerzas polÃ−ticas, permitÃ−a que bajo ese texto se tomasen decisiones
polÃ−ticas independientemente de quien gobernase. En esa lÃ−nea la Constitución remitÃ−a a lo que
decidiesen las leyes en el futuro en temas conflictivo.
Fue una Constitución breve.
En relación a la parte dogmática, los españoles y sus Derechos en relación a la Constitución de 1869,
aparecÃ−an muy recortados y no se decÃ−a nada sobre el sufragio. Se permitió que bajo la Constitución de
1876 se promulgasen leyes electorales consolidándose el sufragio censitario. Con la ley Sagasta de 6 de
Junio de 1890 se amplio a sufragio universal masculino, tipo de sufragio que se mantuvo durante el resto del
periodo.
En la misma lÃ−nea de recorte, se eliminaba el principio de tolerancia de cultos y se sustituÃ−a por el
principio de confesionalidad religiosa, articulo 11, pero compatible con el ejercicio privado de otros cultos.
Articulo 11.
La religión católica, apostólica, romana, es la del Estado. La Nación se obliga a mantener el culto y sus
ministros. Nadie será molestado en el territorio español por sus opiniones religiosas ni por el ejercicio de
su respectivo culto, salvo el respeto debido a la moral cristiana. No se permitirán, sin embargo, otras
ceremonias ni manifestaciones públicas que las de la religión del Estado.
Junto a esa regulación de Derechos, regulación formal sin efectos inmediatos, se establecÃ−a que las leyes
dilatarÃ−an las reglas oportunas para que los españoles disfrutaran de esos Derechos, articulo 14. Hasta que
esas leyes no aparecieran los españoles no disfrutarÃ−an de los Derechos.
Articulo 14.
Las leyes dictarán las reglas oportunas para asegurar a los españoles en el respeto recÃ−proco de los
derechos que este tÃ−tulo les reconoce, sin menoscabo de los derechos de la Nación, ni los atributos
esenciales del Poder público. Determinarán asimismo la responsabilidad civil y penal a que han de quedar
sujetos, según los casos, los jueces, autoridades y funcionarios de todas las clases que atenten a los derechos
enumerados en este tÃ−tulo.
En la organización, España es una MonarquÃ−a. Y respecto al funcionamiento de los poderes del Estado,
aparece un principio de división de poderes desnaturalizado en función de la preeminencia de la
MonarquÃ−a. El Rey como titular del Poder ejecutivo y el Poder legislativo se atribuÃ−a a las Cortes y al
Rey, por ello el Rey seria el cotitular del Poder legislativo, articulo 16. Si una ley no era sancionada por el
Rey esta no seria valida.
Articulo 16.
Ningún español puede ser procesado ni sentenciado sino por el Juez o Tribunal competente, en virtud de
leyes anteriores al delito, y en la forma que éstas prescriban.
Las Cortes se establecÃ−an como bicamerales. Con un Senado de composición mixta, unos Senadores
electivos junto a unos Senadores natos por razón de cargo y designados por el Rey, esto sin limitación de
numero.
En relación a la persona del Rey, este se vuelve a considerar como sagrado e inviolable, articulo 48.
135
Articulo 48.
La persona del Rey es sagrada e inviolable.
En relación al Poder judicial, este aparece rebajado y muy debilitado en relación con el Poder ejecutivo, se
produce una vuelta la modelo de la Constitución del 1845 con la denomina “administración de justicia”.
Del Poder judicial se enunciaba algún principio remitiéndose a lo que dispusieran leyes futuras.
Esta Constitución, “una de las menos constitucionales”, fue la que tuvo mas larga vigencia a lo que
contribuyo el éxito del bipartidismo. Dos partidos:
• Partido Liberal Conservador, liderado por Canovas y luego por Francisco Silvela.
• Partido Constitucional Progresista, liderado por Sagasti.
Se mantuvo en suspenso en los años de la Dictadura de Primo de Rivera, entre Septiembre de 1923 y finales
de Enero de 1930, en esta ultima fecha se intento volver a la legalidad de 1876 y resulto inviable y se alentó
la formación de un nuevo texto constitucional.
1.10 CONSTITUCION DE LA II REPUBLICA
Constitución de 9 de Diciembre de 1931, es la correspondiente a la II Republica española, se preparo en
Agosto de 1930 mediante la celebración del Pacto de San Sebastián, entre distintos Partidos Republicanos
con un amplio espectro ideológico y también con Partidos nacionalistas. En esa fecha acordaron la
creación de un Comité revolucionario y una estrategia para implantar la Republica en España; la
estrategia no se desarrollo porque la proclamación de la Republica se dio por las elecciones celebradas el 12
de Abril de 1931.
El Gobierno habÃ−a decidido reunir Cortes constituyentes para redactar una nueva Constitución peor como
paso previo a esa reunión de las Cortes constituyentes, el Gobierno decidió celebrar unas Cortes
municipales que dieron el triunfo a los republicanos lo que fue interpretado como un pronunciamiento de los
españoles a favor de la Republica, lo que provoco la instalación en España de la II Republica y la
creación de un Gobierno provisional presidido por Alcalá Zamora.
Una de las primeras medidas fue crear unas Cortes constituyentes y con un Decreto se bajo la edad de
Derecho al voto a los 23 años y se declaro elegibles a las mujeres. Se celebraron elecciones a Cortes
constituyentes con un resultado muy favorable para los republicanos y para los partidos de izquierdas. Estas
Cortes nombraron una Comisión encargada de crear la Constitución, la Comisión estaba encabezada por
Jiménez de Asúa, tuvieron algunos conflictos como la disposición territorial y el papel de la Iglesia
católica en al España republicana.
La Constitución de 1931 obedecÃ−a al concepto Racional Normativo. Es una Constitución con importantes
influencias externas, influencias como la Constitución mejicana de 1917, la alemana de 1919 y la austriaca
de 1920.
Era una Constitución rÃ−gida que establecÃ−a un procedimiento especial para su reforma. Esta
Constitución también fue la primera abiertamente democrática de la historia constitucional española.
AsÃ− se pone de manifiesto en la concepción de la soberanÃ−a y en el tratamiento de los Derechos. Se
asienta sobre un principio de soberanÃ−a nacional, tratado esto en el Preámbulo de Constitución y en el
artÃ−culo 67 donde se dice que el Presidente del Estado personifica a la Nación. En el artÃ−culo 1 se dice
que los poderes de todos los órganos emanan del pueblo.
ArtÃ−culo 1º.
136
España es una República democrática de trabajadores de toda clase, que se organiza en régimen de
Libertad y de Justicia.
Â
Los poderes de todos sus órganos emanan del pueblo.
Â
La República constituye un Estado integral, compatible con la autonomÃ−a de los Municipios y las
Regiones.
Â
La bandera de la República Española es roja, amarilla y morada.
ArtÃ−culo 67º.
El Presidente de la República es el Jefe del Estado y personifica a la Nación.
Â
La ley determinará su dotación y sus honores, que no podrán ser alterados durante el perÃ−odo de su
magistratura.
El carácter democrático de la Constitución queda de manifiesto en los Derechos naturales que se
consideran anteriores y superiores al texto constitucional y que están contemplados desde un sentido
democrático e igualitario como se pone de manifiesto en el articulo 2, donde se manifiesta el principio de
igualdad de todos los españoles, este articulo va completado por otros preceptos que aparecen a lo largo de
la Constitución y por otros artÃ−culos entre los que destaca el articulo 36 donde por primera vez se
reconocÃ−a el sufragio universal sin limitaciones de genero.
ArtÃ−culo 2º.
Todos los españoles son iguales ante la ley.
ArtÃ−culo 36º.
Los ciudadanos de uno y otro sexo mayores de veintitrés años, tendrán los mismos derechos electorales
conforme determinen las leyes.
Ese sentido democrático se manifestó en la regulación de la familia que aparecÃ−a contemplado en la
Constitución bajo un principio de igualdad total entre cónyuges, artÃ−culo 36. En su lÃ−nea se sitúa el
artÃ−culo 40, donde se establece la igualdad de los españoles en la obtención de empleo y cargos.
ArtÃ−culo 36º.
Los ciudadanos de uno y otro sexo mayores de veintitrés años, tendrán los mismos derechos electorales
conforme determinen las leyes.
ArtÃ−culo 40º.
137
Todos los españoles, sin distinción de sexo, son admisibles a los empleos y cargos públicos según su
mérito y capacidad, salvo las incompatibilidades que las leyes señalen.
Destaca la amplitud de la parte dogmática, de los Derechos, que no abarcan los tradicionales Derechos
individuales sino que se extienden a los Derechos colectivos, Derecho de reunión, de asociación, de
manifestación,…, y por primera vez se extiende a la parte económica en los Derechos económicos y
sociales. Destaca entre los Derechos individuales el principio de libertad religiosa, articulo 27.
ArtÃ−culo 27º.
La libertad de conciencia y el derecho de profesar y practicar libremente cualquier religión quedan
garantizados en el territorio español, salvo el respeto debido a las exigencias de la moral pública.
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Los cementerios estarán sometidos exclusivamente a la jurisdicción civil. No podrá haber en ellos
separación de recintos por motivos religiosos.
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Todas las confesiones podrán ejercer sus cultos privadamente. Las manifestaciones públicas del culto
habrán de ser, en cada caso, autorizadas por el Gobierno.
Â
Nadie podrá ser compelido a declarar oficialmente sus creencias religiosas.
Â
La condición religiosa no constituirá circunstancia modificativa de la personalidad civil ni polÃ−tica,
salvo lo dispuesto en esta Constitución para el nombramiento de Presidente de la República y para ser
Presidente del Consejo de Ministros.
Entre los Derechos individuales también se reconocÃ−a el Derecho de propiedad paro de acuerdo con una
regulación restrictiva que imponÃ−a la sumisión de toda la riqueza a los intereses públicos y que
suponÃ−a la posibilidad de expropiación e incluso la posibilidad de socialización bajo unas determinadas
condiciones.
Dentro de los derechos sociales y económicos se reconocÃ−a el Derecho al trabajo garantizado por la
Republica. Derecho al trabajo en condiciones dignas, articulo 46. Se enumeraba todo un programa de
legislación social sobre seguros laborales, paro, salario mÃ−nimo,… Dentro de estos Derechos se incluÃ−a
el Derecho a la educación desde una idea de la cultura como compromiso especial del Estado, articulo 48,
que implicaba el anuncio de una enseñanza primaria, gratuita y obligatoria para todos los españoles que se
anunciaba como enseñanza laica inspirada en la solidaridad humana.
ArtÃ−culo 46º.
El trabajo, en sus diversas formas, es una obligación social, y gozará de la protección de las leyes.
Â
La República asegurará a todo trabajador las condiciones necesarias de una existencia digna. Su
138
legislación social regulará: los casos de seguro de enfermedad, accidente, paro forzoso, vejez, invalidez y
muerte; el trabajo de las mujeres y de los jóvenes y especialmente la protección a la maternidad; la jornada
de trabajo y el salario mÃ−nimo y familiar; las vacaciones anuales remuneradas; las condiciones del obrero
español en el extranjero, las instituciones de cooperación; la relación económico-jurÃ−dica de los
factores que integran la producción; la participación de los obreros en la dirección, la administración y
los beneficios de las empresas, y todo cuanto afecte a la defensa de los trabajadores.
ArtÃ−culo 48º.
El servicio de la cultura es atribución esencial del Estado, y lo prestará mediante instituciones educativas
enlazadas por el sistema de la escuela unificada.
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La enseñanza primaria será gratuita y obligatoria.
Â
Los maestros, profesores y catedráticos de la enseñanza oficial son funcionarios públicos. La libertad de
cátedra queda reconocida y garantizada.
Â
La República legislará en el sentido de facilitar a los españoles económicamente necesitados el acceso a
todos los grados de enseñanza, a fin de que no se halle condicionado más que por la aptitud y la
vocación.
Â
La enseñanza será laica, hará del trabajo el eje de su actividad metodológica y se inspirará en ideales
de solidaridad humana.
Â
Se reconoce a las Iglesias el derecho, sujeto a inspección del Estado, de enseñar sus respectivas doctrinas
en sus propios establecimientos.
En cuanto a la administración de Poderes del Estado español, se define en el artÃ−culo 1 como: Republica
Democrática de Trabajadores que se definÃ−a como un Estado integrado compatible con la autonomÃ−a de
las regiones. Con esa formula de Estado integrado se intento solucionar alguno de los factores que llevaron a
pique la I Republica. Esta formula pretendió ofrecer una vÃ−a intermedia entre Republica unitaria y federal
que permitiera la unidad del Estado, de la soberanÃ−a y la coexistencia de regiones con diferente estatus
organizativo; la formula del Estado integral permitÃ−a el acceso a la autonomÃ−a de las regiones españolas
que lo estimaran convenirte, teniendo que estar integrada por provincias limÃ−trofes con una entidad propia,
pudiendo iniciar el acceso al régimen económico por un procedimiento que empiece en los municipios,
pasa por la aprobación de una mayorÃ−a reforzada y requerÃ−a la aprobación de las Cortes españolas si
el proceso de acceso a la autonomÃ−a se habÃ−a realizado según indicaba la Constitución.
ArtÃ−culo 1º.
España es una República democrática de trabajadores de toda clase, que se organiza en régimen de
Libertad y de Justicia.
139
Â
Los poderes de todos sus órganos emanan del pueblo.
Â
La República constituye un Estado integral, compatible con la autonomÃ−a de los Municipios y las
Regiones.
Â
La bandera de la República Española es roja, amarilla y morada.
Esta nueva confirmación exigió una delimitación constitucional entre Estado y Regiones autónomas.
Esto se trata en los artÃ−culos 14, 15, 16, 17. En el artÃ−culo 17 se establece la igualdad total de trato de
todos los españoles.
Â
ArtÃ−culo 17º.
En las regiones autónomas no se podrá regular ninguna materia con diferencia de trato entre los naturales
del paÃ−s y los demás españoles.
La nueva conformación de España hace necesario la regulación del Presidente de la Republica que en el
artÃ−culo 67 se define como que es el Jefe del Estado y personifica a la nación.
ArtÃ−culo 67º.
El Presidente de la República es el Jefe del Estado y personifica a la Nación.
Â
La ley determinará su dotación y sus honores, que no podrán ser alterados durante el perÃ−odo de su
magistratura.
Se quiso evitar el voto directo del Presidente de la Republica por los españoles, se regulo un sistema para no
hacerlo asÃ−, elección indirecta. En el articulado la Constitución prohibÃ−a ocupar el cargo del Presidente
de la Republica a algunos españoles, entre ellos: militares, eclesiásticos, Familia Real. El Presidente de la
Republica era un cargo con una duración de 6 años sin la posibilidad de ser reelegido hasta 6 años
después. Figura la del Presidente que se presenta no solo electiva sino también destituible por un cuerpo
electoral diferente al que lo eligió, Asamblea de Diputados y Compromisarios elegidos para esa labor con
una mayorÃ−a de 3/5. El Presidente si tenÃ−a responsabilidad penal por infracción de sus deberes
constitucionales, por lo tanto se le podÃ−a exigir responsabilidad criminal.
En relación con el Gobierno, el Presidente de la Republica nombraba y destituÃ−a al Jefe de Gobierno pero
sometido a las reglas del régimen parlamentario.
En relación al Poder legislativo, al Presidente de la Republica se le daba la promulgación de leyes, no la
sanción ya que esta le correspondÃ−a al parlamento. En el caso de supuestos urgentes la promulgación
seria automática, en los casos no urgentes el Presidente podrÃ−a suspender la promulgación de la ley
temporalmente, se la devolvÃ−a al Congreso para que volviera a se examinada y atendiera sus sugerencias,
140
una vez hecho este paso ya no podÃ−a suspender la ley y automáticamente se promulgaba. Por lo tanto la
única capacidad que tenia en relación al Poder legislativo solo era la posibilidad de veto suspensivo.
Limitaciones que se extendÃ−an a la suspensión o disolución de las Cortes, no disfrutaba de libertad.
De acuerdo al modelo de división de poderes, el funcionamiento de los poderes esta regido por el principio
de supremacÃ−a del Poder legislativo, encomendado al pueblo y fruto de la soberanÃ−a popular.
Las Cortes se concebÃ−an como unicamerales, igual que la Constitución de 1812, ambas Constituciones
como únicas en recoger unas Cortes como unicamerales. La única Cámara se llamaba Congreso de los
Diputados y estos eran elegidos en su totalidad por sufragio universal, e integrado por mayores de 25 años.
Se subió la edad de Derecho a sufragio pasivo, y el Derecho al voto a mayores de 23 años.
El Gobierno estaba integrado por el Presidente, Consejo de Ministros y Ministros, por primera vez se regula
en un texto constitucional esta caracterÃ−stica. El Gobierno se regula como un órgano responsable ante el
Congreso pero siempre regido por las reglas del régimen parlamentario. Posibilidad de ser destituido por el
voto de censura del Parlamento.
El Titulo VII es el correspondiente al Poder judicial, se llama simplemente “respecto a la justicia”. Por
primera vez se dice que se administra justicia en nombre del Estado, mientras que las anteriores
Constituciones decÃ−an que era en nombre del Rey.
La Constitución de 1931 deja puntos pendientes de regulación futura, esto se aprecia claramente en la
regulación de la justicia. En cualquier caso se enuncian los principios que deben regir en la legislación
futura:
• Legalidad.
• Independencia.
• Gratuidad, debe ser facilitada por el Estado.
También se anuncia la intervención popular en la justicia mediante la instauración del jurado que
también se remite a la futura legislación.
Un órgano que aparece por primera vez, influencia de la Constitución austriaca de 1920, es el Tribunal de
GarantÃ−as Constitucionales, precedente histórico del actual Tribunal Constitucional. Este Tribunal de
garantÃ−as Constitucionales tenia como competencias propias la resolución de recursos de
inconstitucionalidad contra leyes ordinarias, el recurso de amparo de los Derechos y libertades individuales, la
resolución de conflictos de competencias entre el Estado y las Regiones autónomas, también era el
órgano judicial que examinaba y decidÃ−a la responsabilidad criminal del Presidente de la Republica, del
Presidente del Consejo de Ministros y de los Ministros en sus deberes constitucionales.
2. DERECHOS Y LIBERTADES
3. IGLESIA Y ESTADO
La religión católica fue en España uno de los pilares fundamentales de la MonarquÃ−a absoluta, de
manera que la religión católica se considero como parte especial de la MonarquÃ−a, llegando a
denominarse MonarquÃ−a católica. De todas las MonarquÃ−as europeas, la española, fue la mas
implicada con el catolicismo, por la implicación directa del Monarca y del Gobierno en la defensa de la
religión católica y de su ortodoxia, esto fue la bandera de nuestra polÃ−tica exterior, viéndose asÃ−
embarcada en guerras religiosas y en la propagación del cristianismo, esto fue lo que legitimo la expansión
territorial de la MonarquÃ−a.
141
Este compromiso directo marco una lÃ−nea de intolerancia religiosa a lo largo de todo el Antiguo
Régimen, lÃ−nea que se reflejo en nuestro Estado liberal y en nuestra historia constitucional, de manera
que solo muy tardÃ−amente se reconoció en España el principio de la libertad religiosa; y con reservas y
matizaciones, actualmente también, se consagro un régimen de separación Iglesia-Estado en el
reconocimiento de ámbitos de actuación distintos.
En las Cortes de Cádiz fue muy evidente el peso de la tradición católica y la intolerancia hacia otros
credos, para los Diputados gaditanos estuvo muy claro que la religión católica formaba parte de las leyes
fundamentales de España, parte de su identidad. Toda la labor polÃ−tica y legislativa estuvo orientada por
un principio de estricta vinculación entre Iglesia y Estado, en las Cortes de Cádiz fue muy importante la
presencia de clérigos y elementos religiosos.
Una de las primeras medidas de las Cortes de Cádiz, la libertad de imprenta de Noviembre de 1810, dejo al
margen de esa libertad las ideas religiosas a las cuales no se extendió esa libertad.
Toda esta consideración y clima católico se manifestó en las Constitución de 1812 que se definió como
una Constitución católica, como ninguna otra de nuestra historia constitucional llego a tener; se elige como
Presidenta de la Comisión Constitucional a Muñoz Torrero, catedrático de teologÃ−a de la Diversidad de
Salamanca, quien dice: “España será liberal en todo menos en la religión”.
La impronta religiosa esta reflejaba en todo el texto, al principio del texto hay una invocación católica “en
el nombre de Dios…”, también en el articulo 12 “la religión…” este articulo implantaba un principio de
confesionalidad estricta y a perpetuidad, que suponÃ−a la plena identificación entre la esfera polÃ−tica y la
religiosa. Religión como uno de los elementos constitutivos de la Nación, esto llevaba a apartar de la
concepción de ciudadano a los que profesaran la religión católica. Toda la Constitución esta jalonada por
esta manifestación católica, como en el juramento de los Diputados a Cortes y del Rey, que tanto unos
como otros se hacÃ−an sobre el texto de los evangelios, y se juraba como primer compromiso el respeto y la
defensa de la religión católica. También en todo el proceso electoral de Diputados a Cortes, tanto en la
Parroquia-Partido-Provincia, las elecciones se iniciaban con una misa y se terminaba con un acto de acción
de gracias, actos religiosos llevados a cabo por autoridades eclesiásticas acorde con el nivel electoral.
Articulo 12.
La religión de la Nación española es y será perpetuamente la católica, apostólica, romana, única
verdadera. La Nación la protege por leyes sabias y justas y prohÃ−be el ejercicio de cualquiera otra.
Programa de educación. En las escuelas de primeras letras era obligatorio por mandato constitucional la
enseñanza del catecismo cristiano, esto mezclado con la explicación y exposición de obligaciones civiles
y constitucionales, mezclando asÃ− religión y polÃ−tica.
Este cáliz y articulado fue aprobado en las Cortes sin discusiones y sin alternativas con gran consenso. Este
carácter confesional explica también el apoyo expreso de las autoridades eclesiásticas a la Constitución
de Cádiz y a su difusión.
Solo en 1813 empezaron algunos conflictos entre la Iglesia y las Cortes por algunas medidas tomadas por
estas como por ejemplo la abolición por Decreto de la Inquisición en Febrero de 1813, esto levanto algún
rechazo por parte de la Iglesia, pero esta oposición de la Iglesia no fue compacta ya que al abolir la
Inquisición los obispos recuperaban la jurisdicción y el pueblo lo adopto de buena gana; también las
medidas de desamortización y supresión de conventos, medidas estas que se continuaron a lo largo del
Trienio Liberal 1820-1823, empeorando asÃ− las relaciones Iglesia-Estado.
Estas relaciones fueron deteriorándose y en declive sobretodo a partir de 1833 con la muerte de Fernando
142
VII. La Iglesia se manifestó en su mayorÃ−a opuesta al liberalismo, sectores como las altas jerarquÃ−as y el
clero se pusieron de parte del movimiento carlista. El punto álgido del deterioro de las relaciones estuvo
representado por la polÃ−tica desamortizadora de Mendizábal contra los bienes de la Iglesia, entre 1836 y
1837, esto se interpreto como un golpe mortal contra el patrimonio eclesiástico y el sustento de la Iglesia.
En ese clima la Constitución de 1837 opto por una lÃ−nea pragmática, suprimió la vocación religiosa
inicial, suprimiendo el articulo 12 de la Constitución de 1812, y sustituyendo ese planteamiento por un
principio de tolerancia religiosa, no de libertad ni de confesionalidad, vÃ−a media, articulo 11 de la
Constitución de 1837.
Articulo 11.
La Nación se obliga a mantener el culto y los ministros de la Religión Católica que profesan los
españoles.
El Estado se hace cargo de los gastos de la Iglesia por la desamortización y reconoce que el catolicismo es la
religión mayoritaria.
En la Década Moderada se inicio un cambio de actitud por los gobiernos liberales, acercamiento entre
Iglesia-Estado, reflejándose en dos textos que fueron la Constitución de 1845 y el Concordato de 1851.
La Constitución de 1845 volvió al principio de confesionalidad religiosa, articulo 11, y mantenÃ−a el
compromiso estatal de sufragar los gastos de la Iglesia.
Articulo 11.
La Religión de la Nación española es la Católica, Apostólica, Romana. El Estado se obliga a mantener
el culto y sus Ministros.
En cuanto al Concordato de 1851, celebrado en marzo entre el Papa PÃ−o Nono (IX) y el gobierno de Bravo
Murillo, sustituyó el anterior Concordato de 1753 celebrado en el reinado de Fernando VI aunque este fue
ampliamente incumplido. En el de 1851 se establecÃ−a la religión católica como única religión estatal,
religión bajo la protección del Estado, y la prohibición de otras religiones. Con este Concordato se
hacÃ−an concesiones reciprocas, las dos partes vencÃ−an pero resultaba muy favorecida la Iglesia. En virtud
de este Concordato el Papa reconocÃ−a el Régimen liberal pese a no ser muy simpatizante, acepto y
reconoció a Isabel II como Reina legitima frente a las manifestaciones anteriores a favor del Carlismo,
acepto la venta de los bienes eclesiásticos y reconoció como atribución de la MonarquÃ−a la elección de
los obispos.
Por estas aceptaciones el Gobierno de Isabel II se comprometió a sufragar los gastos de la Iglesia, se le
reconoció a la Iglesia la posibilidad de adquirir propiedades, devolver a la Iglesia los bienes que no se
habÃ−an vendido de la desamortización, reconoció también una serie de compensaciones económicas
por la venta de los bienes de la desamortización y se estipulo que la competencia de la supresión de
conventos fuese competencia exclusiva de la Santa Sede, aceptación también de una situación de
privilegio de la Iglesia en el tema de la educación, compromiso estatal de que todos los niveles de
educación se harÃ−an de acuerdo con los principios católicos, lo que suponÃ−a también el
reconocimiento de una Derecho de fiscalización de la enseñanza por parte de la Iglesia para que esas
enseñanza se hiciera de acuerdo con los principios católicos.
El Concordato permitió la recuperación de la Iglesia, de parte de su patrimonio o superior al que tenia, y
como era de esperar este concordato levanto la hostilidad abierta de los progresistas que en cuanto tuvieron
ocasión de acceder al Gobierno, en el Bienio Progresista 1854-1856, dispusieran algunas medidas contrarias
143
a los términos del Concordato de 1851; entre esas medidas la mas radica, que levanto de nuevo el
enfrentamiento Iglesia-Estado, fue la desamortización Pascual Madoz en Mayo de 1855, se pusieron a la
venta de nuevo los bienes de la Iglesia a excepción de algunos.
En un clima de nuevo de ruptura de relaciones entre Iglesia-Estado el proyecto de Constitución progresista
de 1856 consagro un principio de tolerancia religiosa, de libertad de conciencia, pero que no llego al
reconocimiento de libertad religiosa a ultranza, ya que permitÃ−a otras religiones pero prohibÃ−a su
manifestación externa. El gobierno actúa asÃ− por miedo a la influencia del carlismo y a la reacción de
sectores conservadores y de la Iglesia; esto llevo a mantener el compromiso del Estado de sufragar los gastos
de la Iglesia, articulo 14.
Articulo 14.
La Nación se obliga a mantener y proteger el culto y los ministros de la religión católica que profesan los
españoles.
Pero ningún español o extranjero podrá ser perseguido por sus opiniones o creencias religiosas,
mientras no las manifieste por actos públicos contrarios a la religión.
Esta ruptura fue un paréntesis que se cerro en 1856 cuando se inicio de nuevo un largo periodo de
prosperidad de la Iglesia católica, 1856-1868, periodo a lo largo del cual la Iglesia fue adquiriendo un peso
creciente en la sociedad y en los cÃ−rculos cercanos a Isabel II. La influencia social de la Iglesia se vio
favorecida de manera decisiva gracias a la ley de Instrucción Publica de 1857, esta fue una ley de
educación conocida también como ley Moyano, y reconocÃ−a a la Iglesia el control de la confesionalidad
en la escuela.
Una nueva etapa, un paréntesis, fue la representada por el Sexenio Democrático de 1868 a 1874, periodo
que se inicio con el resurgimiento de un anticlericalismo muy extendido a nivel popular, provocado este por la
actitud de colaboración de la Iglesia con los Gobiernos de Isabel II, reina esta impopular. Esto se reflejo en
Declaraciones y Manifiestos de las Juntas locales, organizadas desde 1868, que manifestaban la
aconfesionalidad y la separación Iglesia-Estado. En esa lÃ−nea se estableció el Gobierno liberal que a
partir de Octubre de 1868 aprobó una serie de Decretos en la lÃ−nea del sentimiento anticlerical de las bases
que habÃ−an apoyado la Revolución de Septiembre de 1868. Decretos en los que se establecÃ−a la
supresión de Conventos, Monasterios y Congregaciones fundados después de 1837, también la
nacionalización de bienes culturales de la Iglesia, no solo de patrimonio artÃ−stico también
bibliotecas,…, se tomo también alguna medida tendente a manifestar la libertad de enseñanza como la
supresión de la religión como asignatura, la libertad de cátedra, la supresión de las facultades de
teologÃ−a, la enseñanza de la teologÃ−a se refugio en los seminarios.
Todas estas medidas, Manifiesto de 1868, levanto una corriente crÃ−tica frente a los polÃ−ticos del Sexenio.
Corriente critica contra esas medidas por algunos sectores de la clase polÃ−tica, de la sociedad, contrarios a
esa lÃ−nea, esto se reflejo en los debates constituyentes de la Constitución de 1869 que supuso un
enfrentamiento abierto entre los partidarios de la libertad religiosa y de la separación Iglesia-Estado y los
partidarios de la unidad religiosa y de la confesionalidad. Esto llevo a la redacción del artÃ−culo 21 de la
Constitución, muy criticado por su ambigüedad, ya que no llego a proclamar la libertad religiosa sino que
opto por la lÃ−nea posibilista de tolerancia y siguió manteniendo el compromiso estatal de mantener los
gastos de la Iglesia.
Articulo 21.
La Nación se obliga a mantener el culto y los ministros de la religión católica. El ejercicio público o
privado de cualquier otro culto queda garantido a todos los extranjeros residentes en España, sin más
144
limitaciones que las reglas universales de la moral y del derecho.
Si algunos españoles profesaren otra religión que la católica, es aplicable a los mismos todo lo dispuesto
en el párrafo anterior.
Esta Constitución también en otros puntos se manifestaba mas clara a favor de la libertad de enseñanza,
dentro del principio de libertad de pensamiento. Otra medida del Sexenio que levanto más oposición de la
Iglesia y el sector conservador fue la ley de matrimonio civil de 1870, obra de Eugenio Montero RÃ−os, fue
una ley muy tibia que no llego a reconocer el divorcio pero reconocÃ−a como obligatorio el matrimonio civil
para todos los españoles y no reconociendo por si solo al matrimonio religioso. Dentro de esta lÃ−nea de
secularización del Derecho Civil, se reflejo también en la ley del Registro Civil, asÃ− las incidencias de
los españoles (nacimientos, matrimonios y defunciones) pasaron a ser competencia del Estado ya que hasta
aquÃ− habÃ−an estado bajo el control de la Iglesia. Fue esta una ley interpretada como un recorte de las
atribuciones tradicionales de la Iglesia.
No se llegaron a romper las relaciones con el Vaticano, el Estado español siguió manteniendo los gastos de
la Iglesia aunque hubo recortes presupuestarios. En las instituciones publicas se mantuvo una impronta
católica y en ese sentido suele citarse un ejemplo de esa confesionalidad de hecho una sentencia del Tribunal
Supremo de 1873 donde se mantiene una condena de 21 años de cárcel contra un individuo que actuando
como padrino en un bautizo, en vez de usar la formula tradicional, “en el nombre del padre, del hijo y del
espÃ−ritu santo”, le añadió “y de la Republica federal”. En cualquier caso la escasa simpatÃ−a de la
Iglesia hacia el Sexenio Democrático, sobretodo en la I Republica, explica que desde un principio la Iglesia
apoyase la Restauración de la MonarquÃ−a en Alfonso XII. Apoyo que fue respondido por los polÃ−ticos
de la Restauración con un cambio de actitud en las relaciones Iglesia-Estado, Manifiesto de 1875 que derogo
medidas del Sexenio como la ley de matrimonio civil.
La Constitución de 1876 volvió de nuevo a la confesionalidad católica del Estado, mantener los gastos de
la Iglesia pero dentro de la lÃ−nea. Se intento hacer compatible el principio de confesionalidad católica con
la tolerancia religiosa, pero solo alcanzo al entrono privado, no a las manifestaciones publicas. En relación
con otros puntos espinosos del Sexenio, como la libertad de enseñanza o de imprenta, la Constitución de
1876 no se pronunciaba abiertamente, se remitÃ−a a lo que dispusieran las leyes; en relación a la
enseñanza, mantuvieron la instrucción publica de la ley Moyano que permitió a la Iglesia a lo largo de la
Restauración el monopolio de la educación sobretodo hasta la enseñanza media. También a lo largo de
la Restauración la Iglesia recupero su influencia social y su presencia en la vida polÃ−tica con el papel de
ceremonias religiosas como complementos de actos públicos. La Constitución de 1876 también
garantizaba la presencia de Obispos como Senadores vitalicios,…
Una de las medidas que garantizo la influencia social fue la regulación del matrimonio en el Código Civil
de 1889 que decÃ−a que todos los bautizados estaban obligados al matrimonio canónico y se le
reconocÃ−an plenos Derechos civiles a este, aquellos que habÃ−an sido bautizados y querÃ−an un
matrimonio civil se venia obligados a la apostasÃ−a para la plena vigencia del matrimonio civil.
Todas estas medidas no acabaron de contentar a la Iglesia que las considero insuficientes; la Iglesia atacó
con excesiva tibieza la persecución de otras religiones y la tolerancia de manifestar las ideas sobretodo
protestantes. Este descontento, sobretodo en las primeras décadas del siglo XX, llevo a los Gobiernos
liberales a tomar medidas que limitaron la expansión y fundación de órdenes religiosas, e implantar un
timidÃ−sima inspección de la educación religiosa por las autoridades religiosas, medidas estas muy mas
aceptadas.
Durante la Dictadura de Primo de Rivera, la Iglesia no tomo nuevas posiciones.
Una nueva etapa fue la que planteo la II Republica. Se implanto el principio de libertad religiosa, articulo 20,
145
y el principio de aconfesionalidad del Estado, articulo 3, ambos influidos por la Constitución alemana de
1919, los dos artÃ−culos se aprobaron sin enfrentamientos ni discusiones, no levantaron oposición.
ArtÃ−culo 3º.
El Estado español no tiene religión oficial.
ArtÃ−culo 20º.
Las leyes de la República serán ejecutadas en las regiones autónomas por sus autoridades respectivas,
excepto aquellas cuya aplicación esté atribuida a órganos especiales o en cuyo texto se disponga lo
contrario, siempre conforme a lo establecido en este TÃ−tulo.
Â
El Gobierno de la República podrá dictar Reglamentos para la ejecución de sus leyes, aun en los casos en
que esta ejecución corresponda a las autoridades regionales.
Tampoco el artÃ−culo 48 resulto conflictivo, fue donde se implantaba el principio de libertad de enseñanza,
y entre sus rasgos fuera laica, obligatoria, gratuita y con libertad de cátedra, se reconocÃ−a también a las
Iglesias el Derecho de enseñar sus respectivas doctrinas en sus propios establecimientos pero siempre sujeto
a la inspección del Estado.
ArtÃ−culo 48º.
El servicio de la cultura es atribución esencial del Estado, y lo prestará mediante instituciones educativas
enlazadas por el sistema de la escuela unificada.
 La enseñanza primaria será gratuita y obligatoria.
 Los maestros, profesores y catedráticos de la enseñanza oficial son funcionarios públicos. La libertad
de cátedra queda reconocida y garantizada.
 La República legislará en el sentido de facilitar a los españoles económicamente necesitados el
acceso a todos los grados de enseñanza, a fin de que no se halle condicionado más que por la aptitud y la
vocación.
 La enseñanza será laica, hará del trabajo el eje de su actividad metodológica y se inspirará en
ideales de solidaridad humana.
Se reconoce a las Iglesias el derecho, sujeto a inspección del Estado, de enseñar sus respectivas doctrinas
en sus propios establecimientos.
Lo que si fue muy conflictivo fue el articulo 26, que imponÃ−a limitaciones y recortes decisivos a la acción
de la Iglesia, influencia de la Constitución mejicana de 1917, se sometÃ−a a todas las confesiones religiosas
que ejercÃ−an en España sin reconocer a ninguna ningún privilegio a una ley de asociaciones, esto
después de que se proyectara una erradicación total de confesiones. Se prohibÃ−a también el
mantenimiento con dinero publico de cualquier religión en el plazo de 2 años, todas las religiones se
veÃ−an obligadas a pagar impuestos, se reconocÃ−a la posibilidad de nacionalizar los bienes de la Iglesia y
se prohibÃ−a que las ordenes religiosas ejercieran la Industria, el Comercio y la enseñanza.
ArtÃ−culo 26º.
146
Todas las confesiones religiosas serán consideradas como Asociaciones sometidas a una ley especial.
Â
El Estado, las regiones, las provincias y los Municipios, no mantendrán, favorecerán, ni auxiliarán
económicamente a las Iglesias, Asociaciones e Instituciones religiosas.
Â
Una ley especial regulará la total extinción, en un plazo máximo de dos años, del presupuesto del Clero.
Â
Quedan disueltas aquellas Ordenes religiosas que estatutariamente impongan, además de los tres votos
canónicos, otro especial de obediencia a autoridad distinta de la legÃ−tima del Estado. Sus bienes serán
nacionalizados y afectados a fines benéficos y docentes.
Â
Las demás à rdenes religiosas se someterán a una ley especial votada por estas Cortes Constituyentes y
ajustada a las siguientes bases:
Â
1ª. Disolución de las que, por sus actividades, constituyan un peligro para la seguridad del Estado.
Â
2ª. Inscripción de las que deban subsistir, en un Registro especial dependiente del Ministerio de Justicia.
Â
3ª. Incapacidad de adquirir y conservar, por sÃ− o por persona interpuesta, más bienes que los que,
previa justificación, se destinen a su vivienda o al cumplimiento directo de sus fines privativos.
Â
4ª. Prohibición de ejercer la industria, el comercio o la enseñanza.
Â
5ª. Sumisión a todas las leyes tributarias del paÃ−s.
Â
6ª. Obligación de rendir anualmente cuentas al Estado de la inversión de sus bienes en relación con los
fines de la Asociación.
Â
Los bienes de las à rdenes religiosas podrán ser nacionalizados.
147
Todas estas medidas levantaron mucha virulencia y provocaron la dimisión de Alcalá Zamora, Presidente
del Consejo de Ministros, y de Miguel Maura, Ministro de la Gobernación. Pero aun asÃ− todas ellas se
aprobaron al final. Junto a estos artÃ−culos a lo largo de todo el texto hay otros que son manifestación del
laicismo.
Todos estos preceptos constitucionales de separación Iglesia-Estado y que afectaron a la posición
tradicional de la Iglesia, fueron desarrollados por una serie de leyes concentradas en el llamado bienio
azañista, 1931-1933, algunas de las cuales fueron derogadas por el llamado bienio negro, 1934 - 1936. el
anticlericalismo de la II Republica no fue un movimiento compacto hasta el triunfo del Frente Popular en
1936, hasta aquÃ− la Iglesia habÃ−a mantenido posiciones.
Se aprobó la ley de matrimonio civil en contra de la ley del Código Civil de 1889, obligación de todos a
celebrar el matrimonio por lo civil, encargando a los Tribunales civiles su control. Se aprobó la ley de
confesiones y congregaciones religiosas en 1933, esta fue considerada como uno de los principales ataques de
la Republica contra la Iglesia, que entre otras cosas, prohibÃ−a a cualquier Iglesia ejercer la enseñanza,
provocando una reacción violentÃ−sima de la jerarquÃ−a de la Iglesia y el propio Papa Pió XII que se
manifestó contrario a la legislación de la Republica española. Se declaraban de propiedad publica los
templos, palacios y edificios dedicados al culto católico, todo se ponÃ−a bajo el control, salvaguarda y
fiscalidad del Estado. También capacidad de disolver cualquier orden religiosa por la seguridad del Estado.
Este marco constitucional y legislación complementaria despertó muy pocas simpatÃ−as en la Iglesia que
se manifestó claramente antirrepublicana. Hubo también sectores de la sociedad violentos contra el clero,
anticlericalismo popular. Esto explica que la Iglesia desde el principio fuera partidaria del alzamiento de
Franco y se alineo con las lÃ−neas de los nacionales. Alzamiento que legitimo y apoyo desde el principio. En
1936 el Obispo de Salamanca califico el alzamiento de Franco como una cruzada, una guerra justa como un
alzamiento necesario. Esto inicio una etapa de simbiosis en las relaciones Iglesia-Estado a lo largo de toda la
Dictadura de Franco.
La Iglesia recibió privilegios como el monopolio del ejercicio de culto y, en buena parte de la Dictadura, de
la enseñanza, sobretodo hasta la enseñanza media. Se respondió con la inmediata aparición de
Disposiciones y Decretos de Franco en plena Guerra Civil implantando la religión como asignatura
obligatoria hasta la enseñanza media y derogando el matrimonio civil.
El régimen franquista fue nacional catolicismo.
Este compromiso llevo a Franco a derogar todas las medidas de la Republica que la Iglesia consideraba
lesivas. También declaro la confesionalidad del Estado en las Leyes Fundamentales. AsÃ− en el Fuero de
los Españoles de 1945 se establecÃ−a la religión católica como religión oficial del Estado español y se
anunciaba su protección oficial. En la Sucesión del Jefe del Estado de 1947, se definió España como un
reino y se decÃ−a que España es un Estado católico. Otra Ley Fundamental, la de Principios del
Movimientos de 1958, se declaraba que la Iglesia Católica Apostólica y Romana era la única verdadera y
formaba parte de la conciencia española. AsÃ− también las leyes españolas se inspiradas en la religión
católica.
Esta relación estrechÃ−sima entre Iglesia-Estado (Régimen) se manifestó no solo a nivel normativo sino
también en todos los ámbitos de la sociedad española, la jerarquÃ−a de la Iglesia participaba en los
actos polÃ−ticos y la Iglesia a su vez le reconocÃ−a privilegios a Franco.
Este catolicismo también se manifestó en un nuevo concordato con el Vaticano en 1953, reconocimiento
oficial del Régimen y reforzó la sacralización de la figura de Franco, a cambio, la Iglesia recibió
privilegios y una situación especial en el Régimen. En el concordato se declaraba la religión católica
como la religión de la Nación española, también en esa lÃ−nea se consagraba la exención tributaria
148
de la Iglesia, el reconocimiento de una serie de ayudas y el compromiso de dotación anual para sufragar los
gastos anuales del culto, se reconocÃ−a como indemnización a los agravios pasados (desamortización,…).
La religión como asignatura en todos los niveles, se reconocÃ−a el Derecho de la Iglesia a vigilar la
ortodoxia católica en la enseñanza, creación de centros de enseñanza; hasta la década de los 60 la
mayor parte de la enseñanza media estaba en manos de la Iglesia. A cambios de esos Derechos, el Vaticano
reconocÃ−a al Régimen de Franco el Derecho de presentación de los Obispos (nombramiento de
Obispos).
A partir del Concilio Vaticano II, 1966, se marco una lÃ−nea diferente de evolución en la Iglesia, se
reconoció la libertad de culto. Se cambio asÃ− también en el Régimen, ley de 1967 reconociendo la
libertad religiosa, esta ley decÃ−a que el ejercicio del Derecho a la libertad religiosa debÃ−a ser concedido
por el Estado y compatible con la confesionalidad católica del Estado.
En materia de enseñanza, hubo también un giro importante, a partir de 1970 y del Concilio Vaticano II de
1966. Giro en torno a la evolución del clero y distanciamiento de parte del clero, bajo clero, con el
Régimen de Franco, eran partidarios del fin del Régimen y del advenimiento de la democracia.
La Constitución actual, de 1978, es un escenario nuevo en las relaciones Iglesia-Estado, separación de
ambos pero en un régimen constitución de libertades. En el artÃ−culo 16 se enuncia que el Estado
español no tiene religión oficial y se consagra el principio de libertad religiosa. Inicialmente neutralidad
del Estado en el marco religioso, esto no impide que la Iglesia siga disfrutando una situación diferente a
otros cultos, como efectos financieros e influencia en la enseñanza.
ArtÃ−culo 16.
1. Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más
limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por
la Ley.
2. Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideologÃ−a, religión o creencias.
3. Ninguna confesión tendrá carácter estatal. Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias
religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la
Iglesia Católica y las demás confesiones.
Los acuerdos de Enero de 1979 entre el Estado y el Vaticano, que formalmente son post-constitucionales, pero
negociados por Gobierno preconstitucional.
LECCION 17
1. MONARQUIA, REPUBLICA Y DICTADURA
1.1 MONARQUIA
Salvo dos experiencias republicanas, el Estado liberal español se ha configurado como un Estado
Monárquico. MonarquÃ−a hereditaria desde 1830, sometida al orden sucesorio tradicional del Derecho
castellano, expresado en las Partidas, este orden fue derogado a principios del siglo XVIII por Felipe V,
mediante un Auto Acordado de 1713, implantando la ley sálica que suponÃ−a la exclusión de las mujeres
en el trono. Esta ley se derogo en 1789 por Pragmática Sanción de Carlos IV, sin embargo dicha
Pragmática se mantuvo sin publicar hasta 1830, fue este hecho uno de los que estuvieron en la bese de las
Guerras Carlistas.
149
A partir de 1830, desde la publicación de dicha Pragmática, el orden sucesorio volvió a las pautas
tradicionales del Derecho castellano, primogenitura y representación, preferencia de los varones sobre las
mujeres en igualdad de lÃ−nea y de grado. Las Constituciones fijaron la mayorÃ−a de edad para acceder al
trono:
• La Constitución de 1812, lo estableció en 18 años.
• La Constitución de 1837, lo estableció en 14 años.
La MonarquÃ−a fue la opción mayoritaria, sin embargo su legitimación fue distinta en función de los
textos constitucionales.
• En 1812 y 1869, se situó en la voluntad constituyente de la Nación. ExistÃ−a MonarquÃ−a porque
asÃ− lo habÃ−an querido los españoles. TenÃ−a como base la soberanÃ−a nacional. Limitada por
los Derechos y sometida la MonarquÃ−a al principio de división de poderes y a la superioridad del
Poder legislativo.
• La mayorÃ−a de las Constituciones legitimaron la MonarquÃ−a en la tradición y en la historia de
España, hicieron a la MonarquÃ−a cotitular de la soberanÃ−a junto con las Cortes. Estos textos que
legitimaron asÃ− fueron: el Estatuto Real y las Constituciones de 1837, 1834, 1845 y 1876, todas
están inspiradas en el liberalismo doctrinario, que inspiro la aparición e implantación de un nuevo
modelo de MonarquÃ−a, un término medio entre el Antiguo Régimen y el Estado liberal, se
conoce como MonarquÃ−a Constitucional.
Esta MonarquÃ−a constitucional significo el mantenimiento por parte de la Corona de atribuciones
especificas que aseguraban su protagonismo en la polÃ−tica y su intervención especifica; situaban a la
MonarquÃ−a por encima del principio de división de poderes, esto es lo que constituye la prerrogativa regia
entre las que se encontraban atribuciones como:
• Nombramiento y destitución del Gobierno.
• Convocatoria y disolución de las Cortes
• Atribuciones al Monarca en materia legislativa, iniciativa y sanción de leyes.
• La configuración del Senado, especie de aliado natural de la Corona.
• Configuración de la Administración de Justicia como una actividad ejercida en nombre del Rey y
Derecho al indulto.
Las dos primeras se entienden implÃ−citamente, pero no se establecÃ−an explÃ−citamente, el Monarca las
ejercÃ−a en función de los principios del régimen parlamentario. El Rey nombra gobierno en función de
la mayorÃ−a parlamentaria y lo destituye en función de que el Gobierno haya perdido la confianza de las
Cortes. Isabel II no se ajusto a esas reglas, y a lo largo de su reinado hizo uso libre de la prerrogativa regia,
disolvió y destituyo gobiernos cuando quiso y como creyó oportuno, esto puso en peligro el mantenimiento
del modelo. Por ello los progresistas nunca gobernaban solo a través de levantamientos. Ese uso libre que
hacia Isabel II de la prerrogativa produjo el descrédito de la MonarquÃ−a y llevo a la Revolución de 1868
conocida también como La Gloriosa.
En los siglos XIX-XX la MonarquÃ−a adopto un modelo particular, la MonarquÃ−a Constitucional, se le
daba mucha importancia a la figura del Monarca en la vida polÃ−tica. Este modelo exigÃ−a al Gobierno
doble confianza, no solo de las Cortes sino también la confianza del Rey, que tenia atribución libre de
destituir al Gobierno, esta caracterÃ−stica estuvo en suspenso en el Sexenio Democrático en el cual la
MonarquÃ−a estuvo mas limitada; se estableció de nuevo en Diciembre de 1874, con la Restauración, y se
mantuvo hasta el comienzo de la Dictadura de Primo de Rivera en Septiembre de 1923.
La mala experiencia de la MonarquÃ−a Constitucional en el reinado de Isabel II que llevo a su derrocamiento
150
por la Revolución de 1968, La Gloriosa, a causa de su uso caprichoso de la prerrogativa regia de destitución
y nombramiento de Gobiernos, llevo a que en la Restauración Borbónica, de Alfonso XII y Alfonso XIII, se
usase la prerrogativa regia con un mayor sometimiento a los partidos polÃ−ticos, al bipartidismo y al pacto de
alternancia en el poder de los partidos liberal y conservador, fruto esto de un acuerdo previo. No elecciones,
falseamiento previo gracias a la red de caciques, la ruptura del bipartidismo, liberal-conservador, unido al
protagonismo creciente de los partidos obreros y de los movimientos obreros llevo a la crisis de la
MonarquÃ−a Constitucional, de la Restauración, que llevo a la primera dictadura de la historia española, la
dictadura de Primo de Rivera.
En la actualidad la MonarquÃ−a viene representada, en el artÃ−culo 1 de la Constitución de 1978, como una
MonarquÃ−a Parlamentaria. El Rey se configura como instancia polÃ−tica neutral, no participa en las
actuaciones del Gobierno, su actuación esta totalmente reglada en la Constitución. El Gobierno solo
necesita la confianza de las Cortes, para gobernar, y el Rey esta obligado a nombrar al Gobierno que tenga la
confianza de las Cortes. Se sigue declarando a la persona del Rey como inviolable y no responsable, pero ya
no tiene carácter sacral, ámbito este que solo se reflejaba en la Constitución de 1869; se exige que todos
los actos del Rey tengan refrendo salvo para el nombramiento de los miembros de su casa y la
administración de esta.
1.2 REPUBLICA
En cuanto a la Republica, hubo dos experiencias:
1.2.1 I REPUBLICA de 1873 a 1874
En realidad solo duro el primero de los dos años apuntados. Nació de la decisión conjunta de los partidos
republicanos y demócratas monárquicos como salida al fracaso de la MonarquÃ−a de Amadeo de Saboya,
Amadeo I. La proclamación de la Republica como forma de Estado se presento como decisión de la
soberanÃ−a nacional, soberanÃ−a representada en Asamblea nacional en la reunión conjunta del Congreso y
del Senado, al renunciar Amadeo I y a pesar de la prohibición de la Constitución, por urgente necesidad se
hizo asÃ− al dÃ−a siguiente de los hechos, reasumiendo estas todos los poderes.
En Febrero de 1873 la forma concreta de Estado se dejo a la decisión de las Cortes constituyentes. La
primera decisión se tomo en Junio de 1873 y fue optar por una Republica Federal. Esa Republica Federal
apenas tuvo ocasión para la organización de España. Conforme a ese propósito se elaboro en 1873 el
proyecto de Constitución federal que no llegó a aprobarse. Proyecto en el que España se configuraba
como un Estado integrado por 17 Estados miembros que mas o menos respondÃ−an a los antiguos reinos
históricos, con algunas excepciones, como AndalucÃ−a que aparecÃ−a dividida en dos Estados, Alta y Baja,
o León que no era Estado, y como peculiaridad, que incluÃ−a en la distribución de Estados a Cuba y Puerto
Rico, el caso de Filipinas y las colonias africanas se posponÃ−a esa constitución como Estado para el futuro.
Esta conformación federal no llego a tener existencia ya que el proyecto de Constitución no llego a
aprobarse. A lo largo de la I Republica se vivió bajo el gobierno republicanos de signo distinto, hubo cuatro
entre 1873 y 1874, hasta el Golpe de Estado del General PavÃ−a en Enero de 1874, desde entonces bajo un
régimen de Gobierno provisional con Serrano a su cabeza y conforme a patrones muy alejados de cualquier
aspiración federal.
1.2.2 II REPUBLICA de 1931 a 1936-39
La II Republica no contó desde el principio con un apoyo importante de las clases medias urbanas insertas
estas en la larga tradición de la izquierda liberal y de la tradición de España.
La proclamación fue consecuencia de los partidos republicanos que ganan las elecciones municipales de
151
1931 y que provoca el reconocimiento, por parte del Rey Alfonso XIII, de la derrota Monárquica y de la
vocación republicana de la población española. Esto provoca su abandono del paÃ−s sin llegar a abdicar
formalmente el trono. El 13 de Abril de 1931 se proclama la II Republica y se nombra como Presidente del
Gobierno provisional a Alcalá Zamora.
La II Republica pasó por etapas de signo polÃ−tico muy distinto, con resultados y objetivos también muy
distintos.
En la elección a Cortes triunfo la coalición socialista-republicana, se volcó en desarrollar polÃ−tica de
reformas sociales con especial atención a la reforma agraria, la redistribución de la propiedad de la tierra;
también trabaja por la formación de un ejército profesional y democrático dependiente de la autoridad
civil, empeño en la enseñanza y en la difusión de la cultura. Uno de los signos del Gobierno de Manuel
Azaña fue su énfasis en al educación primaria con la creación de gran número de escuelas y de
formas particulares.
• Reforma social.
• Secularización vida polÃ−tica.
• Ejercito profesional.
• Difusión de la cultural.
• Promoción de la enseñanza.
Se desarrollo una crisis económica muy fuerte a nivel mundial que llego a España y tuvo como
consecuencia un clima de conflictividad social a causa de la crisis y de acusar al Gobierno de tomar medidas
insuficientes para los problemas sociales.
Ese Gobierno y periodo presidido por la coalición republicana-socialista fue sustituido en 1933 por un
Gobierno republicano de derechas, derechas católicas y reorganizadas en la coalición de la CEDA, esta
tuvo un signo muy distinto al anterior. Este Gobierno se dedico a desmontar lo hecho antes y revisar la
legislación del Gobierno anterior. Signo polÃ−tico que se ha llamado Bienio negro.
La izquierda se reorganizo en 1936 y se formo la coalición de izquierdas, el Frente Popular, que triunfo en
las elecciones de Enero de 1936 y retomo la lÃ−nea del momento inicial de la Republica, pero tuvo poco
tiempo para desarrollar su polÃ−tica por el alzamiento militar en Julio de 1936 a cargo del General Franco.
El marco constitucional, la Constitución de 1931, definÃ−a a la forma de Estado como una Republica
Democrática de trabajadores de toda clase que se organiza en régimen de libertad y justicia, artÃ−culo 1.
Es una definición que aparece como fruto del consenso de las distintas fuerzas republicanas mayoritarias en
las Cortes; aunque se añadió “trabajadores”, no tenia connotación obrera sino que se definÃ−a a todos
los españoles, excluyendo solo a los vagos, se decidió a propuesta de Alcalá Zamora, de la derecha
republicana; se decidió añadirle la expresión “de toda clase” para evitar equÃ−vocos; a propuesta del
republicano radical Alejandro Lerroux añadir “en régimen de libertad y justicia”, formando asÃ− esa
definición peculiar.
ArtÃ−culo 1.
España es una República democrática de trabajadores de toda clase, que se organiza en régimen de
Libertad y de Justicia.
152
Los poderes de todos sus órganos emanan del pueblo.
La República constituye un Estado integral, compatible con la autonomÃ−a de los Municipios y las
Regiones.
La bandera de la República española es roja, amarilla y morada.
La definición de Estado como, Estado integral es una formula de federalismo disminuido.
Jiménez de Asúa resaltaba esa formula de Estado integral mas adecuada a la conformación histórica de
España como un agregado de territorios polÃ−ticos con su propia historia e instituciones porque esa formula
resultaba compatible con diferentes grados de autonomÃ−a.
1.3 DICTADURA
Hemos tenido dos experiencias, las dos por parte de dos Generales del ejército, la primera de Primo de
Rivera y la segunda de Franco.
1.3.1 PRIMO DE RIVERA de Septiembre de 1923 a Enero de 1930
A raÃ−z de la sublevación de Primo de Rivera, Capitán General de Cataluña, en Septiembre de 1923, que
se sublevo contra el Gobierno en Barcelona, el levantamiento provoco la dimisión del Gobierno y el Rey
Alfonso XIII encargo al General Primo que nombrase Gobierno.
Ese encargo expreso del Rey a Primo provoco el primer Gobierno de la Dictadura que estuvo en un principio
en manos de autoridades militares y presidido por el llamado Directorio Militar, al que se encargo la
gobernación del Estado que sustituyo a los Consejos Ministros y sus departamentos.
Ese Directorio estaba presidido por Primo de Rivera e integrado inicialmente por autoridades militares, tomo
una serie de medidas, que marcaron la distancia con los regimenes constitucionales anteriores, encaminadas a
suspender Derechos y garantÃ−as constitucionales, también disolución de Cortes y sustitución de
Gobernadores civiles por autoridades militares, suspendió jurado, se prohibió el Derecho a la huelga, a
cualquier manifestación aunque no se llego a prohibirse los partidos polÃ−ticos. Se impulso la creación de
un nuevo partido, la Unión Patriótica, que reunÃ−a a los simpatizantes de la dictadura en su primer
momento.
La polÃ−tica económica de Primo de Rivera estuvo regida por principios intervencionistas y se creo un
Ministerio especifico para orientar la economÃ−a del paÃ−s y desde esos principios intervencionistas se
desarrollo una polÃ−tica bastante eficaz en materia de obras publicas, comunicaciones, hubo un impulso al
desarrollo industrial y aparecieron importantes compañÃ−as publicas como Iberia o Campsa.
En materia social se desarrollo una legislación protectora que mejoro las condiciones de trabajo de los
obreros y estos avances provocaron la aceptación social de la Dictadura.
La Dictadura fracaso en su intento de consolidar institucionalmente el régimen con vistas a su continuidad a
pesar de que su Directorio Militar inicial fue sustituido por un Directorio Civil, en el que se estableció el
Consejo de Ministros. Ese Directorio Civil y el restablecimiento del Consejo de Ministros no fue seguido de
un restablecimiento de las Cortes, sino que en su lugar se creo una Asamblea Nacional legislativa con
misiones de ayuda y asesoramiento al Gobierno en la elaboración de las normas.
Hubo un anteproyecto de Constitución totalitaria basada sobre una idea de soberanÃ−a estatal que
mantenÃ−a como forma de Estado el modelo de MonarquÃ−a Constitucional. ConcebÃ−a una Nación
153
unitaria y regulaba unas Cortes unicamerales. También incluÃ−a una parte dogmática relativa a los
deberes y derechos de los españoles, entre los deberes, “obediencia a la autoridad”.
A finales de Enero de 1930 Primo de Rivera dimitió, y Alfonso XIII intento volver al marco constitucional
de 1876 con el General Berenguer que inicio un periodo de dudosa constitucionalidad, la Dictadura blanda del
General Berenguer.
1.3.2 FRANCISCO FRANCO de Abril de 1939 a Noviembre de 1975
La segunda experiencia fue a cargo del General Franco el 18 de Julio de 1936, dÃ−a del alzamiento o el 1 de
Abril de 1939, dÃ−a que se dio por finalizada la Guerra Civil hasta el 20 de Noviembre de 1975, cuando
muere Franco.
La Guerra Civil se inicio el 18 de Julio de 1936 como consecuencia del levantamiento militar en contra del
Gobierno legitimo de la Republica. Para organizar la guerra y dominar el territorio, se organizo una Junta de
Defensa Nacional, integrada por los Generales mas relevantes de la revuelta que se nombro en Burgos y se
encargo del Gobierno de la zona rebelde. Esta Junta fue el embrión del nuevo régimen franquista aunque
se nombró como una organización transitoria.
En Septiembre de 1936 en Salamanca en una reunión de su Junta, Franco, recibió nuevos tÃ−tulos que le
convirtieron en la autoridad única en el bando rebelde y que llevo aparejada la disolución de la Junta de
Defensa Nacional. Franco en Septiembre de 1936 fue nombrado GeneralÃ−simo convirtiéndose en el
mando único militar y junto a ese titulo recibió el de Jefe de Gobierno del Estado en el bando nacional.
Esos tÃ−tulos fueron el inicio del proceso de institucionalización de la dictadura franquista que se desarrollo
en torno a la persona de Franco como un Régimen personalÃ−simo, autoritario que concedÃ−a todos los
poderes a Franco.
Esto resultó la antitesis completa del sistema liberal y concibió el poder de Franco como absoluto y trato de
legitimarse con un origen divino en cuanto Franco se presento como el encargado por Dios en reconstruir la
unidad nacional, una misión divina donde Franco solo era responsable de sus actos ante Dios y ante la
historia.
A partir de esos nombramientos se fue organizando ese Régimen en virtud de las Leyes Fundamentales,
que fueron precedidas por una ley de la Administración Central del Estado publicada en 1938 en virtud de la
cual Franco recibió el titulo de Jefe del Estado y Presidente del Gobierno a la vez que en esa ley se
atribuÃ−a a Franco la potestad legislativa. Las 7 Leyes Fundamentales aparecen entre 1938 y 1967 y fueron
encabezadas por el Ley del Fuero del Trabajador, de 1938 y de inspiración fascista, donde se concebÃ−a el
Estado como un instrumento totalitario al servicio de la integridad de la patria y se señalaban alguna de las
lÃ−neas ideológicas del Régimen: el trabajo como una imposición divina, la propiedad privada y
consagraba los sindicatos verticales, estos donde se integraban empresarios, técnicos y trabajadores.
En 1945 la Ley del Fuero de los Españoles, una especie de carta de Derechos donde era mayor el peso de
los Deberes entre los que se incluÃ−a la lealtad a Franco o el servicio a la patria española.
La Ley de Sucesión en la Jefatura del Estado de 1947, donde se definÃ−a a España como un reino y se
nombraba a Franco regente perpetuo de ese reino español, con la prerrogativa personal de proponer a las
Cortes la persona de su sucesor.
La Ley de Principios del Movimientos.
La Ley Orgánica del Estado de 1967, en la cual Franco seguÃ−a manteniendo el poder absoluto pero
154
aparecÃ−an separadas la figura del Jefe del Estado y la del Presidente del Gobierno. Se aclaraba que el poder
era exclusivo de Franco pero no mantenido por su sucesor. Esa Ley orgánica de 1967 permitió crear
asociaciones polÃ−ticas, no partidos, que no sirvieron para mucho. Dos años después Franco designo a
Juan Carlos de Borbón como sucesor.
El 20 de Noviembre de 1975 franco muere y el dÃ−a 22 del mismo mes y año, Juan Carlos es proclamado
Rey ante las Cortes.
2. LA ESTRUCUTURA TERRITORIAL DE ESPAÃ A: FORALISMO Y NACIONALISMO
2.1 FORALISMO
Durante el Antiguo Régimen la MonarquÃ−a española se habÃ−a constituido como un agregado de
cuerpos polÃ−ticos inferiores, varios de los cuales se integraron en la MonarquÃ−a española, manteniendo
sus peculiaridades, sus instituciones, su propio Derecho y sus diferencias culturales. A lo largo de los siglos
modernos en la literatura apareció con frecuencia la expresión “Nación” en referencia a estas unidades
inferiores y junto a su significación del termino a partir del siglo XVII apareció en algunos tratados la
expresión “Nación polÃ−tica”, referido a la totalidad del territorio, concebida esa “Nación polÃ−tica”
como un compuesto de naciones inferiores, naturales; una Nación de patrias.
Los Decretos de Nueva Planta eliminaron muchas de las particularidades polÃ−ticas, jurÃ−dicas e
institucionales de los territorios de la Corona de Aragón. Supusieron esos Decretos un importante avance en
la lÃ−nea de unificación sobre patrones castellanos. Los reyes siguieron utilizando la denominación
tradicional.
A finales del siglo XVIII y por obra de los ilustrados españoles como León de Arroyal, se fue abriendo
paso otra idea de Nación española, la concepción monárquica ilustrada de la nación española de
acuerdo con la que apareció, una idea de Nación como cuerpo único donde ejercer la autoridad de un
monarca y en el que se defendÃ−a desde el reformismo ilustrado la implantación de una polÃ−tica
homogénea, intervencionista, que pasaba por la defensa del castellano como lengua de la Nación
española, exaltación del Derecho patrio cada vez mas identificado con el Derecho de Castilla. Esta idea de
Nación como cuerpo unitario preparo la idea de Nación soberana caracterÃ−stica del primer liberalismo
español, del liberalismo revolucionario. Una idea de Nación entendida como un sujeto polÃ−tico ideal
compuesto de individuos libres sujetos a las mismas leyes y representados por una asamblea legislativa que
encarna la soberanÃ−a nacional. Un concepto polÃ−tico que surge en Cádiz, se concebÃ−a la Nación
como una asociación de individuos.
AsÃ− surgió el concepto de Estado Nacional regido por la idea de unidad y homogeneidad entre los
componentes del Estado.
Según esta idea, los principios de uniformidad se convirtieron en los principios rectores de la organización
estatal; orientaron el despliegue del Estado contemporáneo y sobre sus principios se organizo la primera
estructura territorial del Estado español, destinada a facilitar la acción del Estado sobre el territorio. Una
estructura que condujo a la división provincial. Una división que partió de una situación muy confusa
porque España llegó al siglo XIX con una división interna, fruto de la historia, y por consiguiente
irracional que planteaba graves problemas para la eficacia de acción del Estado. A principios del siglo XIX
existÃ−an circunscripciones territoriales muy distintas y diferentes a efectos de las distintas actividades
públicas. Para la actividad judicial existÃ−an divisiones en distritos, para la acción de la Hacienda se
mantenÃ−an otras circunscripciones, las intendencias, a efectos militares otras y para las divisiones
eclesiásticas, las diócesis. Todas estas circunscripciones no coincidÃ−an y producÃ−an problemas de
eficacia.
155
Estas divisiones tan confusas fueron objeto de critica a finales del siglo XVIII por parte de los reformistas
ilustrados españoles que elaboraron una serie de propuestas de reforma que coincidÃ−an en la necesidad de
racionalizar la división del territorial en circunscripciones homogéneas, de facilitar al actuación del
Estado. Subdividir esas circunscripciones, la necesidad de situar la capital de cada circunscripción en el
centro de la misma para facilitar la acción de la autoridad, la mejora de la red de comunicaciones…
Estos proyectos no tuvieron éxito pero sobre ese planteamiento se abordo, a lo largo del siglo XIX, la
reforma territorial con dos objetivos:
• Conseguir una división proporcionada y homogénea.
• La coincidencia de todas las actividades publicas en una misma circunscripción.
Entre esos proyectos de división hay que mencionar:
• El proyecto de José Bonaparte, que se puso en práctica en la España de los franceses. Se puso
en marcha en 1810, decidido sobre el papel, totalmente racional, que dividÃ−a España en 38
prefecturas y cada prefectura a su vez dividida. No fue implantado.
• En las Cortes de Cádiz se anuncio que se hacia una nueva división acorde con la idea de Nación
española, de centralización, de igualdad y de eficacia. AsÃ− en el articulado de la Constitución
de 1812 se anunciaba que se hacia una división del territorio mas conveniente por medio de una ley.
Esto no se puso en práctica hasta el Trienio Liberal, cuando en 1822 apareció la primera ley de
división provincial que se hizo en función de criterios de población, de extensión territorial
teniendo en cuenta la topografÃ−a. En esta primera división España aparecÃ−a dividida en 52
provincias, algunas históricas y otras nuevas, pero en cualquier caso tuvo poco tiempo para llevarse
a efecto porque fue derogada por Fernando VII.
En esa situación, manteniendo la división arcaica, se llegó hasta la definitiva división provincial en
Noviembre de 1833, obra de Javier de Burgos y del Olmo, del liberalismo moderado, miembro de una
generación que puso en marcha muchas reformas y facilito el cambio de la institución del Antiguo
Régimen al Estado liberal. La división de España, se consideraba la condición previa para preparar la
reforma de la administración, entendida esta como motor de bienestar social. Esta división se hizo sobre al
reforma de 1822, implantando alguna modificación que llevaron a la supresión de alguna provincia, lo que
llevo la supresión de las provincias a 49. Fue una división que tuvo en cuenta la historia, lo que llevo a
tomar como referencia los antiguos reinos históricos, fragmentados estos en provincias. Junto a ellos algunos
aparecÃ−an divididos como Castilla, en la Vieja y la Nueva. Estas 49 provincias resultaron bastante
desproporcionadas en extensión. Esta división no fue bien acogida y se sucedieron los proyectos de reforma
pero finalmente se consolido.
Entre las modificaciones:
• Redistribución del territorio.
• Canarias se dividió en 2, fijándose el número total de provincias en 50.
• Con el franquismo también cambio levemente.
A pesar de esta división provincial, se implanto en España unas mismas circunscripciones a efectos
administrativos, financieros, judiciales,… El Estado contemporáneo español no llegó a ser un Estado
totalmente unitario y homogéneo de manera que su acción se extendiera por igual sobre todos los
españoles.
156
Se ha destacado como uno de los rasgos de nuestra historia contemporánea, que influyo de manera
importante en la conformación del Estado Contemporáneo, la debilidad del nacionalismo español y
sobretodo la debilidad de del sentimiento de Nación española, el sentimiento de pertenecer a una Nación,
la española, a diferencia de otros paÃ−ses como Francia. Las causas, autores como José Maria Javier,
hacen hincapié en la influencia del moderantismo, desnaturalizando los presupuestos del liberalismo.
También como causas la ausencia de graves conflictos internacionales, teniendo un enemigo exterior, que
fortaleciera la cohesión entre la población española, como ocurrió en 1808 con la guerra de
independencia. A lo largo del siglo XIX, no hubo esas coyunturas que facilitaran el sentimiento español
defendiéndose de un enemigo de fuera.
Otra causa es la debilidad del Estado español a lo largo del siglo XIX que provocó que buena parte del
territorio español apenas se sintiese esa acción del Estado y la gente viviera más centrada en su cÃ−rculo
inmediato.
Otra causa, que expone Borja de Riquer, es la exclusión popular de la vida polÃ−tica a lo largo del siglo
XIX, la población veÃ−a el tema polÃ−tico como propio de los profesionales de la polÃ−tica y ajeno a
ellos, esto fomenta que lo relativo al Estado no competa a la mayorÃ−a de las personas.
Otra causa es la deficiencia del sistema publico de red de comunicaciones, esto provocaba que territorios de
España permanecieran alejados entre si.
José Ólvarez Junco, en su libro “Mater dolorosa, idea de España en el siglo XIX” del año 2001, se
centra en lo que se podrÃ−a llamar la escasa acción nacionalizadota por parte del Estado español a lo largo
del siglo XIX, como manifestaciones menciona por ejemplo la debilidad de la educación publica, de una red
de escuelas primarias que hubieran podido actuar de “fabrica de españoles” para fomentar ese tipo de
sentimientos. La debilidad de la escuela publica esta frente a la escuela religiosa concebidas estas como
“fabricas de católicos”. En este sentido esa debilidad de la escuela publica como lugar de fomento del
sentimiento nacional esta la ley Moyano que no incluye dentro de los programas de educación la asignatura
de Historia de España y si incluye la asignatura de Historia Sagrada.
Se menciona también la debilidad de la polÃ−tica lingüÃ−stica de imposición del castellano. Muchas
escuelas primarias, de Cataluña o Galicia por ejemplo, la enseñanza se impartÃ−a en sus lenguas
particulares, a diferencia por ejemplo de Francia.
La debilidad también de los sÃ−mbolos nacionales tiene trascendencia en el sentimiento nacionalista. En
esa lÃ−nea Ólvarez Junco se fija en lo que ocurrió con la bandera roja y gualda; hasta finales del siglo
XVIII no hubo bandera común, a lo largo del siglo XVIII la bandera roja y gualda aparecÃ−a como
sÃ−mbolo militar, era la bandera de la armada española, reinando Carlos III. A lo largo de la guerra de
independencia se extendió el uso de esa bandera como sÃ−mbolo de resistencia. En los periodos liberales, la
bandera roja y gualda se utilizo en las guerras carlistas como bandera del bando isabelino, durante mucho
tiempo tuvo escaso uso público, solo militar. Hasta el Sexenio Democrático no se adopto como bandera
nacional.
En la I Republica se adopto como bandera la tricolor y aunque en la Restauración y resto de periodos
polÃ−ticos de los siglos XIX-XX se adopto la bandera roja y gualda se acogió con poco entusiasmo de la
sociedad civil, solo desde principios del siglo XX se decreto que debÃ−a ondear en los edificios públicos.
Algo parecido ocurrió con el himno, con la fiesta nacional y con los monumentos que en España se
cultivaron poco. El himno actual fue inicialmente una marcha militar, la marcha de granaderos, que luego se
convirtió en marcha real, se identifico con la MonarquÃ−a y en los periodos liberales y en las dos
Republicas fue sustituido por el himno de Riego; la marcha real se convirtió en himno oficial a principios del
siglo XX, no tuvo letra.
157
La fiesta nacional, no hubo una como tal en la que los españoles se sintieran identificados. En las Cortes de
Cádiz se decreto como fiesta nacional el 2 de Mayo pero con connotaciones sociales y no arraigo igual en
toda España. En el siglo XX se instaura una fiesta nacional el 12 de Octubre, dÃ−a que se conmemoraba el
descubrimiento de América, pero tampoco tuvo mucho éxito.
Lo mismo ocurrió con los monumentos, no se siguió una polÃ−tica de erigir monumentos a la Nación o a
personajes, monumentos o dedicatoria de calles o plazas, estuvieron ausentes.
Junto a esta debilidad del sentimiento de nacionalidad hay que mencionar también la influencia de
movimientos contrarios a la unidad de España, al centrismo que se implanto en Cádiz. Entre esos
movimientos mencionar la influencia del carlismo y de los nacionalismos periféricos. Como consecuencias
a lo largo del siglo XIX, carlismo, y a lo largo del siglo XX, nacionalismo.
El carlismo llevo al estallido de tres conflictos civiles importantes en el siglo XIX, cuya resolución permitió
la inserción de parte del territorio español del periodo liberal en condiciones de desigualdad con el resto de
españoles, por ejemplo al término de la guerra, Navarra y las Vascongadas mantuvieron restos de sus
instituciones y ordenamientos peculiares anteriores de sus regimenes históricos.
El carlismo defendÃ−a el Derecho dinástico de sucesión que tenia Carlos Maria Isidro, hermano de
Fernando VII, frente a la hija de este, Isabel II. Las guerras carlistas se plantearon entre el Antiguo
Régimen, carlistas, y liberales, Isabelinos. En este sentido parte de la defensa del Antiguo Régimen fue
desde muy pronto el mantenimiento de la foralidad vasca y Navarra, conservación de su régimen
institucional peculiar y de su propio ordenamiento jurÃ−dico. Navarra y los territorios vascos no habÃ−an
sufrido las consecuencias de la guerra de sucesión de 1700, no habÃ−an llegado a ellos los Decretos de
nueva Planta, hasta aquÃ− habÃ−an llegado por lo tanto sus ordenamientos intactos.
Navarra al siglo XIX llegó como un Reino con organización propia que incluÃ−a la presencia de un virrey,
sus Cortes, su Diputación del Reino, su propia organización de justicia, su propio Derecho tradicional de
raÃ−z medieval, habÃ−a conseguido conservar la sobrecarta y el pase foral que se mantenÃ−an como tales a
principios del siglo XIX.
Los otros territorios, Ólava, Vizcaya y Guipúzcoa, también fueron independientes de la polÃ−tica
unificadora de Felipe V y al igual que Navarra, conservaron sus regimenes históricos intactos. Los tres
territorios no formaban una entidad polÃ−tica que los uniera, a principios del siglo XIX formaban dos
provincias, Ólava y Guipúzcoa, y Vizcaya como señorÃ−o. Las tres en diferentes momentos se habÃ−an
incorporado a la Corona de Castilla pero no habÃ−an formado con esta una unidad polÃ−tica ni unas
instituciones comunes, sino que cada territorio fue peculiar y mantuvo su Derecho tradicional. El rasgo
común entre los tres territorios fue que mantenÃ−an instituciones representativas donde participaban
representantes del ámbito rural y de las corporaciones, estas instituciones representativas tenÃ−an el nombre
de Juntas y se identificaban polÃ−ticamente con sus territorios.
A principios del siglo XIX el territorio con mayor cohesión era Vizcaya, disfrutaba de un régimen
institucional propio que le permitÃ−a un importante grado de autogobierno. IncluÃ−a la existencia de un
órgano representativo de la comunidad, la llamada Junta General, órgano con una representación desigual
de la población de Vizcaya, en el sentido de que daba preferencia al ámbito rural sobre las ciudades, decir
que de los 100 representantes de la Junta General solo 1 representaba a la ciudad de Bilbao a pesar de que l a
población de Bilbao era un 10% de la población total de Vizcaya; también esa representación territorial
se hacia de acuerdo con pautas oligárquicas, se exigÃ−an una serie de requisitos para formar parte de la
Junta General, esto favorecÃ−a por lo tanto a la oligarquÃ−a vizcaÃ−na, entre esos requisitos se exigÃ−a la
posesión de un patrimonio (tierras) y saber hablar y escribir en castellano (algo no al alcance de toda la
población).
158
A finales del siglo XVII, apareció la Diputación General, a esta se le atribuÃ−an funciones de la Junta en
los periodos en los que esta no estaba reunida, fue incorporando cada vez mas competencias, tenia en sus
manos el pase foral.
Junto a esas instituciones, desde la incorporación de Vizcaya a Castilla en el siglo XIV, existÃ−a también
un Corregidor de Vizcaya, que era el máximo representante del Rey en Vizcaya, participaba activamente en
las instituciones representativas, tanto en la Junta como en la Diputación, hasta el punto de que era su
Presidente con voz y voto. ExistÃ−a por ello un equilibrio entre los órganos del territorio y los del poder
central, formando parte uno del otro.
Vizcaya disfrutaba también de un ordenamiento jurÃ−dico propio de base tradicional, consuetudinaria, con
base en las costumbres. A mediados del siglo XV este ordenamiento habÃ−a sido recopilado en el Fuero
Viejo de Vizcaya y en el siglo XVI concretamente en el 1527, esta recopilación habÃ−a sido confirmada
expresamente por el Monarca Carlos V.
En este Derecho peculiar, se regulaba un régimen peculiar en el ámbito del Derecho de propiedad, que
favorecÃ−a la propiedad familiar entorno a la institución del caserÃ−o, permitÃ−a la conservación del
patrimonio dentro de unas mismas familias; también se contenÃ−a lo que en el siglo XIX provoco mayores
problemas para la integración de Vizcaya en el Estado liberal porque se veÃ−a en este un privilegio
insostenible en igualdad con el resto del Estado, este privilegio era la condición de hidalguÃ−a universal que
el Fuero Viejo de Vizcaya reconocÃ−a a todos los vizcaÃ−nos originarios, el ser originario se demostraba con
razón del apellido o del patrimonio y esto suponÃ−a la atribución a todos los vizcaÃ−nos originarios del
estatus nobiliario, y por lo tanto el reconocimiento de todos los privilegios que ostentaban los nobles como: de
tipo penal, no podÃ−an ser sometidos a tortura; de tipo fiscal; de tipo militar.
Tanta fuerza tenÃ−an estos privilegios que en la ChancillerÃ−a de Valladolid, especie de Tribunal Supremo
de Castilla, a la que pertenecÃ−a Vizcaya, existÃ−a un juez especial para pleitos entre los vizcaÃ−nos, el juez
mayor de Vizcaya; y era aquÃ− donde hacÃ−an uso de sus privilegios e hidalguÃ−as.
Esto funciono a lo largo del Antiguo Régimen como un privilegio excluyente que se utilizo por parte de los
vizcaÃ−nos para frenar la entrada de población exterior, se exigÃ−a la condición de hidalgo para residir en
Vizcaya, lo que significo que a lo largo del Antiguo Régimen Vizcaya fuese un territorio cerrado para
grupos de población como: gitanos, judÃ−os, moriscos o conversos que tuvieron cerrada la entrada a
Vizcaya hasta mediados del siglo XIX, tiempo hasta el que estuvo vigente esta medida.
Esta condición de hidalgo universal llevaba aparejada la atribución de los privilegios de la nobleza que
significaba a su vez importantes exenciones fiscales y militares. En el tema fiscal, los vizcaÃ−nos apenas
pagaban impuestos, solo pagaban pequeños impuestos ordinarios y excepcionalmente donativos
extraordinarios a la MonarquÃ−a española con carácter voluntario, discontinuo y excepcional; en el tema
de ayuda militar a la MonarquÃ−a, en Vizcaya estaban exentos del servicio militar, solo en condiciones
extraordinarias, cuando peligraba el territorio del SeñorÃ−o firmaban un ejercito foral.
Todas estas peculiaridades configuran a Vizcaya como una entidad diferenciada en el interior de la
MonarquÃ−a española, distinta con sus propios rasgos, que hacÃ−an que Vizcaya se configurara como
cuerpo polÃ−tico de provincia. Estas peculiaridades se consolidaron gracias a que a mediados del siglo XVI
se contribuyo a aumentar la conciencia de diferencia con una doctrina jurÃ−dica que desarrollaron varios
autores.
Las otras dos provincias vascongadas, Ólava y Guipúzcoa, tenÃ−an también sus propios Derechos pero
estos no estaban recogidos en un Fueron único sino que, tanto Ólava como Guipúzcoa, estaban
fragmentado en diferentes fueros municipales, no en un fuero general. Tanto una como la otra a principios del
siglo XIX tenÃ−an instituciones parecidas a Vizcaya, unas Juntas con la atribución del pase foral.
159
En Guipúzcoa existÃ−a también el privilegio de hidalguÃ−a universal que también fue reconocido por
Carlos V en 1527, con las mismas consecuencias en lo referente a la entrada de población exterior que
Vizcaya. Ólava no tenia esta condición general, pero si existÃ−an muchas familias con este privilegio.
En los tres casos existÃ−a también una circunstancia que las diferenciaba del resto de territorios que era la
existencia de aduanas interiores que las separaban de los territorios de Castilla, esto también aumento la
sensación de diferencia.
Desde el reinado de Felipe V, en el siglo XVIII, estos tres territorios fueron cuestionados desde las Cortes,
sobretodo en el tema de las aduanas, las cuales intentaron ser suprimidas sin éxito; fue una actitud común
a todos los Monarcas Borbones, el intento de supresión de privilegios, fundamentalmente en el tema fiscal.
Esta ofensiva monárquica coincidió con las crÃ−ticas a la foralidad vasca por parte de la población de
estos territorios, en temas fiscales y de aduanas, mas en concreto por parte de la burguesÃ−a urbana, a la cual
no le resultaba beneficioso el régimen foral para sus intereses comerciales.
En ese clima la Constitución de Cádiz de 1812, diseño un Estado unitario y centralista que concentraba
todo el poder polÃ−tico en el Estado, idea del Estado Nación en ruptura con la historia; la Constitución de
Cádiz y ese planteamiento de Estado Nación no fue excesivamente discutido en las Cortes, no levanto
oposición por parte de los Diputados vascos. Pero la Constitución de Cádiz tuvo poco tiempo de vigencia
en los territorios vascos por el desarrollo de la guerra de independencia, quedando ese planteamiento solo
sobre el papel en relación con las Vascongadas y Navarra.
A la vuelta de Fernando VII, se derogó la Constitución y se confirmo expresamente en una Disposición el
régimen foral de Navarra y de las vascongadas de antes de la guerra de independencia, esto significo el
restablecimiento de sus instituciones propias.
Durante el Trienio Liberal, se volvió al marco constitucional de Cádiz y se puso en marcha la acción de
gobierno y una polÃ−tica legislativa que no reconoció ninguna peculiaridad a Navarra y a las provincias
vascas, en estas se puso en marcha las mismas instituciones que en el resto de España. Pero esa polÃ−tica
centralista del trienio termino en 1823 con la vuelta de Fernando VII que derogo de nuevo la Constitución y
todo lo hecho al amparo de esta, asÃ− a partir del 1823 se volvió al marco del Antiguo Régimen y en ese
marco Navarra y las vascongadas mantuvieron sus instituciones y privilegios hasta la muerte de Fernando VII
en 1833, fecha en la que se inicia la primera guerra carlista y cuya resolución permitió que parte de esa
foralidad se mantuviera en la España liberal del siglo XIX.
La primera guerra carlista de 1833 a 1839, enfrento a los liberales (isabelinos) contra los partidarios del
Antiguo Régimen (carlistas). Los carlistas luchaban por la defensa expresa de los fueron de Navarra y de
las vascongadas, mientras que el bando liberal luchaba a favor de patrones unitarios y centralistas, esto llevo a
la división de España en 1833 en 49 provincias, con el mismo régimen todas, y entre ellas Navarra y las
provincias vascas de Ólava, Guipúzcoa y Vizcaya.
La primera guerra carlista termino a finales del Verano de 1839 con el convenio de Vergara. El General
Espartero Jefe del bando liberal se comprometió a intentar la incorporación de los fueros dentro del marco
constitucional de la MonarquÃ−a, marco este representado por la Constitución de 1839, la cual reconocÃ−a
el principio de soberanÃ−a nacional, basado en los principios unitarios a los que en su momento respondÃ−a
la Constitución de Cádiz.
El compromiso de Espartero, firmado sobre el campo de batalla, se formalizo en una importante ley de 25 de
Octubre de 1839, “de confirmación y modificación de los Fueros de Navarra”, que daba cauce legal a ese
compromiso, dicha ley tenÃ−a solo dos artÃ−culos:
Doña Isabel II por la Gracia de Dios y de la Constitución de la MonarquÃ−a española, Reina de las
160
Españas y durante su menor edad, la Reina viuda doña MarÃ−a Cristina de Borbón, su Augusta Madre,
como Reina Gobernadora del Reino; a todos los que en la presente vieren y entendieren sabed: que las
Cortes han decretado y Nos sancionado lo siguiente:
ArtÃ−culo 1º.
Se confirman los Fueros de las provincias Vascongadas y de Navarra sin perjuicio de la unidad
constitucional de la monarquÃ−a.
ArtÃ−culo 2º.
El Gobierno tan pronto como la oportunidad lo permita, y oyendo antes a las provincias Vascongadas y a
Navarra, propondrá a las Cortes la modificación indispensable que en los mencionados fueros reclame el
interés de las mismas, conciliándolo con el general de la Nación y de la Constitución de la
MonarquÃ−a, resolviendo entre tanto provisionalmente, y en la forma y sentido expresados, las dudas y
dificultades que puedan ofrecerse, dando de ello cuenta a las Cortes.
Por tanto mandamos a todos los Tribunales, justicias, Jefes, Gobernadores y demás Autoridades, asÃ−
civiles como militares y eclesiásticas de cualquier clase y dignidad, que guarden y hagan guardar, cumplir y
ejecutar, la presente Ley en todas sus partes. Tendréis lo entendido para su cumplimiento y dispondréis
se imprima, publique y circule.- Yo la Reina gobernadora.- Está rubricado de la Real mano.- En Palacio a
25 de octubre de 1839.
Esta ley, de 25 de Octubre de 1839, en el futuro fue interpretada como acta adicional de la Constitución de
1839 que corregÃ−a y modificaba en beneficio de esas cuatro provincias el principio de unidad.
La interpretación del segundo articulo planteo enfrentamientos en las filas liberales a propósito de los
términos en que debÃ−an la conciliación entre los fueros y el carácter unitario de la Constitución
Monárquica. Enfrentamientos entre Progresistas y Moderados que retrasaron la solución de esa ley dos
años y que al final esos conflictos se resolvieron a favor de los moderados, e implantaron tesis propias de
liberalismo doctrinario, de manera que la conservación de los fueros se planteo como parte de la
Constitución histórica, la conservación de esos fueros se consideraba anterior a la Constitución, por lo
tanto con legitimación histórica quedando la conservación de los fueros de las cuatro provincias a la altura
de la MonarquÃ−a.
De acuerdo a este planteamiento se desarrollo la ley de acuerdo a dos disposiciones que fijaron el marco
constitucional para los cuatro fueros:
• Por un lado, la llamada Ley Paccionada de Navarra de 16 de Agosto de 1841.
Esta Ley regulo el marco institucional y jurÃ−dico de Navarra. Se redacto con las previsiones de la Ley de
1839 y por ello la tramitación de la Ley Paccionada fue precedida de un periodo de consultas con la
Diputación de Navarra y con representantes de las Cortes. Consultas de las cuales se admitió un borrado de
la Ley, que luego no fue objeto de modificaciones en las Cortes. La Ley Paccionada se desarrollo sobre el
borrador de la propia Navarra. Por sus peculiaridades destacar que fruto de acuerdo, a pesar de eso fue una
Ley que siguió el proceso legislativo ordinario, se presento a Cortes como proyecto del Gobierno. A partir de
aquÃ− Navarra dejo de ser un Reino para convertirse en una provincia suponiendo esto la perdida de esas
instituciones derivadas de la condición de Reino como Virrey, Cortes, Diputación.
Una provincia que sin embargo, no se organizo en pie de igualdad con el resto de provincias españolas,
mantuvo sus peculiaridades, en concreto las mas funcionales, las que mas interesaban a la burguesÃ−a
Navarra.
161
Navarra se equiparaba al resto de provincias españolas en órganos, estando regulada por la Diputación
Provincial y por un Jefe de polÃ−tico, tenia las mismas autoridades que otras provincias en lo relativo a lo
militar; en lo relativo a la Administración de Justicia contaba también con los mismos Jueces y
Tribunales; las Administraciones Municipales quedaron equiparadas al resto de provincias con la supresión
de las aduanas. Pero la nueva provincia de Navarra mantuvo peculiaridades en materia de ordenamiento
jurÃ−dico, mantuvo su propio Derecho Civil histórico y su propio Derecho Penal; también diferencias en
materia de prestación del servicio militar, en el sentido de que se le atribuÃ−a a la Diputación de Navarra la
competencia, que no tenÃ−an otras provincias, del reclutamiento del cupo de solados; junto a esas
atribuciones en materia de reclutamiento la Diputación Foral de Navarra mantuvo competencias especificas
en materia de administración de bienes municipales, esto le permitió gestionar sus bienes municipales
frente a la desamortización central de Madoz, frenando asÃ− la desamortización de sus bienes municipales;
la Diputación mantuvo atribuciones importantes en materia de recaudación de impuestos, se extendió a los
navarros el deber de pagar impuestos pero llevar a cabo la recaudación le correspondÃ−a a la Diputación
asÃ− como también decidir porque vÃ−as tenia que recaudarlos y que se quedase en su propio provecho lo
que sobrase de la cantidad estipulada por el Gobierno central.
Estas atribuciones especÃ−ficas de la Diputación lograron que a partir de 1941 esta tuviera una influencia
social creciente frente a otras Diputaciones españolas.
• Por otro, el Decreto de 29 de Octubre de 1841 que reorganizaba la Administración de las provincias
vascongadas.
Esta disposición, que reorganizaba la administración de las provincias vascas tuvo una historia distinta a la
de la Ley Paccionada de Navarra y no se ajusto a los términos de la Ley de 1839.
No fue una Ley, no intervinieron las Cortes, fue un Decreto obra personal de Espartero sin tener en cuenta la
opinión de las provincias vascas como ordenaba la Ley de 1839, eso fue consecuencia de la distinta
situación de las provincias vascas por la presión del mantenimiento de sus fueros. Inicialmente las
provincias vascas nombraron representantes para discutir la suerte de sus fueros ante las Cortes, se
mantuvieron en una postura mas radical que Navarra, una postura de defensa integra de sus peculiaridades, sin
ceder, no admitir la perdida de ninguna de sus peculiaridades. Defensa que basaban por la aceptación de la
MonarquÃ−a.
Por parte de las Cortes la intención era hacer con los territorios vascos algo parecido con Navarra,
renunciando los territorios vascos a buena parte de sus privilegios.
En este clima, hubo movilizaciones en ciudades como San Sebastián contra el Gobierno de Espartero, estas
movilizaciones fueron reprimidas violentamente y marcaron un marco distinto al navarro.
En este clima de victoria ante el oponente Espartero, el Decreto se presento a la sociedad vasca como obra del
vencedor sobre el vencido, como forma unilateral sin tener en cuenta la opinión de los vascos, Espartero
prescindió del término de la Ley de 1839 y actuó desde sus propias ideas.
Ese Decreto suprimÃ−a todas las instituciones forales, las Juntas, las Diputaciones, el régimen municipal,
el régimen judicial, el Pase Foral, las Aduanas interiores que se trasladaron a la costa y a la frontera
francesa. En los términos de instituciones las provincias vascas fueron equiparadas al resto de provincias
vascas y fueron regidas por Diputaciones provinciales como habÃ−a en cualquier otra provincia y regidas por
el mismo mando.
El Decreto de Espartero se limitaba a suprimir las instituciones forales sin pronunciarse expresamente sobre
otros ámbitos como los que habÃ−an permitido a los navarros conservar sus peculiaridades, como mantener
el Derecho Civil, Penal,… El Decreto de Espartero por lo tanto no se pronunciaba sobre el Derecho peculiar
162
vasco o también sobre la prestación del servicio militar o los privilegios de exención fiscal. Esos
silencios fueron interpretados a partir de la caÃ−da de Espartero, en 1844 y con el inicio de la Década
Moderada, a favor de los vascos, manteniendo las peculiaridades y privilegios históricos en virtud del juego
polÃ−tico de alianzas entre los fueristas y los moderados, fueristas aliados polÃ−ticos de los parlamentarios
del partido moderado. Esa ayuda polÃ−tica fue recompensada mediante concesiones a los territorios vascos
que supusieron una interpretación favorable del mantenimiento de sus peculiaridades.
A lo largo de la Década Moderada aparecieron disposiciones que plasmaban ese trato de favor del partido
moderado hacia la población vasca, como el restablecimiento de las Juntas Generales y de las Diputaciones
de Juntas en 1844. A lo largo de todo el periodo disfrutaron de exenciones en materia militar, fiscal (no se
atreven a pedir el pago de impuestos por temor a reacción de la población y por un rebrote del carlismo, ni
siquiera en la antigua forma de donativos y extraordinarios).
Esa actitud del Gobierno moderado favorece el fortalecimiento del foralismo y de una conciencia diferencial
vasca que a lo largo de la Década Moderada se extendió a las tres provincias como una conciencia de los
vascos. Y asÃ− se mantuvo la inserción de las provincias vascas hasta la finalización de la última guerra
carlista. La segunda guerra carlista no altero anda en los Regimenes fórrales.
La ultima guerra carlista, 1872-1876, se cerro con una muy importante Ley de 21 de Julio de 1876, obra de
Canovas, y que se extendió a Navarra y a las provincias vascas solucionando el tema final de la inserción
de estas provincias en España.
La negociación la llevo acabo Canovas con miembros de la burguesÃ−a vasca de las tres provincias. Se
abordaron los silencios del Decreto de Espartero de 1841 dentro del marco constitucional de 1876,
Constitución la de ese año que habÃ−a aparecido un mes antes que la Ley que salio de las negociaciones
de Canovas. Dicha Constitución establecÃ−a en su artÃ−culo 3 el principio de igual de deberes de todos los
españoles a efectos de la prestación militar y de la contribución fiscal.
Articulo 3.
Todo español está obligado a defender la Patria con las armas, cuando sea llamado por la ley, y a
contribuir, en proporción de sus haberes, para los gastos del Estado, de la provincia y del Municipio. Nadie
está obligado a pagar contribución que no esté votada por las Cortes o por las Corporaciones
legalmente autorizadas para imponerla.
La Ley de 1876 se iniciaba con este recordatorio del deber constitucional de todos los españoles en igualad,
a efectos militares y fiscales. Por ello todas las provincias de España estaban en igualdad en este sentido.
Una igualdad que sin embargo no se implanto en términos equitativos en su totalidad a todo el territorio. Ya
que se atribuyo a las Diputaciones vascas la aplicación de este deber constitucional, en una situación
semejante a la Navarra de 1841. Se obligaba a partir de entonces a los vascos a hacer el servicio militar pero
se encomendó a cada una de las Diputaciones vascas el reclutamiento del cupo militar que le correspondiera
a cada una. Del mismo modo se extendió a los habitantes vascos el pagar impuestos pero, el estado fijaba la
cantidad total de recaudación anual para cada provincia, se dejaba que sus Diputaciones dispusieran la forma
de recaudación y se le permitÃ−a que se quedase con el dinero que sobrase de la cantidad que tenÃ−an
estipulada. Por ello estas dos circunstancias no fueron igual al resto de provincias españolas y permitió el
desarrollo económico de las provincias vascas en comparación con otras.
Estas peculiaridad se desarrollaron a partir del año siguiente por la forma de los conciertos fiscales, en 1878
se extendió también a Navarra.
Estas caracterÃ−sticas no tenÃ−an ninguna relación con el régimen foral, no tenÃ−an precedentes en el
163
Antiguo Régimen, aparecÃ−an por primera vez en la historia, pero se presentaron a la sociedad como el
manteniendo de las peculiaridades de la Ley de 1839. Estos conciertos han llegado a nuestros dÃ−as.
La Ley de 1876 de Canovas sobre cuestiones militares y fiscales no decÃ−a nada sobre los Derechos
peculiares, que pasaba con sus ordenamientos jurÃ−dicos caracterÃ−sticos, con su Derecho Civil, con su
Derecho de familia... El silencio se interpreto como el mantenimiento de sus ordenamientos jurÃ−dicos
peculiares (Derecho Civil…) pero como regimenes anquilosados, no podÃ−an evolucionar ni adaptarse
debido a las perdida de las instituciones encargadas de esta labor. Se incorporaron a las compilaciones de
Derecho Civil de Ólava y Vizcaya.
2.2 NACIONALISMO
Junto a la influencia del foralismo y del carlismo, los otros movimientos que también se manifestaron
contrarios a la uniformidad y al centralismo, configurados bajo la influencia de Cádiz, de su idea de
Nación-Estado, fueron los nacionalismos periféricos. Los cuales empezaron a tener influencia polÃ−tica
en el último tercio del siglo XIX, fundamentalmente en Cataluña, Galicia y Vascongadas, como
movimientos de defensa de sus rasgos culturales.
Comenzaron a manifestarse a mediados del siglo XIX pero comenzaron a tener influencia polÃ−tica en la
última década del siglo XIX. El despertar del nacionalismo periférico significo la defensa de otra idea
de Nación, el llamado concepto esencialista de Nación frente a la idea alumbrada en Cádiz del concepto
de Estado Nación. Este otro concepto defendÃ−a la consideración de la Nación como una comunidad
histórica (natural) basada en la existencia de unos rasgos de identidad propios, de lengua peculiar distinta al
castellano, de una historia, de una cultura, de unos Derechos, de usan costumbres, de unos rasgos étnicos
propios. Todo ello daba lo que hoy en dÃ−a se llama hecho diferencial.
En segundo lugar se defendÃ−a la existencia de una conciencia colectiva de pertenencia a una comunidad
diferenciada.
La Nación se concibe como una realidad impuesta a la voluntad de los individuos, anterior y superior a estos
y a cualquier voluntad constituyente.
Sobre esta idea base se desarrollaron a finales del siglo XIX los nacionalismos periféricos catalán, gallego
y vasco, pero diferentes entre si y sin conexiones entre ellos.
2.2.1 CATALUÃ A
Se planteo mas como movimiento interclasista, de derechas, de la burguesÃ−a catalana, que inicialmente
partÃ−a de la aceptación de España y se planteaba como meta la autonomÃ−a, algunos grupos como meta
el federalismo o la republica. Desde la dictadura de Primo de Rivera se fue abriendo el nacionalismo hacia
grupos de izquierdas y republicanos.
El nacionalismo catalán se impulso a partir del Código Civil de 1889, en su defensa de los Derechos civiles
forales. El éxito en su defensa dio lugar a un impulso nuevo que a partir de los primeros años del siglo
XX se alimento cada vez mas de determinados sÃ−mbolos, sÃ−mbolos de diferenciación catalana como la
bandera, el himno, el baile o el establecimiento de sÃ−mbolos que fallaron en el nacionalismo española que
Cataluña fomentó desde el principio como la fiesta nacional.
Las Instituciones, fomentadas desde el nacimiento de la Mancomunidad Catalana en 1914, asamblea esta de
Diputados provinciales a los que se les encomendó la gestión de las competencias propias de las
Diputaciones Provinciales. Se manifestó desde el principio la Mancomunidad como muy efectiva en materia
de educación, obras públicas, materia social,… y contribuyo a fomentar el sentimiento nacionalista.
164
La Mancomunidad Catalana fue suprimida por Primo de Rivera en 1925 año este también en que la
Dictadura inicio claramente una polÃ−tica anti-catalana, con represión en el uso de sus sÃ−mbolos, de su
lengua con la imposición del castellano. PolÃ−tica represiva que después de los años de éxito de la
Mancomunidad fortaleció aun más el sentimiento nacionalista.
2.2.2 VASCONGADAS
El nacionalismo se facilito por la perdida de fueros en 1876, por la perdida de sus privilegios históricos. En
un primer momento el nacionalismo se planteo como antiliberal, con rasgos del carÃ−simo y de defensa del
integrismo católico en materia religiosa, con rechazos al progreso económicos, a la industrialización y al
cambio en el modo de vida tradicional, rechazo a la entrad de trabajadores que no fueran vascos (no nacidos
en PaÃ−s Vasco conocidos como maketos); en una defensa por los modos de vida rural y de modos de vida
tradicional, todo ello capitaneado por el fundador del nacionalismo vasco (PNV) Sabino Arana. Las ideas de
Sabino Arana definÃ−an las ideas del nacionalismo vasco, como la raza demostrándola por los apellidos, y
la religión. El nacionalismo de Sabino Arana se manifestó claramente como antiliberal, como antiespañol
y defendÃ−a la independencia del pueblo vasco.
Al servicio del nacionalismo existió una historiografÃ−a que destacaba las agresiones de las que habÃ−an
sido objeto los vascos y destacaba la resistencia ancestral del pueblo vasco ante ellas, ante el invasor. En un
principio el nacionalismo tuvo mayor fuerza en Vizcaya extendiéndose posteriormente a las otras dos
provincias.
Sabino Arana murió joven, a principios del siglo XX, a partir de entonces dos tendencias, los más radicales,
defensores de la independencia; y los mas moderados, defensores de la autonomÃ−a, ambas en algún
momento llegaron a escindirse en dos partidos. Destacar que el PNV no estuvo presente en el Pacto de San
Sebastián de 1930, pacto que preparo el advenimiento de la II Republica, en él partidos republicanos,
nacionalistas catalanes y gallegos pero no vascos.
2.2.3 GALICIA
El nacionalismo gallego surgió como fenómeno cultural a mediados del siglo XIX, dentro del
romanticismo, pero pronto fue alimentado por una historiografÃ−a nacionalista en la que tuvo un papel
principal la historia gallega que desde al década de los 60 habÃ−a sido recopilada por MurguÃ−a. En esa
historia gallega se exaltaban signos de identidad gallegos que servÃ−an de base para la existencia de la
Nación gallega; rasgos que definÃ−an la raza, la raza celta; también cultivaban la existencia de un
sentimiento colectivo nacional propio “especial amor a al tierra”; la religiosidad ancestral de los gallegos,
cercana al paganismo; la ausencia de ansias expansionistas; y sobretodo la lengua propia, arraigada
principalmente en el ámbito rural. Estos rasgos, obra de MurguÃ−a, constituyeron la base para la
autonomÃ−a polÃ−tica.
El nacionalismo gallego como movimiento polÃ−tico no tuvo demasiada fuerza en la vida polÃ−tica
española hasta la II Republica, con el Partido Gallegista que agrupo al nacionalismo. Este partido se alineo
primero con la izquierda de Azaña y mas tarde participo en la coalición con el Frente Popular.
2.2.4 RESULTADO ESTATUTOS DE AUTONOMIA
La II Republica intento dar salida a los nacionalismos con su formula constitucional de autonomÃ−a para esas
regiones que quisieran. En la Constitución de 1931 no se regulaba el mapa de las autonomÃ−as sino que
regulaba el como llegar a ella pero no mencionaba especÃ−ficamente el quien. Formula que pasaba por la
aprobación de un proyecto de Estatuto cuya iniciativa se encomendaba a los ayuntamientos y luego debÃ−a
ser aceptado en plebiscito por la población, como ultimo requisito debÃ−a ser aprobado por las Cortes,
garantÃ−a esta ultima para que se adecuasen los Estatutos a la Constitución.
165
Solo tres regiones llegaron a esta autonomÃ−a, Cataluña, Galicia y Vascongadas. De las tres regiones donde
se encontraba mas maduro el nacionalismo era Cataluña por lo que como consecuencia tuvo ms maduro el
acceso a la autonomÃ−a.
â En Cataluña el proyecto de Estatuto se aprobó incluso antes que la propia Constitución de la II
Republica, en Agosto de 1931, por lo cual no se ajustaba totalmente a las previsiones constitucionales y cuyo
procedimiento de elaboración condiciono el debate constitucional de autonomÃ−a. Una vez corregidos los
preceptos que chocaban con la Constitución, se aprobó en las Cortes en 1932 configurándose Cataluña
como una región autónoma dentro de España. Estatuto que estuvo en suspenso durante el Bienio Negro
de la II Republica y que posteriormente fue derogado por Franco en su Dictadura.
â Los vascos aprobaron su proyecto de Estatuto en Octubre de 1936, surgió del pacto entre el Frente
Popular y el PNV. Las tres provincias aprueban la denominación de PaÃ−s Vasco para el conjunto de las tres
provincias. El Estatuto final surgió del fracaso de un primer proyecto, el Estatuto de Estella en el Verano de
1931, que configuraba el Estado vasco como las tres provincias vascas y Navarra, aprobado en Asamblea con
concejales carlistas, nacionalista y católicos independientes pero no nacionalistas e derechas. No fue
aprobado por el ayuntamiento de Navarra.
â Galicia aprobó su proyecto de Estatuto en plebiscito en Junio de 1936 poco antes de la Guerra Civil,
después tuvo una tramitación muy larga y fue aprobado en la última sesión de Cortes ya en plena
Guerra Civil, en 1938. Fue un Estatuto que no tuvo ocasión de llevarse a la práctica.
Otras regiones como Aragón, Valencia o AndalucÃ−a solo llegaron a redactar anteproyectos de Estatuto.
La Dictadura de Franco acabo con todas las pretensiones nacionalistas y de autonomÃ−a. En la Dictadura se
gobernó sobre el patrón nacionalista español con represión a cualquier otro, con unidad e integridad de
la Nación española y con represión a los signos de identidad de los nacionalismos periféricos. Hubo
dos excepciones:
• Una en materia de Derecho Civil foral que siguieron conservando sus peculiaridades marcadas en el
Código Civil de 1889.
• Y otra, Ólava y Navarra, que como premio, a su colaboración en la Guerra Civil y a su fidelidad
polÃ−tica al bando de Franco, mantuvieron sus peculiaridades en régimen fiscal y mantuvieron sus
Diputaciones provinciales.
La Constitución de 1978 implanto un nuevo marco, el Estado de las AutonomÃ−as, en la lÃ−nea de la
Constitución de 1931 se planteó como un sistema abierto, no dice cuantas autonomÃ−as hay pero si el
proceso hacia ella. Y en sus Disposiciones Transitorias permitÃ−a el acceso mas inmediato a la autonomÃ−a
para aquellas regiones que habÃ−an aprobado su Estatuto en la II Republica, casos de Galicia, PaÃ−s Vasco y
Cataluña.
Como cierre la Constitución actual en su Disposición Derogatoria alude a la Ley de 25 de Octubre de 1839,
de Espartero, y a la Ley de 21 de Julio de 1876, de Canovas, considerándolas definitivamente derogadas en
cuanto pudieran tener todavÃ−a alguna vigencia.
LECCION 18
1. CORTES Y REGIMENS PARLAMENTARIOS
Las Cortes liberales enunciaron el nuevo principio de representación en el primer Decreto de las Cortes de
Cádiz el 24 de Septiembre de 1810, en el que se declaraba que los diputados reunidos en Cortes
166
representaban a la Nación española. Esta idea de representación se reprodujo luego en el texto
Constitucional de Cádiz en su artÃ−culo 27:
ArtÃ−culo 27.
Las Cortes son la reunión de todos los diputados que representan la Nación, nombrados por los ciudadanos
en la forma que se dirá.
A diferencia del Antiguo Régimen este nuevo principio de representación significa que las Cortes no eran
la expresión de la voluntad de los electores sino que se consideraba que las Cortes eran la voluntad de la
Nación, manifestándose en la reunión de Cortes y no en las instrucciones que llevasen los diputados,
como ocurrÃ−a en el Antiguo Régimen cuando los diputados expresaban la voz de las ciudades con el
paquete de instrucciones que llevaban dado por estas, lo que se llama un mandato imperativo, estos
procuradores no tenÃ−an voluntad para decidir sobre temas que no llevasen en sus mandatos imperativos.
Frente a esto en las Cortes liberales tenÃ−an libertad de opinión y representación, sin instrucciones y sin
mandatos.
Este principio de representación se mantuvo en todas las Cortes liberales, fue la base, pero se distinguieron
en razón de modelo de organización que oscilo entre unicameral o bicameral:
• Unicameral, una sola Cámara de representación, se siguió en las Constituciones de 1812 y 1931 y
se defendió con distintos argumentos:
♦ La Constitución de 1812 defendió el unicameralismo por la definición de liberalismo
radical, Nación única por ello una sola Cámara. Fidelidad a los principios del liberalismo.
A favor del unicameralismo razones circunstanciales propias de la etapa, temor a la
obstaculización de la labor de las Cortes por parte de la nobleza y del clero, miedo a sectores
preferenciales que compondrÃ−an la segunda Cámara y podrÃ−an poner obstáculos a la
labor revolucionaria.
♦ La Constitución de la II Republica de 1931, apelo al principio de igualdad, a la democracia y
a la representación igual en los mismos términos. También a la experiencia bicameral
que habÃ−a demostrado, no solo España sino también otros paÃ−ses, que con frecuencia
habÃ−a conflictos entre las dos Cámaras produciendo como consecuencia un debilitamiento
del Poder legislativo, también apelo a los retrasos en el proceso legislativo en la
tramitación de las leyes por la necesidad de que los proyectos de ley pasaran examen en las
dos Cámaras. En esta Constitución no se planteo la idea de un Senado de representación
territorial.
• Bicamerales, dos Cámaras de representación. Desde el Estatuto Real de 1834 se opto por el
bicameralismo y desde la Constitución de 1837 las Cámaras se denominaron Congreso-Senado,
dos Cámaras que aparecÃ−an con la idea de voto censitario y que se mantuvo al amparo de las
Constituciones hasta la Constitución de 1876 y con las leyes electorales de 1890 y 1907 con el voto
universal masculino.
Los argumentos empleados para defender el bicameraslimo, necesidad de una Cámara intermedia entre el
Rey y las Cortes que sirviera de equilibrio polÃ−tico, al confirmarse la Cámara Alta (Senado) con la
finalidad de reforzar la posición de la MonarquÃ−a ya que en el Senado intervenÃ−a el Rey en su
composición; otro argumento era la conveniencia de dar representación mas directa a todas las clases e
intereses presentes en la sociedad; otra, la finalidad doctrinal a la formulación del principio de división de
poderes, Montesquieu concibió unas Cortes bicamerales y junto a todo esto la experiencia de paÃ−ses como
Inglaterra y EEUU que se alegó a favor del bicameralismo; otro argumento fue la configuración en dos
167
Cámaras servia de freno a decisiones precipitadas o extremistas; otra, se apelo también a razones
técnicas, necesario el examen de proyectos de ley por las dos Cámaras que permitÃ−a resolver
contradicciones, fallos técnicos,…
El bicameralismo fue la propuesta abanderada por los moderados desde el Trienio Liberal, criticando el
unicameralismo a favor del bicameralismo. Esa opción de bicameralismo desde la Constitución de 1837
comenzó a ser defendido también por parte de los progresistas lo que llevo al éxito de esta formula en
el resto de Constituciones españolas desde el Estatuto Real de 1834 hasta la Constitución de 1876.
Las Cortes eran titulares del Poder legislativo, titularidad que compartieron en todos los textos
Constitucionales con el Rey salvo en la Constitución de 1869 donde la titularidad era exclusiva de las Cortes
y en la Constitución de 1931 donde el Poder legislativo pertenecÃ−a al pueblo y su ejercicio a las Cortes.
Junto a las competencias legislativas de las Cortes existÃ−an otras competencias como las polÃ−ticas y
dentro de estas las Cortes siempre encargadas de recibir el juramento del Rey de respeto a la Constitución y a
las leyes de España, también las Cortes se atribuÃ−an en la mayorÃ−a de textos constitucionales, no en
todos, la resolución de las dudas sobre el orden sucesorio a la Corona y también la regencia en los
supuestos de minorÃ−a regia. A partir de la Constitución de 1869 se regularon expresamente las practicas
del régimen parlamentario que suponÃ−a la atribución a Cortes de la posibilidad de presentar el voto de
censura al Gobierno, que llevarÃ−a aparejada la destitución de este, otra de las facultades de las Cortes que
se regulo en esta Constitución fue la de interpelar, interrogar, al Gobierno pidiéndole explicaciones de su
Gobierno. Estas practicas se suprimieron en 1876 y se reincorporaron en 1931 y en esa lÃ−nea se mantiene la
Constitución actual. Junto a estas competencias las Cortes tuvieron, desde 1837, adjudicadas competencias
económicas como la aprobación de impuestos y del presupuesto general del Estado.
Por ultimo la Constitución de Cádiz marcaba una lÃ−nea de continuidad polÃ−tica reformista del siglo
XVIII, se atribuÃ−a a las Cortes competencias destinadas a fomentar el bienestar publico, en materia de
enseñanza, de promoción de la industria, de la sanidad. Sobre esas bases generales la composición de las
Cortes en el siglo XIX fue diversa como vimos en el tema 16.
2. GOBIERNO Y MINISTERIOS
La organización del Poder ejecutivo a lo largo del siglo XIX en España fue fruto de la evolución y
adaptación de las instituciones procedentes del Antiguo Régimen, se marco una lÃ−nea de continuación.
En ese sentido el punto de partida de la evolución fueron los cambios que tuvieron lugar a lo largo del siglo
XVIII y que significaron la decadencia de los Consejos y la aparición de la figura de los Secretarios de
Estado y de Despacho durante el reinado de Felipe V en 1705, estos aparecen como cargos unipersonales y
que progresivamente irán sustituyendo a los Consejos como órganos gestores del Gobierno y de la
MonarquÃ−a.
En sus orÃ−genes fueron dos y a finales del siglo XVIII ya serán cinco que eran los Secretarios de Estado,
Guerra, Marina, Justicia y Hacienda, sobre este esquema de Secretario de Estado y de Despacho se mantuvo
en la Constitución de Cádiz la organización del Poder ejecutivo añadiendo el Secretario de
Gobernación para la PenÃ−nsula y el Secretario de Gobernación para ultramar. Esto se elimino a la vuelta
de Fernando VII en 1814 y se volvió a restaurar de nuevo en el Trienio Liberal, eliminándolo de nuevo en
Octubre de 1823 con la vuelta al poder de Fernando VII dando comienzo a la Década Ominosa.
Esa situación se mantuvo hasta 1832, muy a finales del reinado de Fernando VII, cuando apareció una
nueva secretaria la llamada Secretaria (Estado y Despacho) de Fomento General del Reino impulsada por un
polÃ−tico colaborador de Fernando VII, de ideologÃ−a moderada muy andado en la ilustración del siglo
XVIII, que fue Javier de Burgos. Esta Secretaria de Fomento apareció dentro del paquete de medidas de
reforma de la administración, fue un departamento de inspiración francesa e influenciado por esta, y que se
168
concebÃ−a por Javier de Burgos como “el taller de la prosperidad nacional” y al mismo tiempo motor de la
maquinaria administrativa.
Esta Secretaria de Fomento General del Reino apareció como Secretaria con multitud de competencias a su
cargo, competencias que podrÃ−an distribuirse en tres grandes bloques:
• Fomento de la riqueza nacional. Todas las competencias destinadas al fomento de la riqueza nacional, obras
públicas, comercio, educación, trasporte, agricultura, industria, sanidad pública,…
• Aquellas destinadas al mantenimiento del orden público. La policÃ−a, el gobierno de las cárceles,…
• La organización y control de la administración provincial y local.
Posteriormente cambio de nombre en diversas ocasiones y fue el germen del posterior despliegue de
departamentos ministeriales, departamentos que aparecieron desgajados de la Secretaria de Fomento.
El régimen ministerial fue muy cambiante a lo largo del siglo XIX y XX, estuvo marcado por una lÃ−nea
de aumento creciente del número de ministerios, otro signo de evolución fue la progresiva adquisición de
entidad propia, de personalidad propia por parte del Gobierno, separándose asÃ− progresivamente del Rey.
En Cádiz los Secretarios de Estado aparecieron como colaboradores del Rey, esa condición la van
perdiendo a lo largo del siglo XIX a medida de que el Gobierno se va cohesionado y adquiriendo personalidad
propia. Dos acontecimientos decisivos:
• Aparición del Consejo de Ministros. Tuvo lugar en Noviembre de 1823, en periodo absolutista, Fernando
VII creó el Consejo de Ministros como órgano colegiado de dirección de la polÃ−tica nacional que se
fue independizando del Rey.
• Aparición del Presidente del Consejo de Ministros. Apareció en 1834, ya muerto Fernando VII, dentro
del marco del Estatuto Real de ese año y del Gobierno moderado de MartÃ−nez de la Rosa.
Tanto el Consejo de Ministros como su Presidente no tuvieron regulación constitucional hasta la
Constitución de la II Republica en 1931. Durante el franquismo el Presidente del Consejo de Ministros se
fusiono en la persona de Franco, figuras de Jefe de Estado y Presidente del Consejo de Ministros en la misma
personal hasta la Ley Orgánica de 1967 que las implanto como figuras separadas y asÃ− en 1973 fue
nombrado Presidente del Consejo de Ministros Carrero Blanco. El Presidente desde 1834, fecha en que se
suprimieron los Consejos y desde entonces el Gobierno adquirió la configuración que todavÃ−a mantiene
en la actualidad, el Poder ejecutivo como conjunto de departamentos sectoriales con Secretario Estado a la
cabeza con determinadas materias encomendadas a cada uno, con una estructura interna jerarquizada y a la
que se incorporaron otras secciones como los Directores Generales y Subsecretarios. Departamento sectoriales
que desde 1837 se llamaron Ministerios y a los responsables Ministros.
Los Ministros mantuvieron un doble carácter polÃ−tico-administrativo:
• PolÃ−tico, se consideraban delegados del Poder ejecutivo en cada uno de sus ámbitos.
• Administrativo, como agentes administrativos en cuanto que el Ministerio se erigió desde el
principio en centro de dirección y ordenación de la maquinaria administrativa y burocrática
(papeleo) para hacer efectiva al acción del Gobierno. Con una complejidad paralela al aumento de
sus competencias.
3. LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA
Los objetivos de la revolución liberal apuntaron a conseguir una justicia igual, a implantar el principio de
igualdad y a hacer efectivo el principio de división de poderes que llevado al ámbito de la justicia exigÃ−a
a su vez la implantación de tres principios en la organización de justicia, serian:
169
• Principio de legalidad. La administración de justicia entendida como estricta aplicación de la ley
eliminando el arbitrio de los jueces.
• Principio de independencia.
• Principio de exclusividad. Los órganos de la administración de justicia deberÃ−an encargarse
exclusivamente en administrar justicia.
Estos principios chocaban con la situación heredada del Antiguo Régimen, situación que se mantenÃ−a
en España a principios del siglo XIX.
El principio de igualdad, España vivÃ−a en una situación de diversidad de poderes y de jurisdicciones,
coexistÃ−an la jurisdicción real con la jurisdicción de los señores, de la Iglesia, de las corporaciones,
además de que en muchos fueros españoles, dentro de la jurisdicción del real, existÃ−an personas y
actividades que disfrutaban de privilegios al disfrutar de sus propios Jueces Tribunales en los procesos. Muy
frecuente el envÃ−o de jueces comisarios, pesquisidores, encargados de juzgar pleitos de particular gravedad
o de interés para la MonarquÃ−a.
El principio de legalidad, en España tampoco se contaba con este principio por la presencia del arbitrio
judicial. Tampoco se daba independencia a los Jueces y Tribunales que eran órganos dependientes del Rey,
no sol en cuestiones de nombramientos sino que también eran muy frecuentes las interferencias del Rey en
los Juzgados y Tribunales o en la graduación de las penas.
En España no se consiguen estos principios hasta el Sexenio aunque con anterioridad hubo avances
parciales en la lÃ−nea de implantación de esos principios, se centraron en las Cortes de Cádiz, en el
Trienio Liberal y a partir de 1835 que fueron consiguiendo algunas reformas parciales en la administración
de justicia.
Una medida muy importante en las Cortes de Cádiz, que fue un avance en el principio de igualdad, fue el
Decreto de 6 de Agosto de 1811 en el que se abolÃ−an las jurisdicciones señoriales. Además las Cortes de
Cádiz enunciaron un nuevo organigrama de Juzgados y Tribunales sobre un modelo de justicia letrada
encomendad a jueces profesionales, modelo uniforme sobre todo el territorio español que tenia como
escalones a los alcaldes, concebidos como jueces de paz para evitar litigios, actividad de conciliación,
además de tener en materia penal algunas actuaciones como la apertura del sumario,…; por encima de estos
los jueces de partido; por encima de estos las Audiencias de provincia, con sede en la capital de provincia; por
encima de este organigrama se instituyo un Tribunal Supremo como cúspide del sistema judicial, organismo
concebido como órgano de control y fiscalización de los jueces. También en la lÃ−nea del principio de
igualdad se anuncio en la Constitución de Cádiz la unidad de fuero, supresión de todas las jurisdicciones
con la única excepción de la jurisdicción eclesiástica y la militar.
En Cádiz se desarrollo una normativa muy importante para el desarrollo de estas premisas:
• Reglamento de la administración de justicia de 1812.
• Reglamento del Tribunal Supremo de 1813.
Todo esto no tuvo tiempo de llevarse a la practica por su derogamiento a la vuelta de Fernando VII con la
excepción de que continuo la abolición de la jurisdicción señorial. Se implanto de nuevo en el Trienio
liberal y se elimino de nuevo con la vuelta al poder de Fernando VII en 1823. De manera que la
administración de justicia del Antiguo Régimen se mantuvo prácticamente intacta, con la excepción
antes vista, hasta 1835 año en el cual durante la regencia de Maria Cristina apareció una norma importante:
“reglamento provisional de administración de justicia”. Entre los avances que significo esta norma
mencionar la supresión de los fueros especiales como el universitario y también el establecimiento de una
nueva planta organizativa de justicia que se configuraba como planta jerárquica, cuyo escalón inferior son
170
los alcaldes ordinarios con competencias semejantes a las de Cádiz; por encima de estos los jueces letrado de
primera instancia; por encima de estos unas Audiencias, tribunales de primera y segunda instancia; y como
cúspide del sistema un Tribunal Supremo.
Con esta situación se llega al Sexenio, momento cumbre debido a la especial trascendencia que le dieron los
polÃ−ticos del Sexenio a la justicia, que reforzaron el juego de la justicia y que plasmaron en la Constitución
de 1869. Hicieron dos disposiciones importantes que fueron:
• El Decreto de unificación de fueros de 6 de Diciembre de 1868. Obra del Gobierno provisional, en virtud
del cual se eliminaron la mayorÃ−a de los fueros y jurisdicciones especiales procedentes del Antiguo
Régimen entre ellas la jurisdicción mercantil. A pesar de la igualdad no elimino por completo la
jurisdicción militar ni la eclesiástica aunque si limito mucho su alcance, esto fue debido a la presión de
los grupos respectivos.
• La Ley Orgánica del Poder judicial promulgada el 15 de Septiembre de 1870. Obra de las Cortes
constituyentes, fue obra impulsada y con una importante participación del entonces Ministro de Gracia y
Justicia, Eugenio Montero RÃ−os. A pesar de que la ley nació con el calificativo de provisional estuvo
vigente hasta 1985. Instauro el principio de profesionalidad de los jueces, implantó el ingreso a la carrera
judicial por oposición por meritos y capacidad, ya no por el Rey; el principio de responsabilidad de los
jueces por los excesos y abusos en el ejercicio de su actividad; la inamovilidad de los jueces, garantizar su
independencia con el Rey, solo en el supuesto de graves faltas se podÃ−a permitir la destitución de los
jueces; se diseño una planta uniforme y jerárquica de Jueces y Tribunales sobre todo el territorio
español, tenia por escalones inferiores a Jueces municipales (ya no son los alcaldes) estos se dedicaban
exclusivamente a impartir justicia, tras estos los Jueces de instrucción, los Tribunales de Partidos, las
Audiencias y como cúspide (como ultima instancia) el Tribunal Supremo.
Esta ley se aplico durante la restauración, con algún artÃ−culo en suspenso pero en general marco la
administración de justicia en España en el último tercio del siglo XIX y buena parte del siglo XX hasta la
actual ley de 1985. Ley de 1870 tuvo muchas modificaciones pero en general los principios y lÃ−neas se
mantuvieron.
También un acontecimiento importante a finales del siglo XIX es el amparo de esta ley y la Codificación
Procesal Penal de 1883 fue la Ley del Jurado de 1888 que desarrollo el articulo del jurado del Código Penal
Procesal de 1883.
Un fenómeno peculiar del siglo XIX en materia de justicia fue la aparición de la jurisdicción
contencioso-administrativa como excepción a la unificación de fuero. Jurisdicción aparecida como
jurisdicción especial para resolver conflictos entre la administración y los particulares, que surgió como
privilegio de la administración publica y que fue obra de la Década Moderada en concreto de la Ley de
Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1845. Hasta entonces el tema de conflictos entre la
administración y los particulares habÃ−a sido uno de los temas mas habÃ−a enfrentado a los progresistas y a
los moderados, ¿Qué órganos debÃ−an juzgar estos conflictos? Era el tema a debate.
Los progresistas defendÃ−an que esos juicios se encomendasen a Jueces y Tribunales admitiendo la
posibilidad de que se crearan órganos especiales pero dentro siempre del Poder judicial.
Los moderados defendÃ−an que se encomendasen a órganos dependientes de la administración,
dependientes del Poder ejecutivo del Gobierno.
En un principio los conflictos entre particulares y la administración se juzgaban como ordinarios, por jueces
ordinarios, asÃ− en era en Cádiz. A partir de Fernando VII y bajo la influencia de Francia donde en 1830
apareció esta jurisdicción especial de Tribunal Contencioso-Administrativo, fundamentalmente como
medida para evitar el boicot sistemático a la administración por parte de los jueces, los jueces franceses que
171
formaban un grupo contrarrevolucionario poco participe con las ideas liberales, asÃ− cuando tenÃ−an
oportunidad juzgaban en contra de la Administración, para evitar esto se crearon en Francia órganos
especiales para juzgar este tipo de conflictos, órganos no dependientes de los jueces sino de la
Administración, evitando asÃ− ese boicot. Bajo este influjo a la muerte de Fernando VII se planteo en
España la necesidad de encargar ese tipo de juicios a organismos especiales, pero ¿cuales debÃ−an ser?
Con esta interrogante los polÃ−ticos se dividieron en su contestación. Mientras los Progresistas defendÃ−an
que el órgano especial debÃ−a estar integrado en el Poder judicial debÃ−a ser un Tribunal, los Moderados
defendÃ−an que esos órganos debÃ−an ser órganos dependientes de al propia administración.
La primera solución (la progresista) es lo que habitualmente los estudiosos administrativistas es lo que
llaman solución judicialista; mientras que la segunda solución (la moderada) es lo que llaman solución
administrativista. A favor de esta solución los moderados y luego los conservadores en las Restauración, se
alegaban razones para ello:
• La diferente naturaleza de los juicios donde estaba interesada la Administración. Juicios donde
habÃ−a que dar preferencia a los intereses publico sobre el particular.
• La celeridad, especial brevedad que se daba en esos juicios.
• La incompetencia de los jueces profesionales poco versados en cuestiones administrativas y en su
funcionamiento, falta de conocimientos especÃ−ficos de estos sobre la materia.
La tesis administrativista fue la que triunfo en 1845, conforme a ella se regulo lo Contencioso-Administrativo.
Fue el Gobierno del General Narváez, a través de la ley de 1845, quien regulo el organismo encargado de
esos juicios y dependiente de la Administración. Organismo organizado en dos instancias:
• Consejos provinciales, en las capitales de provincias, Jefe polÃ−tico en la provincia y vocales nombrados
por el Gobierno.
• La sala especial de lo Contencioso-Administrativa en el Consejo del Reino, a la que se atribuÃ−a la
facultad de propuesta de una solución al Gobierno.
Esta planta se mantuvo hasta el Bienio Progresista en el cual se elimino y se volvió al control del órgano
contencioso-administrativo por parte de los jueces ordinarios, se derogo en 1856 al volver los moderados al
poder los cuales volvieron a reinstaurar la ley de 1845 y asÃ− se mantuvo hasta
1868………………………………………………………………………………………
Se intento dar solución definitiva al problema contencioso-administrativo por la via de acuerdo entre los
partidarios de ambas soluciones, optando por una vÃ−a media entre ambas, esto vino de la mano de la ley de
SantamarÃ−a de Paredes en 1888, que configuro una jurisdicción contencioso administrativa integrada por
órganos dependientes del Poder judicial y del Poder ejecutivo, integrada por jueces y delegados del Poder
ejecutivo, miembros designados por el Gobierno, intentando mantener una composición paritaria. Se
regularon para este órgano distintas instancias.
Esa solución explica la estabilidad que aunque fue objeto de modificaciones y reformas supuso el marco de
la jurisdicción contencioso-administrativa de lo quedaba del siglo XIX y parte del XX. En la España
franquista es modificada hasta llegar a la ley actual de 1998. Una evolución que en general estuvo marcada
por una aproximación a la solución judicialista por el principio básico liberal de control judicial del
ejecutivo para garantizar el Estado de Derecho.
LECCION 19
1. ETAPAS Y PROBLEMAS DE LA CODIFICACION EN ESPAÃ A
172
Uno de los aspectos más llamativos es el retraso con el que aparecen los distintos Códigos en nuestro
paÃ−s, sobre todo si se compara con el paÃ−s modelo en este sistema, Francia.
La codificación fue un fenómeno que se retraso a lo largo del siglo XIX, fue muy lento en su desarrollo,
tardÃ−o en algunos ámbitos, de manera llamativa en el ámbito Civil, en esta materia debÃ−a de haber sido
el primer Código en elaborarse como fue el caso de Francia pero en España fue la ultima materia en
codificarse, no lo fue hasta 1879.
El proceso codificador estuvo marcado por la frustración, por que hubo muchos proyectos, por la falta de
coordinación en los trabajos de elaboración de proyectos, algunos proyectos públicos otros privados, esta
falta de unidad fue otro de los motivos del retraso codificador español.
A lo largo del siglo XIX España mantuvo en buena parte el Derecho viejo heredado del Antiguo
Régimen, Derecho que integraba costumbres, leyes regias, disposiciones dadas por órganos inferiores al
Rey como Consejos, Audiencias,… Derecho que coexistió con los distintos Códigos liberales a medida que
fueron apareciendo, Códigos estos que pertenecÃ−an a otra cultura jurÃ−dica, la cultura de la ley.
Coexistencia entre Derecho viejo y Derecho nuevo que se arrastro a lo largo del siglo XIX y que fue uno de
los signos caracterÃ−sticos de este siglo.
Una manifestación de esta situación y reflejo de esa inexistencia de Códigos es el hecho de que la palabra
codificación no aparezca en los diccionarios jurÃ−dicos hasta la década de los 80 del siglo XIX y el
diccionario de la Real Academia de la Lengua hasta el siglo XX no incluyo una definición de Código en
sentido liberal, hasta entonces solo definición como colección de leyes (Antiguo Régimen).
Para explicar este retraso y esta lentitud se mencionan distintas causas entre ellas las mimas peculiaridades de
la revolución liberal burguesa en España y los vaivenes polÃ−ticos y la inestabilidad polÃ−tica española
del siglo XIX, motivo por el que los polÃ−ticos no pusiesen suficiente voluntad en la codificación del
Derecho ya que estaban ocupadas en otros problemas mas necesarios y urgentes, entre ellos el mantenerse en
el poder.
â Otra causa fue la falta de una clase burguesa fuerte, esta en Francia fue la impulsora de los Códigos, en
España se caracterizo por su debilidad a lo largo del siglo XIX.
â Otra causa fue el bajo nivel doctrinal que se arrastro a lo largo del siglo XIX por nuestra cultural
jurÃ−dica, falta de raÃ−ces y cultura de codificación.
â Otra, la propia situación jurÃ−dica interna, existencia de desigualdades, mantenimiento de la diversidad
jurÃ−dica en diferentes territorios de España. Esto significo un obstáculo (el mantenimiento de
peculiaridades) a la elaboración del Código Civil.
â Otra, problemas técnicos como la mala organización de los trabajos codificadores, dispersión de
iniciativas, la falta de dirección y planificación que se arrastro en parte del siglo XIX hasta 1843.
Con estos problemas la codificación en España se arrastro durante el siglo XIX en un largo periodo
histórico que se suele subdividir en etapas (Tomas y Valiente):
• La primera etapa, la formada por el preludio gaditano y el Trienio liberal, 1808 - 1823, etapa esta en la que
la labor codificadora estaba a cargo de las Cortes, y que a su vez la podemos dividir en dos sub-etapas:
• Entre los años 1808 y 1814. Fue una etapa preparatoria, se puso de manifiesto la necesidad de codificar,
presiones de la opinión publica defendiendo los Códigos. Fue una etapa sin resultados, solo hubo
planteamientos.
173
En esta etapa lo mas interesante fue un articulo de la Constitución de Cádiz, el artÃ−culo 258, donde se
mencionan los sectores del ordenamiento jurÃ−dico que debÃ−an ser codificados y el propósito unificador
que debÃ−a regir en esos Códigos (los mismos Códigos para toda España), un propósito unificador que
dejaba abierta la posibilidad de introducir pequeñas y casuÃ−sticas diferencias (variaciones) que creyeran
oportunas las Cortes. Las materias a codificar debÃ−an ser tres: Civil, Penal y Mercantil.
ArtÃ−culo 258.
El Código civil y criminal y el de comercio serán unos mismos para toda la MonarquÃ−a, sin perjuicio de
las variaciones, que por particulares circunstancias podrán hacer las Cortes.
Este precepto constitucional, presumiblemente influenciado por la Constitución francesa de 1793 (ya que
esta establecÃ−a también la existencia futura de esos tres Códigos), no se promulgo en ninguna
Constitución posterior, hasta la Constitución de 1931 no se señalaron de nuevo las materias que debÃ−an
ser codificadas, pero si incorporaron todas las Constituciones preceptos que establecÃ−an esa unificación de
los Códigos para todo el territorio español.
• La segunda, seria la que comprenderÃ−a los años del Trienio liberal, 1820 a 1823, ya que en los seis
años intermedios del absolutismo de Fernando VII no hubo avances.
En esta etapa, bajo la vigencia de la Constitución de 1812, se desarrollo el mandato legislativo contenido en
el artÃ−culo 258, aparecieron los primeros frutos codificado de las Cortes. Los tres frutos más importantes
fueron:
• El primer proyecto de Código Civil en 1821, texto interesante pero que no llego a ser aprobado porque se
presentaba a caballo entre el Antiguo Régimen y el Estado liberal. No respondÃ−a a las ideas liberales
mas bien era una especie de proyecto de Código ilustrado. Era un texto muy amplio que abarcaba muchas
materias que hoy consideramos pertenecientes a otra rama del ordenamiento como podÃ−an ser materias de
Derecho administrativo, militar, penal,…
• Se logro la aprobación del Código Penal, primer Código liberal de España, fue promulgado en 1822 y
estuvo en vigencia aunque por poco tiempo, solo unos meses. Fue un Código interesante que respondÃ−a
a los propósitos del Estado liberal rompiendo con el Antiguo Régimen aunque todavÃ−a con lastres de
dicho periodo.
• Proyecto de Código de procedimiento criminal (código procesal penal) en 1823, entendido como norma
complementaria del Código Penal. Llegó a redactarse en su totalidad por la Comisión codificadora de
Cortes pero ni se discutió ni se aprobó. Fue un proyecto también de ruptura con el modelo procesal del
Antiguo Régimen que introducÃ−a el jurado con carácter general, influencia del modelo ingles que a su
vez fue modelo también del francés.
• Como segunda etapa de la codificación podrÃ−amos considerar la desarrollada entre 1823 y 1843.
En 20 años la tarea codificadora no experimento un gran impulso, la actividad codificadora estuvo bastante
parada. Fue un periodo importante en un sector de la codificación, fue la excepción a la tónica general, fue
la aparición, a finales del periodo absolutista de Fernando VII, del primer Código Mercantil (de comercio)
en 1829, obra de un colaborador de Fernando VII, ilustrado, de formación francesa, partidario de la reforma
de la administración antes que la polÃ−tica, este fue Pedro Sainz de Andino, ilustrado que se situaba en la
lÃ−nea de Javier de Burgos.
Este Código fue un Código muy avanzado para la época, de los mejores de la Historia de España. A la
burguesÃ−a le interesaba tanto codificar el Derecho mercantil, que aun sin las condiciones
jurÃ−dico-polÃ−ticas básicas de carácter constitucional logró leyes mercantiles nuevas en diversos
sectores fundamentales para el incipiente mercado capitalista, y sobre todas ellas, que el citado Código
estuvo vigente, a diferencia Código Penal del 1822, casi todo el siglo XIX hasta la aparición de otro en
174
1885 que lo sustituyo.
Después no se promulgo ningún otro texto codificador, hubo numerosos proyectos de Código Penal y los
primeros intentos, todavÃ−a tÃ−midos y en parte privados, de Derecho civil pero sin éxito.
• Tercera etapa de la codificación: desde 1843 hasta 1868.
à poca caracterizada por el hecho de que la iniciativa y dirección de la codificación se pone en manos del
Gobierno y ya no de las Cortes.
Se inicia en 1843, año en el que se creo un organismo clave que protagonizo los trabajos codificadores hasta
nuestros dÃ−as, es la llamada Comisión General de Codificación, creada por Decreto de 19 de Agosto de
1843. Es un órgano dependiente del Gobierno y a lo largo de la historia a pasado por altibajos, tuvo periodos
en los que cambio de denominación y otros en los que estuvo suspendida.
Fue una Comisión integrada por polÃ−ticos y por profesionales del Derecho (juristas) y estuvo presidida
inicialmente por Manuel Cortina, jurista importante de la época, y formaron parte de ella juristas
importantes a lo largo del siglo XIX, principalmente en sus décadas centrales, como Florencio GarcÃ−a
Goyena, Juan Bravo Murillo o Pascual Madoz.
En seguida se anunciaron las bases que debÃ−a trabajar la Comisión, sus principios, entre los que se
encontraba.
• La precisión de los ámbitos sobre los que debÃ−a trabajar la codificación, añadiendo al Código
Mercantil otros cuatro: el Civil, el Penal, de Organización Judicial y el Procesal.
• La codificación debÃ−a ir orientada al desarrollo de los principios constitucionales.
• Los Códigos solo regirÃ−an en la PenÃ−nsula, Canarias y baleares, dejando al margen los territorios de
ultramar.
• El principio de confesionalidad, los Códigos debÃ−an adaptarse a los principios de la religión católica.
En el caso del Código Penal suponÃ−a el castigo de los delitos contrarios a la religión católica.
• Que el Código Civil, aunque seria unitario, debÃ−a respetar las provincias con regimenes jurÃ−dicos
especiales, los Derechos históricos adquiridos y las expectativas originadas por ese ordenamiento. No se
decÃ−a de que modo debÃ−an compatibilizarse ambos.
En los años posteriores aparecen tres importantes éxitos de la Comisión como el Código Penal de 1848
que marco la pauta para los Códigos Penales posteriores hasta llegar al actual; otro fruto fue la aparición del
Código Procesal Civil (Ley de Enjuiciamiento Civil) de 1855; el proyecto de Código Civil de 1851,
proyecto de GarcÃ−a Goyena, no llego a promulgarse por su carácter rÃ−gidamente uniformista que llevaba
a suprimir por completo la vigencia de los Derechos civiles forales provocando la apasionada y eficaz de las
correspondientes regiones, pero tuvo gran trascendencia porque gran parte de él se reprodujo en el Código
Civil definitivo de 1889,perteneciente a la etapa final del proceso codificador (5º etapa). Desde esos años
centrales del siglo XIX, promulgados ya en diferentes momentos los Códigos Mercantil, y Penal asÃ− como
también el Codi9go procesal Civil, las tareas codificadoras quedaron reducidas a tres objetivos: el Código
Civil, la Ley Orgánica de la Administración de Justicia y el Código Procesal Penal.
El enconamiento progresivo de la llamada “cuestión civil foral” y el fracaso del proyecto de Código Civil
de 1851 paralizó durante decenios los avances codificadores en esta materia. Por ello la Comisión dedicó
sus trabajos a elaborar leyes civiles especiales que trataban de llenar el vacÃ−o dejado por el fracaso del
proyecto de Código Civil de 1851, fruto de ese trabajo fueron la Ley Hipotecaria de 1861, la Ley de Registro
Civil también de 1861 o la Ley de Notaria de 1862.
• Cuarta etapa: el Sexenio Revolucionario de 1868 a 1874.
175
Dependencia de la legislación ordinaria respecto del texto constitucional que rige el periodo, Constitución
de 1868, imponiendo principios normativos diferentes a los contenidos en la de 1845 y que obligó a reformar
varias leyes ordinarias promulgadas hasta entonces; asÃ− ocurrió con el Código Penal de 1848 (ya
modificado en 1850) y que fue objeto de importantes reformas dando lugar al nuevo Código Penal de 1870.
Los primeros frutos de este periodo fueron en materia judicial, el Decreto de 6 de Diciembre de 1868 y el
artÃ−culo 91 de la Constitución impusieron la eliminación de las jurisdicciones especiales suponiendo la
unificación de fueros. Apareció la llamada “Ley Provisional para la organización del Poder Judicial”,
promulgada el 15 de Septiembre de 1870, era una “Ley provisional”: todavÃ−a esta en vigor, se referÃ−a a la
planta, organización y competencias de los Jueces y Tribunales, y al régimen jurÃ−dico personal de los
jueces.
Articulo 91. Constitución de 1869
A los Tribunales corresponde exclusivamente la potestad de aplicar las leyes en los juicios civiles y
criminales. La justicia se administra en nombre del Rey.
Unos mismos Códigos regirán en toda la MonarquÃ−a, sin perjuicio de las variaciones que por
particulares circunstancias determinen las leyes. En ellos no se establecerá más que un solo fuero para
todos los españoles en los juicios comunes, civiles y criminales.
Otra importante ley fue la aparición del primer Código Procesa Penal (Ley de Enjuiciamiento Criminal) el
22 de Diciembre de 1872.
AsÃ− la revolución liberal-radical de 1868 dio lugar a la terminación de las tareas codificadoras en dos de
los tres campos (el de la organización judicial y el proceso penal) que quedaban pendientes. El tercero,
correspondiente a la codificación del Derecho Civil, permaneció como estaba. En esta etapa no se avanzó
un ápice llegando a fructificar en la siguiente.
• La Restauración, como etapa final del proceso codificador.
La estrella de esta etapa fue la aparición del Código Civil en 1889 manteniéndose en vigor hasta la
actualidad. Además de este Código aparecieron otros, que sustituyeron a los anteriores, fruto de la
reorganización de la Comisión General de Codificación llevada a cabo por el Ministro de Gracia y
Justicia, Francisco Cárdenas.
Se publicaron cuatro grandes Códigos: en primer lugar la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de Febrero
de 1881 (o Código Procesal Civil) que derogaba y sustituÃ−a a la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de
1855, actualmente ambas sustituidas por el Código Procesal Civil del año 2000. En segundo termino, la
Ley de Enjuiciamiento Criminal (o Código Procesal Penal) de 14 de Septiembre de 1882, que también
derogó y sustituyó a la anterior Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1872. Ambos textos legales están aun
hoy vigentes. También el viejo Código de Comercio de 1829 fue sustituido por otro, publicado el 22 de
Agosto de 1885. El capitalismo mercantil habÃ−a cambiado notablemente y exigÃ−a una nueva regulación
básica a la cual pretendió dar cumplida satisfacción el Código de 1885, todavÃ−a vigente.
El grane éxito de los juristas de la Restauración consistió en la promulgación del Código Civil de
1889. La cuestión foral recibió en él un tratamiento de compromiso que, de hecho fue aceptada por los
foralistas. à nico Código de esta materia aprobado a lo largo de todo el proceso y cuya vigencia llega a
nuestros dÃ−as, se redactó tomando como punto de partida el Proyecto de Código Civil de 1851.
Configurados asÃ− en los años 80 del siglo XIX algunos sectores codificados fueron definitivos como el
Civil, el Mercantil o el Procesal Penal que se mantienen en la actualidad, aunque todos fueron objeto de
176
reformas posteriores, como cuerpo jurÃ−dico se mantuvieron.
En el ámbito Penal, ámbito este mas cambiante en el tiempo que el resto, aparecen importantes reformas en
la Dictadura de Primo de Rivera, en la II Republica o en la Dictadura de Franco hasta el Código Penal actual
de 1995.
Con el Código Civil de 1889 la burguesÃ−a redondeó su sistema legislativo, significando este Código el
punto final de la codificación española y constituyendo asÃ− mismo el remate final y la consolidación
del orden burgués, aun al contrario de lo ocurrido en otros paÃ−ses pioneros en la codificación como
Francia.
Como caracterÃ−stica negativa destacar el retraso que se sufrió en la codificación provocó que el Derecho
del Antiguo Régimen coexistiera con el Derecho de los Códigos liberales, esto se reflejo en la evolución
de la doctrina jurÃ−dica española del siglo XIX, siglo de decadencia legislativa en España ya que los
juristas sin aportaciones propias se limitaban a imitar a otros paÃ−ses. Y por la coexistencia de obras
doctrinales que se dedicaron al comentario de viejos textos históricos como las Leyes de Toro de 1505 que
seguÃ−an en vigor en pleno siglo XIX, aparecieron también practicas procesales en la lÃ−nea del siglo
XVI-XVII y obras peculiares de la época.
La solución a esta caracterÃ−stica se lleva a cabo mediante enciclopedias jurÃ−dicas que trataban de
solucionar la integración del Derecho antiguo y el Derecho nuevo. Las dos enciclopedias mas utilizadas son:
la LibrerÃ−a de Escribano cuyo autor fue José Febrero por ello es también conocida por El Febrero,
enciclopedia destinada a la practica forense y a la técnica procesal, a lo largo del siglo XIX fue modificada,
corregida o añadida como las realizadas por GarcÃ−a Goyena; junto al Febrero otra obra de distinta
naturaleza, el Diccionario Racionado Legislación y Jurisprudencia de Escriche, apareció en los años 30
del siglo XIX y fue objeto de muchÃ−simas reediciones y añadidos.
2. LA CODIFICACION MERCANTIL
Este sector del ordenamiento surgió a lo largo de la Baja Edad Media dotado de caracterÃ−sticas especiales,
peculiares, que singularizaron el Derecho Mercantil comparado con el resto de sectores del ordenamiento.
Entre ellas:
• La autonomÃ−a. Surgió en el Derecho medieval como autónomo, al margen de las autoridades
polÃ−ticas. Surgió como un Derecho dotado de sus propias fuentes, fruto de la actividad profesional de
las gentes relacionadas con el comercio, mas precisamente con la gente dedicada al comercio a gran escala.
Estaba en un lugar de preferencia la costumbre.
• El carácter supranacional. El ámbito de influencia no esta condicionado por los espacios polÃ−ticos sino
por áreas de comercio. Respecto a España surgió relacionado en dos áreas:
• Mediterráneo: Italia y sur de Francia.
• Cantábrico: Inglaterra y PaÃ−ses bajos.
• El carácter subjetivo. Surgió como un Derecho de unas determinadas personas, como Derecho
personalista, aplicable a los comerciantes. Condición para aplicar el Derecho Mercantil por la condición
del sujeto.
• El carácter particularista. Influencia en la Historia y la evolución que en el Derecho Mercantil ejercieron
las instituciones donde se agrupaban los mercaderes (corporaciones). Unas corporaciones que surgieron
como hermandades para auxiliar a los mercaderes y tenÃ−an en sus manos el ejercicio de la jurisdicción
mercantil (los Consulados). Mucha influencia en la evolución del Derecho Mercantil.
Algunos de estos rasgos fueron superándose paulatinamente desde el siglo XV en adelante,
fundamentalmente el particularismo por el intervencionismo regio. Los Reyes sobre el siglo XVIII fueron
intervinieron cada vez en la vida de los consulados fiscalizando. Esto supuso un golpe a la autonomÃ−a del
177
Consulado y a su particularismo, la intervención del Rey fue imponiendo un marco generalizado. En este
sentido la codificación del siglo XIX supuso la consumación de la superación del particularismo y de al
autonomÃ−a del Derecho Mercantil, y a lo que se añadió también el cambio de la delimitación del
objeto de Derecho, cambio en la materia ya que el criterio subjetivo chocaba contra los principios del
liberalismo, en concreto contra el principio de igualdad. El cambio se hizo por un criterio objetivo. Cambio
del ámbito del Derecho Mercantil:
Cambio subjetivo (las personas) por uno objetivo (los actos propios del Derecho Mercantil).
Con estos objetivos se procedió a la estatalización de la ley, tomando como modelo el Código Civil
francés de 1807, fruto de esto fueron los Códigos de 1829 y 1885.
CODIGO MERCANTIL de 1829
Aunque en la Constitución de Cádiz se decÃ−a que el Derecho Mercantil era una materia a codificar y en
el Trienio Liberal se formaron Comisiones con el encargo de elaborar el Código, no se avanzo nada. De
manera que el primer Código se promulgo en 1829, excepción por ser un Código surgido en época
absolutista. Código que fue una obra personal de Sainz de Andina, conocido como Código de Sainz de
Andina, fue un encargo de Fernando VII. Código que se presento como incardinado en una serie de reformas
en la Hacienda regia para lo que se considero imprescindible la unificación del Derecho mercantil.
Fue un Código de influencia francesa y también de la tradición mercantil española. Se diferenciaba de
la tradición histórica en que respondÃ−a a un criterio objetivo a pesar de aparecer en época absolutista.
Código que fue valorado en su momento y después como muy positivo y como uno de los mejores
Códigos de la historia de España, como superior al francés e incluso mejor que su sustituto de 1885.
Este Código fue acompañado de una legislación complementaria también de la mano de Sainz de
Andino, mencionar la Ley Procesal (Mercantil) de 1830 que acompaño al Código mercantil. Regulaba un
tipo de proceso para solucionar los juicios mercantiles, era fiel a la tradición, rápido, sin formalismos y que
estuvo en vigor hasta la desaparición de la jurisdicción mercantil de 1868 como consecuencia del Decreto
de Unificación de Fueros.
CODIGO MERCANTIL de 1885
El Código Mercantil de 1885 fue fruto de la Comisión General de Codificación, en su elaboración
intervino Manuel Alonso MartÃ−nez. Se presento como una actualización del Código de 1829, con la
particularidad que aquel no incluÃ−a una cláusula derogatoria de este. Esta no derogación expresa del
Código Mercantil de 1829 provocó que algunas materias no contenidas o no reguladas en extensión por el
Código de 1889, se mantuviera en esas materias la utilización del Código de 1829. Como por ejemplo las
materias de quiebras.
Este Código mantenÃ−a la sistemática, aun siendo bueno se ha criticando considerando que era inferior al
de 1829 técnicamente, juzgándose mejor por lo tanto al de 1829.
Particularidad, mientras el de 1829 tenia un criterio objetivo, el Código de 1885 combina los criterios
objetivo y subjetivo en algunas materias como por ejemplo: la del trasporte de mercancÃ−as, los seguros, se
alude a la condición del comerciante en alguna de las partes del Código.
Es el Código que se mantiene en la actualidad, aun siendo muy modificado por una abundantÃ−sima
legislación especial surgida desde 1885 a la actualidad.
3. LA CODIFICACION PENAL
178
El sector penal fue un sector muy criticado desde el pensamiento critico de la Ilustración europea, desde ese
sentido habÃ−a significado una llamada a las conciencias de los polÃ−ticos europeos por la necesidad de
reforma en el Derecho penal. Un libro surgido en el siglo XVIII en 1764 en Milán, “De los Derechos y las
Penas” de Cesar Becharia, que fue muy divulgado y significo en la historia el arranque del movimiento
reformista del ámbito penal que conducirÃ−a a la codificación. Libro que rechazaba la inseguridad
jurÃ−dica derivada esta de las ordenanzas penales muy confusas fruto de la historia, de los preceptos
medievales, de la normas dadas por el Rey muchas de ellas puramente coyunturales, de la excesiva vigencia
del arbitrio judicial, de la lagunas del ordenamiento, de su incoherencia,… Criticaba también el Derecho
penal desde aspectos humanitarios, desde la sensibilidad hacia el hombre, criticaba la excesiva crueldad de las
penas y también criticaba el proceso penal por su ineficacia. Derecho penal como ineficaz ya que no era
acorde el delito a la pena, muchos jueces no aplicaban la pena por el horror de esta, de aquÃ− se deriva por lo
tanto la ineficacia de las penas.
Becharia planteaba unos objetivos y unas propuestas de cambio:
• La finalidad preventiva de la pena frente a los fines represivos de esta en el Antiguo Régimen. Mas
vale prevenir que castigar.
• La proporcionalidad entre delitos y penas, utilizando como referencia para cuantificar el delito el
daño social que produjera el delito, evitando penar con castigos durÃ−simos delitos insignificantes.
• La humanización de las penas, su suavización. Becharia contrario a la pena de muerte.
• La eficacia de las penas, penas mas suaves pero de cumplimiento inexorable. Becharia contrario a los
indultos y al perdón.
• Becharia partidario de la elaboración de un Código para racionalizar y ordenar el Derecho vigente,
para acabar con las lagunas y las contradicciones que llevaban al arbitrio judicial y a la inseguridad
judicial.
Sobre estas bases se elaboro la doctrina liberal de Derecho penal, añadiendo a esas criticas una mayor
insistencia en la garantÃ−a de los Derechos.
Principio de legalidad, encerrar todo el Derecho en leyes, castigar nada más un delito que previamente este
tipificado en la ley, lo que se expresa en la máxima “nullum crime nullum poena sin lege”, ninguna pena sin
una ley previa. Que no haya penas como la de confiscación de bienes o la pena de infamia, penas estas que
acompañaban a la familia del delincuente aun no estando este presente, ahora principio de individualidad de
la pena.
Sobre estas bases se planteo la codificación en España, en relación a la cual dos caracterÃ−sticas
generales:
• La codificación penal fue la más temprana, a lo largo del siglo XVIII se planteo algún proyecto del
Código ilustrado. Donde se inicia la necesidad de codificar fue durante el reinado de Carlos III, no
prosperó ningún proyecto, primer Código Penal en España en 1822.
• La codificación penal fue en España la codificación más inestable, fue la materia donde se dieron
más Códigos vigentes y más proyectos. Proliferación de textos que se explica por el hecho de que la
codificación penal fue la más permeable y sensible a los cambios polÃ−ticos, a cada cambio de
Gobierno se planteaba la necesidad de reformar el Derecho penal.
Dentro de estos cambios en Códigos, el los periodos de Gobierno liberal se puso mas énfasis en la
protección de los Derechos individuales frente al Estado (frente al poder publico de castigar el “ius
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puniendo”), en los periodos de Gobiernos mas conservadores (moderados-conservadores) o autoritarios se
puso mas énfasis en la protección del Estado de la sociedad frente a la delincuencia.
CODIGO PENAL de 1822
El primer Código Penal español fue el de 1822, en el periodo del Trienio Liberal, fue fruto de una
Comisión de Cortes formada por Diputados entre los que destacaron José Maria Calatrava y Francisco
MartÃ−nez Marina los cuales fueron sus autores principales. Este Código antes de ser aprobado por las
Cortes, todavÃ−a como proyecto, se paso a informe de los profesionales del Derecho (universidades,
audiencias, jueces,…) los cuales elaboraron sus memorias con sus criticas o sus propuestas. La Comisión fue
receptiva a todo esto e hizo cambios en el Código, enmendando algunos artÃ−culos del proyecto, que
finalmente fue promulgado el 8 de Junio de 1822. Código que se aplico y estuvo vigente durante unos pocos
meses.
Fue un Código valorado de forma distinta, avanzo en algunos temas, no fue muy coherente, no muy fiel a los
principios liberales, estos no muy claros por el hecho de que recibió influencias contradictorias. Tuvo
influencias ilustradas de Becharia, de Bexon pero sobretodo de Jeremias Bentham (aunque este ultimo lo
critico), también del Código Penal francés de 1810 y junto a todo esto una influencia excesiva del
Derecho tradicional y del Derecho histórico castellano. Todas esas contradicciones dieron como resultado un
texto no muy coherente.
Este Código mantenÃ−a alguna de las penas del Antiguo Régimen como el exhibicionismo o la
espectacularidad de las penas. A pesar de ello se señalaban como aspectos positivos el hecho de que por
primera vez se regulaban las circunstancias modificativas de las penas (lo agravantes, las atenuantes y las
eximentes), se regulaba de manera objetiva la gravedad de la pena. Otro de los avances, respecto al Antiguo
Régimen, fue la despenalización de figuras históricas como la sodomÃ−a, el bestialismo, el sacrilegio o
la herejÃ−a. También avance en la lÃ−nea humanitaria, se menciona la supresión de la pena de marca.
El Código de 1822 se critico desde las perspectivas técnicas. Se criticaron fallos sistemáticos de su
ordenación, algunos aspectos regulados con excesivo detallismo, muy casuÃ−sticos, casos en los que no es
muy coherente la delimitación de la materia.
Estuvo en vigor unos meses ya que fue derogado por Fernando VII a su vuelta a España en Octubre de
1823. En 1836 MotÃ−n de la Granja que tuvo como consecuencia la entrad en vigor nuevamente de la
Constitución de Cádiz pero no se consideró oportuno la promulgación de nuevo, del Código de 1822 el
cual tuvo vigencia estrictamente unos meses del Trienio Liberal, luego se quedo descolgado y los autores de
Códigos posteriores no lo tuvieron en cuenta.
CÃ DIGO PENAL de 1848
Hubo un proyecto de Código Penal, en la Década Ominosa (absolutista), obra de Andina, pero no llega a
buen puerto. España encarriló la mitad del siglo XIX sin Código Penal, lo hizo con la legislación penal
procedente del Antiguo Régimen y con algunos Decretos que la completaron. Hasta la aparición del
Código Penal de 1848 que llegó en vigor hasta 1995, con lagunas modificaciones pero que mantuvieron su
sistemática.
El Código de 1948 tuvo como autor principal a Manuel Seijas Lozano, pero este Código es también
conocido como Código de Pacheco por la influencia del pensamiento penal de Manuel Pacheco.
Es un Código influenciado por el Código Penal francés de 1810 y por otros europeos como el Código
de Nápoles de esa época, junto a la influencia extranjera, también incorporaba preceptos procedentes de
la tradición jurÃ−dica castellana, de su tradición histórica.
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Estructura que implantó el Código Penal de 1848 y que se mantuvo en Códigos posteriores hasta el
Código Penal actual de 1995. Estructura en tres libros:
• Disposiciones generales sobre delitos y faltas, responsabiliza personas y penas.
• Delitos y penas, clasificación de los delitos y sus correspondientes penas.
• Faltas.
Código obra de buenos juristas y con una buena sistemática.
Marcó la pauta en relación con la estructura formal del código hasta el actual. Fue bien recibido por los
juristas. Desde el punto de vista del contenido era ideologizado. RespondÃ−a a la ideologÃ−a del partido
moderado. Era poco acorde con lo principios ilustrados. De acuerdo con la ideologÃ−a reprimÃ−a los delitos
polÃ−ticos., religiosos, bajo el marco de la constitución de 1845. ReprimÃ−a muchos delitos con la pena de
muerte. MantenÃ−a rasgos del derecho penal del antiguo régimen. La ejecución de las penas se hacÃ−a
igual que en el Código del 92. Se convertÃ−a en un espectáculo público con la finalidad de atemorizar y
evitar el delito. Explica el castigo poco acorde con los principios legales. La pena de Argolla obligaba a
presenciar al cómplice la ejecución de su cómplice. En esa misma lÃ−nea de dureza se incluye el aumento
de las circunstancias de la responsabilidad del reo. El código de 1848 fue acompañado de una normativa
del gobierno, serie de decretos que modificaron algunos aspectos del código en relación con los delitos
polÃ−ticos y religiosos. Se respondÃ−a a la serie de agitaciones polÃ−ticas. La abundancia de esa
gobernatura normativa obligó a hacer una reforma en 1850 que incorporó al texto del código esa
normativa complementaria y le dio mayor dureza. Una reforma de 1850 muy mal vista por los juristas y
profesionales del derecho. Se mantuvo el código hasta el sexenio democrático. Reforma que cuajó en la
aparición del código penal de 1870. Fue obra de las cortes constituyentes. Ese código penal de 1870 fue
obra de una sección en la que participaron diversos juristas entre los que destaca Gómez de la Serna.
También intervino en otras obras importantes y aportó unos comentarios en la lÃ−nea de la escuela de la
exégesis. Este código penal de 1870 fue una reforma del código del 50 y tuvo como objetivo adaptar el
código al marco constitucional.
A ese objetivo iban dirigidas las principales modificaciones del código de 1850. Iban en la lÃ−nea del
derecho penal liberal y eran modificaciones que seguÃ−an una lÃ−nea de dulcificación de las penas. En
estas modificaciones hay que mencionar la desaparición casi en su totalidad de la desaparición de la pena
perpetua, de muerte, abolición de la pena de Argolla (impropia de los principios del momento). Junto a esas
reformas hubo reformas técnicas que se orientaron a reforzar el principio de legalidad de las penas
reduciendo el margen de arbitrio judicial de acuerdo con una valoración de las penas muy precisa. Ataba la
decisión del juez. Otro de los logros del código penal de 1870 fue la disminución de las circunstancias
agravantes y atenuantes. Fue muy bien recibido adaptado al siglo XIX, a los principios liberales. En la
restauración fue objetivo de numerosas reformas. No estaba de acuerdo con la ideologÃ−a de los
gobernantes. Ninguno de esos proyectos llevó a buen fin. El código de 1870 se mantuvo hasta la aparición
del código penal de 1928 cuyo autor fue Cuello Calón. Era acorde con la lÃ−nea polÃ−tica del momento.
Es un código autoritario, fascista, inspirado en la defensa del régimen polÃ−tico. El código aumentaba la
represión contra los delitos polÃ−ticos y reimplantaba los delitos contra la religión católica. Era el más
extenso de los códigos penales y fue muy criticado.
CARACTERÃ STICAS DEL CÃ DIGO DE PRIMO DE RIVERA:
El 15 de Abril 1931 el Gobierno provisional de la República decidió anular el código y reestablecer la
vigencia del código penal de 1870. Se consideraba anticuado y necesitado de una nueva adaptación a los
tiempos. Reforma que se realizó en la comisión de juristas entre los que destacó LuÃ−s Jiménez de
Asúa. Era catedrático de derecho penal. Intervinieron otros profesionales. El resultado de la comisión fue
aprobado por las cortes. La estructura del código fue igual que la del código de 1870. Una adaptación del
código penal a la constitución de la II república.
181
Se suprimÃ−an muchos delitos como el adulterio y el amancebamiento. Se incorporan otros delitos en
consonancia como el de usura y el de daño en cosa propia de utilidad social. Junto a esto otras reformas
siguieron principios humanitarios que llevaron a la suspensión de la pena de muerte. Este código penal de
1932 fue completado con una legislación complementaria que significó un retroceso con las conquistas del
código penal que se hizo con el llamado gobierno negro. Durante la guerra civil este código penal se
mantuvo vigente pero en el bando franquista o nacional fue surgiendo una numerosa normativa especial que
comenzó a aparecer desde 1936 orientada a la protección de Estado, de la moral dominante, católica,
destinada a la idea de familia. Normativa que llevó el reestablecimiento a los delitos del aborto, de la
propaganda de anticonceptivos, implantar delitos contra la honestidad y entre estas medidas también hay
que incluir el reestablecimiento de la pena de muerte de 1938 para los delitos comunes. Esa abundante
legislación complementaria obligó a elaborar un nuevo texto refundido que integraba todas esas reformas.
Era un código muy duro, ideológicamente afÃ−n a los principios de la dictadura, más volcado en la
protección de la moral católica que en la protección de los derechos del individuo. Entre las innovaciones
hay que mencionar la redención de penas por el trabajo dentro de la cárcel. Fue objeto de reforma a lo largo
de la dictadura. Por lo que hubo que elaborar el código de 1995 que es el actual conocido como el código
Belloch.
4. LA CODIFICACION PROCESAL
Se desarrolló en dos ámbitos: la codificación procesal civil y penal. Aunque Cádiz tuvo intentos de
elaborar procedimientos, fracasaron.
En España los códigos procesales se llamaron leyes de enjuiciamiento. Técnicamente son códigos
procesales.
4.1 CODIFICACION PROCESAL CIVIL
Dio como resultado dos textos: leyes de enjuiciamiento de 1885 y 1881. Dos códigos procesales que no
consiguieron romper con el modelo de proceso vigente en España a principios del siglo XIX. RespondÃ−a a
la tradición del ius commune que tenÃ−a orÃ−genes bajo-medievales.
Fue un modelo procesal que desde sus propios orÃ−genes arrastró una serie de caracterÃ−sticas que
habÃ−an sido objeto de crÃ−tica desde el siglo XIII. CrÃ−ticas centradas en tres metas crónicas que eran la
complejidad, tecnificación, lentitud y carestÃ−a derivada de la lentitud. Sobre este marco procesal, el
propósito de la codificación fue implantar un marco legal en el mundo procesal, ofrecer un marco legal que
regulara el proceso.
Por un lado legalidad del proceso, en segundo lugar, un marco legal uniforme.
Conseguidos los tres objetivos salvo el último (proceso justo), conseguir un proceso ágil y justo, problema
que persiste actualmente.
1855 y 1881 Ley de Enjuiciamiento Civil, hasta entonces, mitad del siglo XIX, se habÃ−a mantenido el
Derecho del Antiguo Régimen. Siempre se lamenta la oportunidad que se perdió al fracasar el proyecto de
reforma de juicios civiles de 1853, proyecto del Marques de Gerona José Castro y Orozco, Ministro de
Gracia y Justicia entonces. Como preparación de la reforma de juicios civiles se publico un Decreto en 1853
donde se planteaban los principios y las bases para la reforma, las instrucciones, decreto que apuntaba a
disminuir las instancias y abreviar el curso del procedimiento, no cuajo. De haberse aprobado habrÃ−a
permitido la creación de un Código de Enjuiciamiento Civil más perfecto y desarrollado. Se avanzo con
pequeñas reformas en juicios menores pero no hubo reforma general hasta 1855.
Código de Enjuiciamiento Civil de 1855, surgió mediante procedimiento legislativo, las Cortes aprobaron
182
las bases y el Gobierno las desarrolla, su principal autor fue Pedro Gómez de la Serna.
Fue una ley que no rompió con la historia, con el proceso del ius commune, no logro modernizar el proceso
de los juicios civiles, mala sistemática, con contradicciones, en general una mala Ley. Como avance se
menciona la obligación de motivar las sentencias, dar razón de los hechos que han tomado en
consideración y las normas en las que han basado su sentencia. Esta Ley, aunque fue mala, tuvo un ámbito
de irradiación amplio por la América latina.
Estuvo en vigor hasta 1881. Entre 1855 y 1881 hubo reformas parciales de los juicios civiles sobretodo por la
aparición de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1870.
Durante la década de 1870 se nombro una Comisión con el objetivo de reformar el Código Procesa Civil,
que hiciera las bases y el Gobierno desarrollase el articulado, como producto surgió el Código procesal
Civil de 1881 cuyo autor fue Manresa.
Esta Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 fue algo mejor que la de 1855. Corrigió algunos errores
técnicos, elimino contradicciones, ordeno el contenido con una mejor sistemática. A pesar de ellos se
denunciaron defectos no logrando pues corregir todos los defectos de la Ley de 1855. Se criticó el Código
Procesal Civil de 1881 por su excesiva amplitud, fue uno de los Códigos mas largos, por el excesivo
casuismo, también denunciaron problemas de incoherencia, las contradicciones de algún precepto y
alguna laguna.
Desde que apareció el Código de 1881 los juristas hablaron de la necesidad de reformarla, a pesar de con
reformas parciales ha llegado hasta el año 2000.
La Ley actual del año 2000, los procesalistas ya harán su valoración pero parece que no despierta mucho
entusiasmo de los entendidos ni solventa los problemas de la rapidez.
4.2 CODIFICACION PROCESAL PENAL
Como valoración en general hacer un juicio positivo de la historia que desemboco en buenos frutos como el
de 1882.
Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1872 y 1882.
El proceso penal vigente en España a principios del siglo XIX y que se mantuvo en buena parte del siglo,
con algunas modificaciones, era también un modelo procesal de juicios civiles que respondÃ−a a la
doctrina del ius commune Bajo Medieval de finales del siglo XII y a lo largo del siglo XIII, sobretodo en
Italia, sobre textos tomados del corpus iuris civilis (Derecho justinianeo) y del Derecho canónico
(Decrétales de Gregorio IX). En definitiva elaborado sobre el Derecho justinianeo y el Derecho de la
Iglesia. Modelo con elementos comunes del Proceso Civil, el planteamiento y el desarrollo eran iguales con
una diferencia que se fue imponiendo, sobretodo a finales del siglo XV, distanciando los juicios penales de los
civiles, y que fue la incorporación de una fase previa de información, investigación, destinada a tratar las
circunstancias que hubieran intervenido en la figura del delito, fase destinada pues a recoger pruebas del
delito. Fase de investigación dirigida por el Juez y por una figura que se fue incorporando que es el Fiscal,
pero sin intervención del reo en dicha fase, la dirigÃ−a el Juez libremente. Era una fase secreta, no se daba
conocimiento al imputado, y que se desarrollaba por escrito. Era lo que se llamaba la fase de información
sumaria o fase sumaria, en teorÃ−a nada de lo que se hiciera en esta fase tenia concluyente o probatorio para
la sentencia sino era confirmado en la fase plenaria donde ya sÃ− se le daba conocimiento al reo pudiendo
este alegar en su beneficio. A la hora de la practica, el juez quedaba predeterminado en la fase sumaria de
manera que la fase plenaria era una mera ratificación de lo conseguido en la fase sumaria.
183
Esto diferenciaba los juicios penales de los civiles y conducÃ−a a la desigualdad procesal de las partes (de los
litigantes), en detrimento del reo a diferencia de los juicios civiles en los que se pretendÃ−a la igualdad entre
las partes. En los procesos penales el reo por lo regular permanecÃ−a encarcelado desde que aparecÃ−an
indicios o sospechas apreciadas por el Juez, esto aumentaba las desigualdades entre las partes, ya que el reo se
convertÃ−a en el principal elemento probatorio de la otra parte con su confesión, ya que esta se podÃ−a
obtener por tortura.
La situación del proceso penal llegó a ser caracterizada por autores del siglo XVIII como el Marques de
Becharia como un proceso ofensivo en cuanto todo él se convertÃ−a en un instrumento en contra del reo y
orientado a conseguir la condena de esta.
Además de esta desigualdad otra diferencia entre los procedimientos civil y penal era la imparcialidad. El
Juez era parte implicada en el proceso, el mismo Juez participaba en la fase sumaria y en la fase plenaria,
teniendo como resultado un juicio que no era algo indiferente al Juez sino que tal y como se planteaba la
Administración de Justicia a lo largo del Antiguo Régimen el Juez estaba interesado, por circunstancias,
en conseguir una condena para el reo, en algunos casos los propios Jueces se beneficiaban con las penas
pecuniarias teniendo participación en ellas; orientadas las penas con un criterio utilitario para la
MonarquÃ−a, el Rey también sacaba provecho de las penas pero no solo pecuniarias sino también de
trabajo como las galeras o trabajos forzados en obras publicas. En definitiva un sistema en el que todo estaba
orientado a la condena.
Frente a este panorama se alzo la critica de la Ilustración europea, critica sobre los planteamientos procesales
comunes en toda Europa y que quizás en Castilla fuesen los mas duros. Criticas orientadas a la reforma,
destinadas a dar un enfoque radicalmente distinto al proceso penal y pasar de ese proceso ofensivo a un
proceso concebido como instrumento de defensa del reo, de garantÃ−as al reo, de la inocencia de las
personas. Derecho garante de los Derechos de las personas frente al poder de la autoridad.
(Mismos principios ya enunciados anteriormente y que aparecen en el libro “Delitos y Faltas” de Becharia)
esos principios ilustrados fue por los que se orienta la codificación en Europa.
En España hasta el año 1872 se hicieron pocos avances a pesar de que en Cádiz era un objetivo
prioritario, se reflejo el hecho en la Constitución de 1812 que dedicó atención especial a las garantÃ−as
procesales sobretodo a las detenciones y a la privación de libertad, se reflejo con excesivo detallismo por la
pretensión de garantizar esos puntos. También en Cádiz se anunció un proyecto que fue el anuncio del
jurado, proyecto este sobre el modelo ingles. En la Constitución de Cádiz se relejo y se presentaba como
esperanza definitiva si las Cortes en un futuro lo decidÃ−an, esto porque España no estaba preparada aun
para la implantación del jurado ya que los españoles no estaban preparados, necesitaban de una educación
previa, pero no se renunciaba a una implantación futura. Algunas de estas medidas se consiguieron durante
la implantación del Sexenio Democrático.
Se hizo un marco uniforme para el Proceso Penal con unas leyes que debÃ−an acabar con las lagunas y las
particularidades territoriales, leyes por lo tanto para toda España. Con ese propósito en el Trienio Liberal
se hizo un proyecto para regular el proceso penal, el Proyecto de Procedimiento Criminal de 1821 bajo la
influencia de Francia. Este proyecto contenÃ−a importantes avances, implantando principios muy queridos
por los liberales como la publicidad de los juicios, también se avanzaba hacia la imparcialidad judicial
distinguiendo el órgano instructor y el órgano destinado a juzgar, se separaba por lo tanto el Juez instructor
y el Juez que dictaba sentencia, se implantaba el jurado para los delitos graves, este sobre el modelo inglés;
doble jurado, uno de acusación que decidÃ−a si una persona era sometida a juicio y un jurado de
calificación que decidÃ−a sobre la inocencia o la culpabilidad. Jurado que actuaba dentro de un modelo de
juicio publico regido por el principio acusatorio y por el que se trataba de conceder la igualdad entre las
partes, dando las mismas oportunidades a ambas partes.
184
Este proyecto de 1821 fue presentado a las Cortes ese mismo año y fue inmediatamente sometido a informe
de juicio pr los entendidos en Derecho (Universidades, Juzgados, juristas,…), por los informes de estos se
modificaron algunos artÃ−culos y se volvió a trasladar a las Cortes en 1823 donde fue leÃ−do por Torilio
Núñez, bibliotecario por entonces de la Universidad de Salamanca, pero ni siquiera llegó a discutirse,
quedo como proyecto fallido y como otros proyectos del Trienio quedo olvidado sin posterior influencia.
Hasta 1872 año en el que apareció el primer Código Procesal Penal, se mantuvo el proceso criminal en el
marco normativo fiel a las formas del Antiguo Régimen a pesar de que se hicieron reformas. Entre esas
modificaciones, mencionar dos:
• La incluida en el reglamento provisional de administración de justicia de 1835, orientado principalmente a
regular la organización de la justicia pero que tenia algunos preceptos procesales, entre ellos, la publicidad
del proceso en la fase de juicios plenarios; se regularon mas precisamente las garantÃ−as de los arrestos y
las detenciones de los reos; se defendÃ−an las garantÃ−as de los reos; pero fueron correcciones parciales
que no alteraron el esquema procedimental.
• En 1848 por obra de una ley procesal complementaria que acompaño a la publicación del Código
Penal, que también ofrecÃ−a un esquema procesal general para clarificar la situación de cual debÃ−a
ser el esquema procesal fiel al Antiguo Régimen. Pero hubo avances como el de motivar las sentencias.
Pero todo fueron avances parciales hasta la aparición en 1872 de la primera Ley de Enjuiciamiento Criminal
con carácter de ley provisional como tantas otras del Sexenio, tuvo por lo tanto vigencia escasa.
A pesar de las cautelas con que se promulgo recibió una buena critica, técnicamente era buena, implantaba
avances decisivos en al lÃ−nea de implantación de los principios liberales, como la bipartición de órganos
, distinguÃ−a al Juez instructor y al Juez sentenciador, bipartición de órganos para lograr una mayor
imparcialidad, esto también se reflejaba en una orientación distinta en las dos fases del proyecto, mientras
que la parte sumaria regia un principio inquisitorio en el que no participaba el reo y era secreto la fase plenaria
era publica y en igualdad de condiciones las partes.
Otros importante avance fue la instauración del jurado para los delitos graves; el jurado fue una institución
bien vista por los liberales, los progresistas y la izquierda en general mientras que era mal vista por los
conservadores, los moderados y la derecha en general. Esto llevo al Gobierno de Canovas a suspenderlo en
1875 junto con otros preceptos del Código de 1872 tales como los que incidÃ−an en la publicidad del
proceso destinado a intensificar las garantÃ−as de la sentencia, el proceso de oralidad.
Esa lÃ−nea de suspender artÃ−culos del Código de 1872 que se hizo en 1875, no se derogaba todo el
Código solo se suprimÃ−an algunos preceptos, esto provoco una situación confusa en la administración
de justicia donde convivÃ−an el Derecho del Antiguo Régimen por esas disposiciones suspendidas y el
Código de 1872. Se pretendió salir del problema con la vieja técnica de la recopilación en 1879 con la
“Compilación general de las Disposiciones Vigentes sobre Enjuiciamiento Criminal”, con la finalidad de
aclarar el marco normativo, pero no aclaro mucho, ya que se hizo con contradicciones. Esto supuso un
retroceso importante en los avances logrados por el Código de 1872 sobretodo en la bipartición de los
órganos, y asÃ− se volvió a unificar los órganos en 1879, se volvió a encargar todo el proceso al mismo
órgano, al mismo Juez, el mismo Juez instruÃ−a, investigaba y sentenciaba. Esto obligo a los polÃ−ticos a
la realización de un nuevo Código de Enjuiciamiento Criminal que apareció el 14 de Septiembre de 1882,
esta es la Ley que se mantiene en al actualidad con muchÃ−simas reformas parciales pero persistiendo como
marco general.
En este Código de 1882 el proceso judicial se volvió a encargar a dos órganos diferentes y a regirse estos
por principios distintos. El proceso sumario encargado a un Juez unipersonal que se encargara como instructor
y regido por el principio inquisitorio, secreto y sin participación del reo. El juicio plenario será oral y
encargado a un órgano colegiado, Tribunal, será público y estará orientado por el principio acusatorio en
185
igualdad de condiciones las partes.
Hoy en dÃ−a es el Código que rige pero fue objeto de modificaciones, añadidos y de legislación
complementaria, destacando:
• La ley del jurado de 1888, se preveÃ−a este para delitos graves. Estuvo vigente hasta la Dictadura de
Primo de Rivera reimplantándose el 11 de Abril de 1931 incluso antes que la proclamación de la II
Republica y asÃ− se mantuvo durante esta.
• En los años de Franco hubo reformas importantes.
• Fue igual a partir de la Constitución de 1978 que obliga a modificar preceptos entre otras por el
anuncio del jurado en el artÃ−culo 125 de dicha Constitución.
• El jurado anunciado en la Constitución de 1978 se reguló por la Ley Orgánica de 1995 y esta en
vigor hoy dÃ−a.
La vigencia del jurado hoy dÃ−a a producido opiniones diversas sobre su utilidad, como a ocurrido a lo largo
de de la historia, a favor y en contra. Entre los inconvenientes, parece que se da una tendencia excesivamente
absolutoria, mas absueltos que condenados. Otro de los inconvenientes que el jurado puede estar
excesivamente influenciado.
LECCION 20
1. LA CODIFICACION CIVIL
En España fue la ultima codificación en hacerse, esta circunstancia representa una anomalÃ−a en lo que
fue el planteamiento de la codificación en Europa, sobretodo en Francia, tal y como se plantea la
codificación en Europa se otorga al Código Civil el carácter de ley marco para la codificación, marco
sobre el que debÃ−an desarrollarse el resto de codificaciones, por ello no solo regulaba cuestiones de Derecho
civil, incluÃ−a también algunas cuestiones generales que afectaban a todo el ordenamiento tales como
referentes a las fuentes, valor relativo de las fuentes, referencia a la validez y vigencia de las fuentes,…
Cuestiones generales que también aparecen en el Código Civil español pero que aquÃ− será al final de
la etapa codificadora.
Además de la condición de ley marco, se otorga al texto del Código Civil caracterÃ−sticas donde se
establecÃ−an las bases y los principios del nuevo orden social. Entre las bases de esa sociedad civil
destacaban tres pilares:
• El concepto individualista de la propiedad.
• El principio de la autonomÃ−a de la voluntad en materia de contratación, regulación de contratos.
• El modelo de familia nuclear burguesa, padres e hijos, frente al modelo de familia amplia caracterÃ−stica
del Antiguo Régimen.
En España la codificación del Derecho civil ocurrió al final con lo cual aquÃ− no sirvió como
instrumento de cambio sino que puso el cierre al proceso de cambio, el cual no tuvo un marco legal de
referencia. Fue un instrumento de consolidación de cambios.
El retraso en el tiempo sirvió, como el caso de Alemania, para delimitar o consolidar una doctrina jurÃ−dica
propia, en España esa consolidación es deficiente, por dos razones:
• Razones de la primera mitad del siglo XIX, razones técnicas. A lo largo de todo el periodo no existió
186
una idea precisa de que debÃ−a ser un Código Civil, sobre su contenido, la materia, tampoco se tenÃ−a
una idea precisa de lo que era, su objetivo, los principios orientadores. No existió una cultura de
codificación. Esta circunstancias fueron consecuencia del bajo nivel de la doctrina jurÃ−dica, España no
participó en la cultura de codificación francesa, no tuvo buenos juristas, le faltaba preparación doctrinal,
España presento esas caracterÃ−sticas a la hora de elaborar un Código Civil que no presento en otros
Códigos, todo ello impidió la aparición de un Código.
• Razones de la segunda mitad del siglo XIX, razones polÃ−ticas. Cuando la doctrina estaba ya mas madura,
la elaboración del Código se retraso por dificultades polÃ−ticas y fundamentalmente por la presión de
los territorios forales de conservar sus ordenamientos jurÃ−dicos civiles peculiares a pesar de que la
codificación tenÃ−a la pretensión de unificar. Desde 1851 el Código fue frenado por el deseo de las
regiones forales de mantener su diversidad jurÃ−dica histórica.
Esta pretensión no solo fue la responsable del retraso sino que también fue el motivo por el que el
Código Civil en España no sirviera como en otros paÃ−ses, como Francia, como vehiculo de uniformidad
jurÃ−dica, sino que en España se realizó tarde u conservado los regÃ−menes forales haciendo compatible
su existencia con el Código Civil General.
En este contexto aparecieron distintos proyectos, algunos oficiales, otros particulares, de los cuales dos fueron
muy importantes e impulsados por la administración publica:
• PROYECTO DE CODIGO CIVIL de 1821
Apareció en el Trienio Liberal, fue obra de una Comisión de Cortes en la que destaco Nicolás Maria de
Garelly por lo que se conoce también como “proyecto de Garelly”.
No llegó a redactarse en su totalidad y apareció a caballo entre el Antiguo Régimen y el modelo
contemporáneo del Estado Liberal, y en ese sentido fue un proyecto que todavÃ−a participaba en muchos
rasgos de los Códigos ilustrados. No rompÃ−a con el Derecho anterior, en muchos aspectos se parecÃ−a
mas a una recopilación, demuestra la falta de cultura de la codificación, refleja muy bien las dudas y
problemas que existÃ−a entre los juristas y los polÃ−ticos a la hora de precisar la idea y la materia del
Código Civil, sintomático de eso fue que se planteaba como un Código muy amplio, universal, no solo
recogÃ−a materia de Derecho civil sino que también incorporaba preceptos de Derecho publico de manera
muy imprecisa. Se plantea como un proyecto unificador pero el aspecto mas destacado fue el retroceso que
significó en relación con la Constitución de Cádiz en el tema de Derechos y libertades, en sentido de
que, mientras en Cádiz aparecÃ−an como Derechos anteriores a la naturaleza humana, en el proyecto de
Código Civil aparecÃ−an como fruto de la ley. Este proyecto fue eso proyecto, se quedo olvidado y no tuvo
influencia posterior. Hasta la aparición del siguiente proyecto en 1851 hubo otros proyectos particulares o
privados pero que tampoco fructificaron.
1.2 POYECTO DE CODIGO CIVIL de 1851
Su redacción fue fruto de la Comisión General Codificadora (creada en 1843), fue obra de buenos juristas
entre los que destacó principalmente Florencio GarcÃ−a Goyena, por él se conoce como “proyecto
Goyena”, fue autor también de una obra de comentario al proyecto donde explicaba articulo por articulo
dando la razón de sus fuentes y justificando en muchos casos el porque del articulo en cuestión; también
intervinieron en la elaboración: Juan Bravo Murillo, Claudio Antón de Luzuriaga y José Sánchez Puig.
Se envió al Gobierno en 1851, tener en cuenta que cada autor tenia ideas polÃ−ticas distintas y en esa
época habÃ−a un Gobierno moderado, no le convenció demasiado y antes de enviarlo a Cortes decidió
someterlo al informe de los expertos (Universidades, Audiencias, Colegios de abogados) incluso se publico
para que pudiera conocerlo cualquier interesado.
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Fue el proyecto más importante de los dos, tuvo mucha influencia posterior en el Código Civil de 1889. Se
adaptaba a los avances de la doctrina civilista de la época, sÃ−ntesis entre lo tradicional y lo moderado, en
ese sentido tenia influencia clara de la doctrina francesa de su Código Civil de 1804 y de los juristas de la
exégesis; se mostraba también receptivo el proyecto a la doctrina alemana de la Pandectistica, sobretodo
de la mano de Luzuriaga. Pero frente a esa influencia externa también era un proyecto muy influenciado
por al historia, sobretodo por el derecho castellano, hasta el punto de que algún critico decÃ−a que parecÃ−a
mas un Código Civil para Castilla que para España, que solo recogÃ−a la tradición del Derecho
castellano desdeñando la de los territorios forales. Fue por lo tanto un proyecto castellanizante, pretendÃ−a
extender el Derecho castellano sobretodo el territorio español.
Por su inspiración y su contenido seguÃ−a la tendencia unificadora, quedando de manifiesto en el último
de sus artÃ−culos, donde se derogaba todo el Derecho anterior al Código, hay se incluÃ−a: todos los fueros,
los usos, las costumbres anteriores. PretendÃ−a ser un Código de ruptura con lo anterior, en el caso de
Castilla menos pero en otros casos como Cataluña, Aragón o provincias vascas suponÃ−a una
modificación importante.
Junto al ser de unificación fiel a la inspiración liberal, se recogÃ−an bases de la sociedad burguesa:
• Propiedad.
• Contratación.
• Familia.
Y ese liberalismo se manifestó en España de forma rotunda en la regulación de la propiedad. El Derecho
de la propiedad aparecÃ−a concebido como un Derecho individual lo que obligaba a que en el Código se
regulase expresamente la defensa de la condición individualista y se establecieran limitaciones a todos los
obstáculos que pudieran suponer un freno a la libre circulación de los bienes o pudieran molestar a la
concepción individual de la propiedad.
En el Código Civil se imponÃ−a una limitación expresa a la adquisición de bienes por las manos muertas
entre ellas la Iglesia, las Corporaciones, las Universidades, los Ayuntamientos,…, entre esas limitaciones
expresas: la prohibición de adquirir bienes por vÃ−a testamentaria y se limitaba la adquisición si se trataba
de otro tipo de bienes o inmuebles a la autorización expresa por parte del Gobierno.
Se incorporaban instituciones nuevas destinadas a garantizar el Derecho de la propiedad individual entre ellas:
el Registro de la Propiedad, que por primera vez aparecÃ−a dentro de un Proyecto Normativo, institución de
influencia alemana.
Junto a la concepción individualista, también hubo avances en el tema de familia, en la lÃ−nea de las
aspiraciones progresistas. Regulación del matrimonio, atribución a los juzgados ordinarios la competencia
de conocer los supuestos de las causas de separación del matrimonio, aunque la doctrina en el tema familiar
era fiel a los principios y al dogma de la Iglesia católica, no se admitÃ−a el divorcio pero si determinaba
varias causas de separación, competencia esta atribuida a los juzgados ordinarios, competencia que hasta
entonces habÃ−a estado encargada a la jurisdicción eclesiástica.
Todos estos rasgos del proyecto fueron los que plantearon los principales problemas que llevaron al fracaso
del proyecto, problemas de los que se percato el Gobierno después de la fase de informe a las instituciones
y al pueblo, se aconsejo al Gobierno que paralizara el proyecto y que no lo enviara a las Cortes.
La reacción vino principalmente por parte de las regiones forales, por la tendencia unificadora del proyecto,
Cataluña fue la región que mas se resistió. Por los otros dos rasgos, el individualismo y la familia, la
188
reacción vino por parte de la Iglesia, su limitación a la adquisición de bienes se considero como un ataque
y la atribución a los Juzgados ordinarios de la causa de separación entre los cónyuges, la interpreto al
Iglesia como una intromisión del Estado a causa que tradicionalmente pertenecÃ−an a la jurisdicción
eclesiástica.
Se paralizo el proyecto y el Gobierno determinó la regulación de los problemas más urgentes en materia
civil por medio de una legislación especial por vÃ−a ordinaria.
Sobre las determinadas materias que exigÃ−an regulación inmediata sobretodo se referÃ−an la propiedad y
la modelo individual, libre y plena de propiedad que sin Código se habÃ−an ido implantando al compás de
la desamortización. Los compradores de bienes desamortizados presionaban por conseguir un marco
normativo protector que diera seguridad a su patrimonio y al mercado, a la circulación de bienes libres que
permitiera negociar con sus propiedades. En beneficio de esos intereses aparecieron a principios de los años
60 del siglo XIX:
• La Ley hipotecaria de 1861. Esta ley establecÃ−a por primera vez en España una institución que venia
siendo reclamada por los propietarios de bienes desamortizados, es institución era el Registro de la
propiedad, esta institución venia a dar publicidad a la propiedad, viendo asÃ− las circunstancias de las
propiedades, si tenÃ−an gravámenes,… Esta institución tenÃ−a el fin de dar seguridad al mercado y a
los propietarios para negociar con sus bienes.
• La Ley de Notariado ede 1862. esta institución venia a facilitar la protección de los propietarios de la
desamortización.
• Años después se implanto una ley que reclamaba la burguesÃ−a agraria que fue la Ley de Aguas de
1866, ley que mas tarde paso a formar parte del Derecho administrativo.
Durante el Sexenio Democrático hubo dos leyes importantes:
• La Ley de matrimonio civil de 1870. Esta ley regulaba el matrimonio concebido como contrato bajo la
potestad del Estado,, pero con una doctrina muy conservadora, era un contrato indisoluble, perpetuo, no se
reconocÃ−a el divorcio, obligación del matrimonio civil además del matrimonio cristiano, se derogo en
1885.
• La Ley de Registro Civil de 1870. esta ley entraba en las relaciones Iglesia-Estado. Todo lo relativo a la
publicidad de la condición sobre las distintas situaciones personales como matrimonio, defunción,
nacimiento,… paso a depender del Gobierno.
• De distinto sentido derivaron cambios en la propiedad intelectual. Se necesitaban garantÃ−as para los
Derechos de autor por ello se creo la Ley de propiedad intelectual que estuvo vigente hasta 1986.
1.3 CODIGO CIVIL de 1889
El fracaso del proyecto de Código Civil significo el fracaso de proyecto unificador y significo también la
aceptación de los regimenes forales. Sobre este nuevo objetivo hubo un relanzamiento objetivo de los
trabajos codificadores, se proclamo un importante Decreto de Febrero de 1880 siendo Ministro de Gracia y
Justicia, Saturnino Ólvarez Bugallal, se conoce también por “Decreto de Ólvarez Bugallal”, en periodo
de gobierno conservador (de Canovas), Decreto que marco la orientación definitiva del Código Civil
español partiendo de la premisa del mantenimiento del régimen foral como excepción al régimen
general del Código Civil.
Para preparar esa codificación el Decreto disponÃ−a la incorporación a la Comisión de un letrado de
ciencia y practica procedente de las diferentes regiones forales, regimenes forales que en el texto del Decreto
eran: Cataluña, Aragón, Navarra, las provincias vascas, Baleares y Galicia, regiones a las que se
reconocÃ−a peculiaridades en materia de Derecho civil. Cada uno de estos letrados deberÃ−a redactar un
informe donde se reconocieran las instituciones forales que ha su juicio se deberÃ−an mantener en el marco
189
del Código Civil. Para redactar las memorias que recogieran esas instituciones tuvieron un palazo breve,
pero no se cumplió en ninguno de los casos pero si estaban todas las memorias realizadas en 1888, año en
el que se termino al ultima. En el caso de Cataluña fue redactada por Duran i Bas, esas memorias excedieron
en mucho las pretensiones iniciales y representaron como una colección completa de Derecho civil foral. Las
más completas fueron las de Cataluña, Aragón y Navarra, el resto de memorias solo reconocÃ−an la
mención de alguna norma o institución peculiar digna de ser codificada.
AsÃ− se emprendió la última etapa codificadora, cuyo autor mas relevante fue Manuel Alonso MartÃ−nez,
el texto del Código de 1889 se elaboro siguiendo el procedimiento legislativo, siguiendo las leyes de bases y
la ley articular del Gobierno. AsÃ− se promulgaron dos leyes de bases:
Ley de 1881. Fue una ley fallida, no aprobada, se intenta aprobar en periodo de gobierno liberal. IncluÃ−a en
el mandato de seguir para la elaboración del nuevo Código el proyecto de 185. Contemplaba también la
solución para el problema foral, se intentaban incorporar al Código Civil General algunas instituciones
forales, que por su interés, se considerase buena su generalidad y conservar por vÃ−a de excepción al
articulado del Código otras instituciones relativas a la región particular, de manera que el Código debÃ−a
regir en los territorios como Derecho general y supletorio en aquellas cuestiones que no alcanzasen las
excepciones. Este tratamiento no convenció a nadie y el Gobierno liberal no lo consiguió sacar adelante.
En 1888 con el nuevo Gobierno conservador se reforzó el trabajo codificador, nuevo proyecto en el volvió
a intervenir Alonso MartÃ−nez, se hizo una Ley de bases y se promulgo en Mayo de 1888, suponÃ−a un
reforzamiento de los regimenes forales hasta el punto que permitÃ−a mantener su propio Derecho histórico y
en defecto de él actuarÃ−a el Derecho civil general como supletorio del foral. En esta Ley de bases se
ordena también seguir el proyecto de 1851 y se disponÃ−a que el Código Civil incluyera el
mantenimiento del Derecho foral, tendrÃ−a vigencia general en todo el territorio español. En su Titulo
Preliminar (fuentes de carácter general) y regulación formal del matrimonio. Se ordena al Gobierno
conservar los ordenamientos supletorios y elaborar para cada una de las regiones forales unos apéndices
donde se debÃ−a recoger as instituciones que a su juicio (Gobierno) fuera conveniente conservar.
Sobre estas bases se elaboro, muy rápidamente debido a que Alonso MartÃ−nez tenÃ−a ya buena parte
realizada, el texto articulado del nuevo Código Civil. En Octubre de 1888 se hizo la primera publicación
del Código en la Gaceta de Madrid, para conocer la opinión publica, se siguieron publicando partes hasta
Diciembre de 1888.
La elaboración del articulado del Código fue chapucera, fue un mal proyecto legislativo. Se introdujeron
enmiendas del Congreso, del Senado y del propio Alonso MartÃ−nez que llevaron a la realización de una
segunda publicación del Código el 31 de Julio de 1889, nuevamente en la Gaceta de Madrid, a partir de esa
fecha comenzó a regir y pocos dÃ−as después se ordeno su vigencia en los territorios de ultramar.
Es el único Código Civil de la Historia de España y se mantiene en la actualidad con sus correspondientes
reformas. Es un Código influenciado principalmente por el proyecto de 1851, según los estudios de
Derecho comparado: influyo directamente en un 65% del articulado e indirectamente en un 10% mas. Fue fiel
a la Historia castellana en materia de Derechos de sucesiones y de familia. Actualizaba algo el proyecto de
1851 e influyo en el Código Civil italiano. SeguÃ−a la distribución del Código Civil francés de 1804
pero no exactamente, el español consta de un Titulo Preliminar y 4 Libros mientras que el francés lo
hacia en un Titulo Preliminar y en 3 libros.,
Por el contenido e inspiración fue un Código que respondÃ−a a la ideologÃ−a del Partido Conservador, era
un Código liberal pero no revolucionario, estaba destinado a consolidar las reformas del siglo XIX, fiel a las
ideas de la burguesÃ−a sobre la propiedad, el dominio de la voluntad en la contratación, modelo de familia
nuclear (sobre modelo francés). Código que respondÃ−a a la moral y a los principios éticos de la moral
conservadora y católica. Fue un Código muy tradicional y anacrónico para el momento en que aparece.
190
Por sus caracterÃ−sticas, por el contenido, por la forma de regular el procedimiento para solucionar los
problemas forales,…, fue objeto de crÃ−ticas muy claras sobretodo por los teóricos. Entre esas criticas tiene
especial relevancia las procedentes de Felipe Sánchez Román, catedrático de Universidad Central
(Madrid) e introductor de la Panectistica, critico al precipitación con que se elaboro el texto final del
Código después de haber estado décadas esperando, una precipitación e improvisación que estuvo al
margen de las Cámaras; tacho de vicio inconstitucional la redacción del Código; criticó la ausencia de
motivos o principios doctrinales como los que precedÃ−an a otros Códigos; no respetar la parte general y la
especial; en la estructura la falta de sistema, el hecho de que hay artÃ−culos no colocados en su lugar lógico;
criticaba también las inexactitudes técnicas en su expresión, aunque en general el Código estaba
escrito en un lenguaje claro habÃ−a artÃ−culos muy confusos; también criticaba las contradicciones entre
artÃ−culos; la inclusión de algún precepto que no era propio de la materia civil como los procesales; no
responder a una doctrina precisa sino ser fruto de influencias distintas diferentes entre sÃ−; que no recogiera
las orientaciones modernas de la materia civil; que las tendencias sociales del Derecho civil mantuviera una
concepción excesivamente individualista; y criticaba también el mantener los Derechos forales; no
consiguió ninguno de los objetivos históricos de la codificación la simplificación, la unificación y la
renovación del Derecho; no se habÃ−a solucionado el problema de la diversidad jurÃ−dica sino que se
habÃ−a aumentado; mal aceptada al vigencia del Derecho supletorio histórico;…
Fue un Código que consciente de sus defectos nació con cierto aire de provisionalidad, se contemplaba un
procedimiento de reforma cada 10 años para introducir mejoras al hilo de su práctica y aplicación. Esa
reforma periódica apenas funciono pero no impidió que fuera completado por leyes especiales que lo
completara en puntos importantes, hay dos en el periodo franquista:
• Ley de 1974, que afecto al Titulo Preliminar sobre las fuentes, su interpretación,…
• Ley de 1975, destinada a implantar la igualdad entre cónyuges, significo la liberalización de la mujer de
la tutela de su marido.
A partir de la Constitución de 1978 hubo mas reformas: como la que afecto a la mayorÃ−a de edad (18
años), al régimen familiar en materia de filiación (a las diferencias entre hijos legÃ−timos e
ilegÃ−timos), reformas a los preceptos que se consideraban incompatibles con la Constitución de 1978,
después ley de divorcio, también reforma de la tutela, de la adopción, en la lÃ−nea de adaptación a la
modernidad de Derechos y libertades.
Sin embargo fue bien aceptado por los juristas prácticos y por la sociedad. A los juristas prácticos les
soluciono el problema del conocimiento del Derecho. Hoy en dÃ−a por los teóricos es juzgado de forma
benévola, tuvo mejor critica por parte de estos en 1889.
2. LOS DERECHOS FORALES
De acuerdo con la Ley de bases de 1888 y su artÃ−culo 6, formación de apéndices forales en los que se
conservaran las instituciones forales que fuera convenientes mantener. La elaboración de apéndices se
retraso mucho, el único que llego a redactarse fue el de Aragón en 1925.
El sistema de apéndices en manos del Gobierno fue estimado por los juristas forales como un sistema
excesivamente restrictivo, despertó resistencia desde el principio por entender que ese tipo de colecciones no
garantizaba el mantenimiento de los Derechos forales porque desgajaba esas instituciones del conjunto al que
pertenecÃ−a y por ello los debilitaba, debilitando asÃ− el conjunto de los Derechos forales. El sistema se
acabo cambiando por otro, fue un nuevo triunfo foralista que significó un mejor mantenimiento de los
Derechos forales, fue el sistema de las compilaciones de Derecho foral, asegurando asÃ− mejor el Derecho
foral. Este sistema se adopto a raÃ−z de un Congreso en Zaragoza en 1946 y fue aceptado por el Gobierno. La
técnica compiladora sustituyo a los apéndices y fue la solución definitiva en el marco civil.
191
Las compilaciones significaron la conservación integra del Derecho foral en todos aquellos preceptos e
instituciones que estuvieran en uso, manteniéndolos en la practica. Además la conservación de los
Derechos forales con sus propios órdenes de prelación de fuentes permitÃ−a mantener el Derecho foral
vivo y no como unos ordenamientos anquilosados. Las compilaciones por su planteamiento, estructura y
finalidad estaban en la lÃ−nea de los Códigos ilustrados.
El Gobierno acepto el planteamiento y a dÃ−a de hoy están encerrados los Derechos forales, apareciendo las
compilaciones entre los años 1959 y 1973:
• 1959 Vizcaya y Ólava, la primera.
• 1960 Cataluña.
• 1961 Baleares.
• 1963 Galicia.
• 1967 Aragón.
• 1973 Navarra.
El cierre lo puso la Constitución de 1978, que cierra un periodo y abre otro en el marco de la España de las
Comunidades Autónomas, que significa la apertura a una mayor diversidad jurÃ−dica y a una mayor
ampliación de los Derechos forales. En la Constitución de 1978 se reconoce la facultad de conservar,
modificar y desarrollar sus respectivos Derechos civiles, por lo tanto no se limita a las regiones antes
mencionadas sino que se abre a otras nuevas como es el caso de Valencia,…
LECCION 21
1. LOS SECTORES DEL ORDENAMIENTO NO CODIFICADOS
Aunque la codificación fue el acontecimiento jurÃ−dico mas significativo que marco el cambio en el
Derecho contemporáneo, en la que la Historia del Derecho califico a los siglo XIX y XX como la etapa de la
codificación, sin embrago, hubo sectores que quedaron al margen de la codificación entre ellos no s interesa
destacar dos correspondientes a materias nuevas: el Derecho administrativo y el Derecho del trabajo o laboral.
• DERECHO ADMINISTRATIVO
Es el sector del ordenamiento jurÃ−dico que tiene como finalidad la regulación de la organización,
funcionamiento y actuación de la Administración contemporánea. El Derecho administrativo es un
fenómeno reciente que se liga al nacimiento y desarrollo de las administraciones contemporáneas, y por
tanto el Derecho administrativo es un fenómeno que nace en el siglo XIX con unas caracterÃ−sticas que
llevan a calificarlo de ordenamiento estatutario, es decir, como un ordenamiento especial, el Derecho especial
de un sujeto jurÃ−dico dotado de una personalidad peculiar, diferente, propia y privilegiada en relación con
otros sujetos jurÃ−dicos.
El Derecho administrativo fue un fenómeno que acompaño a la administración desde sus orÃ−genes y el
hecho que justifica el estar al margen de la codificación fue su crecimiento continuo al compás del
crecimiento de la administración en órganos, instituciones y competencias. Crecimiento que desvirtuó el
objetivo del principio de división de poderes, este principio formulaba un Poder ejecutivo débil, sometido
al Poder legislativo y controlado por jueces y Tribunales, pero en la historia del Poder ejecutivo esta el
desarrollo la historia de la administración, su desarrollo, que permitió que el ejecutivo no solo se desligara
de la legalidad participando en el Poder legislativo sino que también la administración se desligara del
Poder judicial creando su propio Derecho y controlándose la administración asÃ− misma. Esto produjo el
crecimiento continuo del Derecho administrativo.
En España empezó a desarrollarse en los años posteriores a la muerte de Fernando VII, a partir de 1833,
192
obra fundamental del Partido moderado. Un Derecho administrativo que fue generando sus propios teóricos,
su propia doctrina, nació con talante conservador y que nunca fue objeto de codificación. Pocas voces
llamaron a la codificación del Derecho administrativo, en su contra se alegó el crecimiento continuo, la
inestabilidad consustancial debido a esos cambios continuos, también su heterogeneidad, su variedad
temática consecuencia esta de la variedad de ámbitos donde tenia que regir.
A pesar de no estar codificado no se puede decir que el Derecho administrativo sea un sector disperso, sin
unidad de principios. AquÃ− también hay una serie de lÃ−neas directrices, unos principios orientadores
que dan unidad al conjunto y que permiten exponerlo a los tratadistas como un sistema coherente. Las
lÃ−neas directrices son expresadas en grandes leyes generales.
Del Derecho administrativo se desgajaron otros sectores como el financiero o el económico,…
1.2 DERECHO DEL TRABAJO O LABORAL
También fue un fenómeno moderno, más tardÃ−o que el administrativo. Empieza a aparecer en el
último tercio del siglo XIX como un conjunto de normas relativas, reguladoras del trabajo dependiente por
cuenta ajena (prestación de trabajo por cuenta ajena - relaciones entre el empresario y el empleado). Estas
relaciones de trabajo son consecuencia del desmantelamiento del Antiguo Régimen, de la disolución de
los regimenes señoriales sobretodo de la implantación de las libertades economiazas. Esa implantación se
configuro a principios del siglo XIX, se configuro como contratación totalmente libre, sin intervención del
Estado, sometido a las estrictas reglas del mercado, de la ley de la oferta y la demanda; al contrato se le tenia
como una mercancÃ−a, para regular este se recurrÃ−a a normas procedentes de las Partidas que regulaban el
llamado arrendamiento de servicios. Una relación libre que llevó como consecuencia el empeoramiento de
los trabajadores, sin una norma que los protegiera, que impusiera al empresario unas normas de protección.
La superación de esta situación en la historia fue precisamente el origen del Derecho de trabajo. Su origen
se sitúa en una serie de conquistas, progresivas, frente a los empresarios, unas conquistas conseguidas y
garantizadas por el Estado. Para esto fue requisito imprescindible la conquista del Derecho de asociación, el
cual permitió a los trabajadores agruparse y fortalecerse frente a los empresarios.
En España fue un Derecho que apareció tardÃ−amente, por primera vez en la Constitución de 1869, pero
que tuvo unos precedentes remotos en la aparición en los años 40, del siglo XIX, de una serie de
asociaciones de socorro mutuo entre los trabajadores que les permitió fortalecer su posición frente al
empresario. A partir de la I Republica en 1873, comenzaron a aparecer unas leyes laborales-obreras que son el
germen del Derecho del trabajo, el objetivo de esas leyes era proteger a los trabajadores en sentido
humanitario-caritativo, esas leyes estaban destinadas a proteger las condiciones de los trabajadores mas
débiles (niños y mujeres), la primera obrera es la llamada Ley de Benot, llamada asÃ− por el Ministro
que la impuso Eduardo Benot Ministro de Fomento entonces, era una ley que prohibÃ−a trabajar a los
menores de 10 años y limitaba a 5 horas el trabajo para niños menores de 13 años y para niñas
menores de 14.
En esa lÃ−nea en los años siguientes, en la Restauración, mas leyes proteccionistas que prohibÃ−an el
trabajo peligroso de los niños; otra ley simbólica fue la de 1912, llamada ley de la silla, que permitÃ−a a
los trabajadores a utilizar una silla cuando no entorpeciese su trabajo. A lo largo del siglo XX surgen
también otras disposiciones sectoriales que regularon los accidentes laborales, en el año 1900 se regulo el
descanso dominical, en 1902 se regulo el contrato de trabajo como un contrato intervenido por el Estado, tenia
que tener unos requisitos.
La legislación proteccionista tuvo avances pequeños, como conquistas del trabajador al empresario y por el
atrevimiento del Estado. Pero que produjo siempre problemas de incumplimiento del empresario por la
debilidad de los mecanismos públicos que debÃ−an imponer su vigencia. Mecanismos que empezaron a
193
surgir en el siglo XIX y a principios del siglo XX, como hitos importantes: en 1906 creación del cuerpo de
inspectores de trabajo con la función expresa de garantizar el cumplimiento de la legislación obrera y
castigar a sus infractores, también se creo el Instituto nacional de Previsión. En 1920 surgió el Ministerio
de Trabajo, órgano que coordinó la aparición y cumplimiento de la normativa especÃ−fica en materia de
trabajo.
Un periodo de especial desarrollo fue la II Republica donde surgió normativa abundante sobre esta materia,
por primera vez en el Derecho regulación sindical, una importante ley de contrato de trabajo y comenzó a
surgir una doctrina jurÃ−dica de Derecho laboral.
El Derecho laboral fue una disciplina y un sector muy cambiante, muy permeable a los cambios polÃ−ticos,
económicos y sociales, esa vitalidad hace muy difÃ−cil su codificación.
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Análisis estructural del catálogo

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