Derecho y legislación romana

TEMA 4:
1.- LAS FUENTES DEL DERECHO DURANTE LA REPUBLICA. LA LEY.
Son fuentes del derecho las leyes y los edictos de los magistrados. En Roma tiene diferentes acepciones y se
usa para determinar los actos jurÃ−dicos de caracterÃ−sticas muy diversas. Se llama lex a las cláusulas de
los contratos y también a los estatutos de las corporaciones. En una forma más precisa se designa como
lex a las normas que provienen de los órganos públicos con capacidad para formular reglas obligatorias de
carácter general. Se pueden considerar por lo tanto dentro del campo jurÃ−dico dos conceptos o acepciones
principales sobre la ley:
Significa toda norma obligatoria dentro de una relación jurÃ−dica.
Significa la norma emanada de las asambleas populares que reúnan las debidas formalidades
constitucionales. Diferentes juristas y autores literarios señalan que hay que considerar la ley como un acto
que une a los ciudadanos y garantiza el orden de la ciudad.
Las leyes en Roma fueron escasas ya que eran más juristas que legisladores. Se encuentran 800 leyes en la
república de las que solamente 26 corresponden al derecho privado. La ley era un medio para resolver
conflictos de orden polÃ−tico-social, pero no daba solución a los conflictos entre particulares. La mayorÃ−a
de las leyes se refieren a cuestiones polÃ−ticas, económicas o sociales. Cada ley solÃ−a denominarse
según el magistrado o los dos cónsules (ley consular) que la propusieran.
2.- LEY DE LAS XII TABLAS:
Una de las facetas de la lucha entre patricios y plebeyos era la aspiración plebeya a crear una legislación
escrita y esto fue interesante para el jurista por que dio lugar a una magistratura excepcional que determino la
1ª codificación del derecho romano y dio lugar a ala ley de las XII tablas (lex duodecem tabularum) del
450 a.C., fue la más importante de las leyes republicanas y es considerada como la base de todo su derecho,
que estuvo en vigor hasta Justiniano en el 527 a.C.
La ley romana se divide en tres partes:
PRAESCRIPTIO: Se indica el nombre y el cargo del magistrado, el lugar y la fecha de votación, asÃ− como
el nombre del que ha votado en primer lugar.
ROGATIO: Es el contenido de la propuesta del magistrado. Cuando era muy extenso se dividÃ−a en
capÃ−tulos.
SANLIO: Es la parte final donde se fijan las sanciones a aplicar en cada caso de violación de las
disposiciones. Con relación a esta violación, hay que referirse a las llamadas leges perfectae que declaraban
nulos los actos que contravenÃ−an las ley, las leges minum quam perfectae imponÃ−an sanción a los que
transgredÃ−an la ley y por último las leges imperfectae que no provenÃ−an ninguna sanción siendo una
simple indicación propuesta por el legislador.
La ley romana era obligatoria desde el momento en que terminaba su confección sin plazo para el magistrado
de su conocimiento. Las leyes romanas solo afectaban a los ciudadanos romanos, no asÃ− a los paÃ−ses
conquistados. Las leyes no tenÃ−an valor territorial, sino personal, aplicándose a los ciudadanos romanos en
cualquier lugar.
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Las leyes rogatoe y datae son también importantes:
ROGATOE: Aquellas que habÃ−an sido votadas en las asambleas populares a propuesta de un solo
magistrado.
DATAE: El magistrado implantaba la ley unilateralmente, sin la intervención del pueblo romano.
En lo que se refiere a ala ley de las XII tablas según el relato de la tradición transmitido por Tito Livio, el
tribuno de la plebe de Terenlilus Arsa propuso sin éxito ante los patricios el que se estableciera por escrito
las competencias de los cónsules. 1 año después de la propuesta el colegio de tribunos de la plebe
propuso al senado que se creara una comisión mixta de patricios y plebeyos con misión de confeccionar por
escrito las leyes útiles para ambas partes y que además fueran leyes adecuadas para garantizar la libertad y
la igualdad. La creación de la comisión fue aceptada aunque en un principio solo se requerÃ−a patricios.
Se crea una magistratura extraordinaria cuyo periodo de gobierno es de un año y esta formada por 10
miembros que confeccionara en un principio 10 tablas recogiendo las disposiciones jurÃ−dicas que habÃ−an
sido aprobadas por los comicios centuriados; las dos tablas restantes fueron aprobadas un año después
presentando problemas en su contenido. Estas tablas de bronce o madera fueron el instrumento en el que se
recogieron las normas para el conocimiento del pueblo, hoy, esas criticas, la doctrina esta prácticamente de
acuerdo con el contenido, señalando que en el producto del genio jurÃ−dico romano las normas contenidas
en las XII tablas se corresponden con las costumbres o reglas de conducta observadas desde la antigüedad
por el pueblo o la comunidad, si bien su conocimiento en acto y su interpretación correspondió a los
pontÃ−fices. Hay que tener en cuenta que las XII tablas fueron a partir de su aprobación el derecho vigente
compuesto por una serie de disposiciones escritas de forma sencilla y concisa para el conocimiento del
pueblo. Realmente el contenido no abarca en su totalidad el derecho vigente, pero si su mayor parte y de
forma muy especial las normas que regulaban las relaciones entre los ciudadanos. Las XII tablas constituÃ−an
por tanto un primer intento de sistematización del derecho y servirÃ−a de base al edicto del pretor y a las
posteriores obras del derecho civil, por lo que parece que, si bien no se puede hablar de un código que
ordene todo el derecho vigente, si se puede hablar de la codificación de gran parte del derecho. Como notas
caracterÃ−sticas recogidas en la Ley de las XII tablas podemos destacar la precisión con la que se regula el
procedimiento civil o el papel que se atribuye a la gens y a ala familia romana o el formalismo tanto de
carácter procesal como el referido al negocio jurÃ−dico o incluso como prevalencia la propiedad y la
riqueza inmobiliaria sobre la mobiliaria. La ley de las XII tablas es la más importante de las leyes del pueblo
romano y contiene todo la ciencia legal de la antigua Roma. La opinión más generalizada es la que señala
que aquellos fragmentos que han llegado hasta nosotros pertenecen más a un código que a una colección
privada. La ley de las XII tablas recopiló las más antiguas reglas del derecho público privado, penal y
procesal que eran comunes a patricios y plebeyos. Fue la primera codificación existente en roma y tuvo una
gran importancia no solo por que puso fin a la incertidumbre que existÃ−a del derecho, sino por que sirvió a
patricios y plebeyos para crear la unidad del estado. De los restos que se conservan de la ley de las XII tablas,
se aprecia claramente en ellos que fueron reducidas a leyes muchas de las antiguas costumbres de Roma. El
contenido de cada tabla se corresponde asÃ−:
Tabla 1,2,3 - Derecho procesal y civil.
Tabla 4 - Derecho de familia.
Tabla 5 - Derecho hereditario y tutela.
Tabla 6 - Negocio jurÃ−dico
Tabla 7 - Derecho de propiedad y relaciones de vecindad.
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Tabla 8,9 - Derecho penal y procesal.
Tabla 10 - Derecho sagrado.
Tabla 11,12 - Apéndices.
Tablas 1,2,3: Constituye la exposición mas sistematizada dentro del conjunto de la codificación. El primer
análisis que se puede hacer de esta normativa consiste en el reconocimiento de una participación activa de
las partes que intervienen en el desarrollo del proceso en perjuicio de la anterioridad jurisdiccional. En ella se
recoge, por ejemplo, la citación que hace el demandado y que deberá hacerla personalmente el propio actor
si el demandante se negase a acudir en presencia del magistrado. La ley de las XII tablas autoriza a que se le
lleve por la fuerza. Otra circunstancia seria la que se refiere a la sentencia en un proceso, que consiste en la
opinión sobre el asunto que no es dictado por un magistrado, sino que se pone de manifiesto mediante un
particular elegido de común acuerdo entre las partes, critica también, que si el demandado no quiere o no
puede acudir, puede ir un representante suyo (Dindex).
Cuando una de las partes es ausente sin causa justificada puede perder el elitÃ−gio dictándose sentencia a
favor del presente.
La ejecución de la sentencia tiene en esta época de la república el carácter personal existiendo una gran
crueldad en la ejecución personal de las sentencias.
Tabla 4: Contiene una disposición que se refiere a la transferencia temporal de un hijo a cambio de una
cantidad de dinero. Se establecÃ−a que al realizar esta operación durante tres veces se perdÃ−a la patria
potestad sobre el hijo. La interpretación de esta norma hizo que se utilizase prescripción contenida en la
misma para crear una institución que se conoce como emancipación. También contiene esta tabla una
disposición relativa a las formalidades que se exigÃ−a para el divorcio por parte de la mujer y consistÃ−a en
ausentarse durante tres noches seguidas del domicilio conyugal interrumpiendo de esta forma la convivencia,
lo que mostraba la voluntad de disolver el matrimonio por parte de la mujer.
Tabla 5: Contiene una disposición donde se regula la tutela de las mujeres. En esta situación se encontraban
aquellas que no estaban sometidas a la patria potestad, ni tampoco habÃ−an contraÃ−do matrimonio. La
institución en la tutela de la mujer entró en decadencia a finales de la república y llego a desaparecer en la
época del principado. Por lo que se refiere a la herencia, se admite la pecunia (pequeña cantidad de
dinero) o los bienes muebles, que se podÃ−an transpasar a personas ajenas al núcleo familiar,
estableciéndose asÃ− por primera vez la institución hereditaria del legado. En lo que se refiere a la
sucesión intestada (el pater muere sin testamento) prevalece el parentesco de los descendientes por lÃ−nea
directa de varón a varón (familia agnaticia). Si es por lazos de consanguinidad (familia cognatÃ−cia) Si
fallece el patres sin testamento ni herederos le sucede en primer lugar los parientes de la familia agnaticia y a
falta de estos de los que componen la familia cognatÃ−cia. Se establece también en esta tabla un tipo
especial de protección (curatela) y la tutela, son dos situaciones que se producen como consecuencia de la
asignación de un tutor o curator para la administración de los bienes tanto del tutor como del deficiente o
los pródigos.
También en esta tabla hay disposiciones relativas a la división proporcional de las deudas y créditos
entre los herederos, asÃ− como la división de la herencia entre los coherederos.
Tabla 6: Se regulan la figuras o negocios jurÃ−dicos usados en el S.V para aquellos casos consistentes en
adquirir o transmitir cosas, dinero, o relaciones sobre personas.
Principales negocios jurÃ−dicos:
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• Nexum: Implica una responsabilidad personal del deudor que queda sometido en persona al acreedor.
Situación de sometimiento cercana a ala esclavitud, queda sometido al acreedor hasta el
cumplimiento de la obligación. Esta figura desaparece como consecuencia de la promulgación de la
lex poetelia (IV a.C.).
• Usucapio: Encuentra su reconocimiento con motivo de la publicación de la ley de las XII tablas y
establece que el uso sobre los fondos o sobre bienes inmuebles dura dos años. Y un año sobre el
resto de las cosas. Se trata de supuestos donde la transmisión de un derecho real no se formaliza
mediante expedientes establecidos, sino que se basa en una causa justa y en suyo caso la posesión
continuada de la cosa durante el tiempo establecido por la ley convalida la adquisición de la
propiedad transformándose una situación posesoria de hecho en una situación jurÃ−dica del
derecho.
• Mancipatio: Es un negocio jurÃ−dico solemne de transmisión o adquisición de derecho sobre cosas
o sobre personas. La cesión o la in iure cession (cesión ante el magistrado) hace referencia al hecho
de que en el desarrollo de un proceso civil el demandado, el reo, cede a la pretensión del demandante
(o actor) lo que produce una resolución del magistrado confirmando la petición del actor. Esto
podrÃ−a usarse entre las partes con una finalidad negocial consistente en ponerse previamente de
acuerdo a las partes antes de iniciarse el proceso sobre el desarrollo del mismo.
Tabla 7: Contiene disposiciones referidas a muy diversas cuestiones. Destacan entre otras las que atañen a
los solares y vÃ−as de comunicación. Las que se refieren a la anchura mÃ−nima de las vÃ−as restas y de las
curvas, a los limites entre terrenos y a los litigios que puedan surgir sobre el deslinde y la obligación de
cortar las ramas que pasan al terreno colindante e incluso la posibilidad de recoger los frutos caÃ−dos de
arboles propios en el terreno contiguo.
Tabla 8,9: Se refieren al derecho penal. Recogen todo el derecho y proceso penal y se caracteriza por:
Se conservan aun vestigios de reconocimiento de la venganza privada aunque ya esta sometida a la ley del
Talión como forma de reparar el daño o la ofensa recibida.
Existen elementos de naturaleza religiosa en la configuración de ciertos supuestos. Considerados como
delictivos y a los que se impone una determinada sanción.
Existe la regla general de que solo se considera culpable a aquel sobre el cual a recaÃ−do una sentencia
condenatoria dictada por un magistrado o un tribunal.
El poder que se reconoce a algunos magistrados impide sostener la idea de que no existe delito ni pena sin ley.
Se parte de la concepción penalista para proceder a la división entre:
• Delitos públicos: (crimina) considerados como praves, lesivos para la comunidad, y son perseguibles
a distancia de la parte perjudicada.
• Delitos privados: Son acciones delictivas graves y son sancionadas con penas pecunárias.
El conflicto de los delitos privados se comprende bajo en nombre de derecho penal privado y dio lugar a las
obligaciones de la civites derivadas del delito. Constituye una fuente importante dentro de la rama del derecho
de obligaciones.
Tabla 10: Contiene normas referidas al derecho sacro y recoge, por ejemplo, la prohibición de que sean
quemados o enterrados cadáveres en la ciudad, o normas relativas a gastos y lujos en los entierros.
Tabla 11,12: Anexos.
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TEMA 5:
1.- LOS EDICTOS DE LOS MAGISTRADOS:
Uno de los poderes que integraba el imperium de los magistrados era el ius edicendi facultad de publicar
bandos u ordenanzas dirigidas al pueblo y que contenÃ−an una serie de mandatos y obligaciones.
Estas ordenanzas se dan por escrito u oralmente exponiéndolas en una tabla blanqueada, llamada edicto
perpetium. Todos los magistrados hicieron uso de esta facultad de promulgar edictos. Los más importantes
son aquellos de los que ejercieron jurisdicción (edictos del pretor y de los ediles) Al ocupar su cargo, el
magistrado exponÃ−a el programa indicando como iba a llevar a cabo su mandato. Para ello reunÃ−a al
pueblo en una asamblea popular.
El edicto contenÃ−a bases jurÃ−dicas aunque fueron pretores y ediles los que introdujeron disposiciones
jurÃ−dicas que constituyeron fuentes productoras jurÃ−dicas de mayor importancia hasta tal extremo que la
transformación no se hizo por vÃ−a legislativa, sino por medio del edicto.
El texto del edicto contenÃ−a indicaciones polÃ−ticas, sociales y jurÃ−dicas. El edicto del pretor esta
considerados como una de las fuentes más importantes del derecho. Las decisiones que se contenÃ−an en el
mismo no eran consideradas como leyes, pero si obligaban su cumplimiento dependiendo de los privilegios de
los magistrados.
Los edictos eran un conjunto de modos de actuación que expresaban los criterios según los cuales el pretor
administrarÃ−a la justicia. Son, en definitiva, un conjunto de normas a los que el magistrado promete atenerse
durante su función jurisdiccional. El edicto era valido mientras durase el imperium o mandato del magistrado
que era de un año. El ritmo de las necesidades sociales no cambiaba tan rápido como para obligar a
renovar por completo el edicto. Cada año el pretor cogÃ−a de su antecesor lo que era utilizable para su
mandato. Edictum traslaticium (parte conservada) y Edictum pars nova (añadida).
Las necesidades sociales no obligaban a ala renovación de los edictos se denominaba Edictum perpetud, y
cuando surgÃ−a un caso concreto Edicta Repentina.
• Partes del edicto del pretor:
• Accio o acciones: Donde se señalan las formulas procesales a usar para tutelar o proteger una
situación que ya estaba recogido en el derecho civil.
• Formulas procesales a usar: Donde se señalaban las formulas procesales a utilizar cuando se
trataba de situaciones que no estaba n protegidas por la ley, pero que a juicio del pretor merecÃ−an
esa protección, eran las acciones honorarias o pretorias, donde se diferenciaban:
• Acciones fratricidas: Se construyeron a partir de una acción civil ya existente.
• Acciones útiles: Extender la protección a una acción civil ya existente.
• Acciones infactum: Se concede en atención a un resultado injusto que puede producirse en determinados
casos.
• Edicto del pretor: Aquella en la que se contienen los medios necesarios para paralizar una acción
injusta o bien para privar de eficacia a un negocio jurÃ−dico injusto. Estos medios eran dos:
• Excepcio: Medio de defensa que se concede al demandado frente al demandante y mediante el cual se traen
nuevas circunstancias que de ser apreciadas por el magistrado permiten que la pretensión del demandante
sea total o parcialmente rechazada.
• Restitucio: Medida jurÃ−dica que consiste en la cancelación plena de los efectos de un negocio jurÃ−dico
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restableciendo las cosas a su estado anterior.
La jurisprudencia es la ciencia del derecho producto de las dedicadas al saber jurÃ−dico. La elaboración
sistemática de conceptos jurÃ−dicos en extraña relación con la vida cotidiana dio lugar a estudios
sistemáticos de donde arranca toda la ciencia jurÃ−dica europea y especialmente el derecho privado. En
principio el derecho fue un patrimonio de los pontÃ−fices y sacerdotes, sin embargo, a lo largo del S.II a.C. la
situación va a cambiar apareciendo en Roma el tipo de jurista privado que cultiva el derecho como
dedicación no religiosa, ahora, al alcanzar el pontificado se exigirá ser buen jurista, de esta forma, la
jurisprudencia se hace laica y se inicia su gran desarrollo.
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