Unidad VIII

Unidad VIII.
PRIMERA PARTE: Dominio.
I. Dominio: Noción
§ 1. Noción: Justificación
Los seres humanos han de cortar con los medios necesarios para vivir con
independencia de toda voluntad ajena y poder salvaguardar su personalidad.
Si la libertad es el concepto más fundamental para llevar una vida verdaderamente
humana, el primer paso para darle contenido consiste en completarla con el derecho de
propiedad. Sin duda aqui radica la justificación moral y política del derecho de
propiedad. La propiedad es una condicion para la existencia de la libertad.
§ 2. Concepto.
El derecho de dominio es el derecho real por excelencia. Es el modelo
perfecto respecto del cual todos los otros derechos reales se califican como
limitados.
Nuestro código C.C. lo define en el art. 2506:
“El dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se
encuentra sometida a la voluntad y acción de una persona.”
§ 3. Derecho y Propiedad.
Entre propiedad y dominio hay una relación de género a especie.
El dominio es la especie pues se trata de un derecho de propiedad que
recae sobre cosas.
La propiedad tiene un sentido amplio que comprende todo derecho
patrimonial, es decir, todos los derechos reales y personales.
En suma hay una relación de género especie.
La Corte Suprema interpreta los términos propiedad contenidos en los
arts. 14 y 17 de la C.N. en un sentido amplísimo comprensivo de todo
derecho patrimonial.
§3. Caracteres del dominio: Doctrina Moderna.
1. Exclusividad
Tiene una triple connotación:
A. Exclusividad en cuanto al sujeto
Artículo 2508: “El dominio es exclusivo. Dos personas no pueden tener cada una
en el todo el dominio de una cosa; más pueden ser propietarios en común de la misma
cosa, por la parte que cada una pueda tener”
Dice la nota del codificador que es imposible que lo que me pertenece en el todo
pertenezca al mismo tiempo a otro.
Borda, afirma expresivamente que esto más que un carácter es una perogrullada.
Sin embargo suministra una explicación al corolario de que surgido el dominio de un
nuevo titular sobre una cosa mediante la usucapión se extingue el anterior dominio
sobre la misma, dado que no puede tener dos titulares que lo sean por entero.
B. Exclusividad en cuanto al título
Artículo 2509 “El que una vez ha adquirido la propiedad de una cosa por un título,
no puede en adelante adquirirla por otro, si no es por lo que le faltase al título por el
cual la había adquirido”.
Siendo la propiedad la reunión de todos los derechos posibles sobre una cosa, dice
la nota, ninguna causa de adquisición nueva puede agregársele.
De esto se deriva el principio tradicional y clásico de derecho romano que nadie
puede tener un derecho real sobre la cosa propia, más que el dominio. El dominio
excluye que el titular pueda tener otros derechos reales.
Si el propietario constituye un usufructo y el usufructuario muere, el usufructo
revierte al dueño pero el no se constituye en nudo propietario más usufructuario.
La última parte del artículo se refiere a alguien que haya comprado por un título
defectuoso (un justo título) y adquiere del propietario lo que le falta.
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C. Exclusividad en cuanto a terceros:
Surge de los arts. 2516 y 2517
Establece el art. 2516 que: “El propietario tiene la facultad de excluir
a terceros del uso y goce o disposición de la cosa y de tomar a este respecto
todas las medidas que encuentre conveniente. Puede prohibir que en sus
inmuebles se ponga cualquier cosa ajena; que se entre o pase por ella.
Puede encerrar sus heredades con paredes, fosos o cercos, sujetándose a los
reglamentos policiales”
El art. 2517 completa la idea agregando que:
“Poniéndose alguna cosa en terreno o predio ajeno, el dueno de éste
tiene derecho para removerla, sin previo aviso, si no hubiese prestado
consentimiento.
2. La perpetuidad
A. La no limitación temporal
El art. 2510 dispone que “el dominio es perpetuo”.
No debe confundirse perpetuo con vitalicio. El usufructo puede ser
vitalicio (en el caso de personas físicas) y se extingue al fallecer su titular.
El dominio al ser perpetuo pasa a los sucesores del titular que fallece.
B. La no extinción por el no uso.
El art. 2510 dice en su segunda parte que el dominio “... subsiste
independiente del ejercicio que se pueda hacer de él. El propietario no deja
de serlo, aunque no ejerza ningún acto de propiedad, aunque esté en la
imposibilidad de hacerlo, y aunque un tercero lo ejerza con su voluntad o
contra ella”
Ni el desuso hace extinguir el dominio ni la falta de uso de algunas de
las facultades producen merma en el derecho de dominio.
En cambio en los derechos de disfrute sobre cosa ajena es común la extinción por
el no uso. Así el usufructo se extingue a los diez años.
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La excepción la constituye la usucapión:
“el propietario no deja de serlo, aunque no ejerza ningún acto de
propiedad... a no ser que deje de poseer la cosa por otro, durante el tiempo
requerido para que este pueda adquirir la propiedad por prescripción” (art.
2510)
3. Absolutez.
En el caso del dominio la palabra absoluto se refiere a la amplitud de
este derecho real.
El carácter no aparece así enunciado ni en la definición de dominio
que suministra el código ni en el resto de su articulado.
En la nota al art. 2513, sin embargo dice el codificador que “es
preciso reconocer, que siendo la propiedad absoluta, confiere el derecho de
destruir la cosa” y la concepción de este carácter fluye de la definición
legal afirmada en la idea del sometimiento de la cosa “a la voluntad y a la
acción” de una persona.
El dominio es absoluto porque otorga, uso, goce y disposición, y
porque el propietario es el único árbitro del destino de la cosa; es decir que
el dominio es absoluto porque da derecho a la sustancia de la cosa.
§4. Contenido del derecho.
§ 1. Facultades materiales
El art. 2513 dice que
“Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o
servirse de la cosa, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular.”
El texto del art. 2513 es el dado por la reforma de la ley 17.711. En cambio el
texto de Vélez indicaba que el propietario “puede desnaturalizarla, degradarla, o
destruirla”
¿Han desaparecido estas facultades?
Highton sostiene que no.
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Alterini entiende que solo en casos excepciónales puede obstar a la disposición
material de la cosa.
Nosotros pensamos que obviamente subsiste el derecho de disponer
materialmente de la cosa, sin este derecho no habría verdadera propiedad. Sin embargo
la supresión en el texto legal es importante, como así la referencia al uso regular de la
propiedad.
La nueva redacción está poniendo un límite a un actuar irrazonable del dueño.
Evidentemente no va a obstar a actos materiales de consumo, a actos que impliquen un
cambio de destino, pero si a actos, sin justificación, que impliquen un actuar arbitrario
del dueño lesivo de intereses particulares o generales. Piénsese, por ejemplo, en la
destrucción irrazonable de una obra de arte.
§ 5. Extensión del dominio.
§ 1. Extensión vertical
Respecto a las cosas inmuebles adquiere importancia este tema. La
propiedad de un terreno, no comprende solo a éste sino que se extiende en
sentido vertical a toda la profundidad y la altura.
Nuestro derecho así lo dispone en el artículo 2518:
“La propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad, y al
espacio aéreo sobre el suelo en líneas perpendiculares. Comprende todos
los objetos que se encuentran bajo el suelo, como los tesoros y las minas,
salvo las modificaciones dispuestas por las leyes especiales sobre ambos
objetos. El propietario es dueño exclusivo del espacio aéreo; puede
extender en él sus construcciones, aunque quiten al vecino la luz, las vistas
u otras ventajas; y puede también demandar la demolición de las obras del
vecino que a cualquiera altura avancen sobre ese espacio.”
En realidad con respecto al subsuelo las minas tienen un
tratamiento especial dado en el código de minería
En cuanto al espacio aéreo se extiende hasta donde es materialmente
posible utilizarlo. Por encima de este aprovechamiento que es
circunstancial y contingente aparece el dominio publico del estado y luego
el espacio.
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En consecuencia se entiende que el derecho del propietario llega
respecto a las alturas y profundidades sólo hasta donde efectivamente
puede aprovecharlo, sin perjuicio de las limitaciones de leyes específicas,
§ 2. Construcciones.
El dominio se extiende a las construcciónes, plantaciones y obras
existentes en la superficie o en el interior de un terreno que se presumen
hechas por el propietario del terreno y que a el le .pertenecen si no se
probare lo contrario (art. 2519).
En realidad lo único que admite prueba en contrario es que fueron
hechas por el dominus.
Siempre le van a pertenecer, en propiedad, al dueño del terreno sino
tendríamos superficie.
Si se prueba que las mejoras las hizo un tercero éste tendrá a lo
sumo un crédito contra el propietario.
A la inversa la propiedad de obras sobre el espacio aéreo, o de obras
bajo el suelo, no causa una presunción de la propiedad del suelo (art. 2521)
§ 3. Accesorios.
La propiedad se extiende a los accesorios estén, natural o artificialmente unidos.
(2520 Cód. Civ.)
§ 4. Frutos
La propiedad comprende virtualmente los objetos que es susceptible de producir
sea espontáneamente (frutos naturales) sea con la ayuda del trabajo del hombre, sea los
emolumentos pecuniarios que puedan obtenerse de ellas (frutos civiles).
El artículo 2522 así lo establece:
“La propiedad de una cosa comprende virtualmente la de los objetos que es
susceptible de producir, sea espontáneamente, sea con la ayuda del trabajo del hombre;
como también de los emolumentos pecuniarios que pueden obtenerse de ella, salvo el
caso que un tercero tenga el derecho de gozar de la cosa y la excepción relativa del
poseedor de buena fe.”
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SEGUNDA PARTE CONDOMINIO
I. CONCEPTOS BASICOS
§ 1. Definición
El condominio dice el art. 2673, es:
“el derecho real de propiedad que pertenece a varias personas por una
parte indivisa sobre una cosa mueble o inmueble”
§ 2. Caracteres:
De esta definición la doctrina saca los siguientes caracteres del
condominio:
a) Pluralidad de Sujetos:
A diferencia del dominio que presupone la existencia de un solo
sujeto en atención al carácter de exclusividad el condominio requiere la
titularidad compartida de varias personas.
b) Objeto consistente en una cosa (mueble o inmueble):
El único objeto posible de los derechos reales son las cosas. En ese
sentido el art. 2674 aclara que no es condominio la comunión de bienes que
no sean cosas.
c) Por una parte indivisa.
La titularidad de los condóminos sobre el objeto común no se fracciona
en partes materiales sino que se extiende a la totalidad de las cosas según
partes indivisas, intelectuales o materiales, que son proporciones o
participaciones en el todo. La parte que le corresponde a cada condómino
no es una parte materialmente determinada sino que se proyecta sobre cada
molécula de la cosa.
Por eso cada condómino está habilitado a utilizar toda la cosa.
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§ 3. Medios de constitución del condominio
El art. 2675 dice que el condominio se constituye por:
a) contrato: Muchos son los ejemplos dos o más compran una cosa juntos.
El dueño de una cosa vende a otro una parte. La adjudicación en común de
una cosa en la partición.
b) acto de última voluntad: Se trata del legado común de una cosa a dos o
más personas.
c) o en los casos que la ley designa: Hay condominio de origen legal
cuando nace como consecuencia de una disposición de la ley independiente
de la voluntad de las partes. Como el caso del condominio de muros.
La enumeración no es taxativa así la doctrina menciona por ejemplo la
prescripción adquisitiva.
§ 4. Tipos de condominio
Podemos dividir los condominios regulados por nuestro código civil en dos
clases:
a) Condominio normal o sin indivisión forzosa:
b) Condominio con indivisión forzosa:
Este a su vez lo clasificamos en:
1. Indivisiones forzosas perdurables (su fuente es la ley):
Ej: - Condominio de muros
- Condominio de cosas accesorias a dos o más herededades
- Indivisión de las cosas comunes en la P.H.
2. Indivisiones forzosas temporarias (su fuente es el contrato o la imposición de la
voluntad del testador o del cónyuge supérstite)
3. Indivisiones forzosas circunstanciales:
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Es el caso de la partición nociva prevista en el art. 2715 in fine, y su fuente es la
sentencia judicial
II. Condominio sin indivisión forzosa o normal
§ 1. Facultades de los condóminos
Habiendo nuestro código forjado el concepto de condominio sobre la base
de la existencia de partes indivisas corresponde distinguir entre facultades
sobre parte indivisa y facultades sobre toda la cosa:
§ 2. Facultades sobre parte indivisa
El principio general se encuentra en el art. 2676:
“Cada Condómino goza sobre su parte indivisa de los derechos inherentes
a la propiedad, compatibles con la naturaleza de ella, y puede ejercitarlos
sin el consentimiento de los demás propietarios”
a) Enajenaciones:
(art. 2677)
“Cada condómino puede enajenar su parte indivisa, y sus acreedores
pueden hacerla embargar y vender antes de hacerse la división”
La primera consecuencia de la amplitud de facultades atribuidas al
condómino respecto de la parte indivisa se traduce en la posibilidad de
enajenarla libremente.
Por lo tanto puede disponer de su parte como mejor le parezca, venderla,
donarla, permutarla, etc.
No requiere el consentimiento del resto de los comuneros, y estos no
pueden invocar siquiera un derecho de preferencia o tanteo del que carecen.
Estamos hablando de parte indivisa si fuera una parte material no sería
válido.
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En cuanto a los acreedores:
Los acreedores particulares pueden hacer embargar las partes indivisas y
hacerlas rematar sin esperar a la división.
Los otros condóminos tampoco tienen aquí un derecho prioritario o a
intervenir.
b) Usufructo:
La constitución de usufructo está autorizada por el art. 2843; y en tal caso
el usufructo se ejercerá no sobre la cuota sino sobre toda la cosa en al
extensión de la cosa, lo que le garantizará al usufructuario una
coparticipación en el derecho al uso y goce de la cosa que tienen los
distintos condóminos.
c) Uso y habitación:
Igual solución en el uso por remisión del usufructo.
D) Locación:
La prohibición surge nítida del art. 1512, no se puede arrendar la parte
común “ni aún en la parte que le pertenece”.
i) Hipoteca del condómino sobre su parte indivisa.
Art. 3123:
Cada uno de los condóminos de un inmueble puede hipotecar su parte indivisa en el
inmueble común, o una parte materialmente determinada del inmueble; pero los efectos
de tal constitución quedan subordinados a los resultados de la partición. // y no tendrá
efecto alguno si no le tocara la cosa en el lote de ese condominio (art. 2678)
El código permite (art. 3123) que el condómino hipoteque su parte indivisa,
pero dice que queda subordinada al resultado de la partición.
¿Qué significa que queda subordinado a los resultados de la partición?
Como la existencia de esa hipoteca está relacionada con el resultado de la
partición, si el inmueble es adjudicado a dicho condómino la hipoteca
subsiste aunque limitada a la parte indivisa que tenía sobre ese inmueble
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(art. 3124); si la cosa se adjudica a otro condómino, el derecho de garantía
se extingue.
Las dificultades que da la interpretación de este artículo y el hecho de
tratarse de una hipoteca expuesta a desaparecer implica la conveniencia de
no aceptar hipotecas sobre parte indivisas como garantía.
§ 3. Convenio para el uso y goce de parte materiales:
La regla es el uso y goce conjunto e indistinto por los diversos condóminos,
pero no existe ningún impedimento para que acuerden que ese uso y goce
sea ejercitado ya sea de manera alternativa en el tiempo o mediante
asignaciones materiales como una suerte de partición de uso y goce:
§ 4. Uso por uno sólo de los condóminos.
Puede ocurrir que uno sólo de los condóminos utilice de toda la cosa. En tal
caso no deberá pagar compensación alguna a los otros condóminos, hasta
que los mismos se lo requieran, dado que incidiendo su parte indivisa sobre
toda la cosa, puede hacer utilización de toda ella. Por supuesto que si
hubiera percibido frutos (como una cosecha, alquileres) deberá repartirla
con el resto conforme el artículo 2707 del Cód. Civ. (en proporción a los
valores de sus partes, salvo estipulacion en contrario) y al 2691.
§ 5. Límites a la disposición material:
Están expresados en forma inequívoca en los arts. 2680 y 2681.
Art.2680.- Ninguno de los condómino puede sin el consentimiento de
todos, ejercer sobre la cosa común ni sobre la menor parte de ella,
físicamente determinada, actos materiales o jurídicos que importen el
ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad. La oposición de uno
bastará para impedir lo que la mayoría quiera hacer a este respecto.
Se considera, sin embargo, que pueden realizar actos materiales que
impliquen la conservación de la cosa (arg. 2685), o aquellos que beneficien
a la comunidad de manera que pueda considerarse un abuso de derecho
oponerse§ 6. Limites disposición jurídica:
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Están dispuestos en el Art.2682.- El condómino no puede enajenar,
constituir servidumbres, ni hipotecas con perjuicio del derecho de los
copropietarios. El arrendamiento o el alquiler hecho por alguno de ellos es
de ningún valor.
§ 7. Obligaciones de los condóminos:
Gastos de conservación y reparación de la cosa común (art. 2685)
Están obligados a pagar los mismos en proporción a sus partes, pero
pueden librase de los mismos haciendo uso de la facultad de abandono.
¿Qué ocurre con la parte indivisa abandonada?
Para Mariani de Vidal se transforman si son muebles en res nullius y si son inmuebles
en propiedad del estado por 2342 inc. 1º del CC (siempre respecto a la parte indivisa)
Para la tesis clásica sustentada por Borda, Salvat la parte indivisa abandonada viene a
acrecentar la de los otros condóminos
¿Qué derechos tiene en condómino que realizó el pago de los gastos de
conservación ante la falta de pago del otro condómino?
Conforme al artículo 2686 tiene derecho a percibir intereses y retener la
cosa hasta que se verifique el pago.
§ 8 Deudas contraídas con terceros en pro de la comunidad
Se rige por los arts. 2687 y 2688:
- Si contrató un solo condómino éste es el único responsable con respecto a los terceros
sin perjuicio de luego poder repetir contra el resto de los condóminos.
- Si contrataron todos los condóminos colectivamente la deuda es simplemente
mancomunada salvo que se pactara solidaridad (siempre sin perjuicio de la posibilidad
de repetir contra el resto en lo que se abonará en exceso en proporción del valor de las
partes)
- o bien (otra salvedad) que hicieran expresión de cuotas, es decir cuanto tiene cada uno
en el condominio. En tal caso sólo responden en proporción a sus partes.
§ 9. Cargas reales:
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Se rige por el art. 2689
§ 10. El condómino insolvente
Dice el art. 2690 que:
“Cuando entre los condóminos hubiere alguno insolvente, su parte en la cosa debe
repartirse entre los otros en proporción del interés que tengan en ella, y según el cual
hubieren contribuido a satisfacer la parte del crédito que correspondía al insolvente”
Existe una discusión doctrinaria sobre si lo que se reparte es la parte indivisa del
insolvente o bien la deuda entre que debió ser soportada por ellos.
III. Administración de la cosa común
§ 1. Principio general
En principio todos los condóminos pueden utilizar y gozar de la cosa, pero
el art. 2699, contempla que si es imposible el uso o goce de la cosa común
o su posesión común por:
- Oposición de uno de los condóminos
- O por la calidad de la cosa común
resolverán todos si la cosa debe ser puesta en administración o alquilada (o
arrendada)
§ 2. Quorum:
“resolverán todos” (2699 y 2703), es decir se necesitaría la concurrencia de
todos los condóminos.
Según algunos autores en caso de ausencia nada podría hacerse (Salvat)
Machado entiende que el juez debe nombrarle representante al ausente.
Lafaille y Garrido y Andorno entienden que debe citarse judicialmente a los renuentes bajo
apercibimiento de realizarse la reunión sin ellos
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Segovia y Alterini, en la solución más práctica entienden que es suficiente
con la citación fehaciente de todos, dado que si no una minoría puede
obstar a lo que la mayoría quiera hacer.
§ 3. Decisión.
La decisión debe tomarse por mayoría (2700) la que se computa por valor (
2704), y debe ser absoluta. Esto último surge del 2705 “no habiendo
mayoría absoluta nada se hará”, para Borda puede en cambio en caso de
mayoría simple aplicarse la misma disposición del artículo 2.706 aplicable
a caso de empate.
Para el supuesto de empate el 2.706 establece que no prefiriendo los
condóminos la decisión por suerte o por árbitros, decidirá el juez
sumariamente a solicitud de cualquiera de ellos con audiencia de los otros.
§ 4. Resolución
Conforme el art. 2699 la resolución puede disponer:
a) poner la cosa en administración:
En tal caso la mayoría nombra y quita administradores, y decide el modo
de administrarla (art. 2.700)
El condómino que administra es mandatario de los otros y no es socio
administrados (2701). Si no hay mandato es gestor oficioso (2709)
b) darla en arrendamiento:
En tal caso el condómino que ofrece las mismas condiciones tiene
preferencia sobre un tercero. (2702)
Las partes conservan el derecho de pedir en cualquier momento la partición
de la cosa, por lo que si estas decisiones presuponen no haber hecho uso de
tal derecho.
IV. Conclusión del condominio
§ 1. Partición: Principio general.
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El modo propio de la terminación del condominio es la partición
El principio general previsto en el art. 2692 permite a cualquier
propietario pedir en cualquier momento la división de no estar sometido el
condominio a una indivisión forzosa.
El art. 2693 dispone que los condóminos no pueden renunciar en forma
indefinida a pedir la indivisión.
§ 2. Excepciones:
Sin embargo pueden pactarla por un término que no exceda cinco años y
renovarlas todas las veces que quieran.
El art. 2694 permite imponer el mismo término de indivisión al donante o
al testador sobre la cosa dada o legada.
-Si se hubiera fijado un plazo mayor a cinco años el plazo se considera
reducido a cinco.
- Si es un plazo incierto (como hasta que muera un condómino o acaezca tal hecho)
igualmente debe considerarse que a los cinco años cesa la indivisión.
- En caso de carencia de plazo o plazo ilimitado de indivisión la mayoría de
los autores entienden que no existe nulidad de la cláusula sino que debe
entenderse limitada a cinco años.
§ 3. Renovación.
Puede renovarse cuantas veces quiera, pero de manera que nunca –desde la
renovación- exista un horizonte mayor a cinco años.
§ 4. Algunas consideraciones sobre la forma de realizar la partición.
Los modos existentes en nuestro código para llegar a la partición son
dos: en especie, también llamada partición directa, y por venta.
Aplicar uno u otro dependerá de la naturaleza de la cosa.
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El artículo 2698 del Código Civil dispone que las reglas relativas a la
Para nuestro tema nos interesa específicamente el artículo 3475 bis,
introducido por la ley 17.711. El mismo enuncia el principio general:
“Existiendo posibilidad de dividir y adjudicar los bienes en especie
no se podrá exigir por los coherederos la venta de ellos.”
La excepción a la división en especie está dada cuando las cosas no
son materialmente divisibles dado que perderían su individualidad de ser
fraccionadaso cuando siendo físicamente posible su división la misma
convierta en antieconómico el aprovechamiento de las partes, según lo
dispuesto en el artículo 2326 (conf. artículo 3475 bis).
El 2326 del Código Civil, reformado, autorizó con buen tino, en
materia de inmuebles, a las autoridades locales para que reglamenten la
superficie mínima de la unidad económica con el objetivo de evitar el
perjudicial minifundio y la excesiva división de la tierra.
V. Condominio con indivisión forzosa: El condominio de Muros
§ 1. Precisiones terminológicas.
Dice bien Alterini que antes de abordar el tema deben hacerse algunas
precisiones terminológicas. El mencionado autor, hace las siguientes
distinciones:
A) Criterio de Titularidad:
Podemos decir que responde a la pregunta ¿de quién es el muro?
•
Muro medianero: es aquel sobre el que existe condominio e
indivisión forzosa que se menciona en el art. 2716 y se regula en los arts.
2717 y siguientes del Código.
•
Muro privativo es el que pertenece con exclusividad al dueño de uno
de los inmuebles
B) Criterio de Emplazamiento
Responde a la pregunta ¿Dónde está el muro?
- 16 -
•
Divisorios, separativos o linderos: Lindan inmediatamente con la
línea separativa de los inmuebles
Encaballados: Cuando el eje vertical de la pared que pasa por su
centro coincide con la línea divisoria.
Contiguos: Sobre la línea divisoria pero enteramente dentro de un
terreno.
•
No divisorios o separativos:
No lindan con la línea separativa
Existe el caso especial de la pared próxima: Muy cercana al límite del
terreno, pero no sobre el límite.
§ 2. Facultad de construir la pared encaballada
El artículo fundamental es el 2725 que otorga la facultad de construir una
pared encaballada
•
El que en los pueblos o en sus arrabales (debe entenderse como “en
las zonas urbanas”) edifica primero en un lugar aun no cerrado entre
paredes, puede asentar la mitad de la pared que construya sobre el terreno
del vecino, con tal que la pared sea de piedra o de ladrillo hasta la altura de
tres metros y su espesor no exceda de dieciocho pulgadas.
Debe tenerse en cuenta que conforme los Códigos Municipales la
altura es de dos metros (llamada altura de cerramiento) y el espesor treinta
centímetros.
Es decir existe el derecho a construir una pared encaballada y no sólo eso
sino obligar al vecino al pago de la misma y su conservación
Art. 2726:
•
Todo propietario de una heredad puede obligar a su vecino a la
construcción y conservación de paredes de tres metros de altura y dieciocho
- 17 -
pulgadas de espesor para cerramiento y división de sus heredades
contiguas, que estén situadas en el recinto de un pueblo o en los arrabales.
¿Cuándo nace el condominio?
•
Hasta la altura de cerramiento conforme la tesis mayoritaria con
apoyo hoy en el art. 4022 (reformado por ley 17.711) nace desde la
construcción del muro.
¿Cuándo nace la acción de cobro?
•
Desde que fue construido el muro hasta la altura de cerramiento. Se
tiene el derecho a cobrar el costo de la construcción (hasta la altura de
cerramiento)
¿En que tiempo prescribe?
•
Diez años desde la construcción (art. 4022)
¿Cuál es la naturaleza de la obligación?
•
Se trata de una obligación propter rem
¿Cómo puede librarse de pago el requerido?
Art. 2727:
El vecino requerido para contribuir a la construcción de una pared
divisoria, o a su conservación en el caso del artículo anterior, puede librarse
de esa obligación cediendo la mitad del terreno sobre que la pared debe
asentarse, y renunciando a la medianería.
Excepciones al abandono art. 2724:
-
Pared que forma parte del edificio de quien abandona.
Si la reparación o reconstrucción se ha hecho necesaria por un hecho
suyo.
Siempre queda latente el derecho de re adquirir la medianería
pagando el valor de la mitad de la pared y de la mitad del terreno. (2739)
- 18 -
§ 3. Construcción de pared contigua
Pero el vecino puede directamente construir una pared Contigua
Art. 2728:
•
El que hubiere construido en un lugar donde el cerramiento es
forzoso, en su terreno y a su costa, un muro o pared de encerramiento, no
puede reclamar de su vecino el reembolso de la mitad de su valor, y del
terreno en que se hubiere asentado, sino en el caso que el vecino quiera
servirse de la pared divisoria.
•
¿Qué es servirse?
Tesis amplia: Bastaría hasta la simple circunstancia que la pared construida sirva
de encerramiento a la finca
-
Tesis estricta: Cargar construcciones
Tesis intermedia: Todo acto de utilización efectiva aunque no
implique una carga como instalar cañerías o poner tirantes, pero revocar
una pared, colocar clavos, o arrimar construcciones sin cargarlas sobre la
pared.
Simétricamente el art. 2736 permite la adquisición de la medianería
por parte del vecino.
Todo propietario cuya finca linda inmediatamente con una pared o
muro no medianero, tiene la facultad de adquirir la medianera en toda la
extensión de la pared o sólo en parte que alcance a tener la finca de su
propiedad hasta la altura de las paredes divisorias, reembolsando la mitad
del valor de la pared, como esté construida, o de la porción que adquiera
la medianería, como también la mitad del valor del suelo sobre que se ha
asentado. Si sólo quisiese adquirir la porción de la altura, que deben tener
las paredes divisorias, está obligado a pagar el valor de la pared desde sus
cimientos.
•
¿Qué debe pagarse?
El valor de la mitad del terreno y la mitad del valor de la
construcción.
- 19 -
•
¿Cuándo prescribe?
Diez años (art. 4023). El plazo comienza a correr desde que el vecino se
“sirvió”.
Es una obligación propter rem
§ 4. ¿Qué ocurre con la porción del muro encaballado por encima de la
altura de cerramiento?
•
Su régimen es similar al de la pared contigua, claro está que sólo se
tendrá que abonar la mitad del valor de la construcción de la pared por
encima de la altura de cerramiento (y no el terreno dado que la pared está
asentada la mitad en un terreno y la mitad en otro)
§ 5. Pared próxima.
Aludimos a ella como que se encuentra a una distancia muy cerca del límite
prácticamente inaprovechable. ¿Puede el vecino adquirir la medianería sobre la misma?
Casi toda la doctrina lo niega. Borda lo admite para el caso que de lo contrario fuera un
abuso de derecho.
§ 6. Derechos y Obligaciones de los Condóminos
•
La medianería da derecho a cada uno de los condóminos a servirse de la pared o muro
medianero para todos los usos a que aquella está destinada según su naturaleza, con tal que no
causen deterioros en la pared, o comprometan su solidez, y no se estorbe el ejercicio de iguales
derechos del vecino. (2730)
•
Cada uno de los condóminos puede arrimar toda clase de construcciones a la pared
medianera, poner tirantes en todo su espesor, sin perjuicio del derecho que el otro vecino tiene
de hacerlos retirar hasta la mitad de la pared en el caso de que él también quiera poner en ella
tirantes, o hace el caño de una chimenea; puede también abrir armarios o nichos, aun pasando
el medio de la pared, con tal que no cause perjuicio al vecino o a la pared. (2731)
•
Uno de los vecinos no puede hacer innovaciones en la pared medianera que impidan al
otro un derecho igual y recíproco. No puede disminuir la altura ni el espesor de la pared, ni
hacer abertura alguna sin consentimiento de otro vecino. (2737)
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La adquisición de la medianería tiene el efecto de poner a los vecinos en un pie de
perfecta igualdad, y da al que la adquiere la facultad de pedir la supresión de obras aberturas o
luces establecidas en la pared medianera que fueren incompatibles con los derechos que
confiere la medianería. (2740)
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El vecino que ha adquirido la medianería no puede prevalerse de los derechos que ella
confiere para embarazar las servidumbres con que su heredad se encuentre gravada. (2741)
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Cada uno de los condóminos puede alzar a su costa la pared medianera sin indemnizar al
vecino por el mayor peso que cargue sobre ella. (2732)
•
Cuando la pared medianera no pueda soportar la altura que se le quiera dar, el que quiera
alzarla debe reconstruirla toda ella a su costa, y tomar de su terreno el excedente del espesor. El
muro va a ser medianero hasta la altura del antiguo, y en todo su espesor, salvo el derecho del
que ha puesto el excedente del terreno para volver a tomarlo, si la pared llega a ser demolida. El
vecino no puede reclamar ninguna indemnización por los embarazos que le cause la ejecución
de los trabajos. (2733 - 2734). El vecino que no ha contribuido a los gastos para alzar la pared
puede siempre adquirir la medianería de la pared alzada (2735)
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