“NUEVAS” REFLEXIONES SOBRE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Y EL “NUEVO DERECHO”

REFLEXIONES SOBRE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL
Y EL NUEVO DERECHO
Javier Tamayo Jaramillo
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Carta abierta al profesor DIEGO LÓPEZ MEDINA
Apreciado Profesor:
He leído sus obras, en especial la “Teoría impura del derecho”. Como
usted en ella al igual que en la titulada “El derecho de los jueces” abomina
del formalismo jurídico y defiende la libertad total del juez constitucional
para que este, así sea contrariando normas constitucionalmente vigentes,
resuelva determinados casos concretos según su parecer, me permito
hacerle al respecto algunas reflexiones.
Como sabemos, la Corte Constitucional, en su afán por defender un
derecho fundamental en un caso concreto, no tiene inconveniente en
desconocer otros derechos fundamentales de igual rango que le sean
contrarios, así sea llevándose de un tajo, leyes cuya constitucionalidad
nadie discute.
Y en su obra “Teoría impura del derecho”, páginas 43 y s.s., hace la
apología de esta forma de pasar por encima de ellas para que así el juez
imponga su voluntad omnímoda, como si no existieran más límites que su
propia ideología, por bien intencionada que ella sea. Después, cita los
siguientes factores que habrían contribuido a esa revolución judicial:”(i) el
reconocimiento de derechos subjetivos no depende de su inclusión en
textos jurídicos;(ii) la jurisdicción constitucional tiene capacidad para
proteger esos derechos subjetivos sin mediación legal previa o incluso
contra de la configuración legal que los derechos hayan recibido y (iii) la
creación de la acción de tutela para proteger esos derechos subjetivos
fundamentales (p.448).”
Me abstengo de controvertir estos argumentos, porque mi inquietud es
otra: En su obra “”El derecho de los jueces” manifiesta que esa forma de
concebir el derecho es motivada por argumentos de centro izquierda como
una especie de reivindicación de los “desposeídos” frente al sistema
judicial vigente hasta 1.991(p.190). Es decir, para usted, el nuevo derecho
solo puede ser de estirpe izquierdista. Luego en la página 194 de la misma
obra, enumera los argumentos de la academia clásica o formalista como
usted la denomina, contra el nuevo paradigma.
Pero omitió el argumento esencial, que destruye todo su pretendido
fundamento izquierdista de la teoría del nuevo derecho. En efecto, usted y
quienes lo acompañan están equivocados y están jugando con la
democracia, pues con esa lógica, una Corte de izquierda puede desconocer
el ordenamiento legal al ponderar la contradicción natural entre los
diversos derechos fundamentales inscritos en la carta política, para proteger
a los desposeídos, aplicando uno en lugar del otro que le es contrario, o
para imponer sus ideas sobre la forma de gobierno, como hoy se hace. Pero
usted y la Corte olvidaron que esa forma de interpretación no es un
programa de contenido político sino un mecanismo perverso de
“interpretación” para que se instale el despotismo ilustrado y tanto la
izquierda mesiánica como el fascismo exterminen lo poco de derecho que
nos queda.
En efecto, una Corte fascista puede exactamente con sus mismas premisas
antinormativas, hacer una ponderación de los derechos fundamentales,
totalmente contraria a la que a usted tanto le fascina, e imponernos con
base en sus libros un régimen despótico y represivo, y para entonces ni
usted ni quienes han defendido ese método en la Corte podrán abrir la boca
para decir que esas aberraciones son antijurídicas, pues ellas serán
infamemente justificadas al amparo del método que ahora impera. ¿Qué
pensaría usted si una Corte fascista legitima los grupos de autodefensa
bajo el pretexto de que los ciudadanos tienen derecho a conformarlos en
aras de proteger el derecho a la vida, como lo hizo Fujimori? ¿Qué, si
restringe la libertad de locomoción so pretexto de proteger la seguridad y
la vida de los individuos? ¿Qué si se clausuran los medios de comunicación
bajo el pretexto de que los derechos fundamentales a la intimidad y a la
seguridad prevalecen sobre la libertad de información? ¿Qué si se prohíbe
el homosexualismo porque atenta contra el libre derecho al desarrollo de la
personalidad de los compañeros de colegio de los homosexuales? ¿Qué si
se prohíben las relaciones extramatrimoniales porque ellas atentan contra la
salud por el riesgo de infecciones como el sida? ¿Usted qué argumentos
tendría contra esa Corte desde el punto de vista del nuevo derecho, si ella
encontrara en la hermenéutica que usted defiende el camino expedito para
legitimar la dictadura?
No olvidemos una cosa Profesor López: el nuevo derecho no es un
programa político sino un método perverso para legitimar tanto al juez
justo, como al juez déspota que se empeñe en imponer una dictadura o en
legitimar un régimen corrupto, sin que nadie, ni siquiera la Carta política,
pueda evitarlo, pues según usted lo dice al citar a la Corte, esta tiene la
facultad de fallar “aun con realidades preexistentes al mismo Estado (p.
443).”
Para finalizar, deseo anotarle que a lo largo de su obra usted confunde
interpretación literal de la ley y formalismo jurídico, creando un dualismo
imaginario, que le ha hecho creer a las nuevas generaciones que no hay
sino dos vías: la aplicación literal de las normas o el total desconocimiento
de las mismas. Al final uno no sabe si lo que usted propone es el
desconocimiento total de la ley o su interpretación maleable que permita
una sentencia justa.
Si le parece que vale la pena debatir estas ideas lo invito a que iniciemos el
debate.
Cordialmente
Javier tamayo Jaramillo
Segunda carta al doctor lopez medina
Junio 2 de 2.004
Apreciado Profesor López Medina
Le agradezco con sinceridad la generosidad que usted ha tenido para con
mi obra, y la gallardía para enfrentar este debate académico sin importar
quien finalmente tenga la razón. Pero su impresión de que yo estoy metido
en el nuevo derecho más allá de lo que yo mismo creo, me lleva justamente
a volver sobre el último párrafo de mi carta anterior, donde le indicaba que
en sus obras no se tenían muy claros los conceptos de formalismo y
antiformalismo. A veces, usted da a entender que el nuevo derecho es aquel
que no se apega al tenor literal de los textos normativos y que en su logar,
sin desconocer el molde la norma jurídica, le da un significado que permita
tomar la decisión justa. Pero en otras oportunidades, sobre todo cuando
usted justifica las decisiones de la corte Constitucional, el nuevo derecho
sería aquel en que el juez se desentiende por entero de la norma y
prácticamente crea una nueva, que considera más justa que la vigente. En
su obra El Derecho de los jueces, usted dice que
“Por formalismo entiendo el hábito intelectual de los estudiosos del
derecho para quienes el problema jurídico se resuelve predominante o
exclusivamente mediante el análisis más o menos detallado de las reglas de
origen legislativo que se han promulgado al respecto( ob.cit.,p. 137)
Con el mayor respeto por usted, creo que esa definición es demasiado vaga
pues en ella se puede encasillar no solo al más literalista de los intérpretes,
(escuela desaparecida hace un siglo) sino también a los que sin desconocer
el derecho vigente, admitimos que en cada sentencia judicial el juez actúa
políticamente y crea derecho, dado el margen de incertidumbre que todo
texto jurídico lleva consigo, y teniendo en cuenta los cambios sociales e
históricos dentro del caso concreto. En cambio, no he podido encontrar su
definición del antiformalismo y ese es el dato que falta, pues, por ejemplo,
en el último capítulo de “El derecho de los jueces”, usted se apoya en
autores que respetan sin duda alguna el derecho vigente, pero, como lo
haría yo, están de acuerdo en que las normas vigentes deben interpretarse,
no siguiendo la literalidad de la norma, sino dándole un significado acorde
con las necesidades axiológicas del caso concreto. Es decir, todos los
instrumentos de que ellos hablan no son fuentes formales del derecho sino
criterios de interpretación de la ley vigente, para darle a esta un significado
diferente de lo que literalmente expresan las normas. Pero, aunque ese será
tema de otra misiva, no podemos confundir la interpretación heterodoxa de
la ley, que yo defiendo, con el reemplazo de la misma por otra por entero
diferente.
Pero en otros apartes de sus obras, usted insiste en que el juez y el
intérprete jurídico en general, deben desconocer y echar por tierra normas
vigentes, si de resolver un problema concreto se trata. Eso se aprecia con
claridad absoluta en el primero y en el último capítulo de su obra ya citada.
Por ejemplo, en el paralelo que usted hace entre el derecho tradicional y el
nuevo derecho, usted afirma refiriéndose a éste:
“4. No se parte de la adecuación típica sino de la aceptación de la
existencia de conflictos de derechos. El conflicto se resuelve sin acudir a
textos positivos que regulan la integridad de la institución tipificada. Más
bien, la argumentación jurídica se fundamenta en el concepto de balance
de derechos, fundada en líneas discursivas menos lineales (ob.cit.p. 191)”
Y un poco más adelante expresa: “6.En vez de reglas específicas de
conducta, se prefiere la adopción de estándares o principios , que
enunciando una regla generalísima, dejan su adecuación concreta a un
juicio prudencial del intérprete y no a la capacidad de previsión del
legislador( p. 192)”.
Y en el primer capítulo del mismo libro defiende con una fina
argumentación, la decisión de la Corte Constitucional de imponer en forma
obligatoria la denominada doctrina Constitucional o sistema de
precedentes. En esa forma, desconoce por completo el valor de los códigos
vigentes en el país y ovaciona a la Corte porque esta no tiene inconveniente
en desconocer textos constitucionales de una claridad meridiana, so
pretexto de aplicar la denominada doctrina constitucional que termina
siendo obligatoria para los jueces ( ob.ct. p.28).
Hasta donde yo entiendo, el nuevo derecho postula esta última solución,
pues los que pertenecemos a la primera escuela, pretendemos modernizar
las normas acudiendo a los diversos métodos de interpretación conocidos
desde hace un siglo, teniendo en cuenta además todos los criterios de los
profesores en que usted se apoya, criterios que usted llama fuentes del
derecho, pero que no son más que instrumentos de humanismo de los que
el juez debe echar mano para darle a la norma vigente, sin desconocerla,
una aplicación justa. Una cosa es la corazonada de que usted habla como
fuente del derecho,(intuición emocional, siguiendo la terminología de
Bergson), que incide en la interpretación y luego en la decisión y otra bien
diferente es que el juez falle de cuaerdo con lo que le dicta su corazonada
desconociendo la ley o el precedente vigente. En ese mismo orden de ideas,
usted se apoya incesantemente en Recasens Siches, en Hart, en Dworkin y
en D. Kennedy. Pero sucede que ninguno de esos autores predica el
postulado de desconocer las normas vigentes y simplemente se dedican a
buscar fórmulas para interpretar casos difíciles o para fallar un asunto que
no está regulado en la ley. Recasens Siches, afirma que solo
excepcionalmente y por razones de equidad, el juez se puede apartar de una
norma si su aplicación a un caso concreto es manifiestamente injusta;
Dworkin dice que en esos casos difíciles el juez no crea derecho sino que
resuelve el conflicto acudiendo a los principios generales del derecho,
mientras que Hart dice que en esos casos excepcionales el juez crea una
norma al resolver el caso concreto. Todos ellos están de acuerdo en que
cuando hay norma clara aplicable al caso concreto, es obligación del juez
aplicarla. El problema pues se plantea cuando no está resuelto el caso en la
ley o cuando las normas se prestan, por lo confusas y ambiguas, a varias
interpretaciones.
Hasta donde yo entiendo, el antiformalismo consiste en desatender los
textos legales ( desconstrucción) y aplicar la solución que se considere más
justa al caso concreto. Ese es realismo radical. En cambio, el formalismo
consiste en respetar el texto de la norma, pero dentro de ese respeto mínimo
por el sustrato normativo existe una infinita gama de variables en cuanto se
refiere a desentrañar el significado o sentido de la norma. En ese sentido,
casi la totalidad de autores que usted menciona son formalistas, como de
hecho lo fue,pese a que usted opina lo contrario, la Corte Admirable de
los años 36 al 40 del siglo pasado, pues esta jamás desconoció textos
legales ya que por ejemplo, el abuso del derecho lo afincó en el artículo
2.341 del código Civil, que regula la responsabilidad por el hecho propio, y
la responsabilidad por actividades peligrosas la apuntaló en el artículo
2.356 del código Civil. En ese caso, lo que hubo fue un admirable cambió
de significado o de interpretación de la norma preexistente.
Ahora, dentro de esa formaleta impuesta por el sustrato normativo, existen
autores o jueces en mayor o menor medida apegados a la literalidad de la
norma, y entonces yo no tengo inconveniente en aceptar gustoso, que
pertenezco a la corriente de quienes sin desconocer la norma, tratan de
darle un rostro humano. Creo que sea por tal motivo que usted piense que
yo estoy metido en el nuevo derecho más allá de lo que yo mismo creo.
Pero anexo a este problema está el de la capacidad creadora de derecho que
tiene el juez. Y me parece que en relación con este punto, bien valdría la
pena que usted hiciera la aclaración corresp0opndiente.
En efecto, tanto los jueces formalistas como los antiformalistas crean
derecho al dictar sentencia, lo que sucede es que hay una diferencia de
grado, pero de enorme calado, hasta el punto que los dos sitemas de
creación son excluyentes.
Así por ejemplo, los verdaderos antofotmalistas parten de cero para crear
derecho. Simplemente tpoman los hechos que deben ser juzgados y poco a
poco van moldeando lo que su copmprensión y concepción axio9lógica les
dice, para finalmente acomodar los hechos en esa norma mental y
emocional creada por ellos a posteriori Parodiando un poco el ejemplo que
palntea Duncan Kennedy, el antiformalista destruye la casa de ladrillos que
existe en un terreno, y sobre ese terreno vacío siembra un cultivo de maíz.
Por eso su creación y su antiformalismo es total. Pero en este caso, el juez
no está interpretando la ley ni haciendo hermenéutica jurídica. Allí el juez
lo que está es interpretando los hechos que piden una decisión judicial, para
amoldarlos a su particular concepción axiológica de lo que es justo en ese
caso.
En cambio, cuando un juez formalista, por literalista que sea analiza los
hechos y las normas se da cuenta de que todo lo que le hombre escribe o
verbaliza tiene un margen de imperfección o de falta de plenitud o
capacidad para captar la realidad que pretende describir, prescribir o
mostrar o mostrar. Por ello las normas nunca serán perfectas en el sentido
de que se pretenda que siempre, absolutamente siempre tengan una sola
interpretación. Fuera de lo anterior, los diversos métodos de interpretación
permitirán al juez actualizar el texto legal, dándole una interpretación
diferente de la literal, según las necesidades, como cuando un músico
escribe una variación de una sinfonía de Bethoven, pero conservando un
mínimo identificable. Si no conserva ese mínimo, simplemente no estará
interpretando a Bethoven. Retomando lejanamente el ejemplo de D.
Kennedy, el constructor a quien le dan los ladrillos para hacer una
inmueble, tiene un margen mayor o menor de crear un diseño, diseño que
es una obra ontológicamente diferente de los ladrillos.
En consecuencia tanto los jueces formalistas como los antiformalistas,
crean derecho, pero mientras los segundos realizan una creación total, los
primeros hacen una creación sometida a los ingredientes que le han sido
suministrados, y esos ingredientes son las normas jurídicas que debe
interpretar. Su sentencia, es una creación de una norma individual de
derecho, cuyos materiales son las normas jurídicas interpretadas por él y
aplicadas a los hechos que a su turno también fueron interpretados.
Por ello Recasens Siches ataca sin piedad el silogismo formal aplicado en
el siglo XIX a la sentencia judicial. Cuando el juez formalista, conoce las
normas y los hechos que debe juzgar, y con base en ellos toma su decisión,
estar+a creando con ellos una norma jurídica individual, pero con los
ingredientes de que dispone a priori. Lo que acavbo de explicar se eplica
filosóficamente a partir de lo que desde dilthey se denomina el método
empírico, dialéctico o dialécticvo comprnsivo, consistente en ir de la
norma al hecho y del hecho a la norma, en una relación dialéctica que
termina por darle al juez la solución buscada al aplicar el método.
De otro lado, es verdad que el juez al dictar sus sentencias hace política,
pero allí el término política se refiere a tomar una posición ideológica sobre
la sociedad cuyos hechos él debe interpretar. Pero desde luego, esa posición
política o ideológica del derecho está sometida a los límites normativos de
que hemos venido hablando. Pero jamás los jueces podrán hacer política
entendida esta como una lucha por el poder y por sobre todo, entendida
como una pulsación de poder entre la rama judicial y la legislativa
.
Así las cosas, muy respetuosamente le pido que me explique, si para usted
ambas soluciones son antiformalismo jurídico, o si el uno es un formalismo
a secas y el otro es un formalismo moldeable que permita a la norma
cumplir su cometido de justicia. He cha esa explicación quisiera saber cuál
de las dos teorías es la que usted defiende, porque en la doctrina y la
jurisprudencia citada por usted hay material para las dos escuelas.
Pero con base en los fragmentos que de su obra a acabo de reproducir, le
formulo por lo pronto, estas dos preguntas: la primera consiste en que me
explique qué sentido tiene que usted afirme que “El conflicto se resuelve
sin acudir a textos positivos que regulan la integridad de la institución
tipificada(p191)”. Y que además predique a los jueces el deber y la
facultad de que se salgan de los códigos y que echen mano de otra serie de
instrumentos que también son fuentes del derecho, puesto que para usted
esas normas no serían de obligatorio cumplimiento en aras del
antiformalismo que usted defiende.
Pero ¡ oh, sorpresa¡ Usted y la Corte defienden y lideran la obligatoriedad
del antecedente constitucional, hasta el punto que la Corte dice que si un
juez desconoce esa jurisprudencia obligatoria está violando la
constitución(p. 28). Es decir, usted por un lado lo que propone es que
cambiemos de jaula y que nos pasemos de la ley escrita acudiendo a una
gran variedad de fuentes del derecho, incluyendo los odios, las antipatías,
los intereses, la corazonada. Es decir, que los jueces se conviertan en unos
“Bacanes”. Pero luego, como el esclavo buscando las cadenas, saca su
espada para defender la obligatoriedad de la doctrina constitucional. Es
decir, ¿con qué argumento al juez del derecho libre se le aconseja la
libertad de Juan Sebastián Gaviota, en relación con todo el derecho
legislado, pero a renglón seguido se le dice que no tiene la posibilidad de
desatender la doctrina constitucional? ¿Será doctor López que los jueces de
instancia también pueden echar las campanas al vuelo para crear derecho
como usted lo pregona, hasta el punto de poder interpretar la doctrina
constitucional? ¿O tendrán que seguirla a ciegas? En cuyo caso toda su
teoría se destruye, pues pasamos de ser esclavos de los códigos a ser
esclavos de la doctrina constitucional. Y si los jueces no tienen que seguir a
ciegas la literalidad de la doctrina constitucional, porque hay muchas otras
fuentes del derecho, entonces la doctrina de la obligatoriedad se derrumba
como un castillo de naipes.
Y la segunda pregunta es más simple: ¿ Usted está de acuerdo en que por
ejemplo un juez municipal desconozca la claridad de una norma del
Código Civil o del Código Laboral, so pretexto de aplicar la tesis del
realismo norteamericano que usted cita en apoyo de su teoría, de acuerdo
con la cual:
“Una fuente de derecho es no solo la noción del juez de que ciertas reglas
son derecho válido, sino también sus prejuicios personales, sus simpatías,
y antipatías, sus caprichos e intereses privados…( el derecho de los jueces,
p. 178)”
Dicho de otra forma: usted lo que defiende es a) que la ley vigente se
interprete humanamente, pero sin desconocerla o b) que si es necesario el
juez la desconozca para que en su lugar falle de acuerdo con todas las
pasiones e ingredientes de los autores Americanos en que usted se apoya?
Si es lo segundo.¿ Para qué facultades de Derecho y para qué legislaciones?
En conclusión Profesor López, es un gran honor estar de acuerdo con usted,
pero es mpás honor estar en desacuerdo.
CÓMO ES POSIBLE QUE EL NUEVO DERECHO SOLO SEA PARA
LA CORTE CONSTITUCIONAL
En esta oportunidad doctor López, le escribo más confundido que de
costumbre, pues veo cómo ese esfuerzo gigantesco que usted elabora para
arrancar de las garras del anacronismo exegético al derecho colombiano,
termina con unos párrafos por completo descorazonadores.
En efecto, al leer todas sus obras uno tiene la sensación y la seguridad de
que usted preconiza el nuevo derecho con todas sus libertades para que
cualquiera que sea juez o el operador jurídico sea justo en el caso concreto
que deba juzgar. Por lo menos eso es lo que se deja traslucir a través de sus
textos, pues en toda su obra usted se refiere a los jueces formalistas que han
existido en Colombia durante los últimos 120 años, y tratando de demostrar
que esa forma de interpretación debe cambiarse por la del nuevo derecho.
Pero, resulta que en la parte final de su “Teoría impura del derecho”,
encontramos un párrafo desconcertante y que echa por tierra todas sus
ambiciones y postulados, pues todo concluye en que el nuevo derecho es
solo para los jueces constitucionales y que los viejos y exegéticos códigos
que usted tanto desprecia, son el material de trabajo de los jueces que no
sean constitucionales. Es decir, todos los jueces, menos los de la Corte
Constitucional están condenados a no poder llegar a las cumbres de la
magnificencia del derecho práctico que usted con ahínco defiende.
Pero veamos cuál es el contenido de ese párrafo:
Afirma usted lo siguiente:
“La jurisdicción constitucional resulta así limitada a juzgar de manera
subsidiaria aquellos casos de derechos fundamentales que no tengan
claramente por ley una acción o un procedimiento ante las jurisdicciones
especializadas. Dentro de ese diseño la jurisdicción constitucional decide
solo aquellos reclamos que se filtren a través de las grietas del universo
legal codificado y legislado. Por esta estructura institucional parece que el
derecho se bifurca iusteóricamente: las tareas de adjudicación burocrática
estandarizada son confiadas a los jueces que aplican códigos y leyes; las
tareas de corrección equitativa y justiciera de los códigos son confiadas a la
jurisdicción constitucional. Para los primeros, por tanto, una comprensión
formalista del derecho resulta natural y adecuada; para el ejercicio de la
segunda función, en cambio, el derecho se desformaliza y permite la
aplicación de metodologías de análisis distintas a las utilizadas en la
aplicación clásica de la ley.
“La sociología del movimiento del nuevo derecho responde a este nuevo
ordenamiento constitucional: el antiformalismo está centrado alrededor del
derecho constitucional y su corte especializada. Exige operadores jurídicos
que tengan relaciones más libres con los textos jurídicos. El nuevo derecho
es principalmente un movimiento que se concentra en una visión del
derecho Constitucional como desarrollo y crítica general a la cultura
prevalente en Colombia y Latinoamérica( ob.cit. p.439)”
La conclusión no podía ser más desoladora ni contradictoria. Veamos por
qué:
1. En primer lugar, como usted bien lo dice, a la corte solo se filtran
unos pocos casos de los que han sido fallados por esa justicia clásica
y formalista que usted tanto ataca. Significa lo anterior que usted
encuentra adecuado que lo que no tenga que ver con derechos
fundamentales se siga fallando sobre la base del método exegético. Y
es aquí donde yo tomo la manija de la discusión, porque si9guiendo
el pensamiento de Reacasens Siches, de Pellerman y de Geny, el
juez, así sea el de menios rango, siempre y cuando respete el rtexto
legal, tiene la obligación de echar mano de todos esos instrumentos
que usted rescata a lo largo de su obra, pero que al final solo reserva
para los jueces consticuionales. Pero mi posición no me encasilla en
el nuevo derecho,pues yo sigo reconociendo la ley, pero pniéndole el
logos de lo razonable.
2. Consecuentemente con lo anterior, no se da cuenta usted que solo un
limitado número de sentencias llega a revisión de la corte
constitucional, y que del número de sentencias que llegan para
revisión, sólo un 10 % son seleccionadas por unos estudiantes de
derecho para revisión? Es decir que usted predica al final, la
continuidad del método literalista para el 99.9% de los fallos
judiciales, y guarda el resto para que la corte haga malabares con los
mismos textos constitucionales?
3. De acuerdo con su teoría, los profesores en las facultades de derecho
al enseñar los códigos deben advertirle a sus discípulos que lo que se
les va a enseñar es válido frente a todos los jueces, salvo frente a los
de la Corte Constitucional, y que para litigar frente a esta, no hay
nada qué enseñar porque la libertad creadora de los magistrados es
impredecible y no tiene control alguno.
4. Finalmente profesor López, con su criterio arribamos a dos
conclusiones: de un lado, que los jueces , incluidos los de la Corte
Suprema de Justicia no tienen derecho a utilizar los instrumentos de
interpretación con los que, así usted no lo crea, han logrado avances
significativos en la interpretación de la ley; y la segunda conclusión
es la de que estos jueces anónimos que con estudio y dedicación
deciden de acuerdo con la ley, caen en ridículo si por casualidad uno
de sus fallos llega a la Corte Constitucional, pues allí el juez se
olvidará de las normas y fallará según su voluntad, todo ello
justificado por la idea de que siempre, la Corte defiende con justicia
los derechos fundamentales, ya que al parecer esta mnunca se
equivoca.
5. finalmente, es inconcebible que dentro de un orden jur´dico que se
supone sisrtematizado y coherente, haya dos sistemas jur´dicos
paralelos: uno que usted desprecia por formalista, pero que al final
apoya, y otro que está establecido para corregir los errores de los
jueces clásicos, pero que fallan con unas pautas por entero diferentes.
Llevemos las cosas a fondo doctor >López y propongamos una cruzada
para que se respeten la ley y la constitución, y para que se aplique la ley de
acueredo con el logos de lo razonable que yo defiendo al igual que usted,
pero con la diferencia de que yo lo sugiero para toda clase de jueces,
mientras que usted lo guarda solo para los jueces consticuionales,
agregándolea soslafacultddedsconocerlasleyey la conticuiónmis
En la p. 46 del derecho de los jueces dice que hay ya varias capas de
derecho judicial por encima del nudo texro constitucional y auquela mayor
Prte DELOSA debates ocurren yaen estesegundo nivel del significado.
Ojo que un cos es interpretar la consticuión con ciertos principios qu no
están en ella, pero otra bien difernte es desconocer normas constitucionales
claras so pretxto de trbajar con esas capas judiaiclaes que est´n por
ewncima del texto consticuional
Julio 28 de 2.005
Respuesta al segundo artículo
Apreciado doctor López
Saludos. Sea, lo primero referirme a un párrafo de su artículo anterior,
donde de un lado afirma que un orden jurídico es administrativamente
formalista en el sentido en que el ejercicio del poder estatal se condiciona
a actos
y límites formales como garantía constitucional de la
libertad…..Así por tanto, las normas de excepción y en cierto modo el
nuevo código de procedimiento penal han exhibido una tendencia
antiformalista en punto de requisitos previos de captura de personas.
Sospecho doctor Tamayo, que usted en esto es también antiformalista (el
subrayado es mío).
Comienzo por la última frase, pues hace usted una suposición que le quitan
elegancia al debate. Me pone triste que un hombre de sus calidades deje
salir su pasión ideológica y el maniqueísmo de poner en el otro extremo
ideológico a quien lo controvierte. ¡Mala lección de intolerancia doctor
López¡. Entiendo que su sospecha lleva el metamensaje acusatorio de que
soy fascista o de extrema derecha, cosa rara si se tiene en cuenta que en su
anterior columna me felicitaba por estar entre los suyos. El simple hecho de
mi último escrito le hizo cambiar de criterio. No le pagaré con la mima
moneda, por el respeto que me merecen usted y los lectores. Usted es muy
brillante argumentando doctor López y no requiere de esas ironías tan
propias de los fundamentalistas.
Ahora, para que no tenga que sospechar, no veo inconveniente en fijar mi
posición frente al caso que usted plantea relacionado con la legislación
sobre captura y allanamientos. En ese sentido, le diré que si usted y yo
viéramos que dentro de una casa, donde tienen su domicilio guerrilleros o
paramilitares, estos preparan pipetas de gas para horas más tarde masacrar
un caserío, yo actuaría de inmediato para evitar la pérdida de vidas
inocentes, así sacrifique el derecho a la libertad y a la intimidad de los
criminales. ¿Usted qué haría?
Pero aparte la aclaración anterior vuelvo sobre el mismo párrafo porque
usted apunta bien a lo que manifesté en mi primera carta, en el sentido de
que el nuevo derecho o antiformalismo como usted lo llama así como sirve
para hacer una adecuada justicia, también sirve para legitimar la más brutal
de las represiones. Los gobiernos de izquierda o de derecha ante cada caso
concreto, son formalistas o antiformalistas según su ideología, como usted
mismo lo confiesa en relación con el allanamiento. ¿Recuerda cuando le
dije en misiva anterior que el nuevo derecho era un método para dictar
sentencias a favor o en contra del gobierno de turno y no una filosofía del
contenido axiológico del derecho? Pero ahora usted le agregas una
argumento adicional que desbarata toda su guerra contra el formalismo,
puesto que para usted es tan válido el uno como el otro, dependiendo de la
ideología, los odios o los intereses de los falladores.
Ahora, en cuanto a su erudita respuesta, que yo comparto en gran medida,
debo decirle que elude usted el problema central que era el de la diferencia
entre la interpretación razonable y el nuevo derecho, dado que éste,
contrario a la primera, no se funda en normas, como usted lo admite en la
p. 131 de “El derecho de los jueces”. Se redujo usted a escoger de manera
simplista tres de mis aseveraciones, pero eludió por completo mis
preguntas, para luego explicar la diferencia histórica entre formalismo y
antiformalismo. ¿Por qué razón no diferenció entre el respeto por la norma
así esta se interprete con audacia buscando una solución justa, doctrina que
ambos compartimos, y el nuevo derecho que según lo dice usted mismo,
prescinde de las reglas vigentes? Esta distinción es realmente el nudo del
debate, pues no podemos meter dentro del rubro de antiformalismo dos
escuelas tan radicalmente opuestas.
De otro lado paso a explicarle lo que para mí son el formalismo y el
antiformalismo, y ello mostrará el por qué de mis diatribas contra este
último. Cuando surgieron las diversas escuelas americanas, alemanas e
italianas que se declararon del nuevo derecho o del derecho alternativo, se
produjo una reacción de otras serie de filósofos que se opusieron a tal
forma de concebir el derecho y entonces, a los escépticos de las normas,
que pregonaban, la abolición de las mismas( formas) para fallar con base en
otra serie de criterios, se les denominó antiformalistas , mientras que a los
que fallaban de acuerdo con las normas vigentes, incluidos los principios(
las formas) se les denominó formalistas. Y dentro de esta última corriente
los hay desde los que se pliegan al formalismo gramatical de la ley, hasta
los que nos plegamos al formalismo de lo razonable, como diría Recasens
Siches. El problema entonces queda reducido a discutir los argumentos en
pro y en contra del nuevo derecho, entendido este como usted lo describe
en la p. 131 de la obra ya citada.
Hecha la aclaración pienso que el ideal del derecho actual es que las
normas, cuando sea posible o necesario no se interpreten gramaticalmente,
sino de acuerdo con las necesidades de justicia en el caso concreto, pero sin
cambiar la norma vigente por la el criterio que el juez considere justo
aplicar. Donde está la verdadera discrepancia y me parece curiosos que
haya casi ignorado el tema en su respuesta, es en la esencia de lo que
realmente es el nuevo derecho o derecho alternativo. Aunque poco a poco
muchos de sus adherentes tempranos como usted diría, fueron admitiendo
la necesidad de respetar las reglas y no solo los principios, la verdad es que
la esencia de esa escuela radica en sacrificar las normas , para fallar con
base en un ideal de justicia del caso concreto.
Y aunque usted redujo a tres detalles marginales mi carta anterior
ignorando el problema central, vuelvo a traerlo a colación. En la página
191 de su obra el derecho de los jueces, cuando usted parangona el nuevo
derecho con el derecho tradicional afirma lo siguiente:
“El siguiente cuadro puede ayudar a identificar las características
generales más importantes que separaban las dos sensibilidades teóricas(
derecho tradicional y nuevo derecho):
………..
“4. Derecho tradicional
“La argumentación jurídica se centra en el concepto de adecuación típica.
Se debe encontrar la regla legal específica que regula el tema: es
fundamental aprender a distinguir qué tipo de contrato , o qué régimen de
responsabilidad civil hay detrás de los hechos a ser juzgados. Una vez que
se tiene la clasificación correcta – este es un depósito regular y no un
contrato de mutuo, esto es actividad peligrosa Y no responsabilidad con
culpa, esto es extorsión y no estafa- las consecuencias se siguen e manera
lógica inexorable, por aplicación de normas que rigen la respectiva
adecuación típica”
“Nuevo derecho
“No se parte de la adecuación típica sino de la aceptación de la existencia
de conflictos de derechos. El conflicto se resuelve sin acudir a textos
positivos que regulan la integridad de la institución tipificada. Más bien la
argumentación jurídica se fundamentas en el concepto de balance de
derechos, fundada en lógicas discursivas menos lineales”
Detengámonos acá con calma, porque este es el verdadero desacuerdo, y lo
que demuestra que no se puede identificar la interpretación o formalismo
razonable, con el nuevo derecho o derecho alternativo.
Si esa es su definición de las dos versiones del derecho, no tengo duda en
afiliarme a la primera, advirtiéndole que dentro de ella no están solamente
los exégetas o partidarios del método gramatical, que usted llamaría
formalistas. Exsitimos otros que pensamos que el concepto de
interpretación a partir de Dilthey, permite que el contenido literal de una
norma pueda tener varios significados, de entre los cuales el juez justo
encontrará el que más convenga sin desatender la norma. O siendo ambigua
la norma, habiendo lagunas normativas, o normas contradictorias, se acuda
a los principios generales como lo admite dworkin. Su error doctor López
consiste en permitir solo dos extremos posibles, o la interpretación
gramatical o la abolición de las normas como se deduce del párrafo que
vengo de reproducir. La interpretación razonable a veces gramatical y a
veces no, dependiendo del problema a resolver, como usted mismo lo
acepta, existe en Colombia hace muchas décadas. Baste solo con citar la
responsabilidad de las personas jurídicas, la posesión inscrita, la
responsabilidad por el hecho de las cosas, del artículo 669 del código civil.
En todas ellas verá usted que el juez sin salirse de la norma, la integra
dentro del sistema y profiere una solución justa.
Pero pasemos ahora a su definición de nuevo derecho pues no cabe duda
alguna que para usted este consiste en desatender los textos positivos y más
bien acudir a la argumentación jurídica, fundamentada en el concepto de
balance de derechos, fundada en lógicas discursivas menos lineales. Esa
tesis doctor López bien explicada muestra lo que he venido sosteniendo en
contra del nuevo derecho. Para usted el ideal es borrarle todo límite al juez
constitucional( ya veremos que para usted, los demás jueces incluida la
corte suprema deben seguior siendo formalistas y aplicar los códigos)para
que este ideológicamente decida el litigio con las herramientas de que habla
usted.
Perdóneme doctor López, pero si usted que dice ser defensor de las
libertades y sospecha que yo sea antiformalista si de allanar domicilios de
trata, no veo como sea capaz de criticar el derecho penal tradicional porque
discute si un delito es de estafa o de extorsión. Y a renglón seguido afirma
que el nuevo derecho no parte de la adecuación típica y que el conflicto se
resuelve sin acudir a textos jurídicos positivos que regulan la integridad de
la institución tipificada. Por favor, le suplico: ¿Explíqueme cómo resolvería
usted el caso de la duda ente estafa o extorsión, sin acudir a los tipos
penales?
Usted y yo como catedráticos podríamos hacer un ejercicio simulado donde
usted sería el juez, frente a un sindicado que mediante engaños o amenazas
se quedó con el dinero de otro, en forma ilícita, pero cuya conducta, según
usted no se debería tipificar. Usted se encargaría de decirnos cómo
funcionarían las garantías constitucionales al derecho de defensa, frente a
un sindicado que no sabe de qué lo acusan, porque no hay código penal ni
de procedimiento penal. Le juro que si el experimento sale bien, yo me
volveré partidario del nuevo derecho.
Su teoría apreciado doctor es la negación total del estado de derecho, pues
este consiste en que los individuos tengan reglas claras por anticipado, y si
en materia de derecho penal el nuevo derecho no parte de la adecuación
típica, le recuerdo que con tesis semejantes se fue modificando el derecho
penal en Alemania en la época del nazismo, lo que permitió el holocausto
que todos conocemos.
Pero siendo prácticos doctor López, con la vigencia del nuevo derecho, qué
sentido tiene que unos estudiantes a quienes se les mete por boca y nariz
dicha teoría, estudien códigos durante 5 años , si finalmente el nuevo
derecho reinante impide que se apliquen pues se debe fallar con otros
paradigmas que solo los iniciados en la escuela ahora dominante conocen
para decidir los casos?
Ahora, su contradicción es evidente cuando pide que no se tengan en
cuenta los textos legales y que se falle con otros criterios y en otro de sus
capítulos defiende a capa y espada la teoría del antecedente creado por la
corte con la teoría de la doctrina razonable obligatoria. De dos cosas una: o
solo se deben respetar formal y literalmente las jurisprudencias obligatorias
de la Corte y entonces volveremos al estado del formalismo que usted tanto
deplora, pues se cambian las leyes por las interpretaciones obligatorias de
la Corte Constitucional y así las cosas es mejor que hable del tribunal de
los 9 justos, pero no diga que en Colombia existe Estado de derecho, si es
que por tal entendemos la preexistencia de las normas que rigen los
derechos y obligaciones de los súbditos. O bien, ese texto tampoco debe ser
respetado como ocurre con los códigos, incluido el penal, según su teoría, y
entonces carece de sentido que usted gaste tanto tiempo y energía
defendiendo una doctrina( la del precedente) que usted mismo destruye con
su teoría del nuevo derecho. Se me ocurre una idea, ahora que estamos
rompiendo paradigmas empolvados: ¿Por qué no suprimimos jueces,
tribunales y Corte Suprema, y nombramos una Corte Constitucional de
10.000 magistrados y que se pongan a fallar todos los litigios acudiendo al
nuevo derecho. Así ganamos tiempo, dinero y tendremos una verdadera
justicia.
También podríamos cerrar el congreso, pues si según el nuevo derecho, las
normas no se utilizan para resolver el caso concreto sino que se debe
acomodar a otros paradigmas ¿qué sentido tiene legislar?
Finalmente, ustedes los que defienden el precedente constitucional,
padecen de una ilusión sin fronteras, porque olvidan que esa sentencia que
sirve como perecedente obligtorio, necesariamente, es un objeto de
interpretación, como lo es todo texto que el hombre haya elaborado. Sueño
vano querer que se rompan todos los paradigmas de interpretación, pero
que se pida la acerptación obligatoria de la doctrina constituciopnal
obligatoria, dizque para que se garantice el derecho de igualdad como dice
el doctor Rubén Arango.
¿Se da cuenta Doctor López que no podemos meter en la misma canasta la
interpretación razonable y el nuevo derecho, tal y conforme usted lo
define?
Si usted tuviera un hijo que decide estudiar derecho bajo la condición de
que sea usted su profesor¿ Qué materias le enseñaría, si como usted afirma
el nuevo derecho no debe atenerse a las tipificaciones de los códigos? Se
me ocurre que lo correcto sería enseñarle solo interpretación constitucional,
pero no enseñándole el texto de la carta política pues esta puede ser
desconocida a partir de principios supra constitucionales, sino la
constitución que en sus mente tienen los magistrados, pues según nos lo
hicieron saber en una de sus providencias, entre la Carta Política y la Corte
no cabe una hoja de papel. Lo que equivale a decir “la Constitución somos
nosotros” . Lo mejor sería entonces llevar a su hijo donde los magistrados
de la Corte para que, reviviendo el colegio apostólico, durante cinco años le
enseñen a su muchacho, en que consiste ”La argumentación jurídica
fundamentada en el concepto de balance de derechos, fundada en lógicas
discursivas menos lineales”, como usted lo dice en la página 191 de “El
derecho de los jueces”.
Finalmente, al leer el ejemplo final bellamente ilustrado sobre la
interpretación de los deberes cristianos, afirma usted que el principios más
antiformalista de dicha religión es el que dice “amaos los unos a los otros”.
No le parece bien que en Colombia, la legislación constara de una sola
norma que dijera “el juez debe resolver cualquier caso que llegue a su
conocimiento de acuerdo con la ponderación que él haga de los principios
generales del derecho.” En ese caso usted llegaría al paraíso y nosotros
volveríamos a la etapa anterior al contrato social y al estado de derecho. El
estado de derecho no consiste en las convicciones que sobre los principios
tiene la mayoría de la Corte Constitucional. No es tampoco el que quiere
una casta intelectual y mínima que de espaldas a lo que pasa en el país,
creen que están llamados a vengar las injusticias que durante dos siglos han
imperado en el país. El Estado de derecho es el que le dice por anticipado
al súbdito cual es la diferencia entre estafa y extorsión, o cuales son las
obligaciones del vendedor y del comprador, o cuales son las normas que
regulan el sistema aduanero, o el que le dice cómo se liquidan los
impuestos y no aquel que resuelve todos los conflictos que de dichas
disciplinas surjan acudiendo al “concepto de balance de derechos” .
Esa definición que usted da era la que yo quería que me explicara en mi
carta anterior. ¿Estamos de acuerdo entonces, en que no es lo mismo
respetar la ley adecuándola a las circunstancias históricas y a los principios
generales del derecho, que desconocerla para acudir a otros paradigmas
como el nuevo derecho lo propone, según su propio texto.
Así las cosas, prefiero que en adelante, discutamos sobre el antagonismo
entre derecho tradicional y nuevo derecho, y no entre formalismo y
antiformalismo, pues ya he dicho que se trataría en este último caso, de un
simple juego de palabras. La antinomia que usted plantea al deslindar los
conceptos de derecho tradicional y de nuevo derecho son la base de nuestro
desacuerdo.
Llegados a este punto y teniendo como premisa del discurso su definición
de nuevo derecho, le diré que soy partidario de la existencia de la Corte
Constitucional y no tengo prevención alguna contra la mayoría de los
magistrados a quienes respeto profundamente, algunos de los cuales me
honran con su amistad. Le hago la anterior aclaración porque usted afirma
que yo le doy tratamiento desigual a la Corte constitucional de un lado, y a
la corte suprema de justicia y al consejo de Estado por el otro. Para las tres
Corporaciones apruebo que la interpretación de la ley y de la carta política
se haga de acuerdo con la interpretación razonable y a todas tres les
reprocharía el desconocimiento de normas incluso constitucionales
absolutamente claras, so pretexto de principios supraconstitucionales
guardados debajo de la manga para ponerlos en la mesa según vaya la
partida. Para que se de cuenta que no le doy mejor trato al Consejo de
Estado que a la Corte Constitucional, lo invito a que se lea mis dos obras
sobre “La responsabilidad del Estado(temis 1.996) y Sobre la prueba de la
culpa médica( dike, 1.9939. Y en la Corte Suprema de Justicia, dejé varios
salvamentos de voto que hoy son doctrina vigente en la msima
corpóraci´pon. Lo que sucede es que hasta donde yo conozco, la Suprema,
no dsconoce las normas así se equivoqque en la interpretación que de ellas
haga. Luwefo no tengo argumentos para atacarla.
Por tal motivo me parece que desconocer que la Constitución del 91 no
permite el antecedente jurisprudencial, porque hay una norma que cie que
lel juez ewstá solo sometido a la ley es una violación flagrante del poder de
la Corte, como lo es también el desconocimiento de una norma
constitucional que ante dos posturas constitucionales discutidas durante
casi un siglo, opta por prohibirle a la Corte fallas robre el contenido de los
actos legislativos. Sé que usted opinará que mi posición es reeleccionista,
pero por fortuna tengo escritos anteriores al gobierno actual, donde me
pronuncio contra esa violación del texto. Pero para que se de cuenta que el
juez falla políticamente le diré que no me cabe duda de que algunos
magistrados de la corte serán de la escuela de la exégesis gramatical, si de
buscar un obstáculo formal se trata, “porque ellos son los guardianes de la
carta”, pero serían del nuevo derecho, si no encontrando esos vicios de
forma, no les queda más camino que recurrir a examinar el contenido.
De otro lado, cuando usted afirma, con razón, que no siempre se puede ser
antiformalista, pues habrpá ocasiones que el formalismo se imponga, ello
nlo no hacce más que derrubar toda su teoría, que hasta donde la entiendo,
así sea una literatura descriptica como usted la llama, está de todas maneras
ligada a su aceptación del antiformalismo a raja tabla. Lo que me parece
inadecuado además es que por el ejemplo planteado por usted, con lo de los
allanamientos, aplicar el formalismo o el antiformalismo no depende de
una necesidad a priori del ordenamiento jur´dico sino de la posición
política que se tanga frente a una determinada norma, lo que fatalmente
conduzca a que el derecho termina convertido en una ideología política y
no en un cuerpo más o mkenos ordenado de principios que garanticen a los
individuos el conocimento de cómo deben comportarse.
De ortra parte, ciando se afirma que los principios priman sobre las reglas o
leyes, me parece que estos sirven como criterio de interpretación en caso de
un a ambigüedad, de una laguna o de un conflicto de normas . yo no
dewsconozco la supremacía de los p rincipiopos sobre las reglas si eso es
necesdario. Lo que me parece que vale discutirse es el hecho de que no
hay una sola regla o norma que no esté de acuerdo con un principio y que
vaya en contravía de otro, en cuyo caso habrá una ponderación. Pero queda
por discutir si la ponderación la hace el legislador o la hace la corte
constitucional, porque me parece que si una norma es constituional, es
imposble que so pretexto de hacer primar un principio fundamental se
desconozca una norma que está y sigue vigente después de su
desconocimiento para el caso concreto. En ese mismo sentido, me parece
que pertenece al derecho alternativo y va contra elestado de derecho el que
haya unos principios para interpretar la constitución y que permitan en un
momento dado desconocer los mismos txtos de la carta.
Si una norma es constitucional, no vemos como pueda el juez so pretexto
de hacer valer un derechop fundamental, no declare incponstitucional la
ley, pero la inaplique en el caso concreto. Con ese argumento, el juez de
tutela podrá negar el desalojo de un inquilino moroso o algún ocupante
iregular, bajo el pretexto de que esa norma del cósdigo que proterge
alpropietario iría contra el principio que consagra el derecho fundamental a
la vida, y el delincuente que mate a otra persona, podrá ser exonerado de
pagar la indemnización de la víctima, si con ello se pone en peligro la
subsistencia de los familiares del delincuente. Y el código civil podría ser
derogado en la medida en que en él se consagran las normas de protección
de la riqueza de los individuos, lo que en el fondo, deja en la pobreza a una
buena parte de la sociedad. Conese mismo argumento, ¿ qué le impide a la
corte, declarar extinguidas las deudas de vivienda si concluye que al pagar
dichas deudoas se pone en peligro la salud y la vida de la familia
propietaria de la casa. No es que yo crea que esas situaciones me parecen
absurdas desde el puntote vista axiológico. Todo lo contrario. Lo que me
pregunto es si el nuevo derecho y la intromisión de los principios
fundamentales en las leyes serán capaces de llegar a constitucionalizar esas
hipótesis.’
Los principios se aplican en la interpretación constitucional para llenar
vacíos, para resolver textos contradictorios o ambiguos, pero no para
desconocer los textos. En el punto en que nos encontramos, para el nuevo
derecho, las normas aún las constitucionales no son textos sino pretextos
jurídicos.
Toda su teoría se derrumba cuando dice que a veces hay que ser formalista
y a veces antiformalista.
Para terminar taigo a colacióbn otro de sus párrafos qque me sorprenden.
En efecto, afirma usted que el nuevo derecho es solo para la corte
consticuional para que esta decida los escasos asuntos que se filtran y
llegan a su conocimiento. El resto del derecho, es decir el 99.9 % de los
litigios los resulten los jueces con el sistema deplorable que para usted es el
formalismo. Es decir si para usted el formalismo es la interpretación
gramatical de la ley, y ese alto porcentaje no llega a la corte, usted termina
abogando para que en Colombia, la teoría de la éxegesios se impnga,
doctrina que desde antes del 91 ya teníamos superada con creces.
Dice así usted.
Pregunta:¿ si los jueces deben ser formalistas al aplicar los códigos¿ cómo
hacer para que cumplan con el deber de aplicar el precedente?
Otra pregunta: ¿hay alguna Corte en Norte América que aplique su
definición de nuevo derecho, es decir que desconozca los precedentes allá
sí obligatorios?
Se me hace que su teoría es lo que los franceses llaman “Une hipotés
d´ecole”, es decir una discusión académica sobre una utopía que jamás se
ha aplicado, salvo en Colombia?
Para justificar el antecedente, ruben Arango acude al derecho a la igualdad
consagrado en el artículo 4 de la crta política, afirmando que es necesario
ese antecedente porque es la púnica foema de garantizar la iguakldad ante
los jueces, como si las sentencias de la corte jamás pudieran ser
interpretadas. Antiformalismo para la Corte pero formalismo para quienes
deban fallar obedeciendo esa directrices.
De acuerdo con ello, todo artículo de la constitución que según la corte
desconozca algún derecho fundamental puede ser desconocido por la corte.
¿Por qué no nos ahorramos tiempo y dejamos como artículo único de la
constitución el 4 y hagamos abolición de todoas las demás normas
incluidas las restanrtes de la constitución
ESTADO SOCIAL DE DERECHO
p. interpretwación sistematica e historia del libro interpretacióbn
constitucuional
La corte a rmó una trichera que le concede absoluta libertad para hacer lo
que le probvoque con el sistema jurp´dico colombiano.
El camino, señalado por lopez medina es el siguiente:
1. La implantación del precedente obligatorio y de unas subreglas para
conseguir el objetivo del estado social de derecho.
2. El método escogido es el teleológico o finalista que busca obtener un
determinado valor .
3. El juez deb desobedecer los textos normativos, así sean
constitucionales, para obtener el valor buscado.
4. El objetivo que hay que buscar segpún la corte, es la obtención de un
“Estado Scial de derecho”, “entendido, según López, como la
obligación de
ijnterpretar los derchos fundamentales como
principios que condujeran a una creciente regilación sopcial
mediante la redistribución de los recursos y oportunidades”. Así las
cosas, ese objetivo social seriviría como telón de fondo lo que da
por resultado que el derecho privado queda constitucionalizado y
sometido a ese principio de interprertaxción así haya que desconocer
los textos normnativos( así sean consttiucionales?) .
5. Hay derechos fundamentales adicionales a los que consagra la
constitución.
6. El juez constitucional es un juez político así no sea política
partidista.
Crítica
1. El método del precedente
De manera brutal, la corte en la sentencia C. 486/ 93, cifuentes Muñoz,
dijo que el imperio de la ley se refiere no solo a cualquier tipo de
normas incluida la constticuión, sino que es sinónimo de orden jurídico
o de derecho( ruben Arango). Y que como el derecho a la igualdad es un
principio constitucional y que el fin a realizar es el del estado social de
derechpo, no es recomendable que haya fallos diferentes pues ello
atentaría contra el principio de igualdad.
Decir que el juez está sometido al imperio del derecho o del orden
jur´dico es un pleonasmo ingenuo, pues sería ridpículo que un texto
constitucional hiviera semejante definición u orden.
La definición misma de juez nos indica que esrte es la persona
encargada de aplicar el derecho o el orden jurídico. Lo que hay en el
fondo de la norma es la decisión de que el juez aún el constitucional se
someta solo al mundo normativo y que por lo tanto, ni la jurisprudencia,
ni los principios generales del derecho son fuentes formales del derecho
al mismo nivel e incluso por encima de la ley, que es lo que ahora se
hace.
Además esa interpretación desconoce un principio pacíficamente
unánime de acuerdo con el cual no es lo mismo el derecho que la ley. El
mismo López medina afirma que esa diferencia es notoria y necesaria.
Pero adicionalmente, López admire que la corte ha crreado una serie de
subreglas para desarrollar ese principio del esrtado social de derecho,
subreglas que alparecer están por encima de la ley en sentido estricto o
incluso de otros textos consttiucionales.
En sentencia C -836/01, dice que “ Son la constitucióny la ley los
puntos de partida necesarios de la actividad judical, que se
complementan e integran a trsavés de la formulación de principios
juréicos más o menos específicos, construidos judicialmente, y que
permiten la realizaci´pon de la justicia material en los caos concretos”
Válido como excepción por el principio de equidad pero no como
principios generales.
Suponiendo que el artículo 1 sea el principio a desarrollar, el resto de la
constitución lo desarrolla y no puede la corte inventarse principios
diferentes ni desconocer los existentes.
El sofisma es simple: La corte afirma que el principio único al rededoer
gira todo el orden jurp´dico es el principio d e estado social de derecho
y que swe principio puede acomodar sus fichas( normas9
constitucionales de la manera que él crea que se realiza mejor el
objetivo central y único, y que como el artículo 230 pod´ria dar lugar a
desigualdades entre dos ciudadanos que reciben administración de
justicia, hay que desconocer ese texto para darle una interpretacipón que
permita conseguir la igualdad u el estado sicial de derecho. Olvidando
que hay equivocaciones de la Corte como el caso del estatuto del
consumidor.
2. Pero ese método de interpretación teleológico está montado en un
sofisma, pues una cosa es la interpretación de una norma o insticuión
singular, buscando la teleología o finaluidad de dicha institución y
otra es pretender aplicar el método a todo un orden jurídico en su
conjunto. Esa interpretación solo existe aquí.
Opero en ninguna parte la cartta diga que esa es la finalidad única.Una
Corete gfascista podrá cambiar la jurisprudencia y decir que el telón de
fondo es otro, que es mi cantaleta.
3. Si la misma corte admite que se debe desconocer las normas que
desconozcab ese principio u objetivo central, es claro que el nuevo derecho
no ionterpreta sino que desconoce leyes, pues si una norma es
consticuional, no se ve cómo pueda desconocerse para aplicar aun caso
concreto. La genralifdad de la ley supone necesariamente que haya casos
donde la norma no es justa. Pero si cada vez que se presenta una excepción
de injustiocia se va a desconocer la norma inisto en que el orden normativo
vigente no0 constituye un estado de derecho.
4. Si el juez constitucional que, obviamente es un juez político, doctrina
que yo comparto, cuando por defender el principio abierto o fin de la
carta política según el cual Colombia es un estado de derecho, se convierte
en un poder monolítico y antedemócrata, púes con ese tipo abierto que le
permite incluso descubrir derechos supra constitucionales puede cambiar el
sistema económica, bloquear al ejecutivo y al legislativo
3. Con ese objetivo como embudo de toda la normatividad incluida la
constitución, más los derechos fundamentales supraconstitucionales, el
derecho desapareció en su totalidad, pues el objetivo”estado social de
derecho” da cabida a las más contradictorias teorías, pues por ejemplo,un
régimen autoriatario podrá argumentar que la represión es necesaria para
crear las condciones que pwermitan lklevar a cabo el estado social de
derecho”, mientras que los comunistas podrán decir que la econpocía de
mercado atenta contra el estado Social de derecho y por lo tanto, hay que
privatizarr la exconomía y redistribuir la riqueza.
Tome el lector cualquier nortma, de cualquier naturaleza, inclusive
consticuional y verá que dependiendo del angulo de donde se le mire y de
la conceprtcipón que se tanga como estado social de derecho , se puede
concluir que esa norma está de acuerdo o en copntra del estado social de
derecho.
Ejemplos del derecho p´rovado.
Citar a Roshenfeld
Creo que hay que mirar la ponderación de derechos frente a derechos, pues
de lo contrario, al favorecer a un gruido supouestamente beneficiado con el
criterio del estado social de derecho, se perjudica a otro grupo. El ejemplo
clásico Así PAREzca mentuira es el desangre financiero del sistema de
salud producto de la tutela del viagra .
Condena penal, embargo de bienes, lanzamiento, propiedad privada,
desconocer la igualdad en las sucesiones.
¿Un juez que desobedezca claramente el precedente obligatorio, prevarica?
Una demanda de inconstitucionalidad contra la propiedad privada, debe
prosperar en la medida en que con esos bienes se logra más fácil el estado
de derecho social de derecho, con la redistribución de la riqueza?
Si el unico objetivo es el estado social de derecho, como se le define,
entonces, se puede sacrigficar otros derechos fundamentales. Por ejemplo,
se podría sacrigficar el derecho a la inviolabilidad del docmicilio y a la
intimidad si ello contribuye a la redistribución de la riqueza.
NUEVOS ARGUMENTOS
1.) La corte dice que no iomporta el costo financiero de los fallos, con lo
cual logra un impactoefectista de publicidd de sus magistrados, dos de los
cuales son hoy candidatos a la presiencia de la república, blandiendo como
programa de obierno sus sentemncias.
2.) Pero el costo financiero si afecta, pues basta ver cómno las tutaslas son
ya l etra muerta en los sistemas de salud del iss y las eps, están con una
cartera a caergo del Estado quien en últimas debe pagar esas mayores
cobeeruras. Además las eps, se protegen negando cobertruras que en otrasd
circunstancias no nega´ria si no tuviera la carga financiera que le impikne
el alud de tutelas.
3.) de otro lado, por ese mismo aspecto financiero, que reconoce diegop
lopez en su libro sobre interpretaci´pon constitucional. Se ha tormado la
corte excesivamente individualista yno socialista, pues por proteger
unindividuoio con recursos que se podríaninvertir en proteger una mayor
cantidad de pobres, se sacrifica el interés general a favor del interés
general. Adempás eso sirve e para hacer demagofgiva.
4º.) cuando una tutela gasta los recursos escasos, sus defensores ven el lado
positivo y efectista del caso ocncreto, pero no piensan en el reverso de la
moneda, es decir, en la cantidad de pobres que quedan desprotegidos.
5.) En general, la corte es individualista cuando por proterger derechos
indivudiales desconoce derechos fundamntales de terceros.
6.) en cuanto la la tutela contra providencias jduiclaes el efecto no podá ser
peor. ¿cupanto se demora una sentencia y cuanto le cuesta ese retraso al
estasdo y a lo spobres?
7.) Paradójicamente, el retraso emn ña justicia y la desatención de salud no
afecta a lors ricos que tienen sdinero suficiente para arbitramentos y para
pagar salud privada.
8.) ¿Por qué no se aplica la constitución de la ley a punto de tutelas sin
necesidad de procesos laerguísimos, y en esa fomra se palica justicia al
caso concreto. Si la corte por defender un derecho fundamental que puede
derogar la ley , qupe sentido tiene respetar un procedimiento lento y
perjudical, que no es justiia?
9,) el liberalismo y el libre desarrollo de la personalidad es el camino para
la intolerancia. Pues oblidan que la toelerancia no solo consiste en dejar
que los otras piensen como quieran y no ridiculizarlos por esas creencias.
Ejemplos que podrían ponerse.
10) fuera de la tutela en materia de salud, que en teoría no pafan las eps,
sino el estado, en qupé otros casos masivos la corte ha desconocido la ley
para aplicar directamente la constitución ., poner ejemnplos alrespecto.
10) El estado social de derecho lleva imp’lícitsa la prohibición de que lña
corte legisle y cree derecho en contra del legislador. El estado de derecho
supomne la preexistencia de normas que en principio crea el legislador en
aras del prunciop de legalidad y de seguridasd jur´dica y la corte al
cambiarlas elimina la seguridad y el principio de legalidad implícitos en el
concepto Eatado de derecho.
11.) alexi distingue entre mansdatos de optimización y principíos en
sentido esrtericto que son aquellos que expresan valores superiores del
ordenamiento jur´dico. Los primeros pueden y deben ser tenuidos en cuenta
por la legislación m,ientras que los segundos dependen de una acción
polírica.( le3cciones de teoría del derecho, p. 352).
12) Si elprincipio teleológico central prima sobre la ley y sobre todas las
demás normas, el imntpérprete consticuional no está obligado por ninguina
potra norma y puede pó rejemplo, declara contitucional un estautpo
antiterrorista si los terroristas atentan contra ese esrtado social de derecho,
mientras qwue si el estasutpo es ára frenar terroristas que mo van copmtra
la concepticín que d eestado spopcial de derecho tenga la corte, es va´ldo.
13.) si el juez debe hace r´primar los principios constitucionales y el del
estado sinal de derecho aún contra normas vigentes, significa que podrá
siemjpre imaginar si el caso ocncreto va contra el esrtadpo sicuial de
derecho y con base en eso desconocer derechos establecidos en la ley, así
en principiop no aparezca que se está violando ningún otro principio. Es
decir, basta qwue el juez crea que su sentencia atentaría conta< el esrtado
social de derecho para que falle contra legem?
14) El nuevo derecho y el método télelo+ógico de l estadop social de
derecho exigen que sioempre se desonozca el texto claro de la ley para oder
conseguir el objetivo? O si la noprma es clara tendrá que aplicarla como
a´parece en le texto? Edad 18 años, efecto relativo de los contratos, nulidad
de contrato por incapcidad, causales de divorcio, repariticópn de herencia,
conflictos entre bancos y acreedores.
|15) creo que solo crea cuando la norma no es clara o es texto difícil.
16.) El concepto de estado social de deefho es demasiadop avbierto y no
podemos hacer girar toda la interptetwación alrededor de ese principio. Así
se puede desconocer la libertad,la igualdad, lña dignidad y todos los
dempás derechos si a la corte le parece que van contra la nocipón quie de
estado social de derecho tiene el magistrado.
17) el estado sinal de derechopsuipomne la seguridad jur´dica y la
vcertezxa de las normas, luego la corte no puede legislar porque viola ese
principio.
18) Hay principios de derechos fundamntales que son los orientadores y
que pwermiten que la corte actúe haciéndolos cumplir,peero los princiipoos
o normas oprtimizadoras son de resorte exclusivo del legilador.
19) elmétodo teleológico trabaja cpn dos constituciones: la supergiciasl o
sea la que se conoce pero que no se aplica porque para cumplir el principio
fundamental del estadop social de derecho existe uina constitruciópn
sotérica fruto de las convicciones morales de la corte.