¿Derecho o política? Sobre la inveStigación y enjuiciamiento De resumen

¿Derecho o política?
Sobre la investigación y enjuiciamiento de
los altos funcionarios del Estado
Diego López Medina1
Resumen
El artículo describe el sistema de investigación y enjuiciamiento de altos funcionarios y congresistas vigente en Colombia a partir de la Constitución de 1991. La Constitución buscó la normalización de su tratamiento penal, a partir del año 2007, sin embargo, el sistema ha enfrentado
el desafío de la “parapolítica” en la que se denunció una vinculación masiva entre actividades
criminales y políticos elegidos al Congreso. Esto ha puesto gran presión sobre el sistema de enjuiciamiento a congresistas que reclaman ahora mayores protecciones del debido proceso. Cosa
similar ocurrió en Italia donde, sin embargo, cada esfuerzo legislativo por aumentar el debido
proceso parlamentario era interpretado como un intento de generar impunidad. El artículo busca
evitar que Colombia adopte este camino y presenta alternativas para formar un sistema adecuado
de enjuiciamiento de altos funcionarios del Estado.
Abstract
This document wants to examinate with detail these institutions and the juridical – political polemic
that recently has raised in Colombia over themselves due to what the media have denominated “the
parapolitics scandal”. This scandal has brought to the light what seems to be the complex, but anyway deep, participation of some members of the colombian political class in what are called “crimes of the system”, attributable to the paramilitary movement of the past fifteen years. The exact
configuration of this criminal companies that show the how the paramilitars military domination
has benefited directly some local political members. In the same way is accepted the importance
that have had the depositions that the desmobilized paramilitar chiefs have given, on the frame of
the law of justice and peace.
Palabras clave
Clase política, delitos sistema, paramilitarismo, dominio militar y política.
1 Profesor de Derecho de la Universidad de Los Andes. Agradezco a Andrea Celemín su valioso aporte en la investigación del presente artículo.
¿Derecho o política? Sobre la investigación y enjuiciamiento de los altos funcionarios del Estado
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Keywords
Political class, system crimes, paramilitars, military domain and politics..
.
1. Planteamiento del problema
La Constitución Política colombiana trae algunas reglas especiales para la investigación y
juzgamiento penal de los “altos funcionarios” del Estado. Estas reglas están dispersas a lo largo
del texto constitucional y forman, en realidad, tres regímenes jurídicos autónomos entre sí. La
Constitución establece, pues, sistemas especiales para la investigación y enjuiciamiento penal,
(i) del Presidente de la República y los magistrados de las altas cortes, (ii) los congresistas, y (iii)
otros altos funcionarios del Estado. La expresión “altos funcionarios” no aparece en la Constitución de forma expresa, pero parece extenderse a las cabezas de las ramas del poder público y a los
funcionarios de nivel superior del ejecutivo.
El presente escrito busca examinar con detalle estas instituciones y la polémica políticojurídica que recientemente se ha suscitado en Colombia sobre las mismas con ocasión de lo que
los medios periodísticos han denominado “el escándalo de la parapolítica”. Este escándalo ha
sacado a la luz lo que parece ser la compleja, pero en todo caso profunda, participación de algunos miembros de la clase política colombiana en los llamados “delitos de sistema” atribuibles al
movimiento paramilitar de los últimos 15 años.
La configuración exacta de estas empresas delictuales ha venido saliendo lentamente a la luz
pública a través de diferentes medios: de un lado, por ejemplo, se reconoce la importancia que ha
tenido el activismo académico y político de los investigadores de la Corporación Nuevo Arco Iris que
documentaron las “atipicidades electorales” de las elecciones de 2002 y 2006, que sugiere las formas
en que, a sabiendas, la dominación militar de los paramilitares benefició directamente a varios políticos regionales2; por el otro, igualmente se acepta la importancia que han tenido las versiones libres
que han dado los jefes paramilitares desmovilizados dentro del marco de la ley de justicia y paz.
Estas fuentes han empezado a dar pistas sobre el nivel de involucramiento de la clase política
colombiana en la comisión de delitos. Estos relatos académicos y judiciales, sin embargo, no han
llegado aún a establecer responsabilidades penales en sentencias firmes. Tal culminación exitosa de
dichos procesos penales se enfrenta a numerosos obstáculos políticos y jurídicos que no resulta claro
que se puedan finalmente vencer. Algunos de los políticos implicados en el tema han llegado a su2 Véase al respecto el libro de los investigadores León Valencia, Claudia López, Mauricio Ramírez y Laura Bonilla
“Parapolítica: la ruta de la expansión militar y los acuerdos políticos” (Intermedio editores, Bogotá, 2007). Para un recuento
de los documentos de la investigación y de su impacto político véase la página web http://www.nuevoarcoiris.org.co/
sac/?q=node/64 (consultada por última vez el 14 de noviembre de 2009). El Fiscal General de la época, Mario Iguarán,
llegó a reconocer en 2008 que las investigaciones de la fiscalía se habían beneficiado del trabajo académico de la Corporación Nuevo Arcoiris. Véase al respecto “La parapolítica: el gran reto investigativo y judicial del país”, en http://www.
nuevoarcoiris.org.co/sac/?q=node/42 (consultada por el última vez el 14 de noviembre de 2009).
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gerir que se trata, en realidad, de un linchamiento social basado en percepciones subjetivas de una
ciudadanía irreflexivamente hostil a “los políticos”. Igualmente, han manifestado que la justicia no es
realmente imparcial en el tema y que el diseño constitucional no les ofrece garantías suficientes a sus
derechos individuales, particularmente al negarles un juicio penal de doble instancia. Argumentos
como estos han encontrado decisivo respaldo institucional en la Procuraduría General de la Nación3.
Dentro de esta misma tónica, se han presentado propuestas de modificación a la Constitución que
buscan cambiar de forma radical los sistemas de enjuiciamiento a los congresistas4.
Por otro lado, el ejecutivo ha contribuido también con leña al fuego: durante los años 2008 y
2009 ha mantenido una creciente confrontación con la Corte Suprema de Justicia bajo el entendido de que el escándalo de la parapolítica es más un ataque soterrado a su proyecto político y no,
como pretende la rama judicial, un intento razonable e imparcial de ejercer el poder represivo del
Estado. A esto se le suma, que para nada ha ayudado la percepción que tienen muchos comentaristas, incluida la propia Corte Suprema de Justicia, según la cual, el Presidente de la República
busca lograr el nombramiento de un nuevo Fiscal General de bolsillo con el cual pueda controlar
el impulso investigativo del sistema penal.
La coyuntura, por tanto, ha puesto un peso extraordinario y quizá excesivo sobre los antiguos y raramente usados sistemas de enjuiciamiento de altos funcionarios. La antigua dignidad
de la política, que justificaba de alguna manera las inmunidades, los fueros y, en fin, la rareza de
la persecución penal contra los altos dignatarios, parece estar deshaciéndose: hoy en día en todo
el mundo la gente se pregunta si al proceso político, debido a su notoria fuerza de atracción, no
está llegando en manada una “nueva clase criminal”5. Esta opinión sea quizás exagerada, pero es
imposible negar los roces cada vez más frecuentes entre alta política y delincuencia.
Los sistemas de enjuiciamiento de la alta política, sin embargo, sufren hoy en día (y particularmente en Colombia) un considerable descrédito por falta de confianza ciudadana en su
capacidad efectiva de desplegar la represión penal contra los poderosos. Esta sombra de duda
amenaza, por tanto, una de las dimensiones fundamentales de la legitimidad del Estado frente a la ciudadanía. Frente a este diagnóstico, el presente escrito buscará proponer, mediante la
utilización del derecho comparado, algunas posibles vías preliminares de solución al impasse
político-constitucional que vive el país.
3 El Nuevo Día, Sep. 22/2009. Procuraduría exigirá nulidad de procesos sobre parapolítica en Corte Suprema de Justicia. En http://www.elnuevodia.com.co/nuevodia/inicio/archivo/13761-procuraduria-exigira-nulidad-de-procesossobre-parapolitica-en-la-corte-suprema-de-justicia.html (consultado el 24 de octubre de 2009).
4 Proyecto de Acto Legislativo 09 de 2009 (Senado) “por el cual se crea un Tribunal Nacional Especial para investigar y juzgar penal y disciplinariamente a algunos altos funcionarios del Estado […]”.
5 Craig Lerner. Legislators as the American Criminal Class: Why Congress (Sometimes) Protects the Rights of Defendants.
University of Illinois Law Review, 2004, p. 599.
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2. Los sistemas de enjuiciamiento de altos funcionarios
en la Constitución colombiana.
La Constitución establece sistemas especiales de enjuiciamiento para (i) el Presidente de la República y las cabezas de la rama judicial, (ii) los congresistas, y (iii) otros altos funcionarios del
Estado, en particular del nivel superior del ejecutivo. Es útil a esta altura ver la estructura básica
de estos sistemas y su actual funcionamiento.
2.1. Enjuiciamiento del Presidente y de cabezas de la rama judicial.
Con relación al Presidente de la República, su régimen de investigación y enjuiciamiento penal se
establece a partir del artículo 199 superior:
“El Presidente de la República, durante el período para el que sea elegido, o quien se halle
encargado de la presidencia, no podrá ser perseguido ni juzgado por delitos, sino en virtud
de acusación de la Cámara de Representantes y cuando el Senado haya declarado que hay
lugar a formación de causa”.
La norma establece una inmunidad muy fuerte con un control político. Se le otorga así capacidad investigativa a la Cámara de Representantes que la ejerce a través de su comisión de acusaciones. En virtud de esta función, le corresponde a la Cámara “acusar ante el Senado, cuando
hubiere causas constitucionales, al Presidente de la República o quien haga sus veces”6. A su vez,
le corresponde al Senado “conocer de las acusaciones que formule la Cámara de Representantes
contra el Presidente de la República o quien haga sus veces”7. Cabe anotar, de otro lado, que este
mismo sistema es aplicable en acusaciones penales que se hagan contra los magistrados de la
Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, los miembros del
Consejo Superior de la Judicatura y el Fiscal General de la Nación, siempre y cuando los delitos
hayan ocurrido en el desempeño de sus cargos8.
Este procedimiento, sin embargo, no acaba en sede política sino que se extiende luego a la
sede judicial: en realidad el “juicio penal” ante el Senado tan solo parece ser una instancia de
control político con alguna estructura jurídica que, en todo caso, no alcanza a esconder su naturaleza. Aunque la Cámara lo instruye y hace las veces de fiscal, y el Senado las de juzgador, tales
juicios solo pueden referirse a (i) delitos cometidos en ejercicio de funciones, o a (ii) “indignidad
por mala conducta”. La “indignidad por mala conducta” es el único delito constitucional autónomo que existe y que, curiosamente, tiene un déficit de precisión que parece contrariar la misma
Constitución y que la práctica nunca ha llegado a precisar por razones que veremos más adelante.
En tales juicios al Senado solo le está permitido imponer las “penas constitucionales” autónomas de destitución de empleo o la pérdida temporal o absoluta de derechos políticos. Si los delitos
políticos llegaren a tener otra pena establecida en la ley ordinaria, el proceso será remitido a la Corte
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Artículos 178, 3º.
Artículo 174.
Artículo 174.
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Suprema para que allí se adelante el “juicio criminal” correspondiente; lo mismo ocurrirá, si a los
congresistas se les imputa “delitos ordinarios”, caso en el cual “el Senado se limitará a declarar si
hay o no lugar a seguimiento de la causa y, en caso afirmativo, pondrá al acusado a disposición de
la Corte Suprema”. En estos casos de delitos ordinarios, pues, el “juicio” ante el Congreso es en realidad un complejísimo proceso de desafuero que, como es obvio, está destinado a fracasar.
Así las cosas, por una vía o por la otra, el Presidente de la República y los altos funcionarios
especialmente aforados parecen terminar siempre ante la Corte Suprema de Justicia luego del juicio
político-jurídico (para los delitos políticos y para la “indignidad por mala conducta”) o del proceso
de desafuero (para los delitos ordinarios) que se les realiza en el Congreso. Pero esto es puramente
formal: este sistema de investigación, en realidad, no funciona en lo absoluto. En el año de 1993, la
Fiscalía General de la Nación intentó abrir un proceso de prevaricato por omisión a los miembros de la
Comisión de Acusaciones de la Cámara que desde 19589, no habían conducido a buen puerto ninguna
investigación, originando así una masiva y flagrante impunidad en la alta política colombiana10.
De 1993 al 2009, las cosas no han mejorado tampoco. Dentro de lo que parece ser una estrategia similar, la Corte Suprema de Justicia en noviembre de 2009, pidió a la Secretaría General de
la Cámara de Representantes la certificación de la condición de aforados de los miembros de la
Comisión de Acusaciones de la Cámara. Frente a este paso de la Suprema, que los congresistas
han considerado como el anuncio de una nueva investigación por prevaricato, estos decidieron
renunciar a la comisión. Sus miembros han reconocido que el ente “no cuentan con recursos
idóneos para realizar sus tareas”, que “se ha llegado al extremo de la ineficacia”, que “no tienen
instrumentos para aplicar justicia a los altos dignatarios del Estado”, y en conclusión, que “tienen más de mil expedientes represados y se están convirtiendo en cómplices de la ilegalidad”11.
Si no hay acusaciones siquiera, por supuesta que no ha habido “juicios” en el Senado y mucho
menos ante la Corte Suprema de Justicia. El sistema, por tanto, está en bancarrota en lo que respecta a su eficacia investigativa y persecutoria.
2.2. Enjuiciamiento de congresistas y de otros altos funcionarios del ejecutivo.
El procedimiento que acabamos de describir es el más complejo que existe en el derecho constitucional colombiano. Para efectos del resto del artículo llamaremos a este sistema, y a sus análogos
funcionales, “enjuiciamiento de máxima protección política” o “protección política reforzada” (o
PP+). Su propósito, por tanto, es el de ofrecer un mecanismo especializado para que los más altos
9 Y no porque en 1958, hubieran concluido exitosamente una investigación sino porque los delitos cometidos
con anterioridad a esa fecha, cualquiera que fuere su naturaleza, ya habían prescrito.
10 El Tiempo, 24 de febrero de 1993. “Al Banquillo Comisión de Acusaciones de la Cámara”.
11 Ver al respecto El Tiempo, 10 de noviembre de 2009. “Temor a investigación de la Corte habría motivado renuncia
de miembros de comisión de acusaciones”. Igualmente ver el tiempo, 10 de noviembre de 2009. “Renunciaron los 15
miembros de la Comisión de Acusación de la Cámara”.
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dirigentes de las ramas ejecutiva y judicial respondan por sus presuntos delitos, primero ante el
Congreso, y luego ante la misma Corte Suprema.
Este trato especial se justifica, quizás, por la necesidad de impedir que estos altos dignatarios
sean indebidamente hostigados por denuncias penales que, de no tener los filtros exigentes que
este procedimiento entraña, serían excesivamente numerosos hasta el punto de distraer su capacidad y tiempo en la defensa de sus derechos. Este sistema presupone, pues, lo siguiente: que la polis
tiene suficientes garantías de honorabilidad de sus más altos magistrados, que no se espera que
ordinariamente cometan delitos, y que por lo tanto, tienen un sistema de investigación y represión
penal altamente calificado que impida, que tengan que responder como el resto de los ciudadanos.
El sistema busca así impedir ataques a su capacidad política o técnica por vía de denuncias penales
a los que están más expuestos por su notoriedad política y personal. Esta es la mejor justificación
político-constitucional posible del sistema. O puede que no sea así: puede, de otro lado, que sea un
privilegio autoconcedido a las élites gobernantes para que lo puedan hacer con impunidad.
La PP+ fue hasta el año de 1991, el procedimiento constitucional ordinario de enjuiciamiento
de la mayoría de los más altos funcionarios del Estado. La Constitución de 1991, sin embargo, quiso
avanzar en una cierta normalización del tratamiento penal de los altos dignatarios. Esto lo buscó,
en al menos de dos maneras: en primer lugar, sustrajo del PP+ a los ministros del despacho y al
Procurador General de la Nación que ahora tienen que responder ante la Corte Suprema de Justicia,
previa acusación del Fiscal General. Este último tratamiento, como se puede apreciar, sigue siendo
excepcional pero ya comparte al menos los mismos rasgos estructurales del enjuiciamiento penal
ordinario: (i) no se requiere permiso político para proceder, (ii) investiga el investigador ordinario, y
(iii) juzga un juez de la jurisdicción ordinaria (así sea su corte de cierre). La única diferencia significativa, como acabamos de apuntar, es que el juicio se adelanta directamente ante la Corte Suprema
y no según las reglas de competencia del Código de Procedimiento Penal.
La otra forma en que la Constitución del 91 quiso normalizar el tratamiento de altos dignatarios, consistió en la eliminación de la autorización que su propia cámara de origen debía otorgar
para poder investigar o juzgar a los miembros de los cuerpos legislativos. La exigencia de esta autorización previa, sin embargo, tenía un propósito y ámbito de aplicación bien restringido: según
el artículo 107 de la Constitución de 1886, este permiso solo se debía conceder cuando se iniciaran
investigaciones o enjuiciamientos durante el período de sesiones, 40 días antes y 20 días después
de las mismas. Así las cosas, la autorización se concedía como forma de proteger la autonomía
y participación política del miembro del Congreso que, como había demostrado la historia nacional, podía ser atacada particularmente por el ejecutivo mediante detenciones y otras formas
arbitrarias de hostigamiento penal12.
12 Con otras formas de hostigamiento penal estoy pensando, por ejemplo, en las llamadas “chuzadas” telefónicas imputadas al DAS y dirigidas, durante los últimos años, a periodistas, políticos, activistas y magistrados. Estos
comportamientos no se dirigen sobre objetivos legítimos de la inteligencia del Estado y tienen como propósito la
neutralización de la actividad, aparentemente lícita desde el punto de vista constitucional, de algunos ciudadanos. El
hostigamiento penal genera en sus víctimas aprehensión, miedo y zozobra y conduce, como las antiguas detencio-
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La Constitución de 1991, consideró adecuadamente que esa protección ya no era necesaria
y que respondía, más bien, a dinámicas políticas propias del siglo XIX. Probablemente por esta
clase de reflexiones, la Constitución de 1991 introdujo cambios de importancia en relación con el
enjuiciamiento de los miembros del Congreso de la República:
“De la siguiente manera explicó el constituyente la abolición del anacrónico privilegio de
la inmunidad: En épocas en las que era posible detener a un congresista sin que la opinión
pública se enterara se justificaba la figura de la inmunidad. Hoy día, cuando los medios de
comunicación masiva pueden hacer pública inmediatamente cualquier actuación de la
justicia que parezca maniobra política, no parece necesaria la inmunidad para proteger al
congresista de las arbitrariedades. En cambio, es una figura que se presta a la impunidad
del congresista que delinque’. En razón de lo anterior, se decidió ‘recomendar a la asamblea la supresión de la inmunidad y su sustitución por un fuero especial, igual al de los
altos funcionarios del Estado, para que los miembros del Congreso solamente puedan ser
detenidos por orden de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y juzgados por este
mismo tribunal’ (Informe - Ponencia para primer debate en plenaria ‘Rama legislativa del
poder público’, Gaceta Constitucional N° 79, pp. 16-17)”13.
La Constitución de 1991, aumentó de forma muy significativa el papel de la Fiscalía General de la Nación y de la Corte Suprema de Justicia en el juzgamiento de altos dignatarios. Salvo
aquellos, cuyos casos tienen que ser tramitados por PP+, la mayoría de los miembros de la alta
política colombiana deben ser investigados por la Fiscalía General de la Nación y juzgados en
única instancia por la Corte Suprema de Justicia. Así lo establece para los congresistas el artículo
186, según el cual “de los delitos que cometan […], conocerá en forma privativa la Corte Suprema
de Justicia, única autoridad que podrá ordenar su detención”. De otro lado, la Corte Suprema de
Justicia tiene la misión de “juzgar, previa acusación del Fiscal General de la Nación, a los ministros del despacho, al Procurador General, al Defensor del Pueblo, a los agentes del Ministerio
Público ante la Corte, ante el Consejo de Estado y ante los tribunales; a los directores de departamento administrativo, al Contralor General de la República, a los embajadores y jefes de misión
diplomática o consular, a los gobernadores, a los magistrados de tribunales y a los generales y
almirantes de la fuerza pública, por los hechos punibles que se les impute”.
Con esta modificación, la Constitución de 1991, convirtió a la Corte Suprema de Justicia
en un tribunal de primera instancia penal con un volumen potencial de trabajo muy alto. El
propósito de este diseño fue el de enfrentar a la Corte más poderosa del país con los miembros
de la élite política que, se pensaba, podían intimidar de múltiples formas a jueces con menor
visibilidad o poder. Aunque la Corte Suprema no tiene datos estadísticos sobre el número de
procesos que ha tenido que conocer contra la alta política en los últimos años, parece seguro
afirmar que este ha tenido un aumento vertiginoso dentro del contexto de la parapolítica y de
las revelaciones de justicia y paz, pero, al mismo tiempo, este diseño también parece proteger a
nes ilegales, a un cercenamiento de derechos políticos (como, por ejemplo, la libertad de expresión o el abandono
de las responsabilidades del propio cargo).
13 Cfr. C-025 de febrero 4 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
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los políticos profesionales contra los riesgos de un direccionamiento excesivo y estratégico de
la herramienta penal en su contra como mecanismos de neutralización de su acción. A ello contribuiría la Corte Suprema porque, aunque es un juez de estricta legalidad (a diferencia del PP+
en el que parece concederse un “permiso político” para proceder), también tiene la autoridad
política para impedir el abuso o el hostigamiento contra los políticos profesionales.
Esta normalización relativa del tratamiento penal todavía parece dejar algún nivel de protección política intermedia. Por eso denominaremos al enjuiciamiento penal ante la Corte Suprema
como PP (enjuiciamiento de protección política intermedia). La protección política sería mínima o
inexistente (-PP) en aquellos casos en que los políticos profesionales que sean dignatarios del Estado tengan que responder penalmente en condiciones exactamente iguales a las del resto de los ciudadanos. Exigencias de igualitarismo militarían en este sentido. Colombia, sin embargo, siempre ha
protegido penalmente a su élite política y la pregunta del día consiste en averiguar si tal preferencia
tiene aún una justificación clara o es parte de un privilegio irrazonable. Debe recordarse, sin embargo, que el tratamiento especial de los altos funcionarios parece justificarse por dos razones: en
primer lugar, porque se requiere de jueces especiales con particular fuerza política y jurídica que se
puedan enfrentar a los más poderosos; y al mismo tiempo, parece cierto que los políticos profesionales requieren de alguna protección frente al uso estratégico de la herramienta penal en su contra.
¿Cómo resolver este tema en el constitucionalismo colombiano? No es fácil por diversas
razones y una de ellas es la enorme dificultad en medir cuál objetivo se está protegiendo cuando
se hacen propuestas de modificación del sistema: en ambientes de desconfianza (como este) en
el que le corresponde al Congreso expedir leyes que en realidad son ad personam, una propuesta
cualquiera de modificación, como la de crear un tribunal especial, puede anunciar retóricamente
el objetivo de aumentar la eficiencia penal en la persecución del delito de la alta política, pero en
realidad lo que desea es fortalecer la inmunidad parlamentaria.
Estas garantías, a su vez, pueden ser diseñadas de tal forma que impliquen, en realidad,
no una inmunidad razonable, sino una impunidad ilícita. Las propuestas, pueden ser insinceras
en relación con los objetivos que dicen buscar y, además, tener enormes incertidumbres sobre
las consecuencias y el funcionamiento concreto que puedan tener en la realidad. Dadas estas
limitaciones epistemológicas, ¿es posible lograr un diseño institucional que maximice de forma
legítima estos objetivos constitucionales?
3. La polémica sobre las garantías constitucionales del
debido proceso en el enjuiciamiento de congresistas, a
partir de la sentencia constitucional C-545 de 2008.
La actual Constitución prescribe en su artículo 253-3 la atribución para la Corte Suprema de Justicia de investigar y juzgar a los miembros del Congreso. Esta norma constitucional ha sido desarrollada en diferentes normas de inferior jerarquía, usualmente contenidas en los sucesivos códigos
de Procedimiento Penal.
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En estas normas procedimentales se ha señalado la competencia del máximo tribunal de la
jurisdicción ordinaria para adelantar el juzgamiento de los miembros del Congreso colombiano.
En la actualidad, la norma que consagra la materia se encuentra contenida en el artículo 533 de
la Ley 906 de 2004, que establece que esta clase de casos continuarán su trámite por la Ley 600
de 2000. A su vez, la Ley 600 de 2000 regula de forma sistemática lo concerniente al juicio de
congresistas. Una primera norma que debe destacarse es la contenida en el artículo 26 de la Ley
600 de 2000 que señala:
“ART. 26.—Titularidad. La acción penal corresponde al Estado y se ejerce por la Fiscalía
General de la Nación durante la etapa de la investigación y los jueces competentes durante
la etapa del juzgamiento; la Corte Suprema de Justicia adelanta la investigación y el juzgamiento en los casos contemplados en la Constitución Política. El Congreso ejerce la acción
penal excepcionalmente”.
Así mismo, en sus artículos 73 y 74, la Ley 600 de 2000, establece que la Corte Suprema de
Justicia ejerce funciones de instrucción y juzgamiento en los casos contemplados en la Constitución. Por último, el artículo 75 de la Ley 600 de 2000, establece como una de las funciones de la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: “la investigación y juzgamiento de los
Senadores y Representantes a la Cámara”. Sin embargo, estas normas deben leerse con reserva,
pues a partir de la promulgación de la Sentencia C-545 de 2008, la Corte Constitucional colombiana estableció una serie de condicionamientos a su interpretación.
En efecto, en esta decisión el alto tribunal se pronunció sobre la constitucionalidad del artículo 533 de la Ley 906 de 2004 —Código de Procedimiento Penal—, que regula lo concerniente a
la investigación y juzgamiento de los congresistas adelantada por la Corte Suprema de Justicia14.
Esta norma fue demandada por considerar el ciudadano reclamante que mediante los juicios adelantados en única instancia por parte de la Corte Suprema de Justicia se afectaba el derecho a la
igualdad. Según su criterio, el procedimiento establecido en la Ley 600 de 2000 (y todavía aplicable a los congresistas), se fundamenta en un sistema penal de naturaleza inquisitiva cuando,
mediante la expedición del Acto Legislativo 03 de 2004, se implementó en Colombia un nuevo
procedimiento penal fundamentado en el sistema acusatorio.
La reforma se justifica, entre otras cosas, porque el antiguo sistema vulneraba de manera
estructural los derechos de imputados y acusados penalmente. De esta manera, la retención de
la Ley 600 para los congresistas introducía una injustificada diferenciación de trato ante la ley
al permitir juicios inquisitivos de única instancia para los congresistas y juicios adversariales de
doble instancia para los demás colombianos.
14 Señala la norma demandada: ART. 533.—Derogatoria y vigencia. El presente código regirá para los delitos cometidos con posterioridad al 1º de enero del año 2005. Los casos de que trata el numeral 3º del artículo 235 de la
Constitución Política continuarán su trámite por la Ley 600 de 2000(…)”. A su vez, la Ley 600 de 2000 establecía en
relación con la materia:…
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La Corte Constitucional consideró que la mencionada distinción en el tratamiento y, por
ende, los juicios a los congresistas en única instancia, no vulneraban el derecho a la igualdad. La
Corte Constitucional, como lo había dicho en la C-934 de 2006, consideró lo siguiente frente a la
supuesta afectación de este principio constitucional mediante juicios de única instancia:
“Así, no les asiste razón a los demandantes cuando refieren que el aparte censurado del
artículo 533 de la Ley 906 de 2004 vulnera el derecho a la igualdad, al contemplar que
los procesos penales adelantados en contra de los Senadores y los Representantes a la
Cámara deben tramitarse por el procedimiento consagrado en la Ley 600 de 2000, por no
encontrarse esos aforados en una situación equiparable con la correspondiente a los otros
sujetos pasivos de la acción penal.
Debe recalcarse que no es la misma situación la de una persona que es investigada por la
Fiscalía General de la Nación o mediante el procedimiento especial ante el Congreso, que la
de aquellos que son investigados y juzgados por la Corte Suprema de Justicia en única instancia, pues estos últimos, como se indicó en precedencia, gozan además de las ventajas de la
economía procesal y la probabilidad de que la decisión esté menos expuesta a error que ante
otros despachos judiciales.
Al no ser comparable la situación procesal y el fuero subjetivo que se confiere a los altos dignatarios de la rama legislativa, frente a otros altos servidores públicos y con lo procedente
ante los investigados y juzgados en el proceso penal ordinario, el legislador contempla procedimientos distintos, palmariamente con garantías diferentes a las contempladas en aquel,
situación que como ha establecido esta corporación, se fundamenta en el derecho al ejercicio
legítimo de la potestad de configuración legislativa15 y, para el caso, en lo contemplado en el
artículo 150-2 superior, siendo posible que autónomamente determine la estructura del procedimiento judicial a emplear en los casos de los aforados juzgados e investigados por la Corte
Suprema de Justicia, en estricto cumplimiento de la preceptiva constitucional”16.
No obstante lo anterior, y a pesar de que la Corte encontró ajustado a la Constitución el
artículo demandado, en un extraño giro, el alto tribunal estableció que por evolución doctrinal
era necesario que los juicios adelantados por la Corte Suprema de Justicia debían, a partir del
momento de promulgación de la decisión, reconocer la doble instancia.
Para justificar este mandato la Corte confrontó la norma demandada con el artículo 29 del
texto constitucional que consagra el debido proceso y con ciertas normas que conforman el bloque de constitucionalidad de esta garantía fundamental17. De acuerdo con el análisis realizado
15 C-316 de abril 30 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
16 Sentencia C-545 de 2008. M.P. Nilson Pinilla.
17 Para este fin la Corte utilizó el artículo 10 de la declaración de los derechos del hombre y el artículo 8º, numeral
1 9) de la Convención Americana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica.
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por el alto tribunal, el debido proceso contiene una garantía de imparcialidad que tiene una dimensión subjetiva y una dimensión objetiva. “La primera exige que el juez considere asuntos que
le sean ajenos, en los que no tenga interés de clase alguna, ni directo o indirecto. La imparcialidad objetiva puede darse cuando los magistrados no han tenido contacto anterior con el thema
decidendi, de modo que se ofrezcan las garantías suficientes, desde un punto de vista funcional y
orgánico, para excluir cualquier duda razonable al respecto”18.
La Corte encontró que una forma de preconizar la dimensión del debido proceso que garantiza la imparcialidad objetiva es realizar un cambio que el alto tribunal considera como procesal,
para evitar que los juicios a los congresistas se realicen en única instancia por parte de la Corte
Suprema de Justicia, pues no resulta adecuado que el mismo órgano realice la instrucción y el
juzgamiento de los imputados. Señaló sobre el particular la Corte:
“Esa actual tendencia demuestra que, aunque la competencia integral que la Constitución
colombiana le asigna a la Corte Suprema de Justicia para adelantar tanto la investigación
como el juzgamiento de los miembros del Congreso es un ineludible mandato constitucional, el legislador, dentro de su amplio margen de configuración, al reglamentar el procedimiento aplicable a esa clase de acciones penales, debe obedecer a un ejercicio razonable y
proporcionado de dicha facultad, asegurando que el juicio sea realizado por un juez o tribunal establecido con anterioridad por la ley, competente, “independiente e imparcial”19,
concepto este último que ha venido evolucionando en la doctrina internacional, para que se
evite ya no solo la parcialización intencional sino el apego a preconceptos.
Bajo tales supuestos, si bien el aparte demandado del artículo 533 de la Ley 906 de 2004
es exequible, la dinámica del derecho impone que a partir de la expedición de esta providencia, para efectos de los procesos adelantados contra quienes ostenten la calidad de
aforados conforme al artículo 235-3 superior, por conductas punibles cometidas con posterioridad a la misma, el legislador adopte en ejercicio de las facultades estatuidas en el
artículo 234 ibídem las medidas necesarias para que sea separada, dentro de la misma
Corte Suprema como juez natural en estos casos, la función de investigación de aquella
correspondiente al juzgamiento”20.
Esta sentencia resulta un tanto confusa y contraria a otras decisiones jurisprudenciales anteriores, en las que la Corte Constitucional había hecho referencia a los juicios en única instancia
por parte de la Corte Suprema de Justicia, hallándolos como plenamente ajustados a la Constitución y como garantes en todo sentido del derecho al debido proceso. La sentencia es poco clara
pues en ella se modula la interpretación del artículo demandado para que se establezca la doble
instancia en esta clase de juicios, pero dicha modulación no parte de la premisa de que la norma
18 Sentencia C-545 de 2008. M.P. Nilson Pinilla.
19 Artículos 6-1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos; 14-1 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos; 8-1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
20 Sentencia C-545 de 2008.
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demandada es inconstitucional y que por ello debe realizarse esta precisión, so pena de que esta
resulte contraría al texto de la Constitución, sino que por el contrario, sostiene que el artículo se
encuentra ajustado a la Carta Política.
Lo anterior, probablemente se explica en la decisión de la Corte de no realizar un cambio
jurisprudencial de forma expresa, por la exigencia que esta clase de situaciones implica, y por
ello, la decisión resulta -aunque no abiertamente-, contraria a la línea jurisprudencial que el alto
tribunal había establecido sobre la materia. Una decisión en la que claramente puede observarse
esta contradicción es la Sentencia C-934 de 2006, en la que señaló la Corte:
“Al efectuar el análisis de constitucionalidad solicitado, esta Corte ha de reiterar que el principio de la doble instancia, con todo y ser uno de los principales dentro del conjunto de garantías
que estructuran el debido proceso, no tiene un carácter absoluto, como resulta del precepto
constitucional que lo consagra (C.P., art. 31), a cuyo tenor “toda sentencia judicial podrá ser
apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley” (subraya la Corte).
Luego está autorizado el legislador para indicar en qué casos no hay segunda instancia en
cualquier tipo de proceso, sin perjuicio de los recursos extraordinarios que, como el de revisión, también él puede consagrar, y sobre la base de que, para la defensa de los derechos
constitucionales fundamentales afectados por vías de hecho, quepa extraordinariamente
la acción de tutela, como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corte a partir de la Sentencia C-543 del 1º de octubre de 1992.
Pero, por otra parte, la misma Constitución Política se ha ocupado en definir ciertos juicios
como de única instancia, pues los ha confiado a las corporaciones que tienen la mayor jerarquía dentro de la respectiva jurisdicción. Sin ir más lejos, los artículos 174, 175 y 178 de la
Carta, que desarrollan las reglas aplicables a los procesos iniciados contra el Presidente de
la República o quien haga sus veces, contra los magistrados de la Corte Constitucional, de
la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura,
o contra el Fiscal General de la Nación, plasman la única instancia, tanto ante el Senado,
en lo que a él corresponde, como ante la Corte Suprema de Justicia en lo relativo a la responsabilidad penal si los hechos ameritan una pena adicional a las de destitución del empleo, privación temporal o pérdida absoluta de los derechos políticos (fuero constitucional
especial).
A los congresistas y a otros altos servidores del Estado, la Constitución ha reservado un
fuero, previsto en el artículo 235, en cuya virtud, en única instancia, han de ser juzgados por
la Corte Suprema de Justicia. La pérdida de la investidura, contemplada en los artículos 183
y 184 de la Constitución, carece también de segunda instancia y está reservada de manera
exclusiva al Consejo de Estado, como lo destacó la Corte en las sentencias C-319 del 14 de
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julio de 1994, C-247 del 1º de junio de 1995 y C-037 del 5 de febrero de 1996. De modo, pues,
que el cargo de inconstitucionalidad carece de fundamento”21.
Luego, mientras en la Sentencia C-934 de 2006 y en otras decisiones anteriores, el Tribunal
Constitucional señaló que los juicios en única instancia realizados por la Corte Suprema de Justicia a servidores como los miembros del Congreso no afectaban el debido proceso, en la decisión
C-545 de 2008, la Corte señaló que sí se vulnera este principio, en especial en la dimensión de
imparcialidad objetiva que le es propio, por ser el mismo órgano el que instruye y realiza el juzgamiento.
Pero la Corte Constitucional para evitar meterse de fondo a cambiar un precedente constitucional, señala que si bien los juicios de única instancia no son contrarios a la Constitución
por evolución doctrinal resulta conveniente adoptar la doble instancia en esta clase de trámites.
Luego, a partir de esta decisión jurisprudencial se ordenó por parte del alto tribunal que el legislador separare “dentro de la misma Corte Suprema de Justicia, las funciones de investigación y juzgamiento de los miembros del Congreso, de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte
motiva de esta sentencia, para las conductas punibles cometidas a partir del 29 de mayo de 2008”.
Resulta preciso entonces que el próximo acápite de este escrito realice una propuesta para
regular este tema. Para ello, examinaremos la experiencia comparada en la materia para detectar
las principales variables en juego, los modelos posibles y las formas de ponderación de los intereses
en conflicto. Se dará una mirada particularmente atenta al caso italiano, donde las relaciones entre
jueces, política y criminalidad encierran un particular énfasis a los distintos modelos que en legislaciones extranjeras es un relato admonitorio y especialmente relevante para el caso colombiano.
4. Aprendizajes y reflexiones de la experiencia comparada
con un relato admonitorio: las guerras constitucionales
italianas después de Tangentópolis22.
“Tangente” significa en italiano “coima”. En el año de 1992, un oscuro funcionario público
milanés fue detenido por cobrar un porcentaje a la empresa de limpieza que prestaba sus servicios al asilo de ancianos que él regentaba. La investigación, a la que se le dio poca importancia en
21 Sentencia C-934 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda. Vale la pena destacar que en esta decisión la Corte se
pronunció sobre la constitucionalidad de los numerales 4º, 5º, 6º y 7º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, que
relacionan la competencia de la Corte Suprema de Justicia para investigar y juzgar distintos funcionarios del Estado,
incluidos los miembros del Congreso (num. 7º). La demanda se fundamentó en la afectación al bloque de constitucionalidad, en especial, en la incidencia que pueden tener el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art.
14.5) y el Pacto de San José (art. 8.2) en la interpretación del alcance del derecho al debido proceso reconocido en
el artículo 29 de la Constitución.
22 Una nota general sobre las fuentes de este acápite. Para su reconstrucción me he basado en artículos académicos y periodísticos que hacen un recuento del período, en especial los siguientes: el Centro de Estudios Internacionales de Barcelona tiene una reseña de prensa de la vida política de Berlusconi en http://www.cidob.org/es/
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un comienzo, llevó a que la magistratura italiana descubriera un generalizado sistema de cobro
de coimas en la contratación pública que terminó incriminando a las cúpulas de la partitocrazia
italiana hasta llegar, no a las puertas, sino al interior del despacho de Primer Ministro Bettino
Craxi23. Milán se tornó de pronto en Tangentópolis, la urbe de la que irradiaba una compleja red
de corrupción político-económica que llegó a cubrir toda la Lombardía y luego a Italia entera.
La magistratura empezó a halar la cuerda24 y encontró un sistema, que aunque ilícito era
socialmente aceptado, de favores políticos a cambio de coimas. Se establecía así un círculo de
corrupción, tráfico de influencias, concusión y, finalmente, violencia pura y dura. A partir de este
momento se inició en Italia una guerra constitucional entre judicatura y política que no termina.
El campo de batalla se ha centrado en torno a las normas constitucionales que establecen las
reglas de investigación y enjuiciamiento de los parlamentarios y entre ellos, claro está, el Primer
Ministro. La guerra constitucional sigue abierta y no parece tener forma de cerrarse en el inmediato futuro. A continuación, solo algunos de sus episodios fundamentales.
A la altura del año de 1992, la tercera parte de los parlamentarios italianos ya se encontraban
bajo alguna amenaza de represión penal. A pesar de ello se expidió en 1993, una ley de derogación
de la estricta inmunidad parlamentaria que los protegió hasta ese momento. Según el sociólogo del
derecho italiano Vincenzo Ferrari, la eliminación fue tan solo un gesto populista con calculados
efectos políticos a ser cobrados en futuras elecciones. El enjuiciamiento penal de los parlamentarios
todavía exigía de una autorización explícita de desafuero a promulgar por sus propios compañeros
de política y ello constituía aún suficiente garantía de inmunidad (o impunidad).
La negación del desafuero de Craxi, por ejemplo, ocasionó un levantamiento social de notables proporciones en Italia que llevó al reemplazo de casi toda una generación política. Este vacío
de poder fue ocupado, sin embargo, por Silvio Berlusconi al que se le imputan en la actualidad el
mismo tipo de conductas, sino peores, que las que se advirtieron en Tangentópolis.
Desde entonces la judicatura italiana ha continuado con la apertura de numerosas investigaciones que el ejecutivo y el parlamento han tratado de obstaculizar, bajo el manto de legalidad,
con sus poderes legislativos. Los argumentos justificatorios de estas maniobras, por supuesto,
han invocado desde la necesidad de aumentar las garantías penales para todos (y lograr así que
Italia no fuese un gulag penal) de un lado, hasta sostener que las investigaciones anticorrupción
documentacio/biografias_lideres_politicos/europa/italia/silvio_berlusconi; adicionalmente he utilizado los archivos
de noticias en internet de los diarios La República de Roma, El País de Madrid y el New York Times de Nueva York.
23 Véase el resumen de Pier Paolo Giglioli, “La corrupción italiana y los medios de comunicación: el caso Tangentópolis”. Recuperado de http://www.fsa.ulaval.ca/personnel/VernaG/EH/F/ethique/lectures/RISS/tangentopolis.html.
Consultado por última vez el 30 de octubre de 2009. El ex presidente dominicano Joaquín Balaguer solía decir, no sin
algo de cinismo, que la corrupción generalizada del país, la cual conocía bien, llegaba “a las puertas de su despacho”.
Este mismo realismo desesperanzado le es imputado al ex presidente colombiano Julio César Turbay cuando afirmó
que a la corrupción, no había que eliminarla, sino mantenerla en sus “justas proporciones”.
24 Debo esta interesante metáfora a Vincezo Ferrari en su escrito “El moralismo e Italia en peligro de muerte”.
Revista Doxa No. 14-15, 1994.
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son en realidad expresión de la animosidad de una judicatura de izquierdas contra Berlusconi, y
las demás cabezas visibles de la partitocrazia, por el otro.
La lista de intersticios legales que han intentado oponerse a las investigaciones judiciales
en Italia es larga: incluye, entre otras expresiones, el llamado “decreto salva-Craxi” mediante el
cual, se prohibió la imposición de la detención preventiva a ciertos delitos económicos, entre los
cuales se encontraban aquellos que se le imputaban al ex premier Craxi; continúa, más recientemente, con la Ley conciliada (Lodo) Schifani de 2003, en la que se prohíbe el enjuiciamiento penal
por cualquier delito, incluso cometido con anterioridad a su posesión, del Presidente de la República, del presidente del Senado, del presidente de la Cámara de Diputados, del presidente del
Consejo de Ministros, o del presidente de la Corte Constitucional; insiste, finalmente, con la Ley
conciliada Alfano de 2008, en la que se ordenó, de forma menos rotunda pero con igual resultado,
la suspensión de todos los procesos penales contra los mismos funcionarios protegidos en la Ley
Schifani; y termina, para redondear una larga lista de torpezas constitucionales, con la propuesta
de volver a instaurar el fuero absoluto de inmunidad parlamentaria a favor de la alta política. Todos estos son signos claros de una tentación dictatorial disfrazada de debate legislativo ordinario.
A pesar de estos esfuerzos, el Estado de derecho y la separación de poderes han funcionado
parcialmente en Italia: las leyes Schifani y Alfano fueron declaradas inconstitucionales por la Corte
Constitucional italiana, aumentando así, la confrontación entre la rama judicial y la élite política. La
respuesta por parte Berlusconi a estos pronunciamientos judiciales ha sido virulenta. Advertidos por
la Corte Constitucional de que estas leyes ad personam violaban el principio de igualdad, las élites políticas italianas han regresado a una reforma judicial que pretende ser, al menos, facialmente neutral.
En un nuevo proyecto de ley presentado en noviembre del 2009, se propone acortar el tiempo máximo de todos los procesos penales a seis años. En este límite máximo tendría que tramitarse desde la notitia criminis hasta el posible recurso ante el Tribunal Supremo. Los comentaristas
legales italianos han advertido cómo esta norma favorecería de manera diferencial la impunidad
de los delitos de cuello blanco de la clase política ya que ellos tienen mayores desafíos investigativos. Si llegasen a fallar estos recursos legalistas, la investigación penal del Estado contra sus más
altos dirigentes siempre puede ser estrangulada financieramente.
El ejemplo italiano ofrece valiosas enseñanzas: los sistemas de enjuiciamiento de la alta
política se desestabilizan frente a fenómenos de corrupción masiva. Cuando los políticos son imputados o acusados de comisión de delitos poseen, además de las herramientas corrientes de
derecho penal, la posibilidad estratégica de usar la legislación en su provecho. Se genera así una
dinámica en la que de forma abierta u oculta se puede llegar a manipular la Constitución y las
leyes para lograr ventajas estratégicas en el foro penal. Esta impresión, incluso si solo es relativamente cierta, es imposible de vencer y la ciudadanía tendrá siempre razones para sospechar en la
neutralidad de cualquier propuesta en el campo penal que se promulgue en estas circunstancias.
Luego del escándalo de Tangentópolis, Italia ha vivido una espiral descendiente de desconfianza institucional: la defensa penal se hace en los casos de alta corrupción política, no por vía
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de pruebas, y argumentos jurídicos y fácticos, sino a través de reformas al proceso penal que, por
más que se intente, no dejan de ser ad hoc.
En el caso colombiano ya se muestran signos de esta enfermedad italiana: frente al escándalo de la parapolítica, algunos partidos políticos han pedido o incluso propuesto la modificación
de las reglas constitucionales de enjuiciamiento de los congresistas. La primera esas propuestas,
que fue muy mal recibida en la opinión pública nacional, pretende la creación de un Tribunal
Nacional Especial para investigar, y juzgar penal y disciplinariamente algunos de los altos funcionarios del Estado. Aunque la ponencia de primer debate del Senado de esta iniciativa fue negativa, los argumentos allí esgrimidos muestran, no tanto un rechazo de principio a la iniciativa,
sino una evaluación marcadamente estratégica según la cual el Tribunal Especial, en realidad,
no daría el grado de protección política que los parlamentarios, tanto por razones nobles como
torvas, parecen estar exigiendo. Pero, al mismo tiempo, la realidad colombiana parece indicar la
necesidad de ofrecer, no tanto garantías políticas a la clase dirigente, sino un sistema penal creíble con salvaguardas adecuadas de debido proceso.
La primera conclusión del caso italiano es, antes que jurídica, política: mientras que se está
en medio de la investigación de la parapolítica lo peor que se podría hacer es entrar a modificar
las reglas de jurisdicción y competencia para la investigación y enjuiciamiento de delitos cometidos por los congresistas. Estos intentos, vician la credibilidad de las reformas que se emprendan
en la materia por ahora; por esa misma razón, no pueden resolver defectos de diseño procesal
incluso si estos legítimamente existen y deben ser resueltos (como, por ejemplo, la reconocida
ineficacia de la Comisión de Acusaciones de la Cámara); aumentan la percepción de que existe
abuso del poder por parte de la alta política que utiliza su poder legisfaciente para defenderse
estratégicamente; atacan la independencia judicial y la eficacia de las investigaciones que actualmente se adelantan al dudar de sus motivaciones; demoran, finalmente, la consolidación de
un robusto sistema de enjuiciamiento de los altos funcionarios del Estado en los que se concilie
de forma adecuada la confianza en la eficacia represiva del sistema con las garantías del debido
proceso que, en todo caso, los poderosos también ostentan en un Estado de derecho.
A pesar de la inconveniencia de proponer reformas en este momento, es posible acudir al
derecho comparado para observar qué sistemas existen en la actualidad para el enjuiciamiento
de congresistas, cuáles serían utilizables en Colombia dentro de su contexto y tradición políticojurídica, y cuáles son los fines confluentes, pero parcialmente contradictorios, que debe cumplir
el sistema de enjuiciamiento de altos funcionarios. Tal tarea de investigación comparada, en su
enfoque funcionalista25, exigiría la creación de un “supermercado de soluciones” que muestre
las distintas posibilidades de diseño institucional que actualmente existen en el derecho público
universal. Aunque tal objetivo no puede cumplirse por ahora, pueden detectarse algunas tendencias de política constitucional que resultan aplicables al caso colombiano.
25 Sobre la utilización de una metodología funcionalista en derecho comparado ver, por ejemplo, K. Zweigert y
Kötz, An Introduction to Comparative Law. Oxford, Oxford University Press, 2003.
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La primera es bastante obvia: cuando la alta política y criminalidad tienen relaciones tan
peligrosamente cercanas (como ocurre en los casos de Colombia, Italia o Rusia) resulta desaconsejable mantener (o mucho peor, regresar) a sistemas constitucionales de alta protección política
de los congresistas y otros altos dignatarios (PP+). En tales esfuerzos no se nota un interés garantista sino, por el contrario, un intento de lograr impunidad. Cuando existen dudas sobre la clase
política, la mejor estrategia institucional es permitir el debate y el control y no solamente “tapar”.
El argumento de fortalecimiento de las garantías no pueden favorecer a todos los congresistas en
bloque: se tiene que abrir la investigación penal con la exigencia de que el debido proceso tenga
tal calidad que sepa distinguir adecuadamente entre parlamentarios probos y parlamentarios
corruptos. Los congresistas y los altos dignatarios, por supuesto, también se sienten amenazados
por fenómenos como el “etiquetamiento” penal, el moralismo revanchista y, finalmente, con los
ataques estratégicos que se realizan so capa de control punitivo. Es cierto, por tanto, que “no
deben pagar justos por pecadores”; pero que tampoco los pecadores pueden esconderse bajo las
angustias fundadas de los justos. Para lograr este objetivo complejo se requiere precisión, eficiencia y sabiduría judiciales. Los grandes peligros de estos ejercicios son la discrecionalidad, el
revanchismo, el “moralismo” y el etiquetamiento, de un lado; pero igualmente amenazantes son
la ineficacia y la desidia en el combate del crimen de la alta política, por el otro.
En el derecho comparado hay varios diseños institucionales de alta protección y garantía
política (PP+). Ellos son particularmente legítimos en países donde la clase política realmente
parece impoluta y no hay lugar a pensar en un uso ordinario de la herramienta penal contra ellos.
Son casos de “inmunidad legítima”. También se dan este tipo de diseño, a contrapelo, en países
que parecen buscar la impunidad de sus políticos. Son ejemplos de “inmunidad ilegítima”. Estos
mecanismos incluyen, entre otros, la inmunidad penal absoluta, la inmunidad penal relativa con
permiso previo de encauzamiento (cuando estos, como en el caso italiano, nunca se conceden
debido a un cerrado esprit de corps o cuando, como en el caso colombiano, la investigación es
totalmente aparente) o, como sería el caso con el tribunal especial que se ha mencionado en Colombia, cuando se confía el enjuiciamiento de la política a un tribunal completamente cooptado
por los políticos a los que ha de enjuiciar.
La dinámica en las democracias contemporáneas apunta a la “normalización” del tratamiento
penal de los altos dignatarios, pasando de procedimientos extraordinarios del tipo PP+ a procedimientos penales ordinarios, garantistas pero eficaces (usualmente del tipo –PP). Esta “normalización” parece igualmente saludable para el caso colombiano por razones que ya hemos expuesto.