Materiales para la reforma del artículo 230 de la Constitución Política

ÁMBITO JURÍDICO
Materiales para la reforma del artículo 230 de la
Constitución Política
Para unos, el artículo 230 es claro y ordena, textualmente, la primacía de la ley y la
auxiliaridad de las demás fuentes. Una interpretación de este tenor niega a la
“jurisprudencia” un papel relevante como fuente del Derecho.
El artículo 230 de la Constitución, sobre fuentes del derecho, ha sido materia de
importantes discusiones doctrinales y legislativas. Trataré de resumirlas y dar mi opinión
al respecto.
Para unos, el artículo 230 es claro y ordena, textualmente, la primacía de la ley y la
auxiliaridad de las demás fuentes. Con una interpretación de este tenor, casi que anulan
la fuerza del principio de supremacía de la Constitución y le niegan a la “jurisprudencia” de
los jueces un papel relevante como fuente del derecho. Todo ello por razones de certeza
jurídica en la coordinación social de las conductas. Para otros, en cambio, el artículo 230
no afirma la primacía de la “ley” en sentido textual, sino que interpretan que la “ley” es una
palabra que hace relación al conjunto del Derecho vigente, incluyendo allí a la
Constitución como fuente prevalente. En segundo lugar, aceptan que la jurisprudencia sea
fuente auxiliar, pero piensan que de allí se sigue que los jueces tienen una “obligación
relativa” (pero no absoluta) de seguir los precedentes cuando: (i) estos tengan una
orientación clara, (ii) versen sobre el mismo punto que ahora están fallando y (iii) no
puedan ofrecer argumentos suficientes y razonables para “mejorar” la solución judicial
establecida hasta ese punto.
A este debate básico se le fueron añadiendo nuevos elementos en sucesivas propuestas
de reforma del artículo 230. En el 2002, el entonces ministro Londoño Hoyos propuso una
nueva redacción del siguiente tenor: “Artículo 230. Los jueces en sus providencias estarán
sujetos a la ley escrita, a la costumbre comercial y a la jurisprudencia como normas
jurídicas cuyo alcance determina la propia ley. Los principios generales de derecho, la
equidad y la doctrina son criterios auxiliares de interpretación e integración normativa”.
“Los cuerpos colegiados que administren justicia no podrán modificar su jurisprudencia
sino con mayorías calificadas y precisa motivación. La jurisprudencia de un tribunal tendrá
que ser expresamente señalada como tal en la parte resolutiva de las sentencias. Las
motivaciones de las mismas no constituyen jurisprudencia”.
Con esta propuesta se buscaba dar mayor control de las fuentes al legislador, por
oposición al desarrollo que estaban teniendo en la propia reflexión judicial. Igualmente, se
buscaba formalizar y precisar la formación de la jurisprudencia en el párrafo 2º, de forma
quizás excesiva en mi opinión. En el 2008 se reabre el tema, con una propuesta del
ministro Valencia Cossio que apuntaba en una dirección diferente: buscaba lograr la
obligatoriedad del precedente, no entre los jueces, sino con relación a las autoridades
administrativas: “Los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la
ley”.
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“La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son
criterios auxiliares de la actividad judicial”.
“La ley podrá determinar los casos en que la jurisprudencia sea obligatoria para los
funcionarios de la Rama Ejecutiva”.
En esta misma dirección, está la propuesta del Gobierno Santos de finales del 2010: “Los
jueces en sus jurisprudencias solo están sometidos a la Constitución, al ordenamiento
jurídico y a la jurisprudencia”.
“La ley definirá los casos en que la jurisprudencia tendrá fuerza vinculante para todas las
autoridades judiciales y administrativas. Los cambios jurisprudenciales solo tendrán
efectos hacia el futuro”.
“La equidad, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la
actividad judicial”.
En los proyectos del 2008 y 2010, aparece una nueva inquietud relacionada con la
descongestión de las ramas Judicial y Administrativa: el primer fin, en la propuesta de
Valencia Cossio, fue el de constitucionalizar el valor vinculante del precedente ante las
autoridades administrativas en temas de litigio masivo y recurrente (pensiones, salud,
etc.). Esta reforma se pensó como abrebocas del artículo 114 de la Ley 1395 del 2010 y
luego del derecho de los ciudadanos en el nuevo Código Contencioso Administrativo
(CCA) (tanto por petición administrativa como por acción judicial) de obtener la extensión
automática (sin necesidad de procesos declarativos nuevos) de la jurisprudencia firme del
Consejo de Estado a la administración pública. El segundo propósito radica en lograr esta
misma extensión automática del precedente a nuevos casos idénticos fallados por los
jueces, todo ello por razones de descongestión y en el sentido en que quedó regulado en
el nuevo CCA. Este último mecanismo se parece enormemente al que en el derecho
comparado se ha denominado “proceso modelo” o “proceso testigo” y que se ha
implementado, por ejemplo, en España y del cual la doctrina nacional ya daba cuenta a la
altura del 2006 con un propósito claro, a la postre exitoso, de llevar estas técnicas a la
judicatura colombiana y, en especial, a la contencioso administrativa.
En el 2010, la llamada “Comisión Bonivento” propuso el siguiente texto, que es, en mi
opinión, más conveniente que los gubernamentales, que ponen excesivo énfasis en dar
una base constitucional al nuevo CCA y sus técnicas de extensión del precedente
administrativo vinculante, en vez de constitucionalizar las buenas prácticas de precedente
judicial que se han desarrollado en estos años. El texto de la comisión es el siguiente:
“Artículo 230. Los jueces en sus providencias están sometidos a la Constitución y la ley”.
“La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y de la Corte
Constitucional, en lo de su competencia, deberá ser considerada y acatada por jueces y
magistrados, quienes, según el caso, podrán apartarse de dicha jurisprudencia,
exponiendo, de manera expresa y clara los motivos que justifiquen tal separación”.
“Las demás autoridades públicas deberán aplicar la doctrina jurisprudencial respectiva, so
pena de la imposición de las sanciones que establezca la ley”.
“La equidad, la doctrina y los principios generales del derecho son criterios
complementarios de interpretación”.
Con el solo propósito de aportar al debate y en la línea de la iniciativa de la Comisión
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Bonivento, propongo la siguiente redacción: “Los jueces en sus providencias solo están
sometidos al imperio de la Constitución, del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia.
Los jueces tienen la obligación de ofrecer la mejor interpretación posible del derecho
vigente y aplicarla igualitaria y coherentemente a todos y todas”.
“Los jueces obedecerán las reglas jurisprudenciales previamente razonadas sobre un
mismo asunto, a menos que puedan ofrecer argumentos suficientes y razonables para
implementar una mejor respuesta al problema jurídico bajo análisis”.
“La ley podrá establecer sistemas de extensión obligatoria de la jurisprudencia estable a
los jueces, a la administración pública y a los particulares como forma de descongestionar
el sistema de justicia y con el fin de lograr la aplicación estable del derecho”.
En ese orden de ideas, el artículo 230 de la Constitución podría ser adecuadamente
modificado en un triple sentido: (i) en primer lugar, para clarificar la amplitud necesaria de
la expresión “imperio de la ley” dentro de un Estado constitucional de derecho; (ii) en
segundo lugar, para recoger las prácticas judiciales que han permitido el desarrollo en
Colombia de un “precedente constitucional” basado en el principio de igualdad; y (iii) en
tercer lugar, y sin exclusión de lo anterior, autorizar a la ley para que implemente
procedimientos y procesos concretos de extensión de jurisprudencia con el objetivo de
descongestionar la justicia y la administración pública en aquellos casos en que las
decisiones de los tribunales (por ahora los contencioso administrativos) sean ya estables
y consolidadas. Estos mecanismos son adicionales al deber general que tienen los jueces
de ser coherentes en sus fallos con la jurisprudencia ya establecida. Estos tres propósitos
generarían, al mismo tiempo, una mayor concertación entre actores políticos y jurídicos de
distintas procedencias e ideologías.
NOTA/ Un artículo más extenso sobre este tema se puede encontrar en http://derecho.uniandes.edu.co/ Adicionalmente,
invito a los amables lectores a que me dejen conocer sus propuestas alternativas sobre la conveniencia y sentido de esta
reforma.
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