DERECHO ROMANO TEMA 1

DERECHO ROMANO
TEMA 1
Derecho Público. Las organizaciones de la comunidad y del Estado de Roma, sus órganos constitucionales y
las fuentes del derecho.
Derecho Privado. Instituciones que regulan las relaciones entre los particulares.
Etapas históricas
El derecho romano sufrió una evolución a lo largo de su historia. La romanística existe cuando acerca de
distribuir el estudio del derecho romano en cinco etapas:
• Arcaica o primitiva (753 a.C. − 450 a.C.). Coincide con la monarquía. Es la etapa del ius quiritium, mores
maiorum. En el derecho quiritorio los quirites son los primitivos fundadores de Roma. Este derecho está
basado en los mores maiorum y tenían un mercado de carácter religioso.
• Preclásica o Republicana (459 a.C. − 27 a.C.). Coincide con la República. En esta etapa empieza la
distribución entre ius civile y el ius gentium. Nace las XII Tablas, la primera recopilación de normas
jurídicas que tiene lugar en Roma.
• Clásica (27 a.C. − 250). Coincide con el principado; con la extensión del Imperio romano. Es esta etapa
apogeo de la jurisprudencia y de la actividad del pretor. Éste era el magistrado que ocupaba de la
administración de justicia. En esta etapa comienza la sistematización del derecho, el derecho confiere
categoría de ciencia y surgen las escuelas jurídicas.
• Posclásica (250 − 476). Políticamente coincide con el denominado imperio absoluto. Se caracteriza por la
gran decadencia. Los juristas se convierte en copistas y son funcionarios al servicio del emperador.
• Bizantina (476 − 564). Cuando muere el emperador predecesor; Justiniano lleva a cabo la recopilación de
toda la jurisprudencia clásica.
• Código.
• Digesto.
• Instituciones.
• Novelas.
Fuentes del derecho
Aludir alas formas de producción del derecho. Hay un jurista, Gayo, que en una obra suya enumera las
fuentes. Gayo dice que las fuentes del derecho eran las leyes, los plebiscitos, los senados consultas, las
constituciones imperiales, los edictos y la jurisprudencia.
En época arcaica la más importante es la ley de las XII Tablas. En época clásica la principal fuente es la
jurisprudencia.
Tema 2. Conceptos generales 2
Justicia. Define equidad. En el Digesto hay un jurista que se llama Calso que define el ius est ars bonit et ae
quit.
Derecho. Es el arte de lo bueno y de lo justo. Deriva de directum de reerum. La diosa justicia cuando el fiel de
la balanza es una forma metafórica justo o equilibrado. Sería para aludir aquellos que es justo. En época
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primitiva, en Roma, los religiosos y los romanos estaban frente a los que era lícito para los dioses. Ius se
refería al derecho humano; fast es el derecho divino. En el siglo I se produce la secularización de Ius.
Separación del ius y el fast.
Iustitia. Para Ulpiano justicia es la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno lo suyo. Los aegnitas son
la adecuación del derecho positivo a las necesidades y costumbre de la comunidad a la que se aplican.
Honeste vivere. Vivir honestamente.
Aterum non habere. No dañar a nadie
Suum cuigue tribuere. Da a cada uno lo suyo.
Ius publicum. El derecho que emana de los órganos estatales.
Ius civile. Derecho propio de los cives.
Ius honorarium. El derecho que crea el pretor para corregir y completar el ius civile.
Ius gentium. Regula las relaciones entre ciudadanos romanos y extranjeros.
Ius naturale. El derecho que la naturaleza enseña.
Ius commune. Formado por las normas de carácter general.
Ius singulare. El que excluye normas de carácter general.
Privilegium. Regulación de contenido favorable o desfavorable desde un particular.
Tema 3. La Roma primitiva 3
Origen
En época primitiva la península itálica habitaba distintas confederaciones de ciudades. Se hacía la
confederación para la defensa de las ciudades. Había confederaciones:
• Etrusca.
• Helénica.
• Latina. Ocupaba el territorio valle entre río Tíber, Montes albanos y el mar. Dentro de ésta estaba
Roma formada por treinta ciudades y frente a ésta estaba una liga llamada Alba Longa.
• Sabinos.
Las noticias de los orígenes de roma se confunden con las leyendas. Hay muchas y la más conocida es la que
dice que Rómulo y Remo, hijos de una vestal de la Casa Real de Alba Longa, fueron abandonados por su
madre y amamantados por una loba. Rómuo habría sido quien había trazado con un arado el perímetro de la
ciudad de Roma.
La fundación de la ciudad a fecha fija es un mito. Se dice que fe 758 a.C. pero no es exacta. Según la misma
tradición hubo tres tribus:
• Ramnes: Rómulo.
• Tities: Tito Tacio.
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• Luceres. Lucio Tae.
Instituciones
Familia
Era muy distinta a los que entendemos hoy. Estaban integradas por un grupo de personas que descendía del
pater familias que era el jefe de la familia. También estaba formada por los esclavos, el fundo familiar, los
animales de tiro y carga y los aperos de labranza llamado todos en conjuntos res mancipi.
También se encontraba en la familia res nec mancipi formadas por pecunias que se utilizaban como
instrumento de intercambio comercial.
Una vez que moría el pater familia, la familia se divide en tantas familias como filius familia hubieran
sometidos a él.
Gens/tis
Existen distintas teorías sobre el origen de la gens. Se cree que es un órgano de tipo político superior a la
familia. Una de las teorías dice que la gens sería una creación artificial, otra piensa que es una aglomeración
de familias con un antepasado común y otra cree que es un núcleo político anterior ala civitas.
Para ser miembro de la gens había distintos medios.
− Nacimiento dentro de ella. 4
− Unirse a la gens directamente o indirectamente a través de una familia.
Los miembros de la gens se consideraban consanguíneos en general y sólo tenía derecho a contraer
matrimonio entre los miembros de la gens. La gens tenía carácter político y eso se ve en que celebraban
asambleas, dictaban leyes y ordenanzas y ejercía jurisdicción sobre sus miembros. La gens tenía un territorio
donde habitaban.
Entre los miembros de la gens existió un sentimiento de solidaridad que pervivió hasta la época histórica.
Tenían culto común, religión y tenía una divinidad protectora. El dios Apolo era el protector de la gens Iulia.
Clientela
Era una institución primitiva de origen prerromano. En época histórica, la clientela tenía una estrecha relación
la gens.
El patergentis ejercía la protección sobre el cliente y en esa relación, el pater recibía el nombre de patrono.
Los clientes dependían del patergentis. La clientela era una clase compuesta en parte por esclavos
manumitidos, por vencidos, extranjeros voluntariamente sometidos a la gens.
El fundamento de la clientela era la cives. Ésta era un vínculo ético−religioso que vinculaba al cliente y al
patrono y ese vínculo implicaba una serie de derecho y obligaciones por ambas partes.
El patrono tenía la obligación de prestarle protección apoyo y debía asistirle en juicio. Como derecho, tenía
derecho a la sucesión sobre el cliente y a la tutela de los hijos del cliente. El cliente tenía el poder el nombre
de la gens a la que se encontraba sometido y participaba en su culto. Además trabajaba las tierras que el
patrono le cedía aunque esa decisión era revocable en cualquier momento. Entre sus deberes estaba la
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obligación de prestarle ciertos servicios militares y ciertas obras al patrono y además le debía respeto y
reverencia.
El régimen monárquico
La constitución política de Roma a lo largo de su historia se basaba en tres poderes:
Magistratura (rex)
El rey en época primitiva era el jefe político, militar y religioso. Ese hecho viene confirmado no sólo por la
tradición sino por ciertos vestigios en épocas posteriores. En esos vestigios se encuentran inscripciones en el
foro romano aludidas al rex sacrorum y la existencia del interregnum que se mantuvo en la época republicana.
En Roma según la tradición se dice que existieron siete reyes; los cuatro primeros latinos y el resto etrusco.
Sólo se tiene noticias fiables de los reyes etruscos:
• Rómulo. 5
• Numa Pompilio.
• Tulo Hostilio.
• Anco Marcio.
• Tarquino Prisco.
• Servio Tulio.
• Tarquino el Soberbio.
La monarquía tenía tres características fundamentales.
• Sagradas. Los ciudadanos le rendían culto.
• Monocrática. No admitía colegiabilidad.
• Vitalicia. La persona llamada rey lo era hasta su muerte.
Por lo que respecta al carácter monocrático no se dio lo que se llama una monarquía. Hay vestigios de la
existencia de una diarquía porque los escritos literarios hablan de Rómulo y Remo, Rómulo y Tacio y además
esta fórmula era normal en la antigüedad y sería reflejo de uniones del pueblo.
Al carácter vitalicio ha sido confirmado por la evolución posterior porque durante la República el res
sacrorum era un cargo vitalicio.
Lo que plantea mayores dudas es el tema de su nombramiento. Al principio el rey era nombrado por su
predecesor; el mismo rey era el que nombraba a su sucesor. Si esto no se producía, el poder volvía al Senado y
era ejercido por los senadores por turno durante cinco días cada uno con el título de interrex. Esa interrex tenía
como función principal crear al nuevo rey.
Una vez que se producía la creatio del rey, el rey recibía la investidura del pueblo reunido en asamblea
mediante la lex curiata. El pueblo una vez le concedía los poderes, sobre todo militares, y al tiempo de la
investidura se tomaban los auspicios. Esos poderes eran sólo militares y para completarlo era necesaria la
inauguratio que exigía otra toma de auspicios realizada mano de los augures, los cuales consultaban a través
de signo e intentaba ver los deseos de los dioses. Después de esto, se le confería la totalidad de poderes.
Durante mucho tiempo se ha querido ver el origen de la monarquía durante el aspecto militar pero hoy en día
la doctrina cree que la monarquía tiene base en la religión. Los poderes que ostentaba el rey eran las del sumo
sacerdote. El rey ejercía la jurisdicción criminal y dentrote ésta, tenía el ius vitae et necis. En el ámbito civil,
es dudoso que el rey interviniese. Por lo que se refiere al poder legislativo, aunque el rey no tenía poder, sí se
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contaba bastante con su voluntad ala hora de dictar leyes. También disponía de las tierras públicas y a veces
realizaba designaciones ala plebe. En el mando militar, el rey tenía poder supremo y tenía el belli et facis.
Los distintivos del rey venían de la época etrusca. Vestía con toga púrpura precedido de lictores que llevaban
las fasces y el segur. El rey se sentaba en un asiento alto que era el Tribunal y utilizaba la silla curul. Todos
estos distintivos existieron en la República.
Asamblea de ancianos. Senado 6
Era la asamblea de los patres o de los ancianos. Según la tradición, el Senado fue creado por Rómulo y estaba
compuesto por cien miembros. Los miembros primitivos eran los patres de las distintas gentes. Al final de la
época fueron trescientos. Parece ser que reunía una representación de las distintas gentes. Al ir aumentando el
número de miembros del Senado por el aumento de las gentes se distinguieron dos tipos de senadores.
• Partreres maiorum gentium.
• Partreres minorum gentium.
Las competencias del Senado son tres:
• Interregnum. Era ejercido por los candores por turno de cinco días en caso de vacante del trono. Cuando
faltaba el rey, el poder volvía a los patres y parece ser que eso se producía a que antes de la creación de los
civitas, los patres eran los que velaban por los intereses de las gentes y con posterioridad les habían
conferido ese poder al rey.
• Auctoritas patrum. Era la facultad que tenía el Senado de ratificar o de rechazar las decisiones de los
comicios. Sin esa ratificación, no eran válidas las decisiones.
• Consultum. El Senado aconsejaba al rey pero éste no estaba obligado a seguir la opinión del Senado.
El Senado en época antigua tenía una función deliberante y los reyes etruscos pretendían disminuir el poder
del Senado aumentando el número de miembros al admitir jefes diferentes a los originarios.
Comicios
Estaban formados por los miembros de los civitas. En un principio la única asamblea que existió fue la de los
comitia curiata. En estos comicios, la decisión de los curiados se hacía mediante las curias que eran
organizaciones administrativas y de culto y al frente de ellas se encontraba un curio.
La primera distribución que se hizo se basó en las tribus de Ramnes; tities y luceres. Cada una de las tribus se
dividió en diez curias, en realidad había treinta curias. Se reunían los patricios varones y púberes juntos a sus
clientes. El pueblo se reunía a convocatoria del magistrado y cada curia tenía un voto. El orden de las curias
era también el del ejército y normalmente se reunía en el foro.
En cuanto a las competencias no estaban claras. Según la tradición eran los comitias eran de dos tipos:
• Comitia Calata. De carácter religioso. Su participación era pasiva.
• Comitia Centuriata. Tenía carácter deliberante.
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Tenían una función legislativa al votar las leyes regias; otra función electoral ya que elegían al rey; y otra
función judicial a través de la llamada provocatio ad populum. Sin embargo, la doctrina considera que lso
comicios no tenían esas funciones.
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Por lo que se refiere a la función legislativa, las leyes regias no parecen que fueron votadas en asambleas. En
cuanto a la función electoral, la asamblea no elegía al rey sino que era nombrado su antecesor o por el
interrex. En cuanto a la función jurisdiccional, la provocatio ad popullum sólo fue reconocida hacia el s. IV a.
C.
Para tratar de establecer cuáles fueron las verdaderas funciones de los comitias, hay que partir de las que
tenían en época histórica:
• Participación en las funciones religiosas de la ciudad como el testamento.
• Innauguaratio del rey.
• Lex curiata del Imperio.
• Conocimiento de deliberaciones de interés general.
• Asistencia a la detestatio sacrorum.
• Renuncia al culto familiar que se realizaba para la transitio ad plebet o para la adrogatio.
Comitia centuriata
La tradición atribuye al rey Serbio Tulio la división del pueblo en centuria para realizar una reforma del
ejército para reclutar un mayor número de hombres para el servicio militar. El pueblo se reuniría por centurias
pero estos comicios cuando vivieron su apogeo fue en época republicana.
Según la tradición, hacia el año 509 a.C. se produjo una conjura que derroca al último rey etrusco Tarquino el
Soberbio. En lugar del rey fueron nombrados dos cónsules. Señalaría la caída de la monarquía y el comienzo
de la República.
Los cónsules recibieron el nombre de pretores y marchaban delante del ejército. Más tarde se le cambió el
nombre por el de cónsules. Según la tradición esos dos cónsules se mantuvieron al frente del gobierno de
Roma hasta el año 451 en esa lucha ante la necesidad de una reforma legislativa que dio lugar a la de las XII
Tablas. Se nombra a un colegio decenvira que elaboran la Ley de las XII Tablas.
Entre los años 448 − 338 como consecuencia de las luchas sociales entre patricios y plebeyos no se pudieron
elegir a los cónsules, se designaron tribunos militares. En el 367 a.C. se dictaron unas leyes leges cicinae, que
restablecieron el consulado dual patricio−plebeyo. Se nombra un pretor urbano, una nueva magistratura que
mantenía el mismo nombre según la tradición.
Se puede dar credibilidad ala fecha de la caída de la monarquía etrusca y de la instauración de la República
pero con la derrota del rey Tarquino se crearon nuevas magistraturas que atacaron el poder políticos y militar
encomendados al rey tareas sacerdotales, tareas religiosas. Esa hipótesis viene apoyada por la superioridad de
la res
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sacrorum. El máximo poder de los sacerdotes era un cargo vitalicio e inviolable. Además, en Roma no se
produjeron nunca rupturas bruscas.
La relación patricio−plebeya es lo que caracteriza al República durante mucho tiempo. En la sociedad romana
había dos clases sociales:
• Patricio. Patres de las gentes que formaron la ciudad. Se unieron posteriormente a ella. Los patricios eran
los descendientes de las primitivas gens.
• Plebe. Para unos autores eran primitivos latinos dominados por los etruscos; para otros pequeños
agricultores asentados en suelo romano, cliente separado de la gens, miembros o extranjeros emigrados. La
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situación de los plebeyos era la misma que la de os latinos. tenían ius comercii pero no el ius connubi.
En el año 445 a.C. se promulgó una ley, lex canuleia, que reconoció el matrimonio entre patricios y plebeyos.
Entre los años 449 − 337 se da un período de transición constitucional y permanentemente había lucha entre
patricios y plebeyos por el reparto del ager publicus y el acceso a los cargos políticos más importantes. A
partir de ese momento y progresivamente los plebeyos van ocupando todas las magistraturas. La plebe se
reunía en la asamblea concilia plebis. En esas asambleas se llamaron plebiscitos. En los años 287 y 286 a.C.
se dicta la lex hortensia y esta ley equipara los plebiscitos tanto para los patricios como para los plebeyos.
Tema 4. República romana 9
Ejército centuriado
La República se basa en una nueva forma de organización del pueblo y supuso que se adivinó como se
formaron miembros ajenos a la gens. La reforma rompió con la organización gentilita anterior. El nuevo
ejército tuvo una organización que se basó en el censo histórico del ciudadano donde figuraban los bienes que
cada uno tenía y se renuevan cada cinco años.
Los miembros de las tribus eran los patres y los filii familia. Según los miembros, se dividían en cinco clases.
Existían un total de 193 centurias del ejército compuesto por 18 centurias de caballerías donde seis de ellas
reunían a gentilicios privilegiados y patricios. Había una Primera clase que constaba de 80 centurias. Las
Segunda, Tercera y Cuarta clase tenían 20 centurias. La Quinta clase tenían 30 centurias y 5 centurias
auxiliares.
Todos los ciudadanos ricos y pobres entre 16 y 60 años se integraban en el ejército. Teóricamente cada uno
tenía igualdad de derecho de voto. El voto se realizaba por centurias y se comenzaba por las 18 centurias de
caballería. Se paraba la votación cuando se alcanzaba la mayoría. Alcanzaba hasta la Segunda clase y muy
raras ocasiones hasta la Tercera.
Magistraturas
Las magistraturas se dividían en:
• Ordinarias y extraordinarias.
• Mayores y menores.
• Patricios y plebeyos.
• Comunes y no comunes.
Características:
• Anualidad. A diferencia del rey que era vitalicio, las magistraturas del rey tenían carácter imperial. El
censor duraba un lustro auque después duraba 18 meses. El magíster equitum duraba 6 meses. El resto,
duraban un año.
• Colegiabilidad. Todos eran colegiales menos las dictaduras. Se formaban por varias personas que tenían la
misma función y el mismo poder.
• Efectividad. Eran elegidos por las asambleas populares.
• Los magistrados podrían ser perseguidos por la jurisdicción ordinaria.
• Responsabilidad. Se hacía efectiva al final de su mandato en unos tribunales especiales.
Vocabulario 10
Potestas. Competencia que tiene el magistrado para expresar con voluntad la del Estado creando para el
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Estado derecho y obligaciones.
Imperium. Supremacía del Estado que se personifica en el Estado y que exige toda obediencia. Lo tenía el
dictador. El cónsul y el pretor tenían el imperium dominus y el imperium militiae que no se reduce a figuras
militares.
Ius auspiciorum. Derecho a poder integrar por ciertos signos la voluntad de los dioses. Ius edicendi. Derecho
de los magistrados a publicar ordenanzas en las que se construían mandatos y prohibiciones.
Ius agendi cum petribus. Derecho a convocar al Senado.
Iurisdictio. Aplicación del poder encaminado a la parcela de la administración de justicia.
Consulado
Se sentaba en la silla curul y era ostentado por dos personas elegidas en los comicios centuriados. Nació con
el nombre de pretor. En el 367 a.C. se estableció con el nombre de consulado dando lugar al nacimiento de
una nueva clase social por su importancia los nobilitas. Estaba formado por las familiar que entre sus
miembros hubieran tenido cónsul y por plebeyos enriquecidos.
Era una magistratura anula con prórroga pero en el mando militar recibía de este modo cuando tenía prórroga
el nombre de procónsul. Los cónsules se distribuían entre ellos las fuerzas y las empresas: uno era el cónsul
maior y el otro tenía la intercessio.
Los cónsules iban precedidos por 12 lictores, tenía la toga con franja púrpura y utilizaba la silla curul, era
propuesto por los magistrados inferiores y votaban en los comicios centuriados. Tenían imperium, todas las
competencias que no hubieran sido dado a otras magistraturas. La iurisdictio delegada por los cónsules en los
pretores pero cuando se sabía del procedimiento ordinario volvía a ser competencia de los cónsules.
El apogeo del consulado coincidió con el de la República y durante el principado perdió la colegiabilidad, la
responsabilidad pasó a ser cargo honorífico.
Pretura
Era una magistratura con imperium ordinaria mayor patricio y gentil. Elegida a los comicios centuriados. Los
pretores sustituyeron al rey pero era jefes militares.
La razón de que se reara esta magistratura fue que al encontrarse constantemente los cónsules en las guerras
fronterizas, no había ninguna magistratura con imperio en Roma. Para ello, se nombró el pretor urbano que
era patricio y considerado colega mayor de los cónsules; tenían las mismas competencias pero estaban
subordinados a ellos. Esta magistratura se estabilizó cuando en el 242 a.C. se creó el pretor peregrino.
El número de pretores fueron aumentando y de dos pasaron a ser después cuatro, seis, ocho, diez hasta ser
dieciséis el número. Era anual. Iban precedidos por dos lictores cuando estaban en Roma y seis fuera de ella.
Entre sus competencias tenían la
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iurisdicitio pero en ausencia de los cónsules podría convocar al senado y a los comicios y realizar otras
funciones que les correspondían a los cónsules.
El pretor urbano actuaba dentro de Roma y entre ciudadanos romanos. El pretor peregrino surgió cuando al
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aumentar el territorio romano como consecuencia de las conquistas afluyó a Roma una gran cantidad de
personas no ciudadanos y este pretor era competente para los asuntos entre ciudadanos romanos y peregrinos
y entre peregrinos entre sí dentro de Roma.
El pretor fue el primero que intervino en el proceso privado ya que era competente para ver la fase in iure.
Desde el punto de vista del derecho, lo más importante de esta magistratura fue la utilización del ius edicendi.
Al comenzar el mandato, el pretor promulgaba un edicto con las normas de derecho procesal que iban a regir
durante su tiempo. Con esas normas se protegieron y reconocieron los nuevos intereses y relaciones a los que
dio lugar la ampliación de roma. De esa forma surgió un nuevo derecho que no abolió al ius civile sino que
desarrolló paralelo a él y ese derecho fue el ius honorrium o praetorium.
Edil
El edil curul era un magistrado menor, patricio, curul y sin imperio. Nació en el 367 a.C. como magistratura
patricia pero más tarde se elegía un año entre los patricios y otro en los plebeyos. Estos ediles eran elegidos
por comicios tribunos y tenían privilegio de magistrado.
Las competencias eran iguales a los ediles plebeyos y terminaron confundiéndose los ediles curules con los
ediles plebeyos. Las competencias eran tres:
• Cura urbis. Labor de policía. Mantenimiento del orden público.
• Cura ludorum. Organización de las fiestas públicas.
• Cura annonae. Abastecían cereales y regulaban los precios. Inspeccionaba el mercado de esclavos y
ganados.
• Tenía jurisdicción civil y criminal.
• Podían imponer multas en virtud de la coercitio, pero estaban sometidos a la provocatio ad populum ante
los comicios por tribus.
• Conocían en las controversias que podían surgir al celebrarse contratos de compra−venta de animales y
esclavos y llevar a cabo una regulación en materias de vicios ocultos y edicción.
Cuestor
Era una magistratura ordinaria, menor, no curul y sin imperio. Tenía un origen muy antiguo remontándose a la
monarquía y poco a poco pierde poder durante la República.
Inicialmente eran dos auxiliares de los cónsules nombrados por éstos pero después eran elegidos por tribus. El
número fue aumentando, empezaron siendo dos y terminaron siendo cuarenta.
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Los cuestores parricidio se encargaban de juzgar parricidios también habían desde los que custodiaban la
aerarium e insignias militares hasta los que limpiaban acueductos.
Magistraturas extraordinarias patricias
Dictador
Era una magistratura extraordinaria, con imperio, no colegial y no anual. No era electiva; era nombrado por
uno de los cónsules con la conformidad previa del senado y entre excónsules. Se nombraba en momentos de
gran peligro militar para roma y sus actividades eran sobre todo bélicas.
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El dictador nombraba a un ayudante, el magíster equitum, y ambos eran investidos por la lex curiata del
imperio. La duración en el cargo era como máximo seis meses y durante su mandato quedaban sometidas a él
todas las magistraturas y frente a él no cabía la interccessio ni la provocatio ad populum. Además quedaban
suprimidas las diferencias entre el imperium domi y el imperium militae.
Censor
Era una magistratura patricia, extraordinaria, mayor, curul y sin imperio. Compuesta por dos miembros, fue
posterior a las leges vicinae sextiae (367 a. C) y reservada en principio a los patricios pero a partir de la
promulgación de la lex publilia philonis de censore plebeio creando (339 a. C) el segundo de los magistrados
era plebeyo.
No tenía un carácter continuado. Era elegido en los comicios centuriados cada cinco años y recibía la
investidura por la lex centuriata de potestades censoria. El mandato del censor duraba 18 meses o hasta que
terminara la realización del censo.
Competencias:
• Realización del censo. Lista que expresaban los bienes que tienen los romanos.
• Administración de las tierras del Estado y arrendamiento de los impuestos y de las obras públicas.
• Enjuiciamiento de la honorabilidad de los ciudadanos. Lo realizaba a través de la nota censoria.
• Nombramiento de los senadores. Esta competencia les fue conferida por una lex ovidia el s. IV a.C.
El censor no tenía imperio pero utilizaba la silla curul y la toga púrpura, tenía auspicio mayores no estaba
sometido a la intercesión de la plebe. Se consideraba el desempeño de esta magistratura como las más alta
dignidad y sólo la desempeñaba senadores consumares. Se estimaba que era la colme de toda carrera política.
Se realizaba convocando a todo el pueblo al campo de marte y era obligado presentarse; en el caso de no
asistir se imponía penas graves como pérdida de la ciudadanía y de la libertad. Allí se inscribía a los romanos
y sus bienes. Una vez terminaba el censo, se
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realizaba una ceremonia de carácter religioso que se llamaba lustratio y con esa ceremonia terminaba el
mandato del censor.
Magistrados plebeyos
Tribuno de la plebe
Era la magistratura plebeya más característica de la República. Se creó para defender a la plebe frente a los
abusos de los patricios. Era el defensor de los plebeyos y no tenía imperium pero sí se le reconoció potestas.
No tenía competencias de carácter positivo.
En esa función actuaban tanto de día como de noche y sólo en la ciudad de Roma. Al principio eran dos,
después cinco y finalmente diez. En principio fueron elegidos por los plebeyos y luego por los Comitia
Tributa.
El poder del Tribuno tenía su origen en auxiliar a la plebe frente a los patricios. De esa función, se derivó su
característica más importante: la intercesión que la podía oponer frente a todas las magistraturas excepto el
censor y el dictador, incluso lo podía poner frente al senado.
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También poseía la inviolabilidad: el Tribuno era una persona sacrosanta que era amparada por leyes sagradas.
Esa inviolabilidad y le intercessio se basaban en un juramento sagrado de obediencia y defensa que realizaba
la plebe. Ese juramento fue reconocido por la lex valeria horaria de mediados del s. V a.C. Poseía la coercitio
y a través de ella el Tribuno podía llegar a encarcelar personas, imponer multas incluso a los magistrados
relacionados a veces por asuntos militares.
Una vez que la lucha de clases se fue suavizando el Tribuno se convirtió en un poder político que impedía los
abusos dentro de Roma. Pero algunos Tribunos utilizaron su cargo fines demagógicos y para ser populares
actuaron siguiendo las indicaciones de los nobilitas.
Edil
Se confundía con el Edil patricio
Senado
Estaba compuesto por los patricios que recibían el nombre de patres y de plebeyos que recibían el nombre de
conscripti.
El senado existió siempre y era inherente al pensamiento romano. La característica más relevante del senado
fue su continuidad histórica. Era un órgano colegiado con reuniones consultivas y deliberantes. Durante los s.
III y II a.C. creció la importancia del senado debido sobre todo a la anualidad de la magistratura. El senado
fue la magistratura más estable de la vida constitucional romana.
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El cargo del senado era vitalicio. Al principio admitía sólo patricios y luego también a los plebeyos. La lex
ovinia le confirió al censor el nombramiento de los senadores. Para ello su nombramiento se acostumbraba
seguir el cursus honrum por lo que esa función del censor pasó a ser mecánica.
Dentro del senado, primero daban su opinión extensores, después excónsules y así siguiendo el orden
jerárquico del cursus honorum. Entro de esas competencias se tenían en cuenta la pertenencia a clase patricia
y la ancianidad. Dentro del senado se produjo una distinción:
• Senadores por derecho propio.
• Senadores que tenían acceso al senado por haber desempañado una magistratura. Tenía derecho a
asistir a las reuniones del senado pero no tenía derecho de voto.
Los senadores tenían grandes privilegios social político pero también ciertas limitaciones:
• No podían contraer matrimonio con mujeres de clase inferior a la suya.
• No podían ejercer el comercio.
El número de senadores fue en principio 100, después 300. En la época de César llegó incuso a 900 pero el
número normal era 300. Había distintas formas de ser senador:
• Elección del censor.
• Elección indirecta del pueblo a desempeñar una magistratura.
• Elección del senado.
Forma de dejar de ser senador:
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• Renuncia.
• Aplicación de la nota censoria.
• Pérdida de la ciudadanía.
Funciones y competencias del Senado
Interregnum
Designación de un senador como magistrado supremo por carácter temporal con el nombre de interrex. En un
principio, el interrex se elegía entre los patricios; después entre todos los miembros del senado. Por último
entre los que hubiesen ostentado una magistratura patricia y curul.
Auctoritas Patrum
Facultad para rechazar las decisiones de las asambleas populares. En un principio se prestaba después del
acuerdo de los comicios. Más tarde se dictó una ley, lex publilia Philonis de patrum auctoritates (339 a.C.),
estableció que la auctoritas debía presentarse
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antes la votación de los comicios convirtiéndose en una propuesta de voto. En el apogeo de la República la
auctoritas patrum se convertiría en una probación formal.
Consultum
Era la petición de la opinión del senado acerca de un asunto realizada por un magistrado. Nunca fue
considerado vinculante pero existían medios indirectos para obligar al magistrado a seguir la opinión del
magistrado como negarle los fondos necesarios para interrumpir sus proyectos, o pedir a algún Tribuno que
impusiese la intercessio a un magistrado.
Política exterior
• Recibía a las embajadas extranjeras, realizaba acuerdos y enviaba legados.
• Para la declaración de guerra o para la firma de un Tratado de Paz se contaba con la opinión del
senado.
Mando militar
• Distribuía el imperium militiae.
• Enviaba legados como ayudantes de los generales en campaña.
• Coordinaba las operaciones militares cuando había varios frentes.
• Reclutaba las tropas.
• Financiaba los gastos militares.
Política provincial
• Asignación de las provincias.
• Ejercía el control sobre los gobernadores de las provincias.
Administración del Estado
• Controlaba la aerarium y autorizaba su utilización.
12
• Compraba y vendía los bienes patrimoniales del Estado.
• Establecía el importe de los impuestos.
• Acuñación de monedas legales dentro de Roma.
• Controlaba ciertos productos del mercado.
• Decidía el nombramiento del dictador.
• Adoptaba medidas excepcionales para la Salud Pública.
• Llamaba a todos lo ciudadanos a las armas, llamado tumultum.
• En momentos de graves crisis el senado dictaba el senatus consultum ultimum; autorizaba a los
magistrados a adoptar medidas excepcionales para el establecimiento de órdenes.
Comicios 16
Comitia Curiata
Se mantuvieron en esta época por motivos tradicionales. Tenían competencias políticas donde se designaba
comitia curiata y se reunían 30 lictores. También realizaban funciones religiosas donde se reunían todas las
curias.
En las funciones políticas votaban la lex curiata de imperium donde confería el imperium a los magistrados.
En funciones religiosas se llamaban comitia calata y desempeñaban la detestatio sacrorum y la adrogatio.
Comitia Centuriata
Se convirtieron en los más importantes. Mantuvieron la línea de su origen militar pero esa organización era
favorable a las clases más ricas y a la gente mayor. Para evitar esto, se realizo una reforma en el 241 a.C. que
consistió en que para ubicar a los ciudadanos en las distintas clase de los comicios se tenían en cuenta el
capital inmueble y también el muble.
En virtud de esa reforma se mantuvieron las 18 centurias de caballerías y las 5 auxiliares pero la Primera clase
se redujo a 70 centurias y las otras cuatro clases se distribuyeron en 25 centurias cada una. Además, las
primeras centurias perdieron el privilegio de votar los primeros y ese privilegió pasó a una de la Primera clase
que se elegía a suerte.
Competencias:
• Creación de los magistrados ordinarios y extraordinarios mayores.
• Votación de la lex centuriata de potestate censoria.
• Votación de leyes.
• Juicio en causa criminales con condena a pena de muerte.
• Votación de la ley de declaración de guerra, firma de paz
Concilia plebis
Asamblea deliberante de la plebe que representaba a todo el pueblo convocada por magistrados plebeyos. Se
reunía en cualquier lugar; normalmente en el foro.
Competencias:
• Creación de los magistrados plebeyos.
• Juicio en los delitos castigados con multa.
• Votación de los plebiscitos.
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Comitia Tributa
Eran la asamblea deliberante del todo el pueblo romano organizado por tribus. Eran convocados y presididos
por magistrados mayores patricios.
17
No se sabe su origen pero parece ser que surgieron porque para evitar tener acudir a los comicios centuriados,
era más fácil convocar al pueblo por tribus.
Competencias:
• Creación de magistrado menores ordinarios y extraordinarios.
• El juicio de algunos casos castigados por multa.
• Votación de leyes para las que no eran necesario el oto de los comicios centuriados.
• Competencias religiosas.
18
Tema 5. Instauración de Augusto y la concentración de poderes
Asesinado César en el 44 a.C., el poder se otorga por plebiscito a un triunvirato formado por Marco Antonio,
Octavio Augusto y Lépido. Este último renuncia pasado unos años y Marco Antonio se enfrenta a Octavio al
mando del ejército de occidente que le derrota en la batalla de Actium el 31 a.C.
El 13 de enero del 27 a.C. Augusto renuncia a todos sus poderes y cargos y manifiesta su intención de
restaurar la tradición republicana, pero el Senado no acepta su renuncia y le ratifica en su posición política,
concediéndole más poderes y honores:
• El título de pater patriae.
• El título de Augusto, que hace referencia al augurado y que sea lo que hace decir a Augusto que a
partir del 27 a.C. no tuvo mayor potestas que los demás magistrados.
• Le dotan de imperium durante 10 años sobre las provincias no pacificadas.
• El título de Princeps Senatus, considerado como el mayor prestigio del Senado.
• La tribunicia potestas.
• El imperium proconsulare maius et infinitum sobre todas las provincias del Estado.
Se configura una nueva fórmula política que se conoce como principado, donde hay una persona que el
primero y está a la cabeza del Estado. Augusto se considera el ciudadano con mayor poder. Así fue el político
que institucionalizó la desaparición de la democracia republicana y relegó alas asambleas populares como
protagonistas de la actividad física. La historiografía de la época está dividida entre historiadores favorables y
también contarios al nuevo régimen.
El problema sucesorio
Formalmente se impuso la apariencia del reconocimiento que las asambleas y el senado prestaban a cada
nuevo príncipe gobernante. Pero se trataba de una apariencia formal ya que las asambleas populares dejan de
reunirse en el curso del s. I y el protagonismo político es asumido por el príncipe, el senado y el ejército. La
idea de transmisión dinástica del poder no es aceptada en el principado. En la designación del nuevo príncipe
juegan un papel especial:
• El gobernante en el poder que al tener carácter vitalicio asociaba a su persona e inviste de poderes a
14
quien él considera que puede sucederle.
• El senado, apoyando a un candidato.
• El ejército.
Cuatro dinastías monopolizan los más de dos siglos y medio de la nueva etapa:
• Julio Claudios.
• Flavios.
• Antonimos
• Severos 19
Augusto propone como sucesor a Tiberio, casado con su hija Livia. Éste gobierna con el concurso de
magistrados, senado y asambleas. A su muerte le suceden una serie de que o bien son asesinados o se
suicidan. En el 69 Vespasiano es proclamado príncipe por el ejército y ratificado por el senado y la asamblea.
A Vespasiano le suceden Tito y Domiciano. En el 96, Nerva es proclamado príncipe, apoyado por el senado, y
comienza la dinastía de los Antónimos. En esta dinastía descascan dos príncipes nacidos en Itálica; Tejano y
Adriano. A Adriano le suceden Aurelio y Cómodo. A la muerte de éste comienza la dinastía de los Severos
que son nombrados por el ejército que están en el poder hasta el año 235.
Del principado al imperio absoluto
Surge en el período llamado Bajo imperio o Monarquía absoluta que comienza con el final de la anarquía
militar durante la cual el ejército se convierte en el protagonista de la vida política. El acceso al poder de
Dioclesiano supone el fin de la anarquía militar, y le comienzo de una nueva etapa en la que todo el poder
recae en el dominus o emperador.
El imperio se divide en dos partes que consolidan:
• Carácter administrativo. Constantino traslada al capital a Bizancio, que en su honor pasa a denominar
Constantinopla
• Carácter político. En el 395 el emperador divide el imperio entre sus dos hijos. El imperio de Occidente
cae en el 476 en poder de los bárbaros y el de Oriente resiste hasta 1453 en que Constantinopla es invadida
por los turcos.
Los rasgos del Bajo Imperio son los elementos jurídico−políticos con los que la monarquía de la Edad
Moderna construye el Estado Absoluto. Estos elementos son:
• Absolutismo. Poder omnímodo e ilimitado del monarca para dictar leyes sin estar él vinculado de su
cumplimiento. Constantino promulgó leyes generales con exposiciones de motivos, al igual que los
monarcas absolutos siglos después.
• Fundamentación sobrenatural del poder. Un poder absoluto busca una fundamentación teocrática.
• Militarismo. Con Dioclesiano el ejército se convierte en pilar básico del Estado.
• Sustitución del liberalismo republicano y clásico por el intervencionismo estatal. Por edicto se
establece una largísimo lista de precios de bienes y servicios, fijándose la pena de muerte para los
infractores. Los oficios se hacen hereditarios.
• Amplia burocracia rígidamente jerarquizada.
• Presión fiscal voraz y casi confiscatoria.
• Influencia del estilo de vida oriental en el lujo, la pomposa ampulosidad, la separación entre gobernantes y
gobernados y la sacralización del poder.
• Conversión de los ciudadanos en súbditos.
El imperio Justiniano 20
15
Justiniano es llamado a la corte de Bizancio por su tío el emperador Justino, al que sucede en el año 528.
Justiniano se siente heredero de la grandeza y de la gloria del imperio romano y aspira a la unidad del antiguo
imperio en los planos político, territorial, legislativo y religioso.
Plano político
Emprende la reconquista del antiguo territorio del imperio romano que recuperan de los vándalos el norte de
África, Córcega y Cerdeña, de los ostrogodos Italia, y de los visigodos la parte sudeste de la Península Ibérica
hasta lograr la entrada en Roma. Pero el ejército es insuficiente para el imponente fin perseguido, por lo que
es derrotado por los persas y acaba retirándose del Occidente europeo.
Plano religioso
• Occidente. El obispo de Roma se siente heredero del Pontificado del apóstol Pedro y tiene pretensiones de
poder espiritual extendido a todo el orbe.
• Oriente. El poder del emperador es a la vez temporal y espiritual. El patriarca de Constantinopla es una
especie de ministro para el culto religioso, dependiente del emperador.
Justiniano pretende imponer por la fuerza el cristianismo ortodoxo a sus súbditos. El dogmatismo religioso le
lleva a intervenir en cuestiones de derecho eclesiástico y limitar la capacidad de obrar e incluso a perseguir a
herejes y judíos. La política se había sacralizado. El arzobispo de Constantinopla se encuentra sometido a la
supremacía del romano pontífice. La relación entre le Papa y el emperador no obsta par que éste no acate
determinadas disposiciones del Obispo de Roma o intervenga en materias de naturaleza teológica.
Tema 6. El derecho arcaico: sus caracteres y fuentes 21
En la época primitiva, los romanos se regían por los mores maiorum pero dentro de ellos había una mezcla de
normas religiosas y culturales, usos sociales y normas jurídicas. Estos mores maiorum constituyeron el
fundamento del ius civile. Esa mezcla de normas venía determinada por el hecho de que en la época racial, el
derecho y la religión estaban en íntima relación. Eso se ve porque se utilizaban las expresiones ius est, ius non
est, fast est, fas non est.
Sin embargo, poco a poco comienza a distanciarse derecho y religión y esa separación se ve clara e la Ley de
las XII Tablas en el si. V a.C. y a finales de la República se consolida ese proceso de separación y ya cuando
el ius se alude al derecho humano y cuando se habla de fas se hace referencia del derecho divino
El derecho arcaico era muy formalista; esto significa que para que un negocio fuera eficaz había que
pronunciar palabras o realizar gestos que venían predeterminados de forma taxativa. Si se modificaba, el acto
no sería válido.
Ese formalismo se mantuvo hasta época avanzada y era propio de instituciones como los gesta per aes et
libram. Otras de las características fue su tradicionalismo. Los mores maoirum se trasmitían de generación en
generación con todas sus formalidades y sus ritos. El hecho de que una institución derivara de los mores
maiorum era el argumento decisivo para declararlo válido. Ese tradicionalismo venía equilibrado por la caída
en desuso.
Las XII Tablas: significación histórica, contenido e influencia posterior
La primera fecha fija de la historia del derecho romano es la de la Ley de las XII Tablas. Se realizó a
principios de la República en el 450 a.C. y fue una obra legislativa única en la historia del derecho romano
hasta la compilación de Justiniano nueve siglos después.
16
La tradición ha considerado la publicación de las XII Tablas como una de las grandes reivindicaciones
plebeyas. Según esa tradición, en el 462 a.C. un Tribuno Terentirio Arsa propuso la creación de cinco
magistrados con el fin de codificar el derecho existente pero su propuesta fue rechazada. Sin embargo, la
plebe se mantuvo firme y eligió durante 8 años a los mismos tribunos.
Al cabo de esos ocho años, los patricios cedieron y el cónsul Appio Claudio hizo votar una ley que creó un
colegio de diez miembros. Ese colegio estaba formado por diez patricios y esos patricios habían sido cónsules.
El colegio denominó Decenviri legibus scribendis.
Ese colegio estuvo gobernado y administrando y justicia durante un año y discutieron cada norma con el
pueblo. Pasado ese año, publicaron diez Tablas peor la recopilación estaba incompleta y se eligió un segundo
colegio para un año más donde entraron plebeyos redactaron las tablas restantes. Sin embargo, el carácter de
algunas normas contenidas en esa codificación y otras más que fue la ofensa que Appio Claudio hizo a
Virginia provocaron un levantamiento popular que derrocó a los decenviros y
22
restableció el consulado. A pesar de todo, los dos cónsules que nombraron publicaron las XII Tablas y éstas
fueron grabadas en madera o en bronce y expuestas en el foro.
La crítica histórica moderna ha puesto en duda la existencia las XII pero a pesar de ello, la mayor de los
romanistas actuales admite su autenticidad aunque hay detalles discutibles. La importancia de las XII Tablas
es que era un derecho vigente en la época romana. Trataba derecho civil, penal y procesal. Además en la
época en la que surgió proporcionó seguridad jurídica. Esta obra aisladamente no hubiera sido importante pero
su importancia actual se debe a que sus ideas y sus instituciones son las que conforman el derecho actual de
nuestra cavilación.
Contenido
• Tablas I, II y III. Se dedican al procedimiento. Es un aspecto que viene regulado muy minuciosamente. El
procedimiento se denomina legis actiones. Este procedimiento era formalista y solemne con muchas
palabras y gestos simbólicos y tenía carácter privado y voluntario. Tenía dos características.
• Oralidad. No había forma escrita.
• Bipartición. Tenía dos partes:
• In iure.
• Apud iudicem.
Se regula la ejecución de la sentencia que tiene carácter personal. El condenado que no acata la sentencia caía
en esclavitud de demandante victorioso, que podrá venderlo como esclavo en el extranjero.
• Tabla IV. Contiene una disposición que parece a la transferencia temporal de un hijo a cambio de una
cantidad de dinero, estableciéndose que el realizar esto tres veces, produciría la pérdida de la patria potestad
sobre el hijo, a título de sanción.
También contiene una disposición relativa a la formalidad del divorcio por parte de la mujer, que consiste en
ausentarse durante tres noches seguidas del lecho conyugal, lo que hacía la voluntad de disolver el matrimonio
por parte de la mujer. No se conserva nada respecto el divorcio ejercitado pro el marido pero seguro que no
exigía la usurpatio trinoctii.
• Tabla V. Regula la tutela de la mujer. Ésta entra en decadencia a fines de la República y desaparece en el
17
Principado.
En materia de herencia, se admite que los bienes se traspasen a personas ajenas a la familia, estableciéndose
por primera vez el legado. En el ámbito de la sucesión intestada prevalece el parentesco agnaticio y el vínculo
gentilito sobre el cognaticio.
Se establece la curatela aplicable a los dementes y los pródigos no sometidos a la patria potesta que recae en
agnados y gentiles.
• Tabla VI. Regulan los negocios jurídicos utilizados en el s. V a.C. para adquirir o trasmitir cosas, dinero o
potestades sobre personas. Son:
• Nexum.
• Mancipatio.
• Usucapio.
• Sponsio.
• Tabla VII. Contiene disposiciones referidas a:
• Solares y vías de comunicación.
• Anchura mínima de las vías en las rectas y en las curvas
• Límites entre fundos. 23
• Litigios sobre deslinde y su arbitraje.
• Acción procesal para delimitar los confines entre fundos.
• Obligación de cortar las ramas que pasan al fundo colindante.
• Posibilidad de recoger los frutos caídos en el fundo antiguo.
• Tablas VIII y IX. Se refieren al derecho y al proceso penal que se caracterizan por:
• Se conservan vestigios de reconocimiento de la venganza privada como forma de reparar el daño o la
ofensa recibida.
• Hay elementos de naturaleza religiosa en la configuración de ciertos supuestos delictivos y en la
imposición de determinadas penas concretas.
• Sólo se considera culpable a aquél sobre el que ha recaído una sentencia condenatoria dictada por un
magistrado o tribunal.
• El poder coercitivo que se reconoce a algunos magistrados impide en relación con el derecho penal de
la época sostener la idea de que no existe delito ni pena ni ley. La mayoría de los delitos y penas están
tipificados.
• Se distingue entre delitos públicos (crimina), considerados graves para la comunidad perseguibles por
el magistrado competente y sancionados con penas personales aflictivas o pecuniaria. También están
los delicia, que son acciones delictivas graves, perseguibles sólo a instancia de parte y sancionados
con penas pecuniarias.
• Tabla X. Normas del derecho sacro:
• Prohibición de que sean quemados o enterrados en la ciudad los cadáveres.
• Prohibición de hacer hogueras y parias funerarias a cierta distancia de los edificios.
• Restricciones de gastos o lujos en los entierros.
• Tabla XI y XII. Contenía normas de derecho público. Las únicas que se conservan son aquellas que
establecía la prohibición del matrimonio entre patricios y plebeyos; el principio de que la ley posterior
deroga a la anterior; la que prohíbe los privilegios. La importancia que tuvo la Ley de las XII Tablas fue
18
establecer unas normas comunes por escrito proporcionando seguridad jurídica.
Tema 7. La jurisprudencia: Concepto y características 24
Concepto
Al inicio del Digesto el jurista Ulpiano nos da un concepto de jurisprudencia: es el conocimiento de las cosas
divinas y humanas y la ciencia de los justo y de los injusto. Según esta definición, los juristas deciden sobre la
justicia o injusticias de los actos sobre lo lícito o lo ilícito.
Jurisprudencia pontifical
A principios de la República el colegio de pontífices controlaba la vida jurídica en Roma porque el derecho
tenía un fuerte carácter religioso. La actividad de los pontífices era la de intérpretes naturales del fas y de los
mores maiorum y controlaban las fórmulas procesales y las de los negocios del antiguo ius civile. Además
custodiaban el calendario. Éste establecía los días fastos y nefastos.
Las funciones que tuvieron los pontífices eran tres que luego las desempeñaron los juristas laicos:
• Cavere. Los pontífices indicaban a las partes los medios que tenían para asegurarse el negocio jurídico; les
proporcionaban las fórmulas negociables.
• Agüere. Señalaban a las partes el procedimiento que debían seguir para iniciar un juicio.
• Respondere. Emitían una opinión técnica sobre un tema. Esta actividad fue muy importante en los
primeros tiempos y también después.
Suponía que los particulares solicitaban de los pontífices su ayuda tanto para iniciar el proceso, celebrar un
negocio o cuando necesitaban un consejo o aclaración. Esas consultas se podían realizar al pleno del colegio o
a un pontífice en particular. El dictamen que se emitía se denomina responsum y ése no modificaba lo efectos
jurídicos preexistentes ni tampoco obligaban al juez pero la autoridad y la influencia del colegio eran gran que
las sentencias las dictaban el juez de acuerdo con el responsum.
No presuponía la indagación previa de los hechos sino que emitían bajo la condición de que los hechos
delegaos fuesen ciertos. Esos responsa no creaban derecho pero modelaban las instituciones así como los
negocios y la tutela jurídica.
La jurisprudencia laica
Poco a poco la jurisprudencia se hizo accesible a los laicos y esto sucedió no sólo porque el derecho se
secularizó sino por hechos:
• Publicación de la Ley de las XII Tablas que hizo que al estar por escrito las normas obligan también a
los pontífices.
25
• Sobre el 304 a.C. Cneo Flavio que era una escriba de Appio Claudio publicó las fórmulas de las legis
actiones. Esa recopilación recibe el nombre de ius flavianum.
• En el 252 a.C. Tiberio Coruncanio, primer pontífice máximo plebeyo, empezó a emitir los responsa
en público y de esa manera, la actividad de los pontífices dejó de ser secreta.
Características
19
A pesar de secularizarse la jurisprudencia siguió siendo un oficio reservado a un clase porque los juristas
pertenecían a familias de la nobilitas. Entre las características destacan:
• Era nacionalista porque estaba unida a los valores de Roma.
• Era creativa porque impulsó la evolución del derecho.
• Era democrática pero sólo la desempeñaba los nobilitas.
• Era pública.
• Era gratuita.
La actividad de esos juristas laicos fue la misma que había desempeñado los pontífices. Fundamentalmente, su
función era la emisión del responsa pero la actividad más importante fue la de creación y adaptación de las
fórmulas, de los negocios y de las acciones y la respuesta a las consultas jurídicas que les hacía. Esa responsa
no sólo era frente a consulta de particulares sino también de organizaciones jurisdicciones como los pretores.
Con la aparición de la jurisprudencia laica se consolida la diferencia entre:
• Fas. Licitud de un acto conforme a la divinidad.
• Ius. Norma abstracta, derecho objetivo u ordenamiento jurídico en general.
• Lex. Disposiciones concretas reguladoras de una determinada materia.
Entre los juristas más destacados de la República destacan:
• Sextus Aelius Paetus Catus. Hizo Tripartita compuesta por una reconstrucción de las XII Tablas, un
cometario a sus disposiciones y un elenco de acciones procesales.
• Manilius, Brutus y Publius Mucius Scaevola. Iniciaron la teorización sobre problemas generales del
derecho.
• Quintus Mucius Scaevola. Su obra es la exposición ordenada del ius civile en 18 libros, que constituye la
primera exposición sistemática sobre esta materia.
• Servius Sulpicius Rufus. Escribió un comentario al Edicto del Pretor.
La jurisprudencia como fuente del derecho
Todo derecho se encuentra recogido en la ley; por lo cual, cualquier modificación del mismo requiere una
competencia legislativa, hay que reconocer que análogas opiniones comenzaron a abrirse paso ante el crecido
número de fuentes escritas en la Roma de
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Cicerón y en la de Augusto. No faltan huellas patentes del criterio y concepciones personales de los juristas y
magistrados de la República.
Conviene distinguir entre la época del monopolio pontifical y la de la jurisprudencia libre. Cuando la
evolución jurídica esta reservada a los pontífices, los ciudadanos y el magistrado judiscente, estaban obligados
a considerar el derecho subjetivo para cuya tutela los pontífices elaboraron una actio.
Creaba ciencia para la práctica y no ciencia para la ciencia. El caso que motiva la respuesta del jurista es el
inicio y la base de obras jurisprudenciales. La finalidad de todos los escritos jurisprudenciales es encontrar la
acción más oportuna o sugerir al litigante la fórmula más adecuada para su caso.
Las escuelas jurídica clásicas
En el Principado, el grado de rigor técnico−jurídico al que llega la jurisprudencia alcanza su momento de
20
máximo esplendor. El carecer clásico se refiere a la magistral y equitativa forma de plantear y resolver los
casos y problemas jurídicos que se plantean en el diario acontecer.
Los juristas en el s. I proceden la mayoría de la nobleza senatorial o del orden ecuestre aunque a partir del s. II
se produce una libre dedicación a la labor jurisprudencial de personas no pretendientes a estos estamentos y
destaca la labor de los juristas pertenecientes a las provincias.
La independencia de los juristas del poder político comienza a quebrantarse con Augusto que culmina
otorgando una autorización para emitir dictámenes a determinados juristas a lo que se reconoce la auctoritas
del propio príncipe; es denominado ius publice respondendi ex acutoritate principis. El ius respondendi coarta
la libertad jurisprudencial en el ámbito de los responsa. Se distingue entre:
• Jurisconsultos. Juristas beneficiados. La labor de jurisconsulto oficial no impedía su dedicación a otros
menesteres jurídicos.
• Juristas. Aquellos no beneficiados y/o emiten respuesta sin la auctoritas del príncipe o dedican su labor a la
enseñanza o a escribir libros didácticos de ciencia del derecho.
El estudio de las reglas jurídicas romanas que constituyen la inmensa mayoría de los actuales principios
generales del derecho en las que el principio aplicable es un principio procedente del derecho romano. Entre
las normas jurídicas romanas cabe destacar:
• No se puede obligar a lo imposible.
• En la duda prevalece la equidad.
• El que confiesa se tiene por juzgado.
• Ante una disposición clara no cabe la interpretación.
• El derecho público no se pude cambiar por pactos de los particulares.
• Nadie da lo que tiene.
• La carga de probar incumbe al actor. 27
• Los pactos deben ser observados.
Durante los dos primeros siglos del principado fue importante la labor de dos grandes escuelas del derecho:
• Sabinianos. Fueron más tradicionales en su actividad jurídica y más cercana al poder político.
Pertenecieron a su escuela:
• Labeón.
• Próculo.
• Nerva padre y Nerva hijo.
• Elso padre y Elso hijo.
• Proculeyanos. Se habían caracterizado por una independencia de ámbito de la cancillería y del consilium
del príncipe y por su actuación innovadora en el campo jurídico. Pertenecieron a su escuela.
• Capitón.
• Sabino.
• Salvio Iuliano.
• Africano.
• Pomponio.
• Gayo.
• Paulo.
• Ulpiano.
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Tema 8 28
La ley
Concepto
Nos encontramos con dos significados:
• Ley como acuerdo.
• Ley como imposición.
Clases
• Lex silia. Regula la reclamación judicial de una cantidad de dinero cierta.
• Lex Calpurnia. Regula la reclamación judicial de una cosa cierta.
• Lex Aebutia. Introduce el cambio del procedimiento de las acciones de ley al procedimiento formulario.
• Lex Poetelia Papiria. Suprime la responsabilidad personal por deudas.
• Lex Scribonia. Prohíbe la usucapión de las servidumbres.
• Lex Atinia. Prohíbe la usucapión de cosas robadas.
• Lex Falcidia. Materia de testamentos.
Estas son leyes públicas reguladoras de materias de derecho privado. Otra clasificación referida a las leyes es:
• Leyes perfectas. Declaraban la nulidad de lo realizado contra sus disposiciones.
• Leyes menos perfectas. No declaraban nulidad, pero sí una sanción a quienes actuasen contra lo
establecido en ellas.
• Leyes imperfectas. Prohíben los actos contrarios, pero no invalidan ni sancionan a quienes actúen contra
sus disposiciones.
Otra clasificación distingue entre:
• Leges rogatae. El magistrado solicita al pueblo su aprobación.
• Leges datae. Son dadas por un magistrado para organizar un territorio o regular una cuestión de carácter
administrativo.
• Leges dictae. Designa los acuerdos o cláusulas acordadas por las partes en la formalización de los contratos
en lo que intervienen.
Importancia jurídica de los plebiscitos
Con la aprobación de la lex hortensia del 286 a.C., se declaró la obligatoriedad de los plebiscitos para todo el
pueblo romano, lo que supuso la equiparación de los plebiscitos a las leyes y la generalización de la
costumbre de dar a todos las disposiciones legislativas aprobadas a partir de ese año la denominación de leyes,
con independencia de la asamblea en la que hubiese sido aprobadas.
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Cuando se aprueba la lex hortensia, las diferencias entre los comitia tributa y los concilia plebis son mínimas
pero la organización es semejante: ambas asambleas se organizan conforme a circunscripciones territoriales y
domicilios y en la asamblea por tribus ésta integrado por todo el pueblo romano por lo que apenas se advierte
distinción entre una y otra asamblea.
Las constituciones imperiales
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Las constituciones imperiales adoptan las siguientes formas:
• Edictos. Regulan las cuestiones de derecho público y de derecho privado. El edicto era público y entraba
inmediatamente en vigor, salvo disposición en contrario.
• Mandatos. Era instrucciones dirigidas a funcionarios o gobernadores provinciales. En principio,
únicamente tuvieron validez a la persona destinataria, pero en la práctica acabaron constituyendo
reglamentos de las distintas profesiones por lo que se les acabó reconociendo carácter y obligatoriedad
general.
• Decretos. Eran sentencias dictadas por el príncipe o por un tribunal presidido por él, en primera instancia o
en apelación. Solía aceptar el príncipe conocer casos especialmente complejos o supuestos de normas
oscuras o d lagunas legales.
• Epístolas y rescriptos. Eran respuestas por escrito a las preguntas que la príncipe le formulaban
instituciones o personalidades. El príncipe contestaba en el mismo escrito en el que se formulaba la
pregunta recibiendo el nombre de rescripto. La potestas y la auctoritas del príncipe hacía que las
contestaciones a las preguntas formuladas tenían validez jurídica, por lo que se consideraban derecho
vigente.
Senatus−consulta
Son respuestas que da el senado a las consultas que le formulan los magistrados. Los magistrados solían
seguir las indicaciones del senado, en atención al prestigio de sus miembros y a la experiencia y en atención a
la auctoritas que suponía toda intervención de la asamblea senatorial.
La intervención del senado no sólo era preceptiva, sino que tenía en la práctica carácter vinculante para toda la
comunidad política.
Tema 9 30
El edicto del pretor
Es la fuente principal de ius honorarium. Para comprender la importancia que tuvo el edicto hay que tener en
cuenta la discrecionalidad que tuvieron los magistrados para organizar juicios en los lugares donde no había
derecho escrito.
El magistrado se encontraba en la necesidad de ayudar a la costumbre a evolucionar. En Roma, en los tiempos
más antiguos no le fue reconocida esa facultad al magistrado como consecuencia del monopolio pontifical.
Una vez que desapareció el monopolio, la función del magistrado fue la del dicere ius; indicar la norma por la
que se iba a reglamentar una determinada función. El magistrado que tenía esta función a partir del 367 a.C.
fue el pretor urbano. Éste tenía dos facultades:
Ius edicendi
El pretor promulgaba un edicto y éste era el programa de las normas a las que prometía atenerse en su función
jurisdiccional durante el año de mandato.
A través del edicto, el pretor llevó a cabo una evolución del derecho, primero con una adaptación y luego con
un ampliación ius civile. El edicto se promulgaba cada año y era una ordenanza de mandato pero no tenía
categoría de ley. A pesar de que se promulgaba cada año, la actividad de cada pretor no estaba desconectada
de sus predecores pero no estaban limitados por ellos.
El edicto se promulgaba in albo. El pretor prometía que si se daba las hipótesis que se recogía en su edicto
poníamos medios a su alcance para proteger a los particulares. Esos medios eran acciones o excepciones. El
23
edicto se adaptaba a las nuevas necesidades sociales. Existían:
• Edictum perpetuum. Se publicaba al empezar al mandato del pretor y regía durante un año. Ese edicto
tenía dos partes.
• Edictum traslactium. Formada por normas de pretores anteriores.
• Pars nova. Parte que él creaba
• Edictum repentinum. Contenía normas particulares para normas imprevistas.
El pretor no estaba vinculado jurídicamente por su edicto y se promulgó una ley, lex Cornelia de edictis
praetorum del 67 a.C. que cambió la situación. Antes de esa ley la opinión pública vigilaba la actuación de los
pretores que se consideraba como una grave ofensa al interés general cualquier modificación que no
obedeciera una necesidad real.
El edicto adquirió una gran importancia cuando mediados del s. II a.C. se publicó la lex aebutia que
promulgaba la utilización del procedimiento formulario.
Los medios que el pretor prometía en su edicto era:
• De carácter procesal. Eran las acciones y excepciones.
• Tutela jurídica. Eran cuatro:
31
• Stipulationes paretoriae. Contratos verbales que el pretor obligaba a realizar en su defensa a las partes
interesadas.
• Restituciones in integrum. Dar por no realizados ciertos actos o negocios aun cuando se hubiera
realizado de acuerdo con el ius civile.
• Interdicta. Órdenes de carácter condicional que daba el pretor y cuya validez dependían del resultado
de un juicio posterior.
• Missiones in possessionem. Poner en posesión o dejar a disposición de una persona una cosa o un
conjunto de cosas.
Una vez que llegó la época del principado, el edicto perdió su carácter de fuente del derecho.
Edictum perpetum
Cuando llegó el principado, la misión del edicto de renovar el derecho ya se había cumplido y el emperador
Adriano en el año 2130 encargó a Salvio Iuliano que recopilara todos los edictos de los magistrados y realizó
una redacción definitiva que recibió el nombre de edictum perpetum. Este edicto plantea diversas dudas.
• Si esa reforma afectó no sólo al edcto del pretor y al de los ediles curules sino también al edicto
provincial y al edicto del pretor peregrino. Por las investigaciones que se han hecho parece ser que
fijó para cada uno de esos edictos un texto uniforme en lo esencial.
• El trabajo de Salvio Iuliano fue sólo de recopilación o también de reforma. Corrigió y eliminó algunas
disposiciones e incluso añadió algunas normas que consideró necesarias.
• Si se suprimió el ius edicendi de los magistrados. No se suprimió el ius edicendi y la prueba está en
que se mantuvo la diferencia entre el ius civile y el ius honorarium.
Este edicto constaba de varias partes:
24
• Preeliminar. Trataba del proceso.
• Trataba de los medios jurídicos ordinarios.
• Procedimientos sumarios.
• Ejecución y recurso de anulación de las sentencias.
• Apéndice. Trataba sobre interdictos, excepciones y estipulaciones de pretores.
Edicto de los ediles curules
Elaboraron una amplia normativa referente ala compra−venta de esclavos y animales y en esa normativa
impusieron al vendedor de declarar públicamente las enfermedades, efectos que pudieran tener. Si esto no se
realizaba, y la cosa presenta vicios ocultos se concedían al comprador en el edicto dos acciones:
• Actio redhibitoria. Permitía al comprador reclamar la devolución del precio pagado contra la restitución
de la cosa. Esta acción se podía interponer en plazo de seis meses a partir de que tuviera conocimiento del
defecto.
32
• A quanta minoris o aestimatoria. Se podía pedir una reducción del precio en proporción al vicio de la
cosa. El plazo de esta interposición era de un año.
Tema 10 33
Las características del derecho posclásico
Coincide con el Dominado. Se ha discutido mucho sobre la influencia del cristianismo en esta etapa del
derecho. En la época de Dioclesiano hubo muy poca legislación y con posterioridad, Justiniano fue cristiano e
introdujo en la compilación muchas ideas cristianas.
No existe una opinión unánime sobre esta época pero la principal característica es la total burocratización. Los
juristas eran simples copistas o comentadores de los juristas clásicos. A este hecho se en el que el derecho
romano se vio alterado por el contacto por el derecho con las mismas. La gran importancia del derecho
posclásico fue que hizo más asequible el derecho clásico.
Iura y leges
Leges
Constituciones imperiales; disposiciones que el emperador daba. En esta época los mandata y decreta
perdieron su importancia. En cuanto a los edicta se les daba ese nombre a la s leyes generales que creaban
derecho y que normalmente iban dirigidas a los funcionarios. También se restó importancia a las rescripta. A
pesar de eso, no se perdió la costumbre de consultar al emperador.
A partir del Codex Theodosianus se estableció que las leyes dictadas pro cada uno de los emperadores, sólo
regirían en territorio del colega si se le remitían y quedaba en libertad d aceptarla o rechazarla.
Iura
Estaban formados por el derecho procedente de fuentes distintas de las constituciones imperiales. También se
definen como:
• Ius.
25
• Ius vetus.
En concreto los iura son las normas antiguas que sólo se conocían a través de obras de juristas que las habían
comentado. En esta época ya no eran consejero del emperador sino que eran servidores y habían perdido gran
parte de su prestigio personal y profesional.
Los juristas de esta época mantuvieron bastante el contacto con los clásicos. En la segunda época se perdió el
conocimiento de los clásicos. En la última época ya con Justiniano se volvió al derecho clásico y se da una
tendencia contradictoria:
• Se valora la jurisprudencia clásica por un lado.
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• Se siente la necesidad de simplificar y refundir los escritos clásicos para adaptarlos a las necesidades
del momento por otro. Como consecuencia de este deseo de simplificación, se publican varias
constituciones que aclaran el valor de las citas de los juristas.
Las más importantes fueron dos del emperador Constantino y uno de Theodosio II y Valentiniano III. Esta
última es del 426 y recibió el nombre de ley de citas que establecía que tenía valor de ley de los escritos de
varios juristas: Gayo, Paulo, Ulpiano; Papiniano y Modestino.
En el caso de que hubiera discrepancia, habría que seguir la opinión de la mayoría. En el caso de que hubiera
empate el juez decidía a no ser que entre las opiniones figuraba la de Papiniano que prevalecería.
Se conocen distintas colecciones no oficiales de iura y leges:
• Fragmenta Vaticana. Son 340 fragmentos de juristas clásicos.
• Consultatio cuiusdam veteris ius consulti. Relación de escritos de juristas antiguos.
• Collatio legum mosaicarum e ramanarum. Estudio comparativas de las leyes judías y las normas
romanas.
• Libro sirio−romano. Era derecho romano residente en Siria y algunos pensamientos jurídicos.
• Reglas de Ulpiano.
• Sentencias de Paulo.
Las compilaciones
En esta época existía una gran incertidumbre sobre el derecho vigente. En la época del principado la
jurisprudencia había servido para solucionar este problema pero una vez que decayó, se acabó ese recurso.
Desde la época de Dioclesiano aumentó el deseo de reunir las constituciones que estaban vigentes. Hubo dos
tentativas privadas para codificar las leges:
Código Gregoriano
Se redactó en oriente en la época de Dioclesiano entre los años 291−292. Recogían rescripto. El más antiguo
era del emperador Septimio Severo. Estaba dividido en 15 libros, éstos en títulos y los rescriptos iban por
orden cronológico.
Código Hermogeniano
Se publicó en el 295 y fue realizado por un grupo de funcionarios imperiales dirigido por Hermogeniano. Este
26
Código completaba y ponía al día el Código Gregoriano y recogía los rescriptos de Dioclesiano. Los dos
Códigos fueron completados por juristas posteriores
El Código Theodosiano 35
El emperador Theodosio II intentó realizar de forma oficial una compilación de todo el derecho. Para ello en
el 429 encargó a una comisión que recogiera todas las constituciones pero este encaro no se llevó a cabo.
En el 435 otra comisión se encargó de recoger todas las constituciones desde Constantino hsta Theodosio II y
las recogieron por orden cronológico. En el 438 se terminó esa obra y en el 439 entró en vigor. Theodosio II
lo envió a Valentiniano que lo aceptó y rigió en todo el imperio.
Este Cogido seguí el orden del edicto del pretor además del cronológico y estaba dividido en 16 libros. Sin
embargo, en él algunas constituciones no se recogieron y otras fueron alteradas pero tuvo una gran
importancia porque fue la única compilación oficial desde la Ley de las XII Tablas.
Tema 11 36
La compilación justinianea
Es la unión de cuatro partes: Codex, Digesto, las instituciones y el codex rpepetitae praelectionis.
Conocemos las instrucciones y los trabajos que llevaron a la comulación por las Constituciones de
introducción. Esas constituciones preceden a cada una de las partes y vienen citadas con las palabras iniciales.
En el 528 el emperador Justiniano nombró una comisión mediante una constitución, la constitución aec quae
necesarius. Esa comisión se encargó de recopilar las leges utilizando los códigos, Gregoriano, Hermogeniano
y Theodosionao, más las constituciones posteriores a Theosodio II. Esa comisión estaba facultada para
suprimir o cambiar lo que consideraba necesario. En el 529 se publicó el trabajo de esa comisión con el título
de novus Iustinianus Codex y se publica mediante la Constitución summa rei publicae.
En el 530 Justiniano decide compilar el ius y para preparar esa compilación del ius era necesario eliminar las
controversias de los juristas clásicos. Ese trabajo se lleva a cabo mediante 50 constituciones que reciben el
nombre de Quinquaginta decisiones. Ese mismo año, mediante la cosntitución deo auctore Justiniano encarga
a otra comisión que recopile el ius.
En el 533 mediante la Constitución Tanta se publica las pandectas o digesta. Al mismo tiempo se realiza un
tratado elemental con fines docentes que se publica en este año con el nombre de Instituta y se publica
mediante la Constitución imperatoriam maiestatem.
El Digesto hace necesaria una revisión del codex y en el 534 se publica esa nueva edición mediante la
constitución Cordinobis y la nueva edición recibe el nombre de codex repetitae praelectionis. Al mismo
tiempo Justiniano lleva a cabo uan srie de reformas administrativas religiosas y de derecho privado que realiza
a través de una serie de constituciones que reciben el nombre de novelas
En conjunto recibe el nombre de corpus iuris civilis.
El Digesto
Es la recopilación de ius, sobre todo la clásica. Va precedido por tres constituciones:
• Constitución Tanta.
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• Constitución deo auctore.
• Constitución Omnes rei publicace.
La comisión que se ocupó del Digesto estaba presidida por un jurista llamado Trigoniano y estaba compuesta
por 4 profesores de derecho; dos de Constantinopla y
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dos de Berito, 11 abogados y un ex profesor llamado Constantino. Esa comisión se encargó de recoger los
escritos de juristas con ius respondendi.
Se debía ordenar el material según la estructura del edicto del pretor. El digesto consta de 50 libros. Tiene la
gran importanica de ser la única obra de la antigüedad que nos ha trasmitido el trabajo de los juristas clásico.
Los libros se dividían en título. Éstos en fragmentos y éstos a veces en párrafos. Cada fragmento se inicia con
el nombre de la obra y del autor de donde se ha tomado.
Al final del Digesto hay un índice con el nombre de los autores y sus obras. El autor que se cita más Ulpiano y
después Paulo. Aunque la orden inicia era que en el Digesto se recogieran autores con ius respondendi,
también aparecen obras de algunos juristas republicanos como Quinto Mucio Ectévola. También aparece
Gayo citado que probablemente no tenía ius respondendi.
El problema que plantea el digesto es el que se refiera a su realización en un espacio muy corto de tiempo; se
previó que haría falta 10 años y se terminó en tres. Acerca de este hecho hay varias teorías.
• Teoría de las masas. La desarrolló Bluhme en 1820. Según este autor se lee en el digesto que en los
fragmentos, la obras de los autores forman como unos bloques que van colocados siempre en el mismo
orden. A esos bloques, este autor os llamó masas y distingue:
• Masa sabiniana. Comprende los comentarios a Sabino.
• Masa papinianea. Incluye los escritos de Papiniano.
• Masa edictal. Comentarios al edicto.
• Masa apéndice. Incluye los demás escritos.
Según Bluhme la comisión codificadora se había dividido en cuatro subcomisiones y se había repartido el
trabajo entre ellas según estas cuatro masas y pondría la final el trabajo en común.
• Teoría del predigesto. Fue obtenida por Hoffman y Peters. Según estos autores los compiladores
trabajaron sobre elaboraciones anteriores que habían llevado a cabo las escuelas del derecho.
También se plantea otro problema: el de las interpolaciones. El emperador Justitniano autorizó a la comisión
codificara para que modificaran los textos cuando lo creyeran conveniente y por ello en el trabajo se
introdujeron muchas alteraciones que en la Edad Media se denominaron Emblemata Triboniani y que
actualmente se conocieran como interpolaciones.
A partir del siglo XVI se empezó la labor de críticas del Corpus Iuris. A finales del s. XIX se dio el gran auge
de las críticas de interpolaciones y ello dio lugar a muchos abusos.
Las instituciones
Se elaboraron contemporáneamente al Digesto. Iban precedidas por la constitución imperatoria maiestatem.
Se publicaron en el 533.
28
38
Se dividen en 4 libros y se trata de una obra de enseñaza basada en las instituciones de Gayo. Estas
instituciones fueron redactadas por Teófilo y Doroteo y entraron en vigor a la vez que el digesto. No planean
los problemas de interpretación del digesto porque su fuente principal, las instituciones de Gayo, han llegado
hasta nosotros.
Codex repetitae praelectionis
Se publicó en el 534 precedido por la constitución cordinobis. Es una nueva edición del codex primitivo del
año 528 que se hizo necesaria para ponerlo en armonía con el digesto.
Fue realizado por Trigoniano, Doroteo y tres abogados. Está dividido en 12 libros. Las constituciones que se
recogen van precedidas por una inscriptio; en ella figura el nombre el emperador que la publicó, la fecha y el
lugar. La más antigua de las leges es de Adriano y la más moderna de Justiniano. Los 12 libros son:
• Libro I. Fuentes del derecho.
• Libros II − VIII. Derecho privado.
• Libro XI. Derecho penal.
• Libros X − XII. Derecho administrativo y financiero.
Las novelas
Son las constituciones que dio Justiniano al terminar la compilación. Trata temas de derecho público,
eclesiástico y leyes sociales. Al inicio de cada novela figura una indicación sobre las circunstancias sobre las
que se dio y luego la parte dispositiva. La mayoría están narradas en griego.
El interés de las novelas es darnos a conocer el verdadero pensamiento de Justiniano adoptando una actitud
absolutista considerándose representante de Dios en la Tierra.
Esas novelas no ha sido recogidas de manera oficial y llegado a nosotros a través de tres colecciones
particulares:
• Epítome Iuliano. Son 123 novelas.
• Authenticum. Son 134 novelas.
• Colección de 168 novelas realizada bajo el emperador Tiberio II.
El Corpus iuris civilis fue enviado por Justiniano a Roma y se aplicó en Italia. El Corpus iuris nos ha legado a
través de distintos manuscritos. El más antiguo es de los siglos VI−VII y se conoce como littera florentina.
A lo largo de la Edad Media circularon distintos manuscritos del Corpus Iuris que se conocen como codices
bononienses o littera vulgata. A partir de los siglos XII y XII se empezó a realizar sobre esos manuscritos la
glosa o comentario por parte de los juristas medievales.
Tema 13 39
La persona
Para los romanos la palabra persona tiene el significado de hombre pero desde el punto de visto jurídico,
persona es todo ser o entidad capaz de derechos y obligaciones. Hay dos clases de personas: la persona física
y la persona jurídica que pude ser de dos tipos:
29
• Agrupación de personas.
• Patrimonios.
Presupuestos del sujeto individual. Nacimiento
Para que el nacimiento tenga lugar hace falta res requisitos:
• El ser quede totalmente desprendido de la madre.
• Nazca vivo.
• Tenga forma humana.
Para los romanos el feto durante el embarazo era una parte del cuerpo de la madre. Por lo que respecta ala
prueba de la vida, existía discusión entre las dos escuelas de jurisprudencia clásica:
• Para los sabinianos era suficiente con cualquier movimiento del cuerpo o por la respiración.
• Para los proculeyanos tenía que emitir algún grito.
En el caso de que el niño dejara de vivir poco después de la separación de la madre se tomaba como referencia
el criterio de la capacidad de vida independiente. Para resolver este problema, se estableció la madurez en la
estación y esa madurez se situó entre el séptimo y el décimo mes de gestación.
Con respecto a la forma humana las pequeñas deformidades no impedían la consideración del recién nacido
como persona. Para facilitar la prueba de la existencia el emperador Augusto estableció mediante la ley, leges
Iulia et Papia poppaea, estableció un registro de nacimiento estableciendo 30 días desde el arto para la
inscripción.
A pesar de no reunir esto requisitos los romanos protegieron al nasciturus. En este caso trataban de proteger
los intereses de la futura persona y los derechos posesorios. Admitían los romanos que la madre podía solicitar
al magistrado un curator ventris, persona encargada de velar los intereses económicos del nasciturus.
Los status 40
Es la posición o situación en que se encontraba una persona con respecto a la comunidad organizada en el
Estado romano y existían tres status:
• Status libertatis.
• Status civitatis.
• Status familiae.
En Roma sólo la persona libre, ciudadana y pater familias podía ser titular de derechos y obligaciones.
La capacidad
Clases
• Capacidad jurídica. Es la posibilidad de ser titular de derechos y obligaciones. Supone una posición
estática de la persona.
• Capacidad de obrar. Posibilidad para el ejercicio de esos derechos y obligaciones. Si estos actos jurídicos
son lícitos se llaman capacidad negocial; si los actos son ilícitos se llaman capacidad delictual. Implica una
posición dinámica.
Limitaciones de la capacidad jurídica
30
Hay una serie de causas que modifican la capacidad jurídica y son cuatro:
• Falta de honorabilidad. Los romanos establecieron limitaciones para actividades jurídicas para las
personas que tenía mala reputación. La mala reputación consistía en una condena social denominada
infamia de hechos. Ésta podía tener causas establecidas por el derecho o ser decretada o por el magistrado
transformándose en infamia iuris.
Las principales causas de infamia iuris son:
• Nota censoria.
• Nota consular.
La infamia duraba toda la vida a no ser que el Senado o el emperador le concediera una restitutio in integrum.
• Religión. Sólo fue circunstancia cuando se implantó el cristianismo como religión oficial y las limitaciones
afectaban a otras religiones diferentes a la oficial.
• Clase social. En principio la pertenencia a ciertas clases sociales sólo tenía importancia en la esfera del
derecho privado con respecto al patrimonio. Desde siempre existieron en Roma patricios y plebeyos y éstos
no podían con los patricios hasta que se promulgó lex canuleia en el 445 a.C.
En la esfera del derecho público las limitaciones eran más importantes; los plebeyos no podían acceder alas
magistraturas ni al senado durante mucho tiempo.
• Profesión. Los miembros de las corporaciones profesionales impuestas por el Estado para servicios
públicos tenían grandes limitaciones de su capacidad jurídica:
− No podían dedicarse a profesiones distintas. 41
− Sus bienes estaban vinculados para garantizar las obligaciones de cada corporación.
− El ejercicio de cargos públicos aunque tenía privilegios también tenían obligaciones como es el caso de los
magistrados provinciales, senadores y militares.
Limitaciones a la capacidad de obrar
Son:
• Edad.
• Sexo.
• Enfermedad.
• Prodigalidad
Con respecto a las dos primeras surge la tutela y con respecto alas dos últimas surge la curatela.
Concepto de tutela
Hay un jurista romano que da el Digesto en concepto de tutela que es poder o potestad sobre persona libre que
permite y otorga el derecho civil a proteger a quien por razón de su edad no puede protegerse también a sí
mismo.
Tipos de tutela
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• Según personas sometidas a tutela.
• Tutela impúberis. El impúber era el individuo que no había alcanzado la pubertad. Dentro de los impúberes
se distingue:
• Infantes. Menores de 7 años.
• Impúberes infantiae maiores. Son los comprendidos entre los 7 hasta los 12, si era mujer, o 14, si era
hombre.
Los infantes no se podían obligar civilmente ni eran responsables por delitos que cometiesen. Para suplir su
incapacidad existía la figura del tutor que tenía sobre ellos una auténtica potestas. En el caso de los
impúeberes infantiae maiores el tutor prestaba sólo su auctoritas. Los impúberes ifantiae maiores sí podían
intervenir en actos públicos y eran responsables por la comisión de delitos.
• Tutela mulieris. En Roma la mujer sierre estuvo a tutela. Por este hecho se debe a la primitiva
configuración de la familia romana. Según la configuración, mujer no podía ejercer la patria potestas.
En principio esta tutela era perpetua y era un medio para suplir la potestad del pater familia o la manus del
marido. En el caso de la mujer la función del tutor era prestar su uctoritas para los negocios que podía realizar
la mujer. En época clásica la tutela servia para los negocios del antiguo Ius civilis. Con las leyes, iura y
poppae del 9 a. C. el emperador Augusto eximió de tutela alas mujeres ingenuas que tuvieran 3 o 4 hijos y
alas mujeres libertas que tenían 4 o más. Con el paso del tiempo, la tutela de la mujer se convirtió en una mera
formalidad y desapareció en la época posclásica.
• Por el nombramiento del tutor.
• Tutela legítima. Es aquella en la que el tutor es nombrado por ley. Precede la Ley de las XII Tablas y
establecía que le correspondía la tutela legítima al agnado más próximo y a falta de éste los gentiles.
• Tutela testamentaria. Se daba cuando el pater familia destinaba un tutor en el testamento.
• Tutela dativa. Tenía lugar cuando no existía los otros modos de tutela. En ese caso el pretor nombraba un
tutor que se llamaba tutor atilianus porque esta tutela fue creada por una lex atilia de finales del siglo III
a.C.
Funciones y responsabilidades del tutor
• Funciones.
1 Negotaiorum gestio. Es la gestión de negocios que lleva a cabo el tutor para administrar el patrimonio del
pupilo.
2. Auctoritas interpositio. Prestación de la auctoritas al pupilo en los actos jurídicos que no puede realizar
válidamente por sí solos. Es un acto complementario mediante el tutor coopera para dar validez jurídica a la
actuación del pupilo.
b) Responsabilidades. Tenía una responsabilidad muy amplia y se le podía exigir por varios medios.
1. Actio de rationibus distrahendis. Se interponía contra el tutor legítimo e iba encaminada a reclamar lo que
tutor hubiera sustraído del patrimonio del pupilo. Se exigía.
− La rendición de cuentas.
− Después una condena al doble del valor de lo sustraído.
Esta acción se extendió a los demás tipos de tutelas.
32
2. Accusatio suspecti tutoris. Es principio se dirigía contra el tutor testamentario cuando éste hubiera actuado
dolosamente para obtener su remoción. Esta acusación se extendió a los demás tipos de tutela.
3. Actio tutelae. Iba dirigida contra el tutor dativo. Se pretendía la reparación del daño que el tutor hubiera
producido en el patrimonio del pupilo por una mala acción. A su vez el tutor tenía la actio tutelae contaria de
la que podía obtener del pupilo el reintegro de los gastos que le hubiera supuesto la gestión de la tutela.
Curatela
Está orientada a la protección de personas sui iuris incapaces. La curatela va orientada a la protección de
patrimonio fuera de los casos de tutela. Hay varios tipos:
• Cura furiosi. Para los locos.
• Cura prodigi. Para los pródigos.
• Cura minorum XXV annis.
La cura furiosi y la cura prodigi se remontan a la Ley de las XII Tablas. En ésta se ve el nombramiento de un
curator legitimus que sería nombrado primero entre los agnados y a falta de ellos, entre los gentiles. También
se ve el nombramiento de un curator honorarius, nombrado por el pretor pero para estos tipos de incapaces no
se ve el nombramiento de un curator testamentarius. Esta curatos se ocupaba de la administración del
patrimonio y el cuidado del incapaz quedaba en segundo plano. Las diferencias que pudieran surgir entre le
curator y el incapaz se resolvían mediante la actio negotiorum gestiorum.
43
Después de l Segunda Guerra Púnica, la incrementarse la actividad mercantil surge otro tipo de curatela que la
cura minorum XXV annis. Con anterioridad los púberes entre 12 y 25 años podían hacer todo tipo de negocio
jurídico. Como consecuencia de su corta edad frecuentemente salían perjudicados por su inexperiencia y se
publicó una ley, lex plaetoria, en el 200 a.C. que estableció la posibilidad de que se pudieran rescindir los
negocios celebrados por menores de 25 años cuando hubieran sido engañados y esta ley proporcionó dos
remedios.
• Restitutio in integrum.
• Exceptio legis plaetoriae. Sucede en el caso de que el mayor fuera demandado por la parte contratante
en el negocio. Lo que hace es paralizar el procedimiento que contra el mayor ha sido demandado.
Poco a poco la tutela y la curatela se asimilan. En época clásica el curator se nombraba para actos concretos
pero en época justinianea se convierte e n institución permanente y también se asemeja la protección jurídica
de las dos figuras.
Extinción de la personalidad
Hay que distinguir entre:
• Plano físico. Se extingue por la muerte. Ésta lo mismo que el nacimiento es un hecho que debe ser probado
sobre una persona que infunde sobre él cualquier pretensión.
En derecho romano no se establecieron medios de prueba de esa muerte y a veces esa prueba era difícil sobre
todo en el momento que había fallecido varias personas que hay derecho de sucesión entre ellas. En época
clásica cuando dos personas morían en un mismo accidente se presumía que morían a la vez. Regía el criterio
de la conmoriencia. En época Justiniano se cambió ese criterio y estableció una presunción premoriencia.
33
Cuando un padre y un hijo morían en un mismo accidente se presumía que le hijo había muerte antes si era
impúber; si era púber, había muerto el padre antes. La presunción se basaba en las distintas persistencias
físicas.
• Plano jurídico. La extinción de la personalidad se producía por la capitis deminutio maxima. La capitis
deminutio implicaba la salida de una cabeza del grupo al que pertenecía. Cada miembro de una familia era
un capuz y cada individuo lo era del Estado.
Existían tres clases de tipos.
• Capitis deminutio maxima. Además de conllevar la pérdida de la libertad, implicaba la de la
ciudadanía y la de la situación familiar. Los derechos patrimoniales de los que la sufrían eran
adquiridos o por el Estado, acreedores o quien adquiría la condición de dueño.
• Capitis deminutio media. Implicaba la pérdida de la ciudadanía y también de la situación familiar. Se
producía cuando una persona se incorporaba a una civitas o a una colonia no romana y como pena se
producía la capitis deminutio media cuando una persona era castigada con es destierro o con la
deportación a una isla.
44
• Captis deminutio mimina. Se producía cuando una persona dejaba de pertenecer a la familia de la que
formaba parte pero seguí siendo libre y ciudadano romano. Se producía para la mujer en el caso de
que se celebrar la conventio in manum. También se producía a través de la adopción y por arrogación
y también emancipación.
La idea de la persona jurídica. Asociaciones y fundaciones
Asociación
Es una agrupación de hombres para la realización de un fin común a la que la ley reconoce la cualidad de
sujeto de derechos. Recibía distintos nombres en Roma:
• Collegium.
• Sodalitas
• Corpus.
• Universitas.
• Societas.
Las había con muy diversos religiosos, profesionales o financieros.
Entre las asociaciones de derecho público estaría el populus romanus; lo que hoy se conocería como Estado,
que la unificación de cives. También estaban los municipias, las civitates y las coloniae. Todas estas
agrupaciones se rigen por el derecho privado.
Fundación
Es un patrimonio destinado a un fin por actos intervivos o mortis causa con carácter de perpetuidad o de
duración indeterminada y al que la ley reconoce la cualidad de sujeto de derecho.
Tema 14 45
Status libertatis: causas de esclavitud
34
En Roma los hombres se dividían en libres y esclavos. Sólo los libres tenían capacidad jurídica. El esclavo era
la persona la que la norma positiva privaba una situación de libertad. Sólo se terminaba cuando se declaraba
una institución de libertad.
La esclavitud ocupa un papel muy relevante en la historia política, económica y social de Roma. La condición
y la consideración del esclavo variaron mucho a lo largo del tiempo. En época primitiva la posición del
esclavo en la casa roma era igual a la de cualquier sometido al pater familia.
La esclavitud adquirió mucha importancia tras conquistas militares de un tiempo de la república. Se produjo
una gran cantidad de prisioneros convertidos en esclavos a Roma. Esos esclavos fueron utilizados como mano
de obrar para el cultivo de los latifundios. Al aumentar el número de esclavos, va empeorando su situación y
se convierte en mero instrumento de trabajo. Eso da lugar alas grandes sublevaciones de esclavos y que se
produce en el último siglo de la república. La más famosa de ella llegó a poner en peligro la estabilidad del
Estado romano.
En esa misma época comienza una corriente humanitaria para mejorar a situación de los esclavos. Se adoptan
medida legislativas que limitan las facultades del dueño sobre el esclavo entre ellas la que prohíbe arrojar al
eslavo a las fieras si la autorización del magistrado; privar al dueño de la propiedad del esclavo cuando lo
abandona por viejo o enfermo.
La situación de los esclavos se puede concretar en:
• El esclavo no tiene consideración de persona sino de cosa; es objeto de derecho.
• No tiene capacidad jurídica ni personal ni patrimonial; aunque el esclavo no tiene capacidad jurídica
en el conobium con autorización del dueño puede establecer una relación con otra esclava que recibe
el nombre de contubernum. Éste no se diferencia del matrimonio sólo por el hecho de que no tiene
sanción legal.
• Tenía capacidad de obrar, negocial y delictual. Cualquier negocio que el esclavo realizara tenía
consecuencia para su dueño. Podía con la autorización de dueño aceptar una herencia que pasaba al
patrimonio del dueño. También podía cometer delitos: por los delitos privados se hacía responsable el
dueño. La víctima del delito podía acudir al dueño por medio de la acción noxal que le daba al dueño
una doble opción:
• Pagar la pena pecuniaria.
• Entregar el esclavo al demandante.
• En el terreno patrimonial era importante la institución del peculium que era una masa de bienes o de
dinero que el dueño cedía al esclavo par que lo administrase y se quedase con los beneficios que
sacase. La propiedad era siempre del dueño y podía revocar esa concesión en cualquier momento.
• En el aspecto religioso el esclavo participaba ene el culto familiar y público y en los colegios
funerarios.
Causas 46
• Nacimiento. Nacía esclavo el hijo de madre esclava aunque hubiera sido concebido por un hombre libre.
En un primer momento se atendía ala condición de la madre en el momento del parto pero el derecho
clásico estableció que el hijo sería libre si la madre fue libre durante algún momento de la gestación.
• Cautividad de guerra. Es la más importante. Los prisioneros de guerra pasaba a ser propiedad el Estado
romano y éste o bien los dedicaba a servicios públicos o los vendía a particulares. El prisionero romano no
es legalmente un esclavo aunque se le designe con ese nombre y su situación era semejante a la esclavitud.
Si fuera un esclavo perdía la totalidad de sus derechos y personalidad. Parea evitar esto se crearon dos
medios:
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• Ius post liminii. El prisionero romano que fuera liberado o consiguiera escapar del enemigo readquiría la
libertad y se integraba en la situación anterior como si nunca hubiera esclavo. La cautividad sólo producía
la extinción de las situaciones jurídicas de derecho como el matrimonio y la posesión. Las demás relaciones
como la patria potestad se mantenían en suspenso. Si el prisionero romano moría en poder del enemigo, la
suspensión temporal del derecho se convertiría en pérdida definitiva de tal forma que se consideraba que la
muerte se producía en situación de esclavitud provocando muchas consecuencias con respecto a la sucesión
hereditaria.
• Fictis legis crneliae. Se considera que en el momento de caer prisionero murió siguiendo siendo libre y no
que haya muerto bajo el mando del enemigo.
• Condena penal. Las personas que eran condenadas apenas graves se convertiría en esclavos como las que
trabajaban las minas o a los juegos de gladiadores.
• Venta trans tiberim. Una persona podía vender a otra más allá del río Tíber en época antigua.
• Sustraerse al censo.
• Infrequens. Era la persona que no acudía para prestar el servicio militar.
• Hombre libre mayor de 21 años que se hacía vender como esclavo puesto de acuerdo con un tercero
para dividirse después el precio.
• Mujer libre que tuviese relaciones sexuales con un esclavo a pesar de la tercera negativa del dueño.
• Fur manifestar. Persona que realiza un robo.
• Ingratitud del esclavo liberado con respecto a su dueño.
• Noxae deditio. Entre del autor de un delito a la víctima por parte quien tiene potestad.
Modos de extinción de la esclavitud 47
Se podía extinguir por dos medios
Acto voluntario de dueño del esclavo. Manumissio
La manumissio es el acto por el que el dueño concede la liberta del esclavo; es una declaración de voluntad
otorgada a entregar la libertad y la ciudadanía. Para conceder la libertad no basta con la renuncia o el
abandono del esclavo por arte del dueño porque si lo hace, el esclavo se convertía en res nullius.
Existían distintos tipos:
• Manumisión solemne:
• Manumissio vindicta. Era una reclamación simulada de la libertad del esclavo realizado por un tercero
llamado adsertor libertatis ante el magistrado con el consentimiento del sueño. El tercero intervenía en
nombre del esclavo y le toca con una vara vindicta afirmando solemnemente que era un hombre libre
y el dueño se allanaba. Más tarde se simplificó el procedimiento y se redujo a una manifestación de
dueño en colaboración el absertor ante el magistrado que ni siquiera tenía que encontrarse en el
tribuna.
• Manumissio censu. Consiste en la inscripción del esclavo en el censo de ciudadanos romanos con el
consentimiento de su dueño.
• Manumissio testamentum. Supone la concesión de la libertad del esclavo hecha por el dueño en su
testamento. Esa concesión podía ser:
• Directamente.
• Encargando al heredero que manumite al esclavo. En este caso, el esclavo se convertirá en liberto del
heredero en el supuesto de que el heredero no realizase ese encargo se admitió que se pudiera reclamar ante
el magistrado para que el obligase a cumplir la voluntad del testador.
• Manumisión no solemne:
36
• Manumissio inter amicos. El dueño lo declaraba libre a su esclavo ante amigos.
• Manumissio per epistulam. El dueño declaraba libre ale esclavo por medio de una carta.
• Manumissio per mensam. El dueño sentaba al esclavo a su mesa.
Por cualquiera de estas formas el esclavo se hacía libre de hecho pero no de derecho. A la muerte del dueño,
el esclavo pasar a ser propiedad de los herederos. Para remediar esta situaciones dictó una lex iura rorbana del
19 a.C. que otorgó a esos eslavos la condición de libertad pero no de ciudadanía y todos esos esclavos pasaron
a integrar una categoría que era latini iuniani. Éstos tenían el ius comercii pero no tenía testamentifactio; ni
podía otorgar testamento ni podía ser instituidos herederos. A su muerte el patrimonio que tuvieran pasaba a
manos del manumitente y por eso se decía de estos latinos que vivían como libres pero moría como esclavos.
Justiniano transformó en solemnes la manumissio inter amicos y la manumissio per epistulam pero exigió la
presencia de cinco testigos. Con Constantino se creó una nueva forma de Manumisión solemne: manumissio
in eclesia que consistía en que el dueño realizara una declaración solemne de la liberta del esclavo ante las
autoridades eclesiásticas.
Por concesión del Estado 48
Durante la república se declararon libres a esclavos que habían tenido una conducta ejemplar denunciando la
comisión de delitos y durante la época imperial se dictaron normas por las que se concedía la libertad en
determinados casos. Destaca el caso del esclavo que era vendido con la condición de que el comprado lo
manumitiese cuando hubiera pasado un cierto tiempo.
Se establecieron limitaciones ala libertad de manumitir. El emperador Augusto por razones políticas, morales
y raciales adoptó medidas legislativas que limitaron las manumisiones y lo hizo a través de dos leyes
fundamentales:
• Lex furia naninia (2 a.C.). Estableció límites cuantitativos a las manumisiones hechas por testamento:
• El que tenía 3 esclavos podía manumitir 2.
• De 4 a 10 esclavos manumitía la mitad.
• De 11 a 30 esclavos manumitía un tercio.
• De 31 a 100 esclavos manumitía un quinto.
Como tope máximo se podía manumitir 100 esclavos.
• Lex aelia senti (4 a.C.). Establecía que:
• El manumitente tenía que ser mayor de 20 años y el esclavo manumitido no podía menor de de 30
años.
• Declaraba nulas manumisiones realizadas en fraude de acreedores.
• Los esclavos manumitidos que hubieran sufrido penas infamantes no se convertían en ciudadanos sino
que integraban una categoría de libres que eran peregrini dediticii.
El patronato
El liberto es el esclavo manumitido y se contrapone al individuo que nació libre y permanece libre que es el
ingenuo. El que antes era el dueño, tras la liberación se convierte en patrono aunque el liberto adquiere la
libertad y participa de la ciudadanía tiene graves limitaciones en materia de derecho público y derecho
privado.
Derecho público
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No puede acceder a las magistraturas y al senado y para el ejercicio del sufragio se adjunta junto a la masa
plebeya de la ciudad.
Derecho privado
Aparte de no tener ius connubi con ingenuas. Esa capacidad luego quedó restringida ala clase senatorial y
desapareció con Justiniano. Los libertos seguían manteniendo unos antiguos lazos con sus dueños y sus
descendientes, esta relación es lo que se conoce con el nombre de patronato y tenía diversas consecuencias:
• En el orden procesal, el liberto no podía demandar a su patrono sin autorización del magistrado.
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• No podía obtener contra el patrono unas condenas en más de los que sus medio económicos le
perdiera pagar.
• El liberto le tenía que prestar al patrono ciertos servicios y éste tenía derecho sucesorio ab intestato
del liberto y tenía un derecho de tutela sobre los libertos impúberes y sobre las libertas.
• Existía un deber recíproco de prestarse alimentos en caso de necesidad.
• El patrono no podía entablar contra el liberto juicios que produjesen la condena a pena de muerte.
En época del principado los emperadores concedía a los libertos la comparación con los ingenuos a través de:
• Concesión ius anulorum aureorium. No suprimía el patronato.
• Restitutio natalium. Consistía en tener al liberto como si hubiera nacido libre.
Status civitatis
Era la situación de un romano con respecto a Roma. Se dividía en varias categorías:
Cives
Sólo ellos tenían la plenitud de derechos. En el orden público los cives tenían el ius suffragii o derecho de
voto en las asambleas, el ius honorarium y el derecho a servir en las legiones romanas. En el orden privado los
cives tenía el ius conubii, el ius commercii o derecho a realizar intercambios comerciales, la testamenti factio
o derecho a otorgar testamento y a ser instituido heredero y el ius actionis o derecho entablar un derecho civil.
Modos de adquirir la ciudadanía romana
Había medios
• Nacimiento. Se hacía ciudadano romano el procreado por un ciudadano romano en un matrimonio legítimo
o nacido fuera del matrimonio por madre romana.
• Omisión. Todos los manumitidos solemnemente y en época Justiniano los manumitidos por cualquier
medio.
• Ley. Hubo ciertas leyes que establecieron los medios para adquirir la ciudadanía.
• Conceción del poder público. En época republicana el pueblo o también las comisiones que fundaban
colonias por lo general los victoriosos en la época imperial.
La ciudadanía muchas veces se concedía con restricción de algunos de sus derechos como sin sufragio. En el
212 a.C. con la constitución antoniniana el emperador Caracalla, se concedió la ciudadanía a toso los hombres
del imperio.
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Peregrini 50
Se encontraban frente a los ciudadanos romanos. Son aquéllos que no siendo ciudadanos vivían dentro del
mundo romano. Existían:
• Peregrini alicuius civitatis. Eran los habitantes de una comunidad que después de la conquista había sido
respetada por Roma. Tenían su propia organización política y sus leyes.
• Peregrini dediticii. Eran habitantes de comunidades que se había sometido a Roma sin condición. A éstos
no se les reconocía derecho propio, ni podían residir en Roma. Se podía integrar esta categoría como
consecuencia de una pena.
Latini
Dentro de éstos, había a su vez:
• Latini veteres prisci. Eran los que habitaban la región del lacio y pertenecía a ciudades confederadas con
Roma. Estos latini tenían el ius commercii, ius conubii, la testamentifactio y el ius actionis.
• Latini coloniarii. Eran los habitantes de las colonias que fundó la ligar latina. Estos latini tenían el ius
suffragio cuando estaban en Roma y el ius commercii pero no tenían el ius conubii.
• Latini iuniani.
Status familiae
Es la posición en la que encuentra un hombre libre y romano en la familia romana.
Tema 15 51
La familia romana
Concepto y estructura
En Roma era muy distinto al nuestro en actual. Para los romanos la familia era un grupo de personas
sometidas a la autoridad de un jefe o pater familias. Esta institución no se mantuvo inalterada sino que fue
evolucionando y ya en época Justiniano se acercó a nuestro concepto actual. Estaba formada por:
• Pater familias. No tenía que se padre en el sentido biológico. Cuando se alude a pater familias se hace
referencia al individuo que es independiente económica y socialmente. El pater familias es sui iuris.
• Filii familias. Tampoco tienen que ser hijos en sentido biológico porque dentro de la categoría de filii
familias pueden entrar extraños que fueran adoptados y esclavos. Se caracterizan por se alieni iuris. Dentro
de esta categoría entran los hijos biológicos, adoptivos, hijas y esclavos.
Una vez muerto el pater familias, la familia se divide en tantas como filius familias varones hay. Éstos
mantienen los unos con los otros un vínculo que es la agnatio.
La patria potestas
Contenido personal
El poder que ejerce el pater familias sobre la familia tiene distintos nombres dependiendo de quién se trate:
• Sobre la mujer. Se llama manus maritaris.
• Sobre los hijos. Potestas o patria potestas.
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• Sobre los esclavos. Dominica potestas.
• Sobre las personas que se encuentran bajo el poder del pater familias por venta o para reparar un
daño. Mancipium.
Ese poder originariamente era absoluto. Podía mantenerlos, venderlos, maltratarlos e incluso darles muerte.
Sin embargo, la presión social y el afecto suavizaron ese poder. A pesar de ello, en el plano legislativo el ius
vitae et necis no desapareció hasta el derecho justiniano.
En concepto romano el extraño adoptado se integraba perfectamente en la familia. En cambio, un hijo propio
que había sido emancipado no pertenecía a la familia a la que procedía y los hijos nacidos en matrimonio eran
extraños a la familia de la madre; sólo pertenecían a la del padre.
Contenido patrimonial 52
El pater familias era el único que podía ser titular de derecho patrimonial. Todo lo que el filius familias
adquieran por negocios que él realizara o por disposiciones de terceros a sus favor, se integraban en el
patrimonio del pater familias.
Esta situación cambió cuando se implantó el régimen de los peculios. Éste era una masa de bienes o de dinero
que el pater familias solía ceder al filius famitas o al esclavo para su disfrute y administración. Existían cuatro
clases:
• Peculium profecticium. Es el más antiguo. Estaba formado por bienes que el pater familias de jaba al filius
familias que con frecuencia lo dedicaba al comercio o la industria. El pater familias era sierre propietario
del peculium y rea revocable en todo momento. El filius familias no podía enajenar los bienes del peculio y
cuando lo hacía pasaba a ser propiedad del pater familias.
• Peculium castrense. Estaba formado por los bienes que el filius familias adquiría en el ejército. Al filius
familias se le reconoció la facultad de reconocer esos bienes por testamento; más tarde también por actos
inter vivos pero si el filius familias moría sin haber otorgado testamento, el peculio pasaba a ser propiedad
del pater familias. En época justiniana cambió el régimen y se estableció que si el filius familias intestado
se abría la sucesión legitima.
• Peculium quasicastrense. Estaba formado por los bienes que el filius familias adquiría como funcionario
de la corte imperial o en distintas funciones civiles y religiosas.
• Peculium adventicium. Estaba formado por los bienes procedentes de la madre que adquiría tanto por
herencia testamentaria como legitima. Sobre los bienes el padre tenía el peculio y la administración y más
tarde se amplió el peculio porque incluían los ascendientes maternos.
En época Justiniano se modifica el régimen de los peculios. Se declaraba propiedad el filius familias todos los
bienes que adquiriese de cualquier medio y de cualquier procedencia con sólo dos excepciones:
• Los bienes que adquiriese con dinero del pater.
• Los bienes que sean entregados por un tercero con gratitud al padre.
Acciones adiecticiae qualitatis
Tanto el filius familias como los demás sometidos al pater familias tenían capacidad negocial o de obrar
aunque era un instrumento del pater familias de modo que todo lo adquiriera revertía en el patrimonio del
pater familias.
En el antiguo ius civile cuando el filius familias en su actividad negocial contrajera deudas nunca quedaba
obligado el pater familias. Sin embargo, para evitar la interjección de terceras personas que contrataban, el
pretor creo unos medios que era las actiones adiciticiae qualitatis. Eran acciones añadidas que se unían a las
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directas que correspondían al acreedor. Las acciones son:
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• Actio quod iussu. Autoriza a reclamar al pater familias la totalidad de las deudas que pueda contraer el
filius familias o el esclavo con terceros por mandato o consentimiento del pater familias.
• Actio exercitoria. Procedía cuando el pater familias era armador o naviero y ponía la frente de la nave al
filius familias o al esclavo. El pater familias responde por ellos de cualquier obligación que contraiga.
• Actio institoria. El pater familias se hace responsable que contraiga el filius familias o el esclavo al que ha
puesto al frente del comercio como institor.
• Actio de peculio. Permite reclamar al pater familias por la deuda que contraiga el filius familias o el
esclavo como consecuencia de la administración de un peculio que le haya confiado. Una vez detraído lo
que deben a él por ese concepto.
• Actio tributaria. Cuando el filius familias había destinado el peculio al comercio con el conocimiento del
pater familias y después resultaba insolvente, se formaba un concurso de acreedores en donde se encontraba
el pater familias y realizaban un reparto del peculio entre todos. Si el pater familias actuaba dolosamente
para impedir ese concurso, el acreedor o los acreedores perjudicados podían entablar contra él al actio
tributoria para reclamar al parte que le correspondiera.
• Actio de in rem vaso. Mediante esta acción se podía reclamar al pater familias en la medida del
enriquecimiento que hubiera experimentado como consecuencia de los negocios del filius familias.
Constitución y disolución del vínculo familiar
Constitución
Había distintos modos de entrar a formar parte de una familia romana:
• Nacimiento. El que era engendrado en matrimonio por legítimo varón fuera pater o filius. Era legítimo o
iustus el que nacía después de 182 días de la celebración del matrimonio y antes de los 300 de su
disolución.
• Conventio in manu. Era el acto por el que la mujer entraba a formar parte de la familia del marido
rompiendo todo lazo con su familia originaria. Podía adoptar tres formas:
• Confarreatio.
• Coemptio.
• Usus.
• Adoptio. Era el acto por el que un individuo se integraba en un familia romana al someterse como filius a
la patria potestad del pater faimias. Tenía dos formas:
• Adrogatio. Cuando se trataba de un individuo sui iuris.
• Adoptio. Se trata de un individuo alieni iuris.
Primitivamente era un acto jurídico en el que el pater familias puesto de acuerdo con un tercero le vendía tres
veces seguidas al filius familias. Como consecuencia de las dos anteriores manumisiones, el pater familias
recobraba la potesta sobre el filius familias. Tras la tercera venta, el tercero volvía a revender al filius familias
a su pater y el tercero hacía una reivindicación del filius como propio. Sin embargo, más adelante se
simplificó el procedimiento. En época Justiniano para realizar la adoptio,
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se reunía el adoptante, el adoptado y el padre biológico y comparecía ante la autoridad judicial arar tomar
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apuntes del acuerdo entre el antiguo y el nuevo padre. No se exigía que l hijo prestara su consentimiento;
basta con que no se opusiera. El adoptante debe ser 19 años mayor que el adoptado. En esta época existían dos
tipos de adopción
• Adoptio plena. Es la que se llevaba a cabo por un ascendiente del adoptado. El filius se desligaba
totalmente de su familia originaria y se hacía miembro de la nueva familia.
• Adoptio minus plena. El hijo quedaba bajo la potestad de su padre natural y adquiría un derecho de
sucesión legítima sobre los bienes del adoptante.
• Adrogatio. Implicaba la absorción de un familia por otra. El arrogado es un sujeto sui iuris surge una
capitis deminutio mínima y se convierte en alieni iuris. El arrogado y los sometidos a su potestad pasaban a
encontrarse bajo la potestad del arrogante que también adquiría su patrimonio.
Para la realización de la adrogatio en época primitiva se requería ciertas formalidades: previa una intervención
de los pontífices se convocaban a los comicios curiados y el pontífice máximo realizaba una triple
interrogación al arrogante, arrogado y pueblo.
A fines de la república cuando cae en desuso los curiados, desaparece la intervención del pueblo y se sustituye
por 30 lictores. Para la adrogación era indispensable el consentimiento del arrogante y del arrogado. En época
justiniana se podía realizar al adrogatio por concesión del emperador.
En esa época los efectos de la adrogación no habían sido modificados pero en ña práctica era diferente. Los
bienes del arrogado mantenían como uno de los cuatro tipos de peculio y en materia de derecho sucesorio
tampoco había los efectos tan radicales del derecho antiguo.
• Legitimación. Apareció en época cristiana, era la forma de convertir a los hijos den legítimos fuera del
matrimonio en unión a una concubina. Había 3 formas:
• Matrimonio de los padres.
• Concesión del emperador.
• Ofrenda a la curia. Casar a la hija con un decurión o presentar al hijo para el cargo de decurión.
Disolución
En principio la patria potesta era perpetua. Por voluntad del pater familias se podía extinguir la patria potesta
por la adoptio, conventio in manu o vendiendo al hijo/a mediante mancipatio o por la noxae deditio Sin
embargo, había casos en los que la patria potesta se extinguí sin la volunta del pater familias:
• Capitis deminutio del pater familias máxima o media.
• Capitis deminutio máxima o media del filius familias.
• Entrada en el sacerdocio del hijo/a.
• Desempeño de ciertos cargos públicos o la elevación a la clase patricia.
• Por conductas inmorales del padre.
• Emancipación. Producía una capitis deminutio mínima del hijo y era un acto por el que el hijo salía de la
patria potesta del pater familias por voluntad de éste.
El procedimiento que se utilizaba era la misma que para la adoptio. Junto a esta forma surgió la emancipación
anastasia que se producía por concesión del
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emperador y era aplicable por caso de ausencia del hijo. Justiniano exigió para llevar a cabo la emancipación
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la comparecencia ante la autoridad judicial estando presente el hijo. Aquí tenía varias características:
• Podía ser exigida por el hijo.
• Era necesaria la conformidad del hijo.
• El hijo mantenía los derechos sucesorios respecto al pater.
• El hijo conservaba el peculio castrense, quasicastrense y advertincio.
• La emancipación era forzosa cuando configuraba como condición en una disposición testamentaria a
favor del pater.
• Era forzosa cuando el padre daba malos tratos al hijo.
Además la emancipación se podía realizar a cualquier edad y podía revocarse cuando el hijo mantuviese un
comportamiento ingrato.
Tema 16. El matrimonio 56
Concepto y clases
Concepto
El corpus iuris nos trasmite dos definiciones de matrimonio; una en las instituciones y otra en el digesto. Para
una el matrimonio no es un acto jurídico en el que emitan los contrayentes la manifestación de su voluntad
sino una mera situación de convivencia entre dos personas de distinto sexo. Para otros, ya los juristas clásicos
consideraron el consenso de los contrayentes como el único elemento esencial en orden a la existencia del
matrimonio el cual viene así parecerse a un contrato de sociedad, surgiendo y persistiendo por voluntad de los
cónyuges.
Clases
Existen dos clases:
• Matrimonio cum manu. La mujer entraba en la familia del marido por acto de sumisión. Se realizaba una
ceremonia llamada conventio in manu pero tenía en cuenta la voluntad de la mujer y no solamente la de su
padre o tutor. La conventio in manu se llevaba a cabo comiendo trigo. Este acto se llamaba confarreatio.
Esta sumisión también se realiza a través de una ventea simbólica llamada coemptio o por el usus donde el
marido tenía que usa a la mujer prolongadamente durante un año.
• Matrimonio sine manu. El hombre tenía hijos con la mujer sin ser su esposa. Esta mujer esa extraña para
la familia de su marido. Esta relación era de origen plebeyo pero poco a poco comienza a asimilarse al
matrimonio patricio por la aportación que hacía la mujer al hombre para casarse.
Requisitos
Derecho clásico
• Capacidad natural. La madurez sexual presupone haber llegado ala pubertad que se daban entre los 12 y
14 años.
• Capacidad jurídica. Supone que ambos cónyuges están la posesión del:
• Status libertatis. Los romanos no reconocen como matrimonio una relación sexual estable ente esclavos.
• Status civitatis. El matrimonio sólo es accesible a los ciudadanos romanos. Excepcionalmente se puede
conceder el derecho a contraer matrimonio romano.
• Consentimiento. Par la existencia del matrimonio es requisito indispensable el consentimiento de los
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cónyuges. Este consentimiento no es inicial, sino un consentimiento duradero que se manifiesta en la
recíproca voluntad e los cónyuges de permanecer unidos en matrimonio. Si los contrayentes están bajo
potestad, entonces es necesario también el consentimiento del pater familias.
Derecho posclásico 57
En época posclásica asistimos a la influencia del cristianismo sobre del derecho. Los principios cristianos más
que llevan a la elaboración de un nuevo sistema, provocan una porción de reformas parciales, que acusan a la
influencia del cristianismo:
• Ahora el consentimiento es inicial.
• Es monográfico es indisoluble.
• el matrimonio del cautivo. En el derecho clásico el matrimonio acababa con el cautiverio de guerra de no
de los cónyuges pero no tiene por qué deshacer el matrimonio. En el derecho posclásico mantiene al
integridad del matrimonio en el cautiverio. Se producirá un nuevo matrimonio por parte del cónyuge libre si
su pareja cautiva ha muerto.
• Mientras que en el derecho clásico el adulterio deshacía automáticamente el matrimonio en el derecho
posclásico se hace depender de la voluntad de los cónyuges.
• El derecho clásico mira con disfavor el divorcio al contrario que el derecho posclásico.
Impedimentos matrimoniales posclásicos
• Ligamen. El matrimonio romano es monogámico. La bigamia acarrea la nota de infamia y se castiga como
delito público.
• Parentesco. En línea recta se prohíbe en términos absolutos. En línea colateral está prohibido hasta el tercer
grado.
• Se prohíbe el matrimonio de la adúltera con su cómplice y el matrimonio del raptor con la robada.
• La viuda no puede contraer matrimonio antes de que pasen 10 meses desde la muerte de su marido,
prohibición que se extenderá al divorcio.
Efectos del matrimonio: filiación
Los más importantes efectos se refieren a las relaciones de los cónyuges entre sí y de cada uno de ellos con los
hijos. Los hijos legítimos están sometidos a la tutela del padre. Las relaciones entre la madre y los hijos es
como si fuera la hermana agnaticia de los hijos si es en un matrimonio cum manu. Si éste no existe, la madre
pertenece a distinta familia civil que sus hijos cuyos únicos vínculos que les unen son los de la cognación.
Disolución: el divorcio
Es el caso más importante de disolución de matrimonio. El matrimonio se disolvía cuando terminaba la
intención de ser marido y mujer. El divorcio en el derecho romano clásico no requiere formal alguna. Lo que
hay es que la conciencia social hubiera debido a culpa de la mujer, ello llevaba aparejado sanciones del tipo
económico. Los cónyuges no podían excluir de antemano la posibilidad de divorcio.
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En derecho justinianeo el divorcio se produce de forma oral o escrita, comunicada al toro cónyuge en
presencia de testigos. Aparecen ciertos tipos de divorcio:
• Divortium ex iusta causa. Se caracteriza por la existencia de una justa causa que da base al divorcio.
• Divortium bona gratia. Por causa que no deriva de culpa de ninguno de los cónyuges.
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• Divortium sine causa. Divorcio arbitrario que arranca de uno de los cónyuges sin base una justa causa.
• Divortium communi consensu. Tampoco hay una justa causa, pero sí el acuerdo entre los cónyuges para
disolver el matrimonio.
El concubinato y el contubernio
Concubinato
Es una unión estable entre un hombre y una mujer pero que carece del honor matrimonii y de la affectio
maritalis. La prole nacida de tal unión no tiene la consideración de legítima y no cae bajo la patria potestas del
pater familias. El concubinato es una relación de hecho no regulada por el derecho: si se da con la persona
adecuada no produce efectos jurídicos ventajosos o nocivos, simplemente es ignorada por el orden jurídico.
Con la entrada del cristianismo el concubinato se mira con disfavor. Justiniano lo eleva la nivel de un
matrimonio morgático para irlo equiparando al matrimonio legítimo.
Contubernio
Unión carnal entre esclavos o de una persona libre con esclava que carece de la consideración jurídica de
matrimonio.
Tema 17. Relaciones patrimoniales entre cónyuges 59
La dote
Definición
Es un conjunto de bienes que la mujer entrega al abrid para subvenir las necesidades y gastos que la vida
matrimonial supone.
El marido era el destinatario de la dote. Cuando ella fuese sui iuris y contrajera un matrimonio cum manu sus
bienes pasarían automáticamente al marido. Si la mujer era alieni iuris se requería un acto de entrega al
marido de los bienes con los que los parientes de la mujer o ésta misma quisiesen contribuir las cargas
matrimoniales.
Clases de dote
• 1. Dote necesaria. Constituida por la mujer, su padre o ascendiente paterno y excepcionalmente por la
madre.
• Dote voluntaria. Constituida por cualquier otra persona.
• 1. Dos profecticia. Constituida por el padre o ascendiente paterno de la mujer.
• Dos adventicia. Aportada por otras personas.
• Dos aestimata. Es aquella cuyo valor ha sido tasado al constituirla. Se distinguen:
• Dos estiamta venditionis causa. La constitución se juzga equivalente a una venta hecha al marido, y la
tasación asimilada al pretium, que le marido entregará cuando se disuelva el matrimonio.
• Dos aestimata eaxationis causa. La finalidad de la tasación se ciñe a establecer el límite de la
responsabilidad del marido en caso de falta restitución.
• Dos recepticia. El constituyente ha convenido la devolución para cuando se disuelva el matrimonio.
Bienes parafernales
En muchas ocasiones no se constituía la dote con todo el patrimonio de la mujer, sino con una arte del mismo.
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El resto eran bona extradotem, sobre los que la mujer conservaba todas sus facultades de propietaria como si
no estuviera casada. La mujer es respecto de ellos una propietaria como otra cualquier titular de tal derecho.
Es más frecuente calificar de bienes parafernales a aquello que excluidos de la dote son entregados por la
mujer al marido para que los administre y emplee sus frutos circa se et uxorem. Consistían en muebles, joyas,
vestidos, utensilios domésticos, praedia y créditos. El régimen de estos bienes parafernales fue regulado por
Justiniano disponiendo:
• Que la propiedad de tales bienes pertenece ala mujer.
• El marido puede entablar acciones en nombre de su mujer sin necesitar la cautio de rato.
• El marido ha de emplear las rentas para gastos de ambos cónyuges.
• En la administración, el marido responde hasta la culpa leve in concreto. 60
Para obtener la devolución, la mujer puede servirse de las acciones de depósito o mandato, de la reivindicatio
o de la condictio.
Donaciones entre cónyuges
Estaba integrada por la cantidad de bienes que el futuro marido regalaba ala mujer antes de las nupcias o
durante matrimonio. Era considerada como un fondo de reserva para el caso de viudez o el de disolución del
matrimonio por divorcio imputable al marido.
En los textos clásicos solo reflejan el evitar que rozasen la prohibición de las donaciones entre los cónyuges,
destacando su realización prematrimonial. Pero en el derecho posclásico, la importancia y distinto carácter de
la donatio motivó la actividad legislativa de los emperadores.
Comenzó por elevarse la condición de que el matrimonio tuviera lugar; si el matrimonio no se celebraba, la
donación se devolvía. Tal norma es reglamentada en la constitución de Constantino donde disponía que si el
varón es el que se niega al matrimonio, no puede pedir la devolución de la donatio; y que en la los demás
casos en que la repetición es posible podrán pedirla su padre, su madre y los hijos habido en un matrimonio
anterior. Otra norma extendía el derecho a todos los herederos del marido y limitaba la devolución de lo
donado interveniente osculo.
Otras constituciones imperiales reglamentaron el destino que había de seguir la donación al disolverse el
matrimonio, en el sentido limitar a un derecho de usufructo las facultades de la mujer viuda sobre los bienes
donados, reservando la propiedad para los hijos y limitando a la mitad de la parte de donación con la que se
quedaba la mujer en beneficio del padre o de la madre del marido, a los cuales se destinaba la otra mitad.
Esta cuestión del destino de los bienes donados una vez terminado el matrimonio resulta afectada por dos usos
muy frecuentes:
• El de que la mujer, una vez recibida la donación, constituía con ella la dote y la entregaba al marido.
• El de convenir por pacto la parte con que había de quedar la mujer.
Obligando a que en tales pactos se fijase como lucro de la mujer la misma porción que el pactum dotale fijase
como lucro del marido, igualando las cuantías de la dos y de la donatio y dictando otras medidas semejantes
que parece insinuar un régimen económico matrimonial de comunidad limitad de bienes.
Tema 18. El negocio jurídico 61
Concepto y clases
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Concepto
Es el acto humano de manifestación de voluntad que produce dentro de los requisitos fijados por el derecho
los efectos jurídicos queridos por quien los realiza.
Clases
Hay distintas clases:
• En función del número de declaraciones de voluntad.
• Unilaterales. Son los que surgen por la manifestación de voluntad de un solo sujeto.
• Bilaterales. Son los que requieren la manifestación de voluntad de dos o más sujetos.
• Por razón de la causa del negocio.
• Causales. Son aquellos para cuya existencia la ley exige junto con otros requisitos una causa. Si esta causa
no existe, no hay negocio.
• Abstractos. Son aquellos en los que solo se requiere la realización de la forma prescrita para su existencia.
• Por razón de la causa de enriquecimiento.
• Onerosos. Son aquellos en los que se adquiere un derecho o una ventaja económica mediante una
contraprestación.
• Gratuitos. Son aquellos en los que se adquiere una ventaja económica sin una contraprestación.
• Por el momento de producir sus efectos.
• Intervivos. Son aquellos que producen sus efectos en vida de su autor.
• Mortis causa. Son que van a producir sus efectos después de la muerte de su autor y sirven para regular el
destino de su patrimonio.
• Por razón de la forma.
• Formales o solemnes. Son aquellos en los que la ley prescribe una forma precisa y taxativa. Tiene forma ad
solemnitatem.
• No formales o no solemnes. Son aquellos en los que la partes puede expresar su voluntad en cualquier
forma sierre que queden clara y manifiesta. La forma tiene un valor ad probationem.
Elementos
Esenciales comunes
No pueden existir si ellos negocio jurídico y son dos:
• La voluntad. Es el elemento subjetivo y consiste en el deseo consciente de concluir el negocio y alcanzar
sus efectos. En el antiguo ius civile no tenía relevancia frente a la forma. Los negocios del ius civile eran
típicos
62
y solemnes. El problema de la discrepancia entre la forma y la voluntad surgió en la época republicana y se
manifestó en un litigio en el 93 a.C. y se llamaron causas curianas que trataba de la interpretación de una
cláusula testamentaria. En esa causa curiana triunfó la interpretación favorable al testador frente al sentido de
las palabras. Después de una larga evolución se pasó de la interpretación literal típica a la individual.
Se manifiesta o bien por el propio sujeto o por otra persona. Las maneras de exteriorizarse la voluntad son
múltiples:
• Por naturaleza del medio empleado. Actos, gestos o actitudes del sujeto que pueden ser movimientos de
cabeza o incluso el silencio.
47
• Por medio de la palabra hablada o escrita.
• Por ley:
• Declaraciones de voluntad formales. Son las que sólo se pueden emitir en el modo predeterminado
por la ley. Eran propias del antiguo ius civile.
• Declaraciones no formales. La ley deja libertad a las partes para emitirlas. Eran propias del ius
gentium. Pueden ser no expresas o tácitas; hay grupo que tiene interés que es el de los llamadas facta
concludentia, los actos que realiza el sujeto hace supone en él una voluntad relacionada con un
determinado negocio jurídico.
La voluntad se puede manifestar por medio de otra persona distinta de aquella en cuyo provecho o a cuyo
cargo van a ir los efectos del negocio y se puede distinguir:
• Expresión de voluntad por medio de otros. Se da en el caso de que el sujeto de un negocio jurídico encargue
a una persona que haga saber ala otra parte su voluntad. Este es el caso del nuntius. En ese caso, los efectos
del negocio se producen en cabeza del sujeto que se sirve del nuntius.
• Representación. Existe cuando una persona, que es el representante, concluye un negocio jurídico por otra
que es el representado. Existen:
• Una representación necesaria o legal. Es la que se da con relación a las personas que carece de
capacidad de obrar.
• Voluntaria. Viene determinada por circunstancias de mero hecho. Existen a su vez dos tipos:
• Representación directa. Los efectos de los actos del representante se producen automáticamente para el
representado. En derecho romano en la época primitiva esto no existía entre las personas libres sui iuris.
Con el paso del tiempo, las exigencias del comercio hicieron necesaria las distintas formas de
representación directa. Ni siquiera en la época justiniana se admitió el principio de representación directa.
• Representación indirecta. Todos los efectos de Leo actos del representante se dan exclusivamente a favor y
en contra de él y son necesarios otros actos posteriores par que esos efectos vayan a parar al representado.
• La causa. Es el elemento objetivo y es la función económico−social característica del tipo del negocio
jurídico. En los negocios del antiguo ius civile, la forma sustituía ala causa. Sus clases son:
• Contraria a la ley de forma directa.
• En fraude a la ley de forma indirecta.
La causa es importante para calificar el negocio de lícito o ilícito. El negocio que se realiza en fraude de ley
puede ser lícito pero de forma indirecta a la violación. También existen las causas a las buenas costumbres.
Accidentales 63
Son aquellos que las partes voluntariamente pueden añadir y pasan a ser parte del negocio:
• Condición. Es un hecho futuro y objetivamente incierto de que las partes hacen depender los efectos del
negocio jurídico. Hasta que no se verifique esa condición, los efectos del negocio quedan suspendidos.
Clases:
• Positivos. Los sujetos hacen depender los efectos del negocio de un hecho positivo.
Negativos. Lo mismo pero de un echo negativo.
• Causales. Se dan cuando la realización de la condición no depende de la voluntad del sujeto sino del azar.
Potestativas. Cuando dependen de la voluntad de una de las partes.
48
Mixtas. La realización depende en parte de la voluntad de una de las partes y en parte del azar.
• Suspensivas. Son aquellas en las que la producción de los efectos del negocio se hace depender del
cumplimiento de la condición.
Resolutorias. Son aquellas en los que el cumplimiento de la condición se hace depender el cese de los efectos
del negocio.
Fases:
• Pendente condicione. Una vez que se ha celebrado el negocio se desconoce si la condición se cumplirá o
no.
• Existente condicione. Es el momento que la condición se verifica. En este caso el negocio es considerado
puro como si nunca hubiera estado sometido a condición.
• Deficiente condicione. Se produce cuando se sabe con certeza que la condición no se procesará. El negocio
no despierta ninguna eficacia y se considera como si nunca hubiera conocido y se extingue todos los efectos
que hubiera podido producir por anticipado.
• Término. Es un acontecimiento futuro y cierto a partir del cual un determinado negocio jurídico comenzará
a producir sus efectos o cesará de producirlos.
El término es un acontecimiento futuro pero existe la certeza de que el acontecimiento se producirá. Puede ser
cierto, no sólo que se va a producir el evento, sino también cuando va a producirse o ser cierto que el
acontecimiento se producirá, aunque sea incierto cuando.
El término puede ser, suspensivo o inicial o resolutorio o final, según se trate de que el negocio comience a
desplegar sus efectos o cese de producirlos a partir de un momento determinado. La virtualidad del término es
aplazar los efectos del negocio. De ahí que cualquier relación jurídica exista ya desde su constitución, aunque
el día cierto no ha llegado aún.
• Modo. Es una cláusula del negocio jurídico por la que se impone al destinatario de un acto de liberalidad de
una conducta determinada.
Tema 19 64
Ineficacia del negocio jurídico
Hay nulidad cuando el vicio es tan esencial que para el ordenamiento jurídico es como si el negocio no
existiera, do forma que no produce ningún efecto típico. Hay anulabidad cuando el negocio jurídico produce
sus efectos, pero está amenazado de impugnación por parte del interesado.
La invalidez del negocio jurídico se complica en el derecho romano por el dualismo entre ius civile y el ius
honorarium, que ofrece una tipificación de los supuestos de nulidad y anulabilidad: un acto que es válido para
ius civile puede no serlo en el ius honorarium y viceversa. Aunque el formalismo exagerado del ius civile
determina al nulidad de actos jurídicos a él sometidos, ofrece también casos de anulabilidad, siendo el más
conocido la querella inefficiosi testamenti, por la que el heredero forzoso puede impugnar el testamento. En el
derecho honorario la nulidad y anulabilidad se encauzaban a través de la denegatio actionis, restituio in
integrum y exceptio.
Causas de invalidez
Son:
49
• El negocio jurídico atenta contra la moral o contra una lex perfecta.
• El negocio jurídico carece de uno de los elementos esenciales ara su validez: falta de capacidad de
obrar, vicio insubsanable de forma, objeto imposible, inexistencia total de voluntad negocial.
Vicio en al formación y declaración de la voluntad
Error propio y error impropio
El rígido formalismo del ius civile determinaba que no se pudiera tomar en cuenta el error. En vez de separar
el error que recae sobre la voluntad, llamado error propio, y el que recae sobre la declaración, conocido como
error impropio, clasificaron el error según su objeto.
El punto de partida lo constituyó el dualismo entre el objeto y el nombre con que se designa el objeto,
separando el error in corpore del error in nomine, según el error recayera sobre el objeto os obre su
designación: el error in nomine era irrelevante con tal que resultara establecida la identidad de la cosa; el error
in corpore determina la nulidad del negocio al afectar a la identidad del objeto. El error en la sustancia de la
cosa era irrelevante. Cuando tal error implicaba una falsa identificación de la naturaleza del objeto, Luliano y
Ulpiano estimaron que el negocio era nulo. En el error in quantitate el tratamiento era diverso según se tratara
de negocio de derecho estricto o de buena fe.
65
En la stipulatio el error en la cantidad invalidaba el consentimiento por falta de congruencia en la pregunta y
la respuesta. Se estimó la nulidad cuando las partes erraban sobre la naturaleza del propio negocio; cuando se
entrega una cantidad como para donarla y l otra parte la recibe en préstamo, no hay ni donación ni mutuo.
El dolo, el miedo y la violencia
• Dolo. Es cualquier maquinación engañosa capaz de inducir a la otra parte a celebrar un negocio jurídico que
de otra manera n hubiera realizado.
• Miedo. Una persona se ve forzada a no concuir un negocio jurídico por miedo respecto a amenazas
recibidas por parte de terceros.
• Violencia. Es la coacción o amenaza ejercitada injustamente contra una persona para forzarle a concluir un
negocio jurídico. Más que la causa, lo romanos hablan de su efecto; el miedo.
El ius civile no tomó en cuenta ni el dolo ni el metus para la validez de los negocios jurídicos. Pero desde
finales de la república los pretores crearon una variedad de remedios que permitiera la impugnación de estos
vicios de la voluntad. Si la víctima del dolo o metus era demandado podía defenderse con una exceptio. Si no
se encontraba en la posición de demandado disponía de una restitutio in integrum para volver las cosas a su
prístino estado. Todo ello sin perjuicio de la acción penal correspondiente.
La reserva mental
Es donde quepa hablar de discordancia entre voluntad y declaración; una persona hace una declaración que se
corresponde con su verdadera voluntad, que permanece oculta. Por esa divergencia resulta irrelevante para el
ordenamiento jurídico. Los juristas romanos no toaron para nada en cuenta esta divergencia.
La simulación
Entraña una divergencia entre una apariencia de negocio que crean las partes para engañar a terceros y la
realidad, que es la existencia de negocio o la existencia de otro distinto del negocio simulado. Se distinguen
entre:
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• Simulación absoluta. El negocio situado encubre la inexistencia del negocio.
• Simulación relativa. El negocio simulado sirve como tapadera de otro distinto.
Tema 20 66
Origen y evolución del procedimiento romano
En roma la palabra ius tenía dos significados distintos:
• Sentido objetivo. Conjunto de normas por el que se rige la comunidad.
• Sentido subjetivo. Facultad o poder de los particulares reconocidos por la norma jurídica. El conjunto de
facultades que implica cualquier derecho aspira a ser ejercida pero muchas veces para poder ejercer los
derechos no basta con la voluntad del titular sino que se requiere la colaboración de otras personas.
En relación al ejercicio de derechos, alo largo de la Historia se dio en Roma una evolución. Se dieron varias
etapas en la defensa de los derechos sujetivos:
• Campo penal.
• Venganza privada.
• Ley del Thalión.
• Composición voluntaria.
• Composición legal.
• Campo civil. Se recurre a otros medios que será también una forma de justicia privada aunque con ciertas
formalidades pero como la tutela privada de los derechos era arriesgada, se encarga pronto el estado de la
protección y obliga al particular a acudir a él.
Es difícil establecer en qué momento se pasó de la justicia privada ala justicia con intervención del Estado. En
la Ley de las XII Tablas lo que se contiene es una ordenación procesal e n la que interviene el Estado y
desaparece el proceso privado. Lo más característico de los que se recoge en las XII Tablas es el carecer
voluntario u privado desde la iniciación del proceso hasta la ejecución de la sentencia. Por eso hasta época
avanzada quedan restos de la venganza privada.
También se contempla en el campo del derecho penal y en el capo del derecho civil la autodefensa y también
la autotutela pero afines de la república la persona que quiera proteger un derecho tiene que acudir al Estado y
lo hará por medio de una actio a través de un procedimiento y lo realizará ante unos órganos que los órganos
jurisdiccionales.
Etapas históricas
Dentro del procedimiento civil se distinguen tres etapas:
• Legis actiones. Abarca desde los inicios de Roma hasta mediados del siglo II a.C.
• Per formulas o formularios. Mediados del siglo II a.C. − siglo III.
• Extra ordinem. Coexiste con el formulario y llega hasta e final del imperio.
La noción de iurisdictio 67
Era el ejercicio del imperio para la administración de justicia. La iurisdictio se le asignó al pretor. Se concreta
en una serie de actos.
51
• Ius dicere. Es declarar ante las partes las normas jurídicas aplicables al caso concreto.
• Dare denegare actionem. Conceder o denegar la acción.
• Iudicium dare. Designar el juez o ratificar el elegido por las partes.
• Iudicare iubere. Orden Zeus e da al juez para que juzgue por parte del pretor.
La iursidictio se concreta en tres palabras: do, dico, addico. Este significado originario de iurisdicto que se
limitaba a la actuación del magistrado en la fase in iure fue ampliado después a otras series de actos en los que
no interviene el juez privado que pueden ser:
• Actos no litigiosos pero relacionados con el proceso.
• Actos no litigiosos independientes del proceso.
Tipos:
• Contenciosa. Designa la actividad del magistrado en las controversias civiles.
• Voluntaria. Se refiere a la actividad del magistrado en los casos en los que no existe litigio sino una
colaboración en determinados actos.
La actio
Concepto
Existen dos conceptos de actio:
• Punto de visa formal. Es el acto inicial del procedimiento.
• Punto de vista material. Es el medio jurídico para obtener el reconocimiento, satisfacción y sanción de un
derecho subjetivo reconocido previamente por el ordenamiento jurídico o para pedir al magistrado la
protección que hay prometido en su edicto para un tipo determinado de acción.
En Roma si no existía una actio concedida es como si no hubiera existido el derecho.
Definición de proceso
Sucesión en un caso concreto de los actos procesales.
Clases de actiones
• 1. Actio in rem. Se dirige a la obtención de una cosa.
• Actio in persona. Se dirige contra una persona determinada para que haga algo, dé algo o responda por
algo.
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• Actiones mixtae. Son a la vez reales y personales. A través de ellas se persiguen tres clases de cosas:
• División de una herencia.
• División de una propiedad.
• Aplicación de unos límites.
• Actiones in rem scriptae. Son de carácter persona; protege un derecho de obligación pero tiene eficacia
real porque pueden dirigirse contra cualquiera que se encuentre una determinada situación.
• 1. Actiones civiles. Se basan en el ius civile.
• Actiones honorarias. Son las concedidas por el pretor. Se distinguen cuatro tipos:
52
• Útiles. El pretor reconoce un supuesto similar a otro contemplado por el ius civile.
• Ficticias. El pretor considera como existente un hecho inexistente o a la inversa.
• In factum concertae. El pretor se basa en hechos; ordena que si se da determinadas circunstancias
ordena al juez que condene aunque no haya ley.
• In ius conceptae. Se basan en el ius civile y es opuestas a la anterior.
• 1. Acciones scripti iuris. El juez debe atenerse en la pronunciación de la prueba al contenido de la intentio.
2. Actiones bonae fidei. El juez puede tener en cuenta determinadas circunstancias que se de en el caso.
e) 1. Actiones privadas. Sólo las puede interponer el propio interesado. Existen tres tipos:
− Reipersecutorias. Persiguen una cosa.
− Penales. Imposición de la pena.
− Mixtas. Las dos cosas.
2. Actiones populares. Pueden ser ejercidas por cualquiera.
f) Acciones arbitrarias. El juez puede conceder al demandado la posibilidad de destruir o exhibir la cosa que
se reclama para evitar la pena pecuniaria.
g) 1. Acciones perpetuas. En época clásica son las que tienen plazo de interposición. En época posclásica
prescriben a los 30 años.
2. Acciones temporales. Tiene señalado unos plazos. En época posclásica se prescriben antes de los 30 años.
h) 1. Acciones ex contractu. Nacen de un contrato.
2. Aciones ex delicto. Nace de un delito.
i) 1. Acciones directas. Nacen de un contrato frente a la persona obligada.
2. Acciones contrarias. Son las que tienen el obligado contra el acreedor.
Órganos judiciales
Inicialmente en roma eran dos:
• Magistrados con iurisdictio.
• Jueces o ciudadanos particulares.
En época monárquica la iurisdictio la tenía el rey o sus delegados. Con la república, la iurisdictio la tenía los
cónsules y los magistrados extraordinarios. Cuando se creó la magistratura del pretor, la iurisdictio pasó a los
pretores y en la ciudad de Roma
69
también tenía la iurisdictio para ciertos casos los ediles curules. En la provincia la ejercía el gobernador o sus
delegados. Todo esto en la fase in iure del procedimiento. En la fase apud iudicem podía intervenir o bien una
sola persona, o varias de los miembros de los colegios permanentes.
53
En el procedimiento extra ordinem existía una escala jerárquica:
• Magistrados municipales.
• Rectores de las provincias.
• Vicarios.
• Prefectos.
• Emperador.
Esos magistrados llevan el pelito desde el principio hasta el fin. Se practicaban mucho la delegación y todos
los órganos judiciales se asesoraban mediante un consilium de técnicos.
Las partes y sus representantes
En cualquier litigio las partes son dos:
• Demandante o actor.
• Demandado o reo.
Esas partes del proceso tienen que tener capacidad y legitimación. La capacidad procesal supone la aptitud
para ser demandante o demandado en cualquier parte del proceso y la legitimación es la aptitud para un
proceso concreto.
En derecho romano únicamente tenía capacidad procesal y legitimación el pater familias. Más tarde se admitió
en el caso del filius familias. Existen procesos en los que casa una de las partes es a la vez demandante y
demandado.
Representantes
En el procedimiento de legis actiones las partes tenían que comparecer y actuar personalmente. Sólo en casos
excepcionales, se admitía esa representación. En el procedimiento formulario se admitieron dos tipos de
presentantes.
• Cognitor. Era un representante que se utilizaba cuando conviniera a una de las partes. El nombramiento del
cognitor se realizaba ante la parte contraria mediante n mandato expreso y a consecuencia de ese
nombramiento era que la sentencia caía a favor o en contra del cognitor no del representado.
• Procurador. Intervenía en el juicio por imposibilidad del pater familias y por un mandato genérico
superior.
Iurisdictio voluntaria: Su contraposición con la iurisdictio contenciosa 70
Por lo que respecta a la titularidad a partir de las leges licinae sextiae, la contenciosa se atribuye al pretor
mientras que la voluntaria la puede ejercitar otras magistraturas además del pretor. Por lo que se refiere al
lugar y al tiempo, la contenciosa se ejercía en el comicio o en el foro en días factos mientras que la voluntaria
se podía realizar fuera del tribunal y no había que ejercitarla en días determinados.
Con lo referente a la presencia de lictores, mientras que era necesario para la jurisdicción contenciosa no era
requisito par la validez del acto. Por lo que respecta ala circunscripción territorial, en la jurisdicción voluntaria
el árbitro podía actuar fuera del ámbito de su circunscripción y no era posible en la contenciosa.
Con respecto a los actos in rem suam, en la jurisdicción contenciosa no se le permitía al magistrado actual
mientras que era contrario en la voluntaria. Por lo que se refiere a la tramitación, mientras que en la
contenciosa se tramitaba por el procedimiento formulario una vez que entra en vigor, la voluntaria se siguió
54
tramitando por el procedimiento de las legis actiones.
Actos principales de jurisdicción voluntaria
• Manumisión.
• Adopción
• Emancipación
• Nombramiento de curator.
• Transacción de alimentos.
• Nombramiento de tutor.
Tema 21 71
Procedimiento de legis actiones
Es el más antiguo. Su uso decayó hacia fines de la república tiene varias características:
• Pertenece al ordo iudiciorum privatorum.
• Se divide en dos fases:
• In iure. Ante el magistrado.
• Apud iudicem. Ante el juez o árbitro.
• formalismo y rigor.
• Es el proceso propio del ius civile y por tanto sólo es accesible a los ciudadanos romanos.
• Se tramita mediante palabras solemnes y ritos simbólicos.
Existieron cinco tipos de legis actiones:
Legis actio sacramentum
Es la más antiguo de todas y era la que se iniciaba cuando la ley no señalaba ninguna otra. Consistía
en una apuesta que cruzaban las partes y que tenía el valor de un juramento de carácter sacro. Tenía
dos modalidades:
♦ Legis actio sacramentum in rem. Para reclamar una cosa.
♦ Legis actio sacramentum in persona. Para reclamar un derecho.
Sólo se conserva documentos de la legis actio sacramentum in rem. Sería una tramitación ritual que se
realizaba como recuerdo de la lucha entre las partes una vez presentes las partes ante el magistrado,
cada una de ellas hacía una afirmación sobre su respectivo derecho. La cosa debía estar presente
también.
Después de la afirmación cada uno imponía una vara sobre la cosa. Después seguía un simulacro de
lucha y después el magistrado ordenaba que parase las partes. En ese momento cada una de las partes
hacía una apuesta y una vez fijado los términos del litigio, el asunto se remitía a los iures decemviri y
ellos dictaban sentencia que consistía en deducir cuál de las partes había realidad la apuesta justa y
dictaban a su favor. La parte que resultaba vencida en el pelito perdía la apuesta y pasaba al Estado.
La parte ganadora se le atribuía la coda y se le devolvía el dinero de la apuesta.
Legis actio per iudices arbitrive postulationem
Los casos en que se aplicaba esta acción eran aquellos en las que existía una promesa solemne en
forma de soponcio para pagar una legis actio. En segundo lugar era para la herencia y en tercer lugar
55
para la división de la cosa común.
El ritual consistía en que a la afirmación del actor relativa ala obligación de pagar una determinada
cantidad de dinero contraída por promesa seguía una eventual negación del demandado y
seguidamente se pedía el juez o árbitro. Se pedía juez para los casos de sponsio y árbitro para los
juicios divisorios.
Legis actio per conditionem 72
Es de época más reciente y se introdujo para reclamar cantidades ciertas de dinero y cosas ciertas. En
este caso el demandante no tenía que expresar la causa de su reclamación y se limitaba a solicitar la
comparecencia del demandado a los 30 días para nombrar un juez.
Legis actio per manus iniectionem
Es de origen antiguo. Es una acción de ley por aprensión corporal. Era una acción de ley ejecutiva y
procedía cuando el deudor no cumplía la sentencia dictada o también en el caso del confeso. El
acreedor impagado tomaba físicamente al deudor ante el pretor y pronunciaba unas palabras solemnes
que indicaba que adquiría poder sobre él.
El condenado no podía defensor por si mismo sino que necesitaba la intervención de otra persona que
recibía el nombre de viudex. Sin ese viudex interviniera que recibía lo atribuía la acreedor. Si no
hubiera viudex, el magistrado atribuía la de forma solemne el deudor ante el acreedor mediante la
addictio. El acreedor encarcelaba al deudor en su caso durante 60 días podía exhibirlo en tres
mercados consecutivos con el fin de que alguien lo reconociera y pagara la deuda por él. Si esto no
sucedía, el acreedor podía venderlo como esclavo a matarlo. Existe la teoría de que en el caso de que
hubiera varios acreedores, se despedazara el cuerpo y se repartiese entre ellos. Más tarde se abolió la
sentencia personal.
Legis actio per pignoris capionem
Unas veces fue establecida por costumbre para ciertos casos y para otros por la ley. También tenía un
origen muy remoto y consistía en que el acreedor se apoderaba de los bienes de deudor para cobrarse
su crédito y sin necesidad de una condena previa.
El ámbito de aplicación era limitada. Se podía aplicar a favor de los publicanos contra los que debían
los impuestos y también contra el que había comprado y no había pagado el precio de un animal para
sacrificio de los dioses.
Fase in iure
Se desarrollaba ante el magistrado mediante el pronunciamiento de palabras solemnes y la realización
ritos simbólicos de forma rígida y estaca. Esta fase empezaba con la llamada ius vocatio. Se citaba al
demandado deudor y cuando se relimaba una cosa o un esclavo había que llevarlo ante el magistrado
o bien alguna representación de la cosa.
Fase apud iudicem
Una vez que se fijaban los términos del juicio mediante la litis contestatio, las partes ese
comprometían a comparecer ante el juez o ante del tribunal de jueces en el caso de la legis actio
sacramentum. Di una de las partes no comparecía, se resolvía el litigio a favor de la que
compareciese.
56
73
En esta fase se realizaba la prueba de cada una de la partes. En la valoración de la prueba hubo una
evolución. En principio existía una valoración objetiva pero más tarde se pasó ala valoración libre de
la prueba.
La carga de la prueba incumbía al que afirmaba y no al que negaba, por tanto, al demandado. La
prueba tenía que prepararla y aportarla las partes y los medios fundamentales de prueba era los
testigos y también cabía la confusión.
Sentencia
Era la opinión de juez o jueces sobre el litigio. Decidía el derecho entre las partes y el juicio se
terminaba. Podía ser proclamada ante las partes por el juez o por el presidente del tribunal cuando
eran varios jueces.
Tema 22. Procedimiento formulario 74
Orígenes
El procedimiento de legis actiones únicamente era aplicable a los ciudadanos romanos. Cuando las
relaciones con extranjeros se hacen más frecuentes en Roma, los juicios se vuelven inevitables y nace
una nueva magistratura, el pretor peregrino que se encarga de resolver las controversias entre
ciudadanos y extranjeros a través del procedimiento formulario.
La novedad consiste que en vez las partes tienen que decir ante el magistrado palabras solemnes
predeterminado expone libremente sus pretensiones que luego de mutuo acuerdo resume en un
documento llamado la fórmula. La fórmula es un documento que resume la controversia entre las
partes y que luego es remitida por el magistrado al juez y le sirve para decidir el litigio.
Fase in iure
Antes de iniciar el proceso, el demandante tenía que dar a conocer al demandado la acción que
pensaba entablar contra él y la podía dar a conocer por medo de una copia o mostrándosela en el
tablón del edicto del pretor. Además tenía que mostrarle los documentos y pruebas que pensaban
utilizar en su contra. Este trámite se conoce como editio actionis. El pretor le concedía la demandado
una actio in factum contra el demandante si no realizaba la editio actionis o la hacía de forma
defectuosa.
A partir de ahí el proceso comenzaba con la llamada in ius vocati o citación ante el magistrado. El
demandado estaba obligado a comparecer ante el magistrado para ello tenia que contesta a la citación
con una promesa solmene que recibía el nombre vadimonium. Además tenía que presentad un viudex
o por medio de fiadores. Si el demandado no comparecía, se producía graves consecuencias
patrimoniales para él:
♦ Embargo de la cosa objeto del litigio.
♦ Embargo de la totalidad de su patrimonio.
Una vez presentadas las partes ante el magistrado, el demandante anuncia la acción que va a utilizar y
la solicita. Esa solicitud se llama postulatio. En ese momento el magistrado realiza el causae cognitio
que es el examen de los llamados presupuestos procesales.
Ante la postulatio actionis el demandante puede preguntar al demandado sobre algunas circunstancias
57
concretas. Esas preguntas reciben el nombre de interrogaciones in iure. En ese momento o bien el
magistrado concede la acción o bien la deniega. En el caso de que conceda la acción se puede
producir tres acontecimientos que pueden terminar con el proceso:
• Transacción y pacto entre los litigantes.
• Confessio in iure. Es el allanamiento del demandado que equivale ala sentencia y sino se cumple da
lugar a la ejecución.
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• Iusiurandum in iure. Juramento ante el tribunal. En casos muy especiales el demandante recurre a
este medio. En este caso, mediante ese juramento se remitía la decisión del litigio al resultado del
juramento y no a la decisión el juez. Ese iusiurandum in iure era necesario y decisorio. Cuando el
demandante pedía la demandado que jurara que debía una determinada cantidad del demandado podía
adoptar tres posturas:
♦ Juraba que no debía nada y entonces alía absuelto.
♦ Devolvía el juramento al demandante y si éste juraba que le debía esta cantidad era
condenado.
♦ Negar a jurar y perdía el litigio.
Si el proceso no terminaba así, el magistrado autorizaba la fórmula y terminaba la fase in iure.
Litis contestatio
Se verifica en la fijación definitiva de la fórmula que e ha de constar en unas tablillas. Es el momento
central del proceso. La importancia de la litis contestatio se ven sus efectos:
• Consumición de la acción. Se ve en la forma ne bis in idem y non bis in idem. Esa consumición de la
acción opera de dos formas:
♦ Automáticamente. Ipso iure.
♦ Por vía de excepción. Se realiza a través de una excepción que concede el pretor que es la
exceptio re iudacate vec in iudicium deductae.
• Litis pendencia. No se puede interponer otra acción contra el demandado mientras no se resuelva el
primer juicio.
• Las cosas objetos del juicio no pueden ser vendidas.
• Efecto novatorio. Si el deudor ante de la litis contestatio debía una cantidad por un sponsio después de
la litis contestatio pasaría a deber esa misma cantidad por la sentenicia judicial a la que aceptó
someterse a raíz de la litis contestatio.
La fórmula y sus estructuras
La fórmula era un documento redactado en una tablilla de doble cara escrito en la parte interna y
copiado en la eterna. Este documento era sellado por las partes y los testigos en la fase in iure y luego
se abría en la fase apud iudicem. Podía contar de:
• Partes ordinarias. Eran cuatro:
• Intentio. Es la parte de la fórmula donde expresa la retensión del actor o demandante. Puede ser de
dos tipos:
♦ In ius concepta. Se basa en el ius civile.
♦ In factm concepta. Se basa en un hecho protegido por el pretor
Además de la intentio podía referirse a un certum o a un incertum. El primero cuando se refiere a una
cosa determinada o una cantidad determinada de dinero y el segundo cuando hay que determinar en el
litigio la cosa o la cantidad del dinero.
58
76
• Demostratio. Es la parte que se coloca siempre al principio para designar el asunto de la demanda.
Sirve para aclarar y completar la naturaleza de la reclamación cuando la acción trata sobre un
incertum.
• Condemnatio. Es la parte de la fórmula que concede al juez la facultad de condenar o absolver.
Consiste siempre en una cantidad de dinero. Puede ser cierta o incierta; es cierta cuando ya la cantidad
que tiene que pagar el demandado viene establecida en la fórmula. Es incierta cuando esa cantidad la
tiene que fijar l juez dentro de unos márgenes más o menos amplio concedidos por el magistrado y
mediante una estimación.
Existen distintos casos de condemnatio incerta: unas veces se la impone al juez una cantidad como
límite máximo para condenar, otras veces se establecía el llamado benficium competentiae. Otra clase
es la que se le fija al juez como parámetro para establecer la equidad.
• Adiudicatio. Se faculta al juez para poner fin a un estado comunidad tribuyendo a cada uno de los
comuneros o coherederos su parte correspondiente.
• Partes extraodirnarias:
• Exceptio. Es una parte de la fórmula que permite la demandado oponer a la acción del demandante
una legación que paralice su eficacia. Va situada entre la intentio y la condemnatio.
Puede suceder que una vez admitida la exceptio sea contrarrestada por otra del demandante que se
llama replicatio y frente a ella cabía también una contestación del demandado que se llamaba
duplicatio. Las clases de excepciones que existían eran:
♦ Perentorias. Paralizar d forma definitiva la acción.
♦ Dilatorias. Tiene una validez temporal.
• Praescriptio. Se colocaba al principio de la fórmula y servía para concretar o limitar el objeto del
juicio. Existían dos tipos de praescriptio:
♦ Praescripto pro actore. A favor del actor.
♦ Praescriptio pro reo. A favor del reo.
Características del procedimiento formulario
♦ Pertenece al ordo iudiciorum privatorum y se divide en dos fases: in iure y apud iudicem.
♦ El magistrado interviene más que en el procedimiento de legis actio.
♦ La fórmula escrita es típica para cada caso..
♦ Se crea la exceptio.
♦ La condena es siempre pecuniaria.
Sentencia y su ejecución
Es la opinión personal que debe dar el juez acerca de la cuestión plateada una vez que haya valorado
las pruebas de las partes. La sentencia es una iudicatum. En el procedimiento clásico podía el juez
excusarse de dictar sentencia alegando que el asunto no el resultaba claro.
77
La sentencia del juez tenía fuerza de cosa juzgada y excluía toda revisión; no era apelable. La
sentencia producía un efecto similar a la litis contestatio, una novación necesaria. Podía ser de varios
tipos:
♦ Absolutorias.
♦ Condenatorias.
59
♦ Declarativas.
♦ Constitutivas.
Ejecución de la sentencia
En la época del procedimiento formulario la ejecución era sustituida por la aestio iudicati que era
solicita por el demandante en el término de 30 días a partir del momento en que se pronunciará la
sentencia. Si el demandado se oponía y perdía la condena era el doble.
La ejecución patrimonial se dirigía contra todo el patrimonio del ejecutado. El pretor decretaba la
llamada missio in bona y éste tiene la finalidad de conservar y administrar el patrimonio y supone que
se pone al acreedor en posición del patrimonio del ejecutado. Cuando se traba de varios acreedores se
nombraba un curator bonorum que se ocupaba del patrimonio. Ese decreto que el potro publicaba para
poner en conocimiento de posibles acreedores esa ejecución patrimonial y se publicaba durante un
determinado tiempo. Si en ese plazo el deudor no paga o cedía los bienes a los acreedores, el
ejecutado caía en infamia.
Si no ocurría ninguna de las dos cosas, el pretor emitía un segundo decreto en el que autorizaba a los
acreedores a nombrar un magíster bonorum éste establecía las condiciones para la venta de la bienes
que la veditio bonrum y procedía a vender los bienes en pública subasta. El magíster bonorum
adjudicaba los bienes al mejor postro que recibía el nombre de bonorum emptor. Éste tenía que para a
los acreedores y reemplazaba el condenado en la titulariza de su derecho ya demás el pretor le
concedía acciones para reclamrar a los deudores del ejecutado. Las acciones eran.
• Actio nutiliana. Cuando el deudor estaba vivo.
• Actio serviana. Cuando el deudor había muerto.
Si el ejecutado no quería llegar ala venta de su patrimonio, existía otra norma de ejecución menos
radical que era la distractio bonorum que consistía en la venta de bines por partes dentro del
patrimonio y pare ello se nombraba un curator bonorum.
Si el deudor para perjudicar a sus acreedores enajenaba su patrimonio para caer en la pobreza de
forma voluntaria, se revocaba la distractio bonorum y se dictaba el llamado interdictum fraudatorium.
En época más avanzada se concedía la actio pauliana.
Existía un tercera forma de ejecución de la sentencia; la cessio bonorum. Era la posibilidad de que el
ejecutado cediera sus bienes a los acreedores si resultara absuelto. Evitaba la así la nota de infamia y
demás se le concedía el benficium competentiae u la venta total de su patrocinio.
Tema 23 78
Interdicta
Son órdenes del pretor par resolver provisionalmente una situación y tiende a ordenar la exhibición
por la restitución de algo o a prohibir que se cambie una determinada situación mediante violencia.
La parte interesada tenía que citar del pretor el interdicto mediante una postulatio interdicto. El pretor
examinaba de forma breve los hechos alegados por si lo estimaba, emitía un decreto que contenía la
orden referente a lo que trataba. Si el demandado no acataba esa orden, se podía iniciar la ejecución
mediante el procedimiento ex interdicto.
Existía otro medio de ejecución que era el procedimiento per formulam arbitraria que consistía en que
se pedía la designación de un árbitro. Este procedimiento se utilizaba en los interdictos restiturios y
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exhibitorios.
Tipos de interdicta
Existían:
• 1. Interdictos prohibitorios. El pretor prohíbe algo.
• Interdictos exhibitorios. El pretor manda exhibir algo.
• Interdictos restitutorios. El pretor manda sustituir algo.
• 1. Interdictos simples. Sólo hay un demandante y un demandado.
• Interdictos dobles. Las dos partes son a la vez demandante y demandado.
• 1. Interdictos temporales
• Interdictos perpetuos.
Dentro de los interdictos los más importantes son los que se refieren a la posesión. Son de tres tipos:
• Retinenda possessionis. Retienen la posesión.
• Recuperandae possessionir. Recuperan la posesión.
• Adipiscendae possessionis. Adquieren la posesión.
In integrum restituciones
Son la reintegración a un estado jurídico anterior. Eran resoluciones del magistrado por las que
consideraban inexistente un acto jurídico que a pesar de reunir los requisitos para su validez, chocaba
con la equidad, produciendo una situación patrimonial injusta. Para que se diese la restitutio in
integrum hacía falta:
♦ La existencia de un perjuicio irreparable por la aplicación del ius civile.
♦ Que diese algunas de las causas recogidas en el edicto del pretor.
♦ Que no existiese otro medio para la reparación perjuicio.
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Era un recurso supletorio y extraordinario porque suponía una derogación de los principios del ius
civile. Las causas eran:
♦ Por violencia o intimidación.
♦ Por engaño.
♦ Por minoría de edad.
♦ Por ausencia.
♦ Por capitis deminutio.
♦ Por error.
♦ Por fraude de acreedores.
Missio in possessionem
Era el acto por el que el pretor autorizaba a una persona a tomar posesión de los bienes de otra. La
missio in possesionem se podía referir a la totalidad del patrimonio y se llamaba missio in bona y
cuando se refería a bienes concretos era missio in rem.
Venían pronunciadas en el edicto del pretor como aquella que concedía para tomar posesión de los
bienes del condenado o la que concedía para asegurar los bienes legados o la que se concedía por el
daño temido. Consistían en una mera detentación de los bienes para su conservación administración.
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Stipulationes paretoriae
Eran contratos verbales que el pretor ordenaba realizar en su presencia a las partes en la forma de la
stipulatio. Cuando sólo se pronunciaba un promesa, se llamaba repromissio y cuando el cumplimiento
de la promesa se garantizaba mediante una fianza se llamaba cautio o satisdatio.
Las estipulaciones pretorias podían ser de dos tipos:
• Procesales. Servían para garantizar la marcha del proceso y entre ellas están la cautio iudicatum solvi
que era para asegurar el cumplimiento de la sentencia.
• Extraprocesales. Están la cautio damni infecti; es igual que la missio in possessionem.
Tema 24. El procedimiento extra−ordinem 80
Origen y evolución
Este procedimiento se empezó a utilizar en la época imperial con carácter extraordinario pero poco a
poco fue ganando terreno en época clásica se convirtió en proceso ordinario en época posclásica.
Inicialmente se utilizaban para:
♦ Fideicomisos.
♦ Tutelas.
♦ Alimentos entre parientes.
♦ Las reclamaciones sobre el status de la persona.
La concentración del poder en manos del emperador determinó que l procedimiento extra−ordinem
fuera desplazando al formulario hasta que en el año 342 quedó derogado el procedimiento formulario.
En las provincias, el único procedimiento que se conocía era el extra−ordinem.
Características
♦ Todo él se realiza en una sola fase. Desaparece la in iure y la fase apud iudicem; por ello la
litis contestatio pierde su importancia.
♦ La citación del demandado tiene carácter semioficial. Puede ser citado de forma privada pero
también por orden judicial o por edictos.
♦ El procedimiento se tramita ante magistrados−jueces que actúan como delegado del príncipe.
♦ El demandante tiene que presentar junto con el escrito de demanda las pruebas de que intenta
valerse y lo mismo con el escrito del demandado. Además las partes pueden pedir la
interrupción del proceso para acortar nuevas pruebas.
♦ La sentencia puede se objeto de recurso de apelación y eso implica presentar las actuaciones
por escrito al órgano superior por lo que se impone el principio de escritura frente al de
oralidad.
♦ Tiene unas costas muy elevadas y eso determina la desigualad de oportunidades entre las
partes.
Contenido del proceso
El procedimiento empieza con la citación del demandado que recibe el nombre de litis denuntiatio y
se podía hacer por escrito o de forma oral. En época de Justiniano, la citación se realizaba por escrito
mediante el llamado litis convetionis. Ése no sólo servía para citar sino que también contenía la de
manada. Una vez que se recibía ese libellus conventionis del demandado podía hacer una confessio o
allanamiento a la pretensión del demandante y en ese caso no continuaba el proceso. Si no se producía
ese confessio, el demandado tenía que responder por medio del libellus contradictionis y se
comprometía a comparecer ante el tribunal y para ellos prestaba una garantía con fiadores y esa
62
garantía era la cautio indicio sisti. Si el demandado no comparecía, el proceso continuaba en rebeldía.
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La litis contestatio perdió la importancia que tenía en el procedimiento formulario y los efectos de la
litis contestatio los produjo la sentencia. Cuando las partes comparecen ante el magistrado, se celebra
el debate oral con intervención de los abogados. Las partes reproducen sus alegaciones de los escritos
de demandas y contestación. Las excepciones perentorias pueden ser alegadas en cualquier momento
procesal.
Después del debate oral venía la fase de prueba. A diferencia de lo que ocurría en época clásica que
regía el principio de libre valoración de la prueba, ahora rige el principio inquisitivo. El juez podía
investigar y traer todo tipo de pruebas al proceso.
También se regía el principio de prueba tasada; el juez no podía valorar libremente la prueba sino que
tenía que hacerlo conforme a unos principios establecidos. En esta época la prueba documental
adquiere una importancia decisiva; los documentos redactados por notario hacían prueba plena
siempre que los confirmaran bajo juramento.
Los documentos privados que fueran firmados por un mínimo de tres testigos tenían el mismo valor
que los públicos y en ese proceso se introduce las presunciones como pruebas. Estos son dispensas de
pruebas y eran de dos tipos:
• Iuris tantum. Se admitían mientras que no fueran destruidas por otra prueba.
• Iuris et de iuris. No admitían prueba en contrario.
En última parte del procedimiento extra−ordinem era la sentencia. Se dictaba por escrito y era leída
por las partes en audiencia pública. La sentencia no tenía que ser necesariamente pecuniaria sino en
una obligación de entregar algo o mostrarlo o realizar una determinada actividad y podía ser
impugnada mediante apelación.
Apelación
Se realiza ante el mismo tribunal que ha dictado la sentencia se puede realizar de dos formas:
♦ Oral.
♦ Libellus appellatonius.
Una vez que la sentencia era apelada no podía ser ejecutada. La apelación producía un efecto
suspensivo. El juez podía examinar de nuevo el pleito y dictar una sentencia que podía condenar al
apelante en forma más grave de lo que había sido en primera instancia. Esto no en día no existe.
Las partes comparecían ante el juez superior y tenía que reproducir de nuevo sus aleaciones o las que
consideraba oportuna. Si no comparecía, la apelación se consideraba desistida y la sentencia primera
se convertía en firme y definitiva. El apelante que perdía podía ser condenado en las cosas procesales
y se podía elevar el gasto de esas costas en caso de peligrosidad.
Tema 25. Las cosas 82
Concepto
Hay dos términos que son importantes:
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• Bona. Bienes. Se utiliza en:
• Sentido natural. Son las cosas que pueden producir una utilidad.
• Sentido civil. Patrimonio. Éste puede entenderse:
♦ Conjunto de cosas y derechos que pertenecen a una persona y que se pueden valorar en
dinero.
♦ El saldo que queda después de retraer el activo del pasivo.
♦ Res. Cosas. Se puede entender de tres formas.
♦ También significa patrimonia aunque para esto se utiliza normalmente al palabra bona.
♦ Objeto de derecho; pueden incluir tanto las cosas corporales como las incorporales. Las
primeras se pueden tocar; las segundas son intangibles como sucede con los derechos.
♦ Cosa corporal que puede proporcionar una utilidad económica.
Clases de cosas
♦ Res intra comercium. Son aquellas que pueden ser objeto de tráfico comercial
♦ Res textra comercium. No pueden ser objeto de tráfico comercial. Son de dos tipos:
♦ Res extra comercium divini iuris. Se dividen en tres tipos:
◊ Res publicae. Las cosas del pueblo romano que se reservan al uso como los templos o
los altares.
◊ Res sanctae. Están bajo la protección de los dioses como las murallas y puertas de la
ciudad.
◊ Res religiosae. Sepulcros.
♦ Res extra comercium humanis iuris. Se dividen en tres tipos:
◊ Res publicae. Cosas del pueblo romano cuyo uso se reserva a todos los ciudadanos.
◊ Res comunes omnium. Cosas comunes a todos los ciudadanos de forma natural.
◊ Res universitatis. Las cosas de los municipios que se destinan al uso público.
◊ 1. Res mancipi. Eran el fundo itálico, los animales de tiro y carga, los aperos de
labranza, los esclavos así como las servidumbres rústicas de paso y acueductos.
◊ Res nec mancipi. Eran de mayor importancia económico−social y servían para
satisfacer las necesidades de una explotación agraria.
◊ 1. Muebles. Se pueden transportar.
◊ Inmuebles. No se pueden transportar.
◊ Semovientes. Se pueden mover por sí mismos.
◊ 1. Fungibles. En derecho romano se habla de cosas que se toman en consideración
por su número, peso o medida y no como cosa individual.
◊ No fungibles. Tienen individualidad propia.
◊ 1. Consumibles. Sólo se pueden hacer un uso adecuado consumiéndolas.
2. No consumibles. Permiten un uso repetido. 83
f) 1. Divisibles. Permiten un fraccionamiento sin paridad de su valor económico. Los
romanos hablan de la posibilidad no sólo de división de material sino de una cuota o
parte ideal. Ésta mide el grado de partición en un derecho común en cada uno de los
comuneros. No tienen por qué ser iguales.
2. Indivisibles. Todo lo contrario.
g) 1. Simples. Constituyen una unidad orgánica independiente.
2. Compuestas. Son uniones de cos que forman un complejo unitario sin que las cosas
que lo componen pierdan su individualidad.
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3. Universalidad de cosas. Están formados pro agregados de cosas homogéneas que
sin tener una unión material forman un todo único.
h) 1. Accesoria. Es la que tiene una función instrumental en relación a la principal.
2. Principal.
Tema 26. La posesión 84
Concepto
Es una determinada situación de hecho. Significa el control físico o material de una
cosa. Es un concepto muy discutido pero hay dos puntos en los que no existen dudas:
⋅ La posesión es la presunción de la propiedad.
⋅ La base de la posesión es la detentación material
Las dos teorías más importantes son Savigny e Ihering. Para entender el concepto de
posesión hay que partir de la base de que todo ordenamiento jurídico tiene que
reprimir ciertos actos que perturben la disponibilidad de hecho de una cosa. En Roma
la tutela de esa disponibilidad se realizaba mediante interdictos. Éstos sólo miraban a
la situación de hecho por esta se conoce como possessio que el poder físico sobre una
cosa.
El poseedor es la persona que tiene la disposición de la cosa con independencia de
que sea propietario o no y la situación del poseedor es protegida por el ius
honorarium.
Clases de posesión
◊ 1. Posesión iusta. Es la que no adolece di vicios. Los vicios son vi, clan y precaria.
◊ Posesión in iusta. Está afectada por los vicios posesorios que son:
⋅ Vi. La posesión adolece de violencia cuando se despoja de ella al anterior
poseedor venciendo la resistencia que puede oponer.
⋅ Clan. La posesión adolece de clandestinidad cuando nace de forma secreta
sin consentimiento y conocimiento del anterior poseedor.
⋅ Precario. La posesión es precaria cuando se ha obtenido a título de favor.
Esta posesión es justa frente a los terceros.
⋅ 1. Posesión de buena fe. El poseedor cree que no lesiona un derecho ajeno
siempre que esa creencia no se funde en negligencia grave o desconocimiento
inexcusable
⋅ Posesión de mala fe. El poseedor conoce su ilicitud.
⋅ 1. Posesión natural. Es la simple detentación. Son poseedores naturales el
arrendatario, el depositario, el comodatario, el usufructuario y la persona a la
que el pretor se la otorga.
⋅ Posesión ad interdicta. Es la más frecuente y es la tenencia de l cosa con
intención de disponer de ella con exclusión de los demás. El efecto principal
es la posesión interdicta. Se detentar:
• En nombre propio. Posee en primer lugar el propietario que también
es poseedor, el que tiene la cosa creyendo que es suya, el que tiene la
cosa ilícitamente sabiéndolo.
• En nombre ajeno. El acreedor pignoraticio, el precarista, el
secuestratario, el enfiteuta, el superficiario.
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⋅ Posesión civil. También recibe el nombre de ad usucapionem. Es aquella que
se apoya en una causa reconocida por el derecho como idónea para transferir
la propiedad. Tiene que darse en ella los títulos de buena fe y
85
justo título. La persona que posee civilmente es protegida por le pretor a
través de la actio publiciana.
Elementos de la posesión
Corpus
Es el elemento material, la sujeción efectiva. Se reconoce cuando la persona
se encuentra en contacto directo de la cosa. Poco a poco se va
espiritualizando la posesión.
Animus
Los romanos no establecieron en qué consistía el animus o intención en la
posesión. En el siglo XIX se defendieron dos teorías:
⋅ subjetiva de Savigny. Para este autor el animus significa el intención de
comportarse como lo haría el propietario pero sin embargo hay algunas
figuras en que se reconocen la posesión sin tener la intención de tener la cosa
para sí como el caso del acreedor pignoraticio. Savigny para salvar estos
obstáculos, recure la idea de posesión derivada; la posesión transmitida por el
titular originario.
⋅ Objetiva sobre el animus de Ihering. Es la voluntad consciente de estar en
una relación de dominio sobre la cosa y lo que separa la detentación y la
posesión de l mera necesidad.
La ley establece caso por caso cuándo se debe tener y cuándo no protección
posesoria. La romanística actual considera que el animus es la intención no
de ser dueño sino simplemente de tener la cosa para sí y ejercitar sobre esa
cosa un poder de hecho con exclusividad e independencia.
Adquisición y pérdida
Adquisición
Según el concepto clásico la posesión se adquiere corpore et animo; se
adquiere mediante una relación corporal de la cosa con voluntad de dominio
sobre ella. Para adquirir la posesión no se necesitaba ningún requisito formal.
En cuanto al corpus, originariamente el requisito de la aprehensión material
fue bastante riguroso.
En las fuentes existen distintos casos donde se observan esa situación y son
casos denominados:
⋅ Traditio clavium apud horrea. Era la entrega de las llaves de un almacén
donde se encuentra depositada unas mercancías; equivaldría ala entrega
66
material de las mismas.
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⋅ Signatio mercium Cuando se marcaba las mercancías con una contraseña
por parte de quien las adquirías se consideraban entregadas.
⋅ Traditio brevi manu. El que adquiere una cosa la tiene ya en su poder.
⋅ Traditio longa manu. Se produce la entrega de la posesión con el simple
señalamiento a distancia.
⋅ Traditio constitutum possessorium. Cuando una persona que posee en
nombre propio pasa a poseer en nombre ajeno.
En derecho romano también se podía adquirir la posesión por intermediario.
El pater familias podía adquirir a través de los sometidos a su potestad como
el filius familias o esclavo pero en derecho clásico no se podía adquirir en
nombre ajeno. Más tarde este principio perdió su vigencia al admitirse la
adquisición por medio del procurador.
En época Justiniano ya se admite la adquisición por medio de persona libre
pero para ello se exige el mandato especial o la ratificación. En cuanto al
animus éste se ve en abstracto; para categorías objetivas de relaciones. La ley
dice en qué casos hay animus y en qué no.
Conservación
La posesión se conserva mediante el ánimo propio y la tenencia propia o
ajena. En general se considera que no es necesaria una actuación inmediata y
constante. Esto se ve en el hecho de que se mantiene la posesión sólo con el
animo en el caso de los fundos que quedan aparte del ánimo.
Se puede adquirir sin violencia la posesión de un fundo ajeno cuando esté
vacante por abandono, por muerte sin sucesor o por larga ausencia de su
dueño. En el derecho justinianeo se conserva la posesión en el caso del
ausente sólo con el animo. La posesión se conserva con animo propia y
tenencia ajena cuando alguien detenta una cosa en nuestro nombre.
Pérdida
Cuando desaparece el corpus, el animus o los dos se pierde la posesión. En
cuanto al corpus hay que distinguir si el acontecimiento es de carácter
permanente o transitorio y para ello hay que verlos en los distintos tipos de
cosas. En cuanto a los muebles la conservación de la cosa depende de la
posibilidad de aprehender el objeto.
En cuanto a los animales, los animales salvajes se pierden la posesión cuando
recuperan su libertad natural y en el caso de los domésticos cuando pierden el
hábito de volver a sur residencia.
En el caso de los inmuebles los fundos no se pierden si se hunde
momentáneamente pero sí si se inundan permanentemente. Se pierden la
posesión sobre los inmuebles cuando se convierten en res extra commercium.
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Protección: interdictos posesorios 87
Se hace a través de los interdictos y son tres:
Interdictos retinenda possessionis
Para retener la posesión:
⋅ Interdicto uti posidetis. Sirve para defender la posesión de cosa inmueble ye
s a favor de la persona que en el momento de interponerlo está poseyendo de
forma no viciosa frente al adversario.
⋅ Interdicto utrubi. Se trata de defender la posesión de una cosa mueble y se
concede a favor de la persona que ha poseído más tiempo la cosa durante el
último año. Esa posesión tiene que ser no viciosa frente al adversario. Este
interdicto tiene que ejercitarse en el plazo de un año desde que se ha sufrido
la perturbación.
Interdictos recuperandae possessiones
Para recuperar la posesión.
⋅ Interdicto de vi o unde vi. Se concede a favor de la persona que ha sido
expulsada de su fundo o se le ha impedido entrar en él por cualquier forma de
violencia. Para poner este interdicto es requisito la posesión no viciosa frente
al adversario y ejercitarlo en el plazo de ese año en el que se haya realizado la
violencia.
⋅ Interdicto de vi armata o unde via armata. En este caso se interpone frente
a l persona que ha expulsad de su fundo a otra con ayuda de gente armada. Se
diferencia del anterior en que no tiene límite temporal para su interposición y
además frente a él nos e puede oponer la excepción de posesión viciosa.
⋅ Interdicto de precario. Se concede al que ha cedido una cosa en precario
para recuperarla. Esa cosa podía ser mueble o inmueble.
Interdicto adipiscendae possessiones
Son unos interdictos especiales que no hacen proteger la posesión sino
adquirirla. Son los interdictos hereditarios.
Possessio iuris
En época clásica sólo se podía poseer cosas corporales pero había una
institución que era el usus iuris que es el ejercicio de hecho del contenido de
un derecho. El pretor protegió el contenido de hecho del contenido de ciertos
derechos mediante interdictos especiales.
Con el paso del tiempo el ejercicio de hecho del contenido de derecho se
consideró possessi iuris y se designa también con la expresión quasi
possessio.
Tema 27. Derechos reales 88
Concepto de derecho real
68
En Roma la distinción entre derechos reales y derechos de obligación surge a
partir de la contraposición de actiones in rem y actiones in personam.
Las actiones in personam se dirige contra una persona que es el deudor y se
pretende de ella que de algo, haga algo o responda por algo. Las actiones in
rem se dirige a una cosa y se pueden distinguir los derechos reales y los
derechos de obligaciones desde distintos aspectos:
⋅ Punto de vista de los sujetos. En los derechos de obligación existen dos
sujetos:
• Activo. Acreedor.
• Pasivo. Deudor.
En los derechos reales existe sólo un sujeto activo de entrada que es el titular
de derecho real. En estos derechos el sujeto pasivo es indeterminado y
universal.
⋅ Por el objeto. En el derecho real el objeto se reconoce de forma inmediata
mientras que en los derechos de obligaciones el objeto es inmaterial que es la
actuación del deudor. Los derechos reales están protegido con actiones in rem
y los derechos de obligación están protegidos por actiones in personam.
⋅ Duración. Los derechos de obligación tienden a extinguirse mientras que los
derechos reales tienden a perdurar en el tiempo.
Concepto de propiedad y sus tipos
La propiedad experimentó en Roma una evolución con el paso del tiempo
tuvo diferentes características según la época.
En época inicial en Roma la propiedad era el señorío jurídico o
potencialmente pleno sobre una cosa. Cuando se dice señorío jurídico no se
dice en el sentido de quien es protegido por el derecho sino en el sentido de
que es un poder ideal porque se puede prescindir de la relación de hecho con
la cosa y potencialmente efectivo alude al hecho de que a veces el propietario
puede tener restringidas sus facultades hasta el punto de que puede estar
privado del disfrute de la cosa o de su enajenación.
Hoy en día la propiedad es el derecho de disponer y disfrutar de una cosa
aunque sea potencialmente.
Caracteres de la propiedad
⋅ Es absoluta o exclusiva. El propietario tiene el más amplio poder sobre la
cosa hasta el punto de que puede llegar a destruirla. Ese poder absoluto que
tenía el propietario implicaba ausencia de límites pero con el tiempo se
fueron estableciendo limitaciones.
⋅ Es absorbente. Absorbe todo lo que se encuentra en ella.
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⋅ Tenía límites sagrados. Se establecían mediante una ceremonia que se
llamaba limitati y esos límites eran un espacio libre alrededor de los fundos
que se llamaba iter militaris en terreno rústico y ambitus en terreno urbano.
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Por ello, los territorios que no estaban limitados no eran propiedad privada
sino ager publicus.
⋅ La propiedad era inmune. No pagaba impuestos. Helecho de establecerse
un impuesto sobre el fundo cancelaba el derecho de propiedad.
⋅ Era perpetua. No se puede construir un derecho de propiedad con un límite
temporal.
⋅ Era limitada. Abarcaba hacia arriba y hacia abajo sin ninguna traba.
Tipos de propiedad
Dominium ex iure quiritium
Era el reconocido por el ius civile. Es la forma de propiedad que tenían los
ciudadanos romanos. Tenía una serie de características:
• El sujeto tenía que se ciudadano romano o latino con ius comercii.
• El objeto fuera mueble o inmueble tenía que estar situado en suelo
itálico.
• Para la adquisición de este tipo de propiedad había que reunir varios
requisitos. El trasnmitente tiene que ser domine ex iure quriitium y la
transmisión tiene que hacer unas formalidades establecidas en el ius
civile. Si se trata de res mancipii tiene que trasmitirse por medio de la
mancipatio o in iure cessio. Si se trata res nec mancipii se puede
transmitir por medio de traditio.
Propiedad pretoria o bonitaria
Cuando una res mancipii no era transmitida con las formalidades
establecidas, el adquirente no se convertía en domine ex iure quritium y el
antiguo propietario podía reclamarla. Hacía falta que pasara uno o dos años
para que se convirtiera en verdadero propietario por usucapión y para evitar
que esos palazos el propietario reclamara, el pretor concedía al poseedor una
excepción que era la excpetio rei venditae et traditae.
Hubo un pretor que se llamaba Publiciu fue un pretor que concedió una
acción, la actio publicana, al poseedor que había perdido la posesión para
reclamar la cosa frente al propietario como a terceros. Esa actio publiciana en
realidad es una reivindicatio en cuya fórmula se finge que ha transcurrido el
tiempo necesario para la usucapión.
Propiedad provincial
Es la posesión de los fundos provinciales que pertenecen al pueblo romano o
al emperador por los particulares para su disfrute a cambio de un impuesto
llamado tributum. Este tipo de propiedad poco a poco se fue equiparando al
dominium ex iure quirtium.
Propiedad peregrina 90
Era la de los no ciudadanos y fue amparado por el pretor basándose en el ius
gentium.
Defensa de la propiedad
70
Se hacia a través de la reivindicatio pero ésta se utilizaba contra los ataques a
la propiedad con lesión total. En los ataques con lesión parcial caben otros
medios de carácter civil que son acciones prohibitorias y negatorias. De
carácter penal son la actio furti y la actio legis aquiliae. Cuando los daños se
han producido por la vecindad está la actio aquae pluviae arcendae y la actio
finium regundorum o la cautio danmi infecti.
Reivindicatio
Protege la propiedad en su contenido fundamental. Se puede planear cuando
un tercero posee la cosa. En época clásica, el demandante sólo podía serlo el
dominus ex iure quiritium que no era poseedor. En época justinianea podía
ser demandante cualquier tipo de propietario.
El demandado era la persona que poseía el objeto. En época Justiniano podía
ser demandado el simple detentador; el objeto de la reivindicatio es una cosa
individualmente determinada, no se puede reivindicar elementos de cosas.
En cuanto a la forma de la reivindicatio en el procedimiento de legis actiones
en la legis actio sacramento in rem entre el demandante y el demandado no
existía diferencia de posición. En el procedimiento formulario, el demandante
y el demandado se encuentran diferenciados; el poseedor n tiene que probar
la propiedad. En época clásica la reivindicatio se realiza por dos
procedimientos:
⋅ Per sponsinem. La propiedad de la cosa es objeto de una apuesta.
⋅ Per formulam pepitoriam. Consistía en un juicio entre los dos pretendientes
de la propiedad. Ese juicio llevaba una fórmula preestablecida.
En el procedimiento extra−ordinem la condena tendía a la restitución de la
cosa y se admitía la ejecución directa. En cuanto a la prueba de la
reivindicatio en el procedimiento de legis actiones era obligación de las dos
partes; en el procedimiento formulario, la prueba correspondía al demandante
y muchas veces la prueba de la propiedad tenía dificultades cuando se había
adquirido de forma derivativa y la solución para ello era la usucapio.
Con ello se produce el reconocimiento del derecho de propiedad que implica
tres cosas:
• Devolución de la cosa.
• Restitución de los frutos.
• El resarcimiento de los gastos.
Acción negatoria 91
Es una acción real que se concede al propietario contra toda persona que
pretenda tener sobre esa cosa un derecho de servidumbre predial o personal.
Cuando se le concede esa acción el propietario se encuentra casi siempre en
posesión de la cosa. Del demandante sólo tiene que proba el titulo que tiene
sobre la cosa mientras que el demandado tiene que asumir la carga de todas
las demás pruebas. Esta acción tiene varios efectos:
• La declaración judicial de que la cosa se encuentra libre de ese
71
derecho que se pretende.
• Cese de toda acción perturbadora del derecho del propietario.
• La restitución de la cosa a su estado primitivo.
La acción negatoria sólo se concede en ciertos casos y el demandado tiene
que prestar una fianza que es la cautio de no amplius turbando, se trata de
asegurar que no volverá a molestar al propietario en la pacífica posesión de la
cosa.
Acción prohibitoria
Va encaminada a obtener una prohibición judicial del ejercicio de un derecho
de servidumbre sobre la cosa pretendido por un tercero.
Tema 28. Los modos originarios de adquirir la propiedad 92
En principio en las instituciones de Gayo se distinguen dos modos de adquirir
la propiedad:
⋅ Modo de derecho civil. Él cita la mancipatio, la in iure cessio y la usucapio.
⋅ Modo de derecho de gentes. La ocupación, la especificación, la accesión y
la traditio.
Justiniano en sus instituciones divide los modos de adquirir en civiles, los
específicamente romanos y los naturales, los comunes a todo el pueblo. La
tradición romanística distinguen entre:
⋅ Modos originarios. Son aquellos en los que el derecho de propiedad surgen
sin vinculación con un posible titular anterior.
⋅ Modos derivativos. Hay una relación jurídica entre el que adquiere el
derecho y el titular anterior.
Ocupación
Es la aprehensión de una cosa que no pertenezca a nadie con la intención de
hacerla propia por ello es necesario que la cosa carezca de dueño y además
tiene que se una res in commercium. La persona que adquiere aparte de tener
capacidad tiene que tener la intención de hacerla suya.
En las fuentes se citan una serie de casos de ocupación:
⋅ Los animales salvajes que son objetos de caza o pesca y los animales
domesticados que han perdido el hábito de volver a la casa de su dueño.
Esto en ningún caso pueden ser objeto de posesión y entre los juristas hubo
cazados y menos un jurista, llamado Trebacio, todas las escuelas
consideraron que la propiedad del animal sólo se adquiría con la aprehensión
de él. Los romanos no conocieron la institución del coto de caza pero sin
embargo sí revela las fuentes concesiones exclusivas por parte del estado o de
particulares de determinadas zonas para la pesca.
⋅ Las cosas arrebatadas al enemigo como botín de guerra.
⋅ Res derelictae. Son cosas abandonadas por su antiguo dueño.
⋅ Insula in mari nata. Islas surgidas en el mar.
⋅ Res inventae in litore maris. Cosas halladas en la orilla del mar.
72
Adquisición del tesoro
Para los romanos el tesoro era una cantidad de dinero o de objetos preciosos
escondida durante el tiempo necesario para que se perdiera la memoria de
quién fuera su dueño y por tanto su sucesor.
En las distintas épocas se siguieron por los romanos distintos criterios para
atribuir la propiedad del tesoro. En un principio el tesoro se consideraba
como una simple
93
accesión del fundo donde se encontraba; después el tesoro se consideró como
bien vacante y se adjudicaba al fisco. Más tarde se dictó una constitución de
Adriano que atribuía la mitad del tesoro al descubridor y la mitad al
propietario del fundo; este criterio fue acogido por Justiniano pero en
cualquier caso era necesario que el descubrimiento se hiciera por casualidad.
Accesión
Se produce cuando dos cosas, un principal y otra cosa pertenecientes a
distintos propietarios se unen natural o artificialmente. En el caso de que las
cosas pueda separarse, el propietario de la cos accesoria puede plantear una
actio ad exhibendum para luego plantear la reivindicatio.
Cuando se trata de una unión orgánica, estable y permanente se produce la
verdadera accesión y hay varios tipos de accesión:
Accesión de inmueble a inmueble
⋅ Los incrementos fluviales. Son de dos tipos:
⋅ Alluvio. Es el aumento paulatino que experimenta los fundos por efecto de la
corriente del agua.
⋅ Avulsio. Es la incorporación repentina de una parte de un fundo situado
aguas arriba en otro situado aguas abajo por la fuerza de la corriente. En este
caso la accesión no era posible hasta que las plantas echen raíces en el fundo
inferior.
⋅ Insula in flumine nata. La isla la adquieren los propietarios de los fundos de
las riberas y para establecer lo que corresponde a cada uno se traza un eje de
la isla y luego se establece la división.
⋅ Alveus derelictus. El caso de que un río por causa natural abandone su cauce
de forma definitiva, ese cauce era adquirido por los propietarios de los fundos
de las antiguas riberas.
Accesión de mueble a inmueble
⋅ Satio. El propietario de un fundo adquiere la propiedad de la semilla ajena
que se siembra en él.
⋅ Plantario. El dueño del fundo adquiere lo que se plante en el mismo siempre
que eche raíces.
⋅ Inaedificatio. Los edificios o cualquier construcción que se realice con
materiales ajenos son adquiridos por el dueño del terreno.
73
Accesión de mueble a inmueble
⋅ Ferruminatio. Supone la soldadura o fundición de dos objetos de un mismo
metal; en este caso se convierte en una unidad que no se puede distinguir. El
dueño de la cosa principal adquiere también la accesoria pero tiene que
indemnizar al otro por el valor del metal que adquiere.
94
⋅ Plumbatio. Se produce la unión de dos metales a través de un metal
intermedio. Si se puede separar fácilmente, el dueño del metal accesorio tiene
una actio ad exhibendum.
⋅ Textura. El hilo que se utiliza par bordar o hilar sobre tela ajena pasa a ser
propiedad del dueño de la tela.
⋅ Scriptura. El dueño del pergamino sobre el que se escribe se convierte en
propietario de lo escrito pero tiene la obligación de indemnizar.
⋅ Pictura. El propietario del lienzo se convierte en propietario de o que se
pinta sobre ella. Éste era el criterio de los sabinianos pero después los
proculeyanos consideraron que el propietario tenía que ser el pintor y
Justiniano acogió ese criterio.
⋅ Tinctura. Cuando se tenía un tejido, el propietario del tejido se convertía en
propietario del tinte.
Especificación
Se produce cuando se crea una cosa nueva a partir de una materia que es
propiedad de otro. El problema surge en determinar quien es el dueño del
nuevo objeto.
Los sabiniaons y los proculeyanos tuvieron criterios distintos. Los avínanos
defendían que la cosa nueva debe se propiedad del dueño de la materia
mientras que los proculeyanos consideraban que el objeto nuevo tenía que ser
propiedad del especificador. Además se dio una teoría ecléctica que
distinguía el caso en que era posible reducir el objeto a la materia original y
aquel caso en que eso no era posible. Cuando esto sucedía, propiedad se le
atribuía la especificador y cuando era posible la propiedad se le atribuía la
titular de la materia. Justiniano acogió el criterio de atribuir la propiedad al
especificador pero con algunos retoques:
• Se requería la buena fe del especificador.
• Si ese nuevo objeto había sido creado con materia en parte propiedad
del especificador, le correspondía la propiedad.
• Si la materia que había especificado era robada o había mala fe en el
especificador, en época justinianea cabía la especificación.
En cualquier caso el perjudicado tenía derecho a una indemnización que
podía obtener por dos medios:
• Oponiendo una exceptium doli cuando se le reclamaba la cosa.
• Interponiendo una acción real como útil.
Confusión y conmixtión
La confusión tenía lugar cuando mezclaba líquidos del mismo tipo
74
pertenecientes a distintos propietarios y la conmixtión cuando lo que se
mezclaba era sólido. Cuando esa mezcla se realizaba estando de acuerdos los
distintos propietarios se producía una copropiedad y para salir de esa
situación de podía solicitar la actio commni divibundo.
95
Si las dos cosas se unían sin consentimiento de los propietarios se podían dar
dos conceptos:
• Que la separación fuera posible y esa situación cada propietario tenía
una actio ad exhibendu.
• Que la separación no fuera posible creándose un estado de
copropiedad y casa propietario tenía una actio communi divibundo.
Con respecto al dinero existía una regla fundamental; el que recibía dinero de
una persona se convertía en propietario de las monedas una vez combinadas
con las suyas. Como no se podía identificar, el propietario no podía ejercitar
la reivindicatio sino la actio furti.
Tema 29. Modos derivativos de adquirir la propiedad 96
Mancipatio
Modo de adquirir la propiedad del ius civle arcaico. Era un acto formal para
transformar el dominium ex iure quiritium. Era un negocio per aes et libram.
Hacía falta la presencia de cinco testigos que fueron ciudadanos romanos y
púberes. También se requería la presencia de otras personas que era el
libripem que sostenía la balanza. El ritual consistía en que el adquirente, que
se llamaba mancipio accipiens, golpeaba uno de los platillos de la balanza
con un trozo de bornote y lo entregaba como precio después de pronunciar
una fórmula solemne y el transmitente, que se llamaba mancipio dans, lo
recibía y no estaba obligado a hacer ninguna manifestación.
En derecho arcaico la mancipatio era un vente real y en ella se producía el
intercambio inmediato de cosa y precio. La cosa tenía que estar presente y el
comprador tenía que cogerla con la mano cuando era mueble; si era inmueble
tenía que llevar algo que lo simbolizase. Con la acuñación de almoneda, ésta
sustituyó al metal y el precio pasó a ser un símbolo; una sola monea. De esa
forma la mancipatio se convirtió en una venta imaginaria; un negocio para
satisfacer las necesidades económico−sociales y la mancipatio se aplicaba a
la transmisión de propiedad de la res mancipi para adquirir la potestad en la
familia para el testamento.
Efectos
El más importante es la transmisión del a propiedad de la res mnacipi para
poder transmitir la caridad propiedad el enajenante tenía que ser propietario;
si no lo era, el adquirente sólo podía serlo usucapión. El transmítete podía
realizar una declaración solemne sobre la cosa venida. Esa declaración
constituía una lex privata con fuerza obligatoria entre las partes.
75
Si se transmitía un fundo se acostumbraba a manifestar su cabida. Si después
resultaba que la cabida era menor, el adquirente podía entablar contra el
transmítente una acción que era la actio de modo agri. Esta actio tenía
carácter penal y servía para pedir el doble del valor de la extensión que
faltaba.
Otro defecto era la posibilidad de plantear la actio auctoritatis que iba
dirigida a reclamar el doble del precio de la cosa cuando el vendedor no
hubiera prestado su auctoritas durante el proceso o aun habiéndolo prestado,
el comprado se hubiere visto privado de la cosa por la reivindicatio del
verdadero propietario.
En época clásica empezó a caer en desuso la mancipatio y en época
justinianea se abolió formalmente. En el corpus iuris civilis, en todos los
textos aquellos que llevaban la palabra macipatio fueron modificados y se
cambió por la palabra traditio.
In iure cessio 97
Acto formal y abstracto y era a imagen y semejanza de la legis actio
sacremento in rem. Servia para transmitir la propiedad de la res mancipi y de
la res nec mancipi. Era un proceso de reivindicación y sólo accesible a
ciudadanos romanos.
El ritual consistía en la comparecencia ante el pretor del transmitente y el
adquirente como demandado y demandante respectivamente. El adquirente
hacía una afirmación solemne de su derecho y el adquirente no contestaba.
Entonces el pretor hacía una atribución formal del derecho al que lo
reclamaba, una addictio.
La in iure cessio se utilizaba menos que la mancipatio y se aplicaba para
transmitir la propiedad de la res mancipi y de la res nec mancipi. Parece
constituir un usufructo o derecho reales, para constituir servidumbres rústicas
y urbanas, para constituir derechos de personas y para la transmisión de la
herencia.
Traditio
Era le modo más antiguo y natural de transmitir res nec mancipi porque por
la simple entrega se transfería el dominio in iure quiritium. Si se entregaba
una res mancipi únicamente se transmitía la propiedad bonitaria.
El que enajenaba se llamaba tradens y era el propietario pero había casos que
esto no era sí: era el procurator, el tutor y el curator. La persona que adquiría
se llamaba accipiens y tenía que tener capacidad para adquirir la propiedad.
Cuando pasó el tiempo se admitió la adquisición de la traditio por
intermediario. Para que la traditio fuera válida se requería que se cumplieran
tres requisitos:
⋅ La entrega. Se vio una evolución a lo largo de la historia del derecho
romano. En época antigua se exigía la aprehensión material de la cosa cuando
era mueble y si era inmueble l adquirente debía entrar en él. Ya en época
76
clásica se inicia un movimiento tendente a la espiritualización de la traditio.
Ese movimiento es en el sentido de admitir que se pudiera realizar sin la
entrega material de la cosa. Esas formas espirituales de traditio se agrupan en
la edad media como traditio ficta. Los casos son:
• Traditio simbólica.
• Traditio clavium.
• Signatio mercium
• Appositio custodis.
• Traditio longa manum. Sólo se hace una inclinación señalando el
fundo. Con el hecho de señalarlos e ha la entrega.
• Traditio brevi manum. El adquirente tenía ya la cosa en su poder bajo
otro título diferente.
• Constituí possessorio. Se da cuando el que posee la cosa en nombre
propio la enajena pero la mantiene en su poder.
• La voluntad concorde y transmitir y adquirir la propiedad. La
voluntad de las dos partes en el tradens había de darse la voluntad de
traspasar la propiedad y en el accipiens había de darse la voluntad de
adquirirla. De la voluntad concorde se deriva la justa causa, que es el
fin que de forma inmediata
98
motivaría el traspaso de la propiedad. En las fuentes aparecen una
serie de causas:
♦ Dar en prestario.
♦ Dar en pago de una obligación.
♦ Comprar.
♦ Donar.
♦ Dar una dote al marido.
♦ Justa causa. Fin necesario y social que motiva la entrega y
es reconocido por el derecho para la transmisión de la
propiedad.
99
Tema 30. La adquisición de la propiedad por posesión
prolongada
Usucapio
Es la adquisición de la propiedad por al posesión continuada
de una cosa durante el tiempo establecido por la ley. Servía
para adquirir el dominium ex iure quritium y para corregir
otros modos de adquisición que hubiesen resultado
defectuosos.
En época arcaica la Ley De las XII Tablas establecía que la
propiedad se adquiría por la posesión continuada durante dos
años si la cosa era inmueble y durante un año si la cosa era
mueble. Si no pasaban esos años, mientras tanto el
enajenante tenía que prestar su auctoritas.
77
En la Ley de XII Tablas se establecían prohibiciones para
adquirir por usucapión y se prohibía la posesión de las cosas
hurtadas, de las arrebatadas por la fuerza, de las cosas de los
extranjeros, las rex exta commericum, las enajenadas por la
mujer sin la auotoritas de su tutor, el iter limitare, el ambitus,
el lugar de incineración. En época clásica se añadía como
requisitos la justa causa y la buena fe.
El punto de partida de la usucapión era la posesión
continuada durante un tiempo pero esa posesión tenía que ser
ininterrumpida; si se producía la interrupción, había que
empezar de nuevo a contar el plazo y se consideraba que
había interrupción cuando la cosa pasaba a ser poseída por
un tercero o por el propietario. A pesar de ello se consideraba
que el heredero continuaba la posesión del causante se
somete al heredero y se producía una succession
possessionis.
Por parte del pretor se concedió la actio publiciana y ésta
protegía como verdadero propietario al que había conseguido
una cosa por traditio y perdía la posesión antes de haber
transcurrido el necesario para la usucapión.
En la fórmula de la actio publiciana se fingía haber
transcurrido el tiempo necesario para la usucapión.
Inicialmente protegía al comprador de buena fe que había
adquirido una res mancipi sin las formalidades del ius civile.
Con posterioridad se extendió a otros casos. Los efectos de la
actio publiciana eran diferentes en función del demandado.
Si éste era el verdadero propietario que además poseía la
cosa, se paralizaba la acción mediante la exceptio iusti
dominii. También podía el demandante replicar frente a esa
excepción mediante la replicatio rei venditiae et traditae, si el
demandante había sido comprador siglas formalidades o
también mediante la replicatio doli si se la entregó por otra
causa.
La actio publiciana sólo prosperaba cuando el que poseía la
cosa era propietario doloso o era otro poseedor de pero
condición que el demandante. En cuanto a la justa causa que
se llama también título, seria la causa que sirve de punto de
partida a la posesión explicando a la ausencia de lesión de un
derecho ajeno.
La buena fe es la esencia que al tener la cosa no se lesiona un
derecho ajeno. En el caso de la usucapio va referida al
momento de inicio. La buena fe se presume y corresponde a
la parte contraria.
La praescriptio longi temporis 100
A fines del siglo II a.C. en las provincias y en paralelo a la
78
usucapio se desarrolla una institución que es la praescriptio
longi temporis que en principio se aplicaba a los inmuebles
provinciales y después también a los muebles.
En un principio la praescriptio longi temporis surgió como
un medio defensa en forma de exceptio o praescriptio y la
tenía el demandado que lo había poseído durante cierto
tiempo. Mientras que el demandado estuviese en posesión de
la cosa podía rechazar a quien se la reclamase judicialmente
pero si perdía la posesión, no tenía ninguna acción real para
reclamarla. Más tarde la praescriptio longi temporis que
configuró como modo de adquirir la propiedad ya que se
exigieron para los fundos provinciales los mismo requisitos
para la usucapio.
Cuando se iniciaba una reclamación judicial se interrumpía
el plazo para la praescriptio. En la praescriptio se producía la
successio possessiones y la accessio possessionis. Se
requería la posesión continuaba durante diez años entre
presentes y veinte entre ausentes. En este caso lo que se
adquiría no era el dominium ex iure quritium sino la
propiedad provincial.
La usucapio y la parescriptio en época justinianea
Cuando desapreció la distinción entre fundos itálicos y
provinciales y se concedió la ciudadanía con carácter
general, se produjo y aproximación entre la usucapio y la
preaescriptio y se sigue exigiendo en esta época los mismo
requisitos.
En la compilación justinianea se funden las dos instituciones
y se emplea la palabra usucapio para los casos en que se trata
de una cosa mueble y la palabra praescriptio cuando se trate
de un inmueble. Los requisitos en esta época se enumeran
con varias palabras:
♦ Res habilis. A la antigua prohibición de adquirir las cosas
hurtadas y las arrebatas por la fuerza se añadió la de cosas
fiscales, cosas de la Iglesia y de la fundaciones pías, las cosas
de las menores y de los pupilos, las cosas dotales y las cosas
que no pueden enajenarse.
♦ Titolus. Es el punto o causa que sirve de arranque a la
posesión y que explica la ausencia de lesión a un derecho
ajeno.
♦ Fides. Es la creencia de que al tener la cosa no se viola un
derecho ajeno; era suficiente tenerla al inicio.
♦ Possessio. Implicaba que además de tener la disponibilidad
material de la cosa había que tener la intención de tenerla con
exclusividad.
♦ Tempus. Justiniano lo amplió a tres años para las cosas
muebles y para los inmuebles diez años entre presentes y
79
veinte entre los ausentes pero en este caso lo presente o
ausente se deba a que vivan en distintas provincias.
Además Justiniano introdujo una praescriptio de treinta años
que era la preaescriptio longissimi temporis y era aplicable
también a los inmuebles de la iglesias y de las fundaciones
pías y del fisco pero en este caso se exigía un posesión
continuada de cuarenta años y el poseedor adquiría la
propiedad siempre que hubiese tenido buena fe en la toma de
la posesión y no era necesario el justo titulo.
Tema 31. Servidumbres 101
Concepto
La servidumbre es un derecho real sobre cosa ajena que
consiste en poder impedir ciertos actos al propietario de la
misma o en la facultad de usarla de un modo determinado.
Existen dos tipos de servidumbres:
♦ Servidumbres prediales. Se constituyen entre dos fundos:
◊ el fundo sirviente.
◊ El fundo dominante.
♦ Servidumbres personales. Se constituyen a favor de una
persona. En este caso la cosa gravada sirve ala persona.
Servidumbres prediales
Son derechos reales sobre cosa ajena que limitan las
facultades del propietario de un fundo en beneficio del
propietario de otro fundo al que proporciona una utilidad
concreta. Son derechos realas porque recaen sobre fundos y
se mantiene con independencia de que cambien los
propietarios de los dos fundos. Sus principios son:
♦ Nemini res sua servit. No se puede constituir una
servidumbre sobre cosa propia y ello implica el hecho de que
los fundos tienen que pertenecer a distintos propietarios.
♦ Las servidumbres son inseparables del fundo sirviente y
dominante. Los romanos la califican como cualidad del
fundo y de ésta se deriva la utilidad y la vecindad. Los
primero indica que la servidumbre debe proporcionar al
propietario del fundo dominante una utilidad objetiva, no un
mero capricho del propietario aunque allí vaya implícita una
utilidad subjetiva. Se ha discutido si se exige esa utilidad de
forma perpetua y se ha establecido que debe ser así en el
caso de las servidumbres de agua. En cuanto a los segundo,
los fundos tiene que ser vecinos pero eso no quiere decir que
tenga que ser medianeros.
♦ Son indivisibles. No se pueden adquirir ni establecer por
partes ideales; por cuotas. En el caso de que hayan varios
copropietarios del fundo sirviente, es necesario el acuerdo
80
entre ellos para que se impongan un acuerdo entre
servidumbres.
♦ Inalienabilidad. Como las servidumbres son inherentes al
fundo al que beneficia no es enajenable por separado.
Tipos de servidumbres
Rústicas
Están:
♦ Servidumbres de paso. Son:
♦ Iter. Permite al titular pasar por el fundo sirviente a pie, a
caballo o en litera.
♦ Actus. Daba a su titular el derecho a llevar al ganado y
también carruajes. 102
♦ Vía. Daba el derecho a utilizar un camino más amplio y
comprendía las facultades de las otras dos.
Estas servidumbres juntos con loas servidumbres de
acueductos son las más antiguas y eran res mancipi.
♦ Servidumbres de agua.
♦ Acueducto. Es la más antigua y supone el derecho a pasar
agua por el fundo ajeno.
♦ El derecho a sacar agua del fundo sirviente que a su vez
implica el derecho a pasar adonde está el agua y también el
derecho abrevar el ganado.
♦ Servidumbres de extracción de materiales.
♦ Extraer greda.
♦ Extraer piedra.
En ambos casos es imprescindible que los materiales se usen
en predio dominante.
Servidumbres urbanas
♦ Luces y vistas.
♦ Servidumbre que impide al propietario del fundo sirviente
realizar construcciones que disminuya las vistas o la luz del
fundo dominante.
♦ Servidumbre de que por parte del fundo sirviente no se puede
edificar a más altura que la señalada.
♦ Servidumbre que permite huecos o ventanas en una pared
común en beneficio del predio dominante.
♦ Desagüe de edificios.
♦ Servidumbre para verter aguas pluviales gota a gota o a
través de un canal.
♦ Servidumbre de desagüe de aguas fecales por tuberías a
través del fundo sirviente.
♦ Servidumbres de muros y proyecciones.
♦ Servidumbre de apoyo o viga.
81
♦ Servidumbre de apoyo de muro.
♦ El derecho a proyectar balcones o terrazas sobre el fundo
sirviente.
♦ El derecho a proyectar una cubierta protectora sobre el fundo
sirviente.
Modos de constitución de la servidumbre
Hay que distinguir según sean en fundos itálicos o
provinciales; en época clásica o justinianea:
En época clásica los fundos itálicos se constituyen por
mancipatio, in iure cessio, deductio, la adiudicatio y la
usucapio. En fundos provinciales se hacían por pactiones y
stipulationes.
En época justinianea está además de las formas de la época
clásica, se constituyen por pactiones y stipulationes. Además
se constituyen por el ejercicio desde tiempos inmemoriales
por paciencia, prescripción, constitución tácita.
Extinción de las servidumbres 103
La servidumbre desaparece por cuatros medios:
♦ Confusión. El dueño del fundo dominante adquiere la
propiedad del fundo sirviente o viceversa.
♦ Renuncia del titular del fundo dominante. Esa renuncia
había que analizarla mediante in iure cessio.
♦ Por destrucción de uno de los fundos o de los dos.
♦ Por no uso. Cuando no se ejercía el derecho a servidumbre
durante un plazo determinado se extinguía. Ese plazo era de
dos años en época clásica y en época justinianea 10 entre
presentes y 20 entre ausentes.
Protección
Se realizaba mediante la vindicatio servitutis en época
clásica y este mismo procedimiento en época justinianea era
actio confesoria. En principio estaba legitimado pasivamente
el propietario del fundo sirviente pero más tarde también
tenía legitimación pasiva tercera. El ejercicio del derecho de
servidumbre se protegía mediante interdictos prohibiciones.
Tema 32. Usufructus 104
Se cree que el usufructus en el origen surgió hacia mediados
del siglo II a.C. y al parecer esta práctica se debió al hecho
de que el pater familias a su muerte trataba de asegurar a la
viuda la suficiencia. Esto sucedió en el matrimonio sine
manus. El usufructus tenía una serie de rasgos:
82
◊ Tenía carácter personalísimo e intransferible.
◊ La forma de constitución más frecuente era el
legado.
◊ Es temporal.
Todas estas características le diferencian de las servidumbres
prediales:
◊ En cuanto a las personas, el usufructus no se
diferencia por el carácter personal e intransmisible.
◊ En cuanto a las cosas, el usufructus no sólo recae
sobre bienes muebles o inmuebles sino también
sobre bienes consumibles incluso sobre derechos.
◊ En cuanto a su contenido, la gran disminución de
facultades del propietario se compensa con el
carácter temporal.
Concepto
Viene en el Digesto ye s de un jurista llamado Paulo y lo
define como usufructus est ius alienis rebus utendi fruendi
salva rerum substatia (Derecho real sobre cosa ajena para
usar y percibir sus frutos dejando a salvo su sustancia). La
expresión utendi y fruendi hacen referencia al derecho de usa
y percibir los frutos por parte de su titular. Éste se llama
usufructuario y la expresión salva rerum substantia se refiere
a que el usufructuario debe respetar la naturaleza y uso
económico de la cosa.
Además del usufructo está el quasiusufructus. El usufructo
normalmente tiene por objeto cosas inconsumibles por su
misma naturaleza pero cuando se legaba el usufructo de un
patrimonio, dentro de él podía haber dinero y cosas que
fueran consumibles y entonces e extendió el régimen de
usufructo a ese tipo de cosa. Éste era el cuasiusufructo y este
caso la diferencia más importante con el usufructo es que en
el cuasiusufructo se produce una verdadera transmisión de la
propiedad al cauasiusufructuario y cuando se extingue el
derecho, éste está obligado a devolver otro tanto del mismo
género. El cuasiusufructo se asimila al mutuo.
Contenido
Cuando se establece un usufructo, la persona que disfruta la
cosa es el usufructuario y el propietario de ella es el nudo
propietario. El usufructuario tiene una serie de obligaciones y
derechos. Entre éstos el ius posidendi que comprende el
derecho a exigir la entrega de la posesión de la cosa para
exigir la entrega de la posesión el usufructuario puede pedir
interdictos posesorios como el uti posidetis. Estos interdictos
se conceden a los usufructuarios como útiles.
105
83
El derecho fundamental del usufructuario es la percepción de
los frutos tanto de los naturales como de los civiles y la
limitación de ese derecho sólo la establece la cláusula salva
rerum substantia; ni siquiera puede realizar actos para
mejorar la cosa, tiene que conservarla tal como está.
Entre sus limitaciones se encuentra que el usufructuario no
puede transmitir el usufructo pero sí puede cesar el ejercicio
de forma onerosa o gratuita. El usufructuario no tiene
facultades de disposición de la cosa; no puede vender,
restituir ni enajenar la cosa ni siquiera gravarla con
servidumbres que implica un cambio en su naturaleza.
Obligaciones del usufructuario
◊ Conservar la cosa y tratarla con la debita diligencia.
◊ Restituir la cosa cuando terminara el usufructo.
Esas dos obligaciones se aseguraban mediante la cautio
usfructuaria.
Formas de constitución
Son similares a las que se utilizaba para la servidumbre: in
iure cessio, deductio, adiudicatio, el legatum per
vindicationem, las pactiones y las estipulationes.
Causas de extinción
◊ Confluir en la misma persona la propiedad sobre la
cosa y el usufructo. En este caso se da la
consolidatio.
◊ Renuncia del usufructuario y esa renuncia se produce
por in iure cessio.
◊ Por la destrucción material o jurídica de la cosa.
◊ Por no uso.
◊ Por el cumplimiento de término o la condición
resolutoria.
◊ La muerte o capitis deminutio del usufructuario.
Protección
Se protege mediante una vindicatio pero en este caso es la
vindicatio usufructus y el ejercicio del derecho de usufructo
se protege por medio de interdictos como los posesorios pero
en vía útil.
Tema 33. Enfiteusis y superficie 106
Enfiteusis
Es un derecho real sobre cosa ajena transmisible inter vivos y
mortis causa que conceda a su titular el derecho o facultad de
cultivar la tierra a cambio de un canon anual.
84
Superficie
Es un derecho sobre cosa ajena transmisible inter vivos y
mortis causa que conceda a su titular la posibilidad de
construir sobre suelo ajeno a cambio de una renta anual
llamada pensio o solarium.
Tema 35. Obligatio 107
Concepto
En las fuentes aparecen dos definiciones, una del jurista
Paulo y otra en las instituciones de Justiniano. Paulo define
la obligación diciendo que la esencia de las obligaciones en
que uno haga nuestra una cosa o una servidumbre sino en
compeler a otro para que de, haga o indemnice algo.
Las instituciones de Justiniano define la obligación como el
vínculo jurídico por el que se nos fuerza a una determinada
prestación según el ordenamiento jurídico al que
pertenecemos. De las definiciones se deducen varias
consecuencias sobre lo que la obligación.
Es un vínculo jurídico entre dos personas reconocido por el
ius civile porque tiene opotunidad de hacerse efectivo
mediante una actio in personam. En un principio sólo eran
obligaciones ciertas relaciones configuradas por el ius civile
pero con posterioridad el desarrollo de la socidad romana y
su expansión económica y social determinaron la aparición
de obligaciones que no venían recogidas por el ius civile y
que fueron protegidas por el pretor y por ello se llaman
honorarias. El vínculo que se generaba en las obligaciones
civiles se designaba ocnla efinción obligatione teneri y en las
honorarias como actione teneri.
El problema del origen de la obligació ha sido muy discutido
por la doctrina. Para unos autores la obligación se derivaría
de un acto ilícito; un acto de violencia que había realizado un
miembro del grupo gentilicio contra un miembro de otro
gurpo gentilicio. Para otro grupo de autores el origen de la
obligación se encuentra en el nexum; éste era un acto en el
que el deudor se sometía con su persona al poder físico de su
acreedor para garantizar el cumplimiento de una deuda
propia o ajena. La postura actual sostiene que los romanos no
habían tenido un conepto abstracto de la obligación, para ello
la obligación había sido la situación de sometimiento físico
de la persona al poder material del acreedor.
Fuentes de las obligaciones
Son los hechos o causas de donde nacen las obligaciones.
Gayo en sus instituciones establece una primera claificación
85
de las fuentes de las obligaciones y según él, la obligación
tiene dos fuentes:
◊ Contrato.
◊ Delito.
Pero cuando Gayo habla del pago de lo indebido que crea en
quien lo recibe la obligación de restituir lo que ha pericibido
indebidaente, habla de una obligación que no nace del
contrato ni del delito. Por ello Gayo da una segunda
clasificación donde dice que las obligaciones nacen del
contrato, delito y diversos tipos de causas.
Hay una tercera clasificación que sitingue cuatro fuentes:
contrato, delito, cuasicontrato y cuasidelito. Al cuasicontrato
le faltaría el acuerdo como acto bilateral creador de la
108
obligación. El cuasidelito se caracterizaría porque le falta lo
propio del delito que es el dolo o la culpa.
Sujetos de la obligación
La obligación en principio tiene dos sujetos:
◊ Sujeto activo o acreedor.
◊ Sujeto pasivo o deudor.
La obligación crea derechos para el sujeto activo y deberes
para el sujeto pasivo pero no para terceras personas. El
tercero que no ha intervenido en la constitución de la
obligación no puede exigir el cumplimiento de la obligación
ni tampoco se le puede exigir a él. En virtud de ese pirncipio
en derecho romano son nulas las estipulaciones a favor y a
cergo de un tercero.
Las estipulacines a favor del tercero son aquellas en las que
uno de los contratatnes se obligaba frente a otro a prestar la
prestración a favor de un tercero. En principio eran nulas
pero más adelante se admitió en ciertos casos la vaildez de
este tipo de estipulaciones.
En cuanto a las estipulaciones a cargo de terceros eran
quellas en las que se prometía el hecho de un tercero y se
consideraban en principio nulas pero sin embargo en las
fuentes se establece que esa nulidad podía ser evitada
mediante una redacción más hábil del contrato.
Objeto de la obligación
La prestación
Es la actividad que debe realizar el deudor y puede consistir
86
en tres tipos de actividades:
♦ Dare. Se designa toda transmisión de la propiedad o
constitución de derecho real.
♦ Facere. Alude a un hacer al que está obligado el deudor pero
tambíen ese facere puede consistir en lo contrario; en un no
hacer.
♦ Praestare.Consiste en asumir cualquier tipo de garantía o
reponsabilidad.
Requisitos de la prestación
♦ Tiene que se posible. La imposibilidad puede ser física o
jurídica.
♦ Tiene que ser lícita. Ha de estar de acuerdo con laley y la
moral.
♦ Tiene que ser determiando o determinable. En el caso
segundo hay que establecer unos criterios claros para su
determinación. Pueden ser:
◊ Subjetivos. Se deja la determinación una tercera
persona.
◊ Objetivos.
♦ Tiene que tener carácter patrimonial. Tiene que ser
valorable en dinero.
Clasificaciones 109
Por el sujeto
♦ Propterrem. También tiene otro nombre que es ambulatorio
o de sujeto indeterminado o variable. En este tipo de
obligaciones el sujeto activo o el sujeto pasivo o los dos se
determina con posterioridad al nacimiento de la obligación
en atención a una situación en la que se encuentre el sujeto.
Entre este tipo de obligaciones se encuentra la de resarcir el
daño causado por un esclavo, un animal o un filius familias.
♦ Con pluralidad de sujetos:
♦ Parciarias. La prestación se divide en tantas partes cuanto
sean los sujetos activos o pasivos. Lo fundamental es que al
dividirse, en ella surgen tantas obligaciones independientes
cuanto sean los sujetos. Cada acreedor tiene derecho a exigir
una parte de la prestación y cada deudor está obligado a
cumplir una cuota de esa misma prestación.
♦ Cumulativas. En éstas un deudor se encuentra obligado por
la totlidad de la prestación frente a varios acreedores o cada
uno de los deudores frente a un acreedor. Lo mismo que
sucede en las parciarias, hay tantas obligaciones como
sujetos activos o pasivos.
♦ Solidarias. Hay varios sujetos activos o pasivos y un único
objeto o prestación y cada uno de los deudores está obligado
a realizar por entero la prestación y cada uno de los
acreedores puede exigir también la prstación íntegra. Hay
87
solidarias activas cuadno son varios acreedores y solidarias
pasivas cuando son varios deudores. También se llaman
correales. Lasobligaciones solidarias pueden nacer de tres
fuentes:
◊ Contrato. La stipulatio es la fuente principal de la
solidaridad. Los contratos consensuales y los reales,
el mutuo tamiben son fuentes de obligaciones
solidarias.
◊ Testamento. Es fuente desde el punto de vista activo
como pasivo.
◊ Ley. En época justinianea las obligaciones que
nacían de delitos que antes eran cumulativas se
convirtieron en solidarias.
Un problema importante es el derecho de regreso ¿Qué
sucedía cuando un deudor solidario pagaba la obligación
totalmente y como recurría para que los demás le paguen la
parte correspondiente? Cuando uno de los acreedores
solidaros, cobraba toda la prestación, ¿qué medios tenían los
otros acreedores para cobrear su parte? En época clásica para
qu hubiera una acción de regreso de manera que el deudor
que hubiera pagado tenia que cobrar a los otros, era necesario
que hubiera una relación interna entre ellos.
Por el objeto
Puden ser:
♦ Genéricas. Son aquellas que recaen sobre objetos no
determinados individualmente sino pertenecientes a un
género. En este caso el deudor no se libera por la destrucción
fortuita del objeto.
♦ Específicas. Son aquellas cuya prestación recaen sobre una
cosa individual y determinada. Si la cosa se destruye por
caso fortuito el deudor se libera.
110
♦ Altenartivas. Son aquellas en las que el deudor tiene que
cumplir una sola prestación entre varias señaladas. El
problema que se plaentea es a quién corresponde la elección
de la prestación; normalmente corresponde al deudor salvo
que se haya puesto en principio lo contrario. Además el
deudor salvo que se haya puesto en principio lo contrario.
Además el deudor está facultado para cambiar de opinión
hasta el momento del pago efectivo. El problema del riesgo
de destrucción de la cosa se resuelve en este caso en el
sentido de que si una de las cosas perece o se destruye, la
obligación se concentra en las que queden.
♦ Facultativas. El deudor tiene la posiblidad de liberarse de la
obligación entregando un objeto distinto del convenido. La
diferencia fundamental entre las alternativas y las
facultativas es que si la cosa principal desaprece el deudor se
88
libera.
♦ Divisibles. Pueden cumplirse parcialmente sin alterar su
valor económico. Normalmente son divisibles las
obligaciones de dare que van dirigidas a la transmisión de la
propiedad.
♦ Indivisibles. No pueden cumplirse la prestación por partes
sin que pierda valor económico.
♦ Pecuniarias. La prestación consiste enla cantidad de entrega
de dinero, no de cosas.
Obligaciones naturales
A diferencia de lo que ocurría con las obligaciones civiles,
las obligacines naturales son aquellas en las que el acreedor
no dispone de una actio para exigir el cumplimiento. La
consecuente fundamental es que una vez que se paga la
deuda contraída no se podía pretender la devolución de lo
pagado como indebido. Las obligaciones naturales eran las
contraídas por los esclavos y más tarde se inclyó en esa
caegoría las contraídas por las personas sometidas a la
potestad del pater familias.
Tema 36. Extinción de la obligación 111
El pago
Es el modo natural de extinguirse la obligación. En las
obligaciones que tienen por ojbeto un dare, el cumplimiento
se denomia solutio o pago y en las obligaciones que tienen
por objeto un fecere, el cumplimiento se deonima satisfactio.
En las primeras, ese objeto puede ser determinado o
indeterminado mientras que en las segundas ese objeto
siempre es indeterminado aunque el resultado se determine
previamente. Los dos términos de solutio y satisfactio
llegaron con el tiempo a utilizarse indistintamente. En
realción con el pago replantea cinco problemas:
♦ ¿Quién puede pagar? No sólo puede pagar el deudor sino
también un tercero e incluso en contra de la voluntad del
deudor. Sin embargo hay determinadas obligaciones en las
que sólo el deudor puede realizar el pago.
♦ ¿A quién hay que pagar? El pago se puede hacer tanto al
acreedor como a un representante suyo. Entre los
represenyantes podía estar el tutor o el procurador pero
también había otras personas que eran designadas al
constituirse la obligación como legitimada para recbir el
pago. Esas personas eran dos:
♦ Adiectus solutionis causa. Surgía por una stipulatio que
realizaban el deudor y el acreedor con ese fin y el deudor
podía elegir entre realizar el pago al acreedor o al adiectus y
en cualquier de los dos casos se liberaba. El adiectus sólo
89
podía recibir el pago pero no tenía derecho a exigirlo.
♦ Adstipulator. Era un encargado del acreedor que realizaba
una stipulatio con el deudor y éste se comprometía a cumplir
con él la misma prestación que debía al acreedor. A
diferencia del adiectus, se podía exigir el pago al deudor y el
acreedor otorgaba un mandato expreso o tácito a uno u otro y
por ello disponía, para poder reclamar el pago a su vez, de la
actio mandati.
♦ ¿Dónde hay que pagar? Si se había acordado previamente,
el deudor tenía que realizar el pago en el lugar concertado
pero si no se había establecido nada al respecto, el pago
debía relizarse en el domicilio del deudor.
♦ ¿Cuándo debe hacerse el pago? Si se había establecido un
plazo para el cumplimiento de la obligación, el deudor debía
de realizarlo dentro de ese plazo o incluso podía hacerlo
válidamente antes de que se estableciera el plazo. Si no se
había establecido un plazo, el acreedor podía exigir la
prestación en cualquier momento pero para ello tenía que
recurrir previamente al deudor mediante la interpelatio.
♦ ¿Cómo se puede pagar? El deudor tiene que satisfacer la
prestacón debida y no otra. Es la llamada datio in solutum.
Se planteó entre las dos escuelas de jurisprudencia clásica
una discusión acerca de cuando se producía una extinción de
la obligación mediante la datio in solutum:
◊ Para los sabinianos una vez que se cumplía el pago,
la obligación se extinguía ipso iure.
◊ Los proculeyanos sostenían que la datio in solutum
producía la extinción de la obligación ope
exceptionis; si el deudor era citado a juicio, podía
oponer la exceptio doli.
En este caso triunfó la tesis sabiniana.
El deudor tenía que satisfacer el pago íntegro; el acreedor no
podía ser obligado a recibir parte de la prestación. Sin
embago había algunos deudores que tenía el
112
benficium compententiae de manera que sólo podía ser
condenado en los límites de sus posiblidades económicas.
Además podía llegarse a un pacto entre el llamado a la
herencia y los acreedores del difunto los acreedores
renunciaban a exigir una parte de su crédito correspondiente.
Este pacto se llamaba pactum ut minus solvatur. La finalidad
de ese pacto era evitar que al estar una herencia cargada de
deudas, el heredero no aceptara y los acreedores tenían que
acudir a un procedimiento de ejecución mucho más larga y
complicada.
Imputación de pagos
El problema que se plantea es que cuando un deudor tiene
90
contraídas varias deudas independientes con un mismo
acreedor, en este caso, si el deudor quiere, puede elegir
cuándo la deuda puede extinguir. Si el deudor no dice nada,
el acreedor lo decide. En el caso que no haya ninguna
determianción por las dos partes rigen unas reglas especiales
que protegen el deudor. Esas reglas son que se imputa el
pago a los intereses antes que al capital; al crédito vencido
antes que aa pendiente; al crédito más antiguo antes que al
más moderno y al más oneroso. Tambien pude suceder que
se impute el pago proporcionalemtne a cada una de las
deudas.
Tema 37. Garantía de las obligaciones 113
Cuando una obligación se quiere garantizar, se puede hacer
de dos maneras:
◊ Sujetando la cosa del deudor a la acción directa del
acreedor.
◊ Haciendo que otra persona responda de la deuda con
su patrimonio.
Garantía personal: la fianza
Implica el compromiso de una persona de responder de una
deuda ajena con su patrimonio. La fianza es accesoria; está
en función de una obligación principal. El hecho de que sea
la fianza accesoria tiene unas consecuencias:
◊ El fiador se obliga a lo mismo que el deudor
principal.
◊ La obligación de la fianza presupoen lae xistencia de
la obligación principal.
◊ El fiador tiene las mismas excepciones que el deudor
principal.
◊ La obligación del fiador se extingue al trabarse la
litis contestatio con el deudor principal.
A pesar de eso, la accesoriedad de la fianza se dio al final de
una evolución y ésta pasó por varias fases:
◊ El deudor debería sin responder y el fiador
respondería sin deber.
◊ El deudor y el fiador se encontrarían en el mismo
plano y el acreedor podía elegir contra quién
dirigirse. Deudor y fiador se encontraban en una
relación de solidaridad.
◊ El acreedor tenía que dirigirse primero contra el
deudor y sólo en el caso de que no pudises cobrar,
podría ir contrar el fiador. En esto consiste el
benficio de excusión del deudor.
En época clásica el acreedor podía elegir entre el deudor y el
fiador, mientras que en época justinianea sólo podía dirigirse
contra el fiador cuando había demandado si éxito al deudor.
91
En la época republicana y clásica, existían tres clases de
fiadores.
♦ Sponsio. Se aracteriza por el uso del verbo spondeo.
♦ Fideipromissio. Se diferencia del anterior sólo en que es del
ius gentium.
♦ Fideiussio. Fue la única que existió en época justinianea y
fue el resultado de fundirse las tres formas. Servía para
garantizar todo tipo de obligacione sincluso las naturales. En
cambio la sponsio y la fideicomissio servían para garantizar
obligaciones de carácter estipulatorio.
En una obligación podían existir varios fiadores y las
relaciones entre ellos cambiaron también en la evolución del
derecho romano. En un principio la realción era de
solidaridad pero más tarde, a trsvés de varias leyes, se fue
imponiendo el criterio de prorrateo.
Garantías reales 114
Prenda
En latín se expresa con la palabra pignus. En época clásica es
un derecho real a favor del acreedor sobre la cosa del deudor
o de un tercero que se constiuye mediante un acuerdo entre
acreedor y deudor y la entrega de la cosa al acreedor. Las
fuentes romanas utilizan la palabra pignus en dos sentidos:
♦ Sentido estricto. Derecho real sobre cosa ajena que se
constituye transmitiendo el deudor al acreedor la posesión de
una cosa suya.
♦ Sentido amplio. También implica la constitución de un
derecho real sobre la cosa del deudor sin que se transmita la
psesión y entonces se llama hyphoteca.
Hipoteca
Es el derecho real de garantía que se constituye por el simple
acuerdo de las partes sin entrega de la posesión de la cosa y
entonces se denomina pignus conventum.
El origen de la hipoteca se suele ver en el acuerdo que se
celebraba entre arrendador y arrendatario para que los aperos
de labranza sirveran para garantizar el pago de la renta. El
pretor concedía al arrendador, cuando no se pagaba la renta,
el interdictum salvianum que servía para que pudiera entrar
en posesión de esos intrumentos que se encontraban dentro
de fundo. Sin embargo este interdctum no se utilizaba contra
terceros que tuvieran en su oder los instrumentos y entonces
el pretor más tarde concedió al arrenador la actio serviana
que se podía dirigir contra culquiera que pueda tener esos
aperos de labrazna. Esta actio serviana luego amplió su radio
92
de aplicación y entonces se podía reclamar todo tipo de
obligaciones y todo tipo de cosa y encontes recibió otro
nobre: actio quasi serviana y también hypothecaria y
pigneraticia in rem.
A partir de la creación de esa accion, la hipoteca se
diferenció del pignus en que el derecho real del acreedor es
sobre una cosa que no sólo está en propiedad sino también en
manos de otra persona. Forma de constituirse el pignus:
◊ Por el simple acuerdo de las partes.
◊ Por disposición testamentaria.
◊ Por decisión judicial; el magistrado decreta que se
constiuya la prenda o la hipoteca para la ejecución de
la sentencia o también decreta una missio in
possessionem con fines de garantías.
◊ Por presunción de la voluntad del constiuyente o
hipoteca tácita.
◊ PJos disposición legal; las hpotecas legales que son
constiuidas por mandato de la ley pueden ser:
◊ Especiales. Afectan a bienes cocretos.
◊ Generales. Afectan ala totalidad del patrimonio.
Objeto
Puede ser toda cosa enajenable y época clásica toda
cosa enajenable corporal mientras que en derecho
justinianeo es también toda cosa enajenble y también
incorporal. También cabe la contitución de pignus
sobre un crédito y entonces se llama pignus
115
nominis. También cabe constituir prenda sobre su
mismo derecho de prenda y se denomina subpignus.
Además la prenda se puede constituir sobre un grupo
de cosas o también sobre un patrimonio entero y
también los frutos y cosas futuras.
Contenido del derecho de prenda
El acreedor tiene el ius possidendi y el ius
distrahendi. El ius possidendi se realiza en distinto
momento según se trate de pignus o de hipoteca. En
el caso de la hipoteca, este ius possidendi sólo se
tiene cuando la deuda no ha sido satisfecha.
La propiedad de la cosa es del pignorante y el
acreedor no puede hacer otra cosa que retener el
objeto dado en prenda hasta que no se satisfaga la
deuda pero a pesar de esto, cabía la celebración de
pactos que ampliaban las facultades del acreedor.
93
Son dos:
⋅ Lex commisoria. Lo que autorizaba era que
el acreedor vendiera la cosa y se cobrara con
el precio.
⋅ Pactum de distrahendo pignore. Autorizaba
al acreedor para vender la cosa y cobrar pero
devolvienod al deudor el exceso. Este pacto
pasó a convertirse en elemento natural de la
prenda. Justiniano añadió además que en
virtud de este pacto el acreedor estaba
obligado a invitar por tres veces al deudor
antes de vender la cosa.
Una vez que se cancelaba la deuda, el deudor podía
solicitar la actio pigneraticia in personam para
reclamar la devolución de la cosa al acreedor.
Pluralidad de hipotecas
Puede constituirse a favor de varios acreedores
sucesivos. El derecho hipotecario que se constituye
en primer lugar se considera preferente al posterior y
esto se exrpesa con el pirncipio prior tempore potior
iure.
Quien tiene derecho a vender la cosa hipotecada es el
primer acreedor hipotecario y este acreedor cobrará
la totalidad de su crédito una vez que se realice la
venta. Con lo que quede de remanente, cobrará el
segundo acreedor hipotecario y así sucesivamente
hasts que se agote el precio obtenido. Sin embargo,
el acreedor que es posterior en grados dipone del ius
oferendi y es la facultad de ofrecer al acreedor o
acreedores el pago de su crédito y de esa forma se
produce un cambio de prioridad de la hipoteca
mediante la succesio in locum y ésta se produce
porque ese acreedor que ha ejercitado el ius oferendi
se subroga en el lugar de otro anterior.
Esa prioridad temporal tiene ciertas excepciones que
se basan en el privilegio y en el documento. Las
hipotecas privilegiadas pueden ser:
◊ Convencionales. Se establece a favor del fisco.
◊ Legales. Se establecen sobre los bienes del marido.
La prioridad documental fue establecida por el
emperador León y a partir de ese momento las
hipotecas constituidas en documento público o en
documento privado suscrito por tres testigos se
anteponen a cualquier otra. La prioridad que se basa
en el
94
116
privilegio o en el documento prevalece sobre la
temporal. Entre la documental y la temporal
prevalece la documental.
Formas de extinción
⋅ Extinción de la obligación garantizada.
⋅ La pérdida de la cosa pignorada.
⋅ La venta que realiza el acreedor.
⋅ Renuncia expresa o tácita del acreedor.
⋅ Confusión; cuando ela creedor se covneirte
en propietario de la cosa dada en prenda.
⋅ Por prescripción realizada por un tercero que
posee la cosa durante 10 o 20 años según se
trate de presentes o de ausentes.
Incumplimiento: responsabilidad contractual
El sistema contractual romano desde al ángulo de la
responsabilidad se caracteriza por su complejidad
porque los romanos no elaboraron una teoría unitaria
sino que se dedicaron a la resolución de casos
concretos.
El incumplimineto de una obligación se puede deber
a una imposiblidad objetiva o una imposibilidad
subjetiva. Lo primero hay cuando la ejeución de la
prestación es imposible materialmente por
cirunstancias ajenas a la voluntad del deudor. Lo
segundo se da cuando se debe a hechos imputables a
uno de los sujetos de la prestación obligatoria.
El sistema romano de responsabilidad contractual es
diferente en todas las épocas. El derecho clásico se
basa en tres conceptos.
◊ Periculum. Se pueden entender en tres sentidos:
⋅ Riesgo que pesa sobre la cosa.
⋅ Daño ya ocurrido.
⋅ Criterio de imputación de responsabilidad.
En relación con el periculum hay otros dos
conceptos:
⋅ Vis maior. Es todo acontecimiento que
ninguna medida de prevision normal hubiera
podido evitar.
⋅ Casus. Es el hecho natural o humano que se
produce con independencia de la voluntad
del obligado.
En estos casos el deudor se libera de toda
responsabilidad y es el acreedor el que tiene que
95
soportar el periculum y también en relación con el
periculum está el concepto de custodia que es el
deber del obligado de conservar la cosa durante un
cierto tiempo y luego devolverla.
Hay un tipo de relaciones en que el deudor reponde
por custodia de la cosa y estos supuestos cuando no
haya fuerza mayor el deudor responde y no se libera
de responsabilidad aunque demuestre que empleó la
diligencia debida.
En época clásica existe un criterio de responsabilidad
objetiva y esto significa que aunque el deudor
observa la diligencia debida no se tiene en cuenta la
producción de hechos que impida la devolución de la
cosa salvo cuando es fuerza mayor. Este
117
criterio de responsabilidad varió en época justinianea
en que se pasó a la responsabilida subjetiva y la
custodia se transforma en diligentia in custodiendo
de forma que si el deudor demuestra que observó la
diligencia debida, se libera de responsabilidad.
Cuando se produce robo, en cambio, no hay
responsabilidad del deudor porque se considera caso
de fueza mayor. Existen casos típicos de
responsabilidad por custodia:
⋅ El acreedor pignoraticio.
⋅ El comodatario.
⋅ El tintorero o sastre.
Todos estos casos tienen en común que el deudor
obtiene un beneficio de la relación contractual y la
responsabilidad de estos deudores no se basa en un
criterio sujetivo sino en un principio de
reponsabilidad.
◊ Dolus. Se desarrolló sobre todo en los contratos de
buena fe y el dolo es la intención deliberada de
observar una conducta que impida el incumplimiento
de la prestación. Por dolo se responde siempre. La
imposiblidad de la prestación se suple con la
indemnización y el resarcimiento del daño al
acreedor.
◊ Culpa. Este concepto guarda muy estrecha relación
con la custodia. Culpa es falta de cuidado o
negligencia y supone una conducta deshonesta que
se concibe como una desviación de un modelo ideal
que unas veces es la buena fe y otras es la diligencia
de un buen pater familias.
96
En época posclásica el dolo es el incumplimiento
malicioso y voluntario de la obligación por parte del
deudor. En parte coincide con el de la época clásica
pero es más restringido. En esta época la culpa es el
eje del sistema de responsabilidad contractual. La
culpa se equipara a la negligencia y existen en esta
época distintas calsificaciones:
◊ Culpa lata. Es la negligencia extrema y casi se
equipara al dolo.
◊ Culpa levis. Es la falta de diligencia propia de un
buen pater familias.
◊ Culpa in concreto. Es la inobservancia de la
diligencia que una persona suele tener en sus propios
asuntos.
◊ Culpa in abstracto. Se equipara a la culpa leve en la
medida que para establecerla se toma como patrón la
diligencia de un buen padre de familia.
El deudor en esta época no responde por caso
fortuito y dentro de éste se pueden incluir todos los
supuestos que no entran ni en el dolo ni en la culpa.
Por la doctrina se ha discutido en que se diferencia la
vis mayor y caso fortuito. En general, se considera
que en la fuerza mayor predomina la irresistibilidad
mientras que en el caso fortuito lo que predomina es
la imprevisiblidad.
Mora creditoris y mora debitoris
La mora es le retraso injustificado en el
cumplimiento de la obligación y puede ser imputable
al deudor o al acreedor. Existen dos presupuestos
para que se de la mora debitoris:
⋅ Que la obligación ser válida; no se pueda
oponer ningua excepcion en juicio.
⋅ Que la obligación sea exigible, que sea un
crédito vencido.
118
Existe la interpellatio que es el requerimiento por
parte del acreedor para que el deudor cumpla pero
esa interpellatio no es un requisito necesario;
únicamente sirve para decidir en tema de prueba la
responsabilida del deudor.
La mora cesa cuando el deudor ofrece al acreedor el
pago íntegro y el acreedor no tiene una causa
justificada para rechazarlo y ese ofrecimiento de
pago se reconoce con dos nombres: emendatio o
purgatio morae que implica la indemnizacion de los
97
perjuicios que hubiera podido sufrir el acreedor.
El efecto fundamental que produce la mora es la
perpetuatio obligationis; significa que esa obligación
se perpetúa y esto supone que el deudor está
obligado aunque la cosa se destruya sin su culpa.
Además, el deudor está obligado a pagar intereses de
demora y tendrá que entregar los frutos si la cosa los
produce.
Otro objeto de la mora, en relación al acreedor, es
que cuando éste incurre en mora, la responsabilidad
del deudor se limita al dolo y el acreedor incurre ne
mora cuando rechaza sin justa causa la oferta de
pago íntegro que le hace el deudor.
Cuando la deuda es en dinero el deudor puede
consiganarla ante la autoridad judicial y queda
excento del riesgo y del pago de intreses. En derecho
justinianeo esa onsiganción extinguía ipso iure la
obligación.
Tema 38. El sistema contractual romano 119
Concepto
En derecho romano no existió un concepto abstracto
de contrato sino que se conocia determinados tipos
de contrato y a diferencia de lo que ocurre hoy en día
en las palabras contrato, convención y pacto se
utiliza como sinónimos, en derecho romano estas
tres palabras tenía diferentes significados:
◊ Contractus. Es el acuerdo de voluntades reconocido
por el ius civile como fuentes de obligaciones y
previsto de una acción.
◊ Conventio. Es el acuerdo de voluntades que
encerraba todo contrato.
◊ Pactus. Era un acuerdo de voluntades que no creaba
acción pero que podía ser protegido por el pretor por
vía de excepción. Además los pactos también son
claúsulas que se añaden a los contrartos de buena fe
y que podían ser tenidos en cuenta por el juez.
Elementos
Son dos:
◊ Causa. Es el fin que el ius civile considera social y
económicamente útil y digno de protección.
◊ El acuerdo de las partes. Es la manifestación de
voluntad recíproca de los sujetos tendente hacia el
98
mismo fin.
En los negocios del antiguo ius civile no era
necesaria la causa pero sin embargo era muy
importante en realción con los contratos
consensuales. En estos contratos consensuales había
que establecer la correspondencia entre el fin
económico perseguido por las partes y el fin
específico reconocido al contrato por el ius civile.
Clases de contrato
Existn distintas categorías:
◊ 1. Unilaterales. Son aquellos en que sólo una de las
partes está obligado a hacer una prestación a la otra.
◊ Bilaterales. Crean obligaciones a cargo de las dos
partes. Esos contratos se distinguen en:
⋅ Bilaterales perfectos sinalagmáticos. Son los
que hacían surgir a cargo de las dos partes.
⋅ Imperfecto. Hace surgir a cargo de una de
las partes y eventualmente acargo de la otra.
◊ 1. Contrato a título oneroso. Son aquellos en que las
dos partes sufren pérdidas patrimoniales.
◊ Contratos a título lucrativo. Una de las partes sufre
pérididas patrimoniales. También se llaman
gratuitos.
120
◊ Distinguen ucatro tipos de contratos según el domo
en que se perfecciona:
◊ Reales. Se perfeccionan con la entrega de la cosa.
◊ Literales. Se perfeccionan con la escritura.
◊ Consensuales. Se perfeccionan con el
consentimiento.
◊ Verbales. Se perfeccionan con el pronunicmaiento de
palabras determinadas.
◊ 1. De derecho civil. Sólo es posible celebrarlo entre
ciudadanos romanos.
◊ De derecho de gentes. Se celebra entre ciudadanos
romanos y extranjeros e incluso entre sólos
extranjeros.
◊ Por protección:
◊ De derecho estricto. Están protegidos por acciones
de derecho estricto.
◊ De buena fe. Están protegidos pora cciones de buena
fe.
Pactos
El concepto de pacto es diferente en las distintas
99
fases del derecho romano. En la Ley de las XII
Tablas se le atribuía al pacto un efecto meramente
procesal en el sentido de que el pacto ponía fin a un
litigio. Pacto es sinónimo de transacción y se
caracteriza por la renuncia a la persecución judicial
de un derecho.
En las obligaciones que nacía de delito cabían el
pacto entre el ofensor y la víctima y ese pacto trata
sobre una indemnización pecuniria y ese pacto
produciría la extinción ipso iure de la acción
correspondiente. El pretor en su edicto reconocía
eficacia a los pactos celebrados entre las partes
litigantes de un proceso o las que se celebraban
renunciando al ajercicio de una acción. Los pactos
que protegían el pretor no se podía celebrar con dolo,
ni contra leyes, plebiscitos, senados consultos,
edictos, decretos, ni en fraude de ningún tipo de
disposición.
La eficacia de los pactos ae manifestaba por vía de
excpeción, conventio o acuerdo y también se acerca
al significado de contrato. Si a una coventio o
acuerdo se la añadía la causa de derecho civil, el
pacto se transformaba en contrato.
Tema 39. Contratos formales 121
Estipulatio
Es un contrato formal y abstracto, unilateral y de
derecho estricto por el que una persona, el
pormitente o promissor, promete a otra oralmente, el
estipulante o stipulator.
⋅ Es formal, y lo más importante en este
contrato es la forma oral.
⋅ Es abstracto porque está desconectado de su
causa.
⋅ Es unilateral porque sólo hace surgir
obligaciones a cargo de una de las partes que
el promitente o promissor.
⋅ Es de derecho estricto porque está protegido
por una acción de derecho estricto que esl
actio o condictio certae creditae pecuniae.
En el antiguo ius civile había que utilizar el verbo
spondeo para la pregunta y para la respuesta. Por
influjo del ius gentium se permitió la celebración de
la stipulatio a través de otros verbos.
Elementos formales
100
◊ La oralidad. Este requisito indicaba que las partes
tenían que pronunciar las palabras solemenes y por
ello no pueden celebrar la stipulatio el sordo, el
mudo y el infante.
◊ La unidad de acto. La respuesta tiene que seguir
inmediatamente a la pregunta.
◊ La congruencia entre la pregunta y la respuesta.
En virtud de este requisito no es válida la stipulatio
en la que no se responde correctamente a lo que se
pregunta.
◊ La necesidad de la presencia de las partes. Por
este motivo no es válida la stipulatio entre ausentes.
Elementos reales
En un principio la stipulatio sólo se podía celebrar
con una prestación determinada como podía ser una
cierta cantidad de dinero o una cierta cantidad de
bienes fungibles. Con el paso del tiempo se aceptó
que se relizara sobre un incertum que quiere deir que
se realizaba sobre una cosa no determinada pero
determinable, cosa futura o sobre caulquier acción u
omisión.
El tipo de acción que se puede ejercitar era diferente
según cual fuera el objeto de la prestación. Cuando
el objeto era dinero, se podía ejercitar la actio o
condictio certae creditae pecuniae. Si era una cosa
determinada la actio o condictio rei. Cuando era un
bien fungible se utilizaba la condictio triticaria.
Cuano era un incertum se utilizaba la actio incertae
ex stipulatio.
Con el paso del tiempo sufre una evolución, y en la
época justiniana no eran tan rigurosos sus requisitos
formales. Por un lado la oralidad se permitió utilizar.
Además del latín, el griego y lenguas extranjeras.
Además los requisitios de la unidad y presencia de
las partes se desvirtuaron porque se empezó a
introducir un requisito de
122
recoger por escrito la stipulatio. El pretor introdujo
las stipulationes praetoriae y éstas ean casi todas
cautiones, garantías de indemniaziones.
Para la extinción de las obligaciones nacidas
mediante stipulatio se utilizaba la acceptilatio. Era
una forma de cancelación verbal y abstracta de signo
contrario a la stipulatio. Era un acto formal, un pago
ficticio.
101
Otra forma de stipulatio era la stipulatio aquiliana.
Era de carácter notorio y refundía las obligaciones
preexistentes de una persona procedente de la causa
distinta de la estipulatio. Quien creó esta stipulatio
fue Gayo Aquino Galo.
Contrato literal. Nomen transcripticium
Es un contrato formal y abstracto, unilateral y de
derecho estricto por el que una persona queda
obligada frente a otra mediante la anotación que la
segunda hace en su libro de entradas y de salidas de
una cantidad como si lo hubiera sido entregada or la
primera.
⋅ Es un contrato formal y literal porque se
perfecciona por la escritura. La notación que
se realizaba hacía surgir la obligación pero
sólo se hacía esto con el consentimiento del
deudor. La forma esencial era la anotación
en el libro de entradas y salidas.
⋅ Es un contrato abstracto porque está
desconectado de su causa porque sólo hace
surgir obligaciones a cargo de una de las
partes.
⋅ Es de derecho estricto porque está protegido
por la actio o condictio certae creditae
pecuniae.
Tema 40. Contrato reales 123
Mutuo
Es un contrato real, unilateral y de derecho estricto
por el que una persona, llamada mutuario, que ha
recibido de otra, llamada mutuante, una cierta
catidad de dinero o cosas fungibles se obliga a
devolver la misma cantidad del mismo género y
calidad.
⋅ Es un contrato real porque se caracteriza por
la entrega de la cosa.
⋅ Es unilateral porque únicamente hace surgir
obligaciones a cargo de una de las partes
(mutuario) y la obligación que surge para él
es la de devolver al término del contrato en
el plazo establecido, la cantidad recibida. La
función económico−social del mutuo es la
de ser un préstamo de consumo.
⋅ Era de derecho estricto porque estaba
protegido por la actio certae creditae
pecuniae cuando era una catidad de dinero y
la condcitio triticaria cuando se había
102
entregado bienes fungibles. Parece ser que el
origen histórico del mutuum fue el préstamo.
Elementos personales
◊ Mutuante. Es el que da una cierta cantidad de
dinero o bienes fungibles. Para que se produzca el
traspaso de esos bienes, es necesario que el mutuante
tenga tanto capacidad como poder de disposición
◊ Mutuario. Persona que recibe ese préstamo.
Hubo un senadoconsulto macedoniano que prohibía
dar el mutuo a los filii familias. Éstos no estaban
obligados a devolver lo que se les hubiera dado en
mutuo ni siquiera a la muerte del pater familias.
Parece ser que el fin que seguía ese senadosonculto
era la protección del pater familias porque parece ser
que hubo un filius familias, llamado Macedo, que
había matado a su padre para heredar sus bienes o
cosas. Si a pesar de la prohibición del
senadoconsulto, el filius familias pagaba lo recibido
en préstamo, no podía reclamar lo etregado alegando
el pago de lo sucedido ya que ese pago sería para la
esimación de una obligación natural.
Elementos reales
Dinero o cosas fungibles y la propiedad de las cosas
pasa al mutuario con la entrega y los dos elementos
esenciales del mutuo son:
⋅ El acuerdo de los contratantes que tiene por
objeto la restitución de lo entregado.
⋅ La entrega de la cosa o dinero.
Efectos del mutuo
Como el mutuo se produce la transmisión de la
propiedad del dinero o de las cosas fungibles se crea
la obligación para el mutuario de dovolver una
cantidad igual que la recibida del mismo género y
calidad; con la entrega se determinaba el importe de
la devolución.
124
El mutuo es un contrato gratuito; no se puede exigir
intereses, el foenus es un préstamo con interés y se
solía pactar en una estipulación única que
comprendía el capital y los intereses.
Los intereses se pactaban como precio por el uso del
dinero. De ese convenio surgía una excpetio y servía
para oponerse a la reclamación como indebidos a los
103
intereses ya pagados. El abuso en el cobro de
intereses dio lugar a la publicación de distintas leyes
que lo limitaba. En época clásica la tasa legal era del
12% anual. En época jsutiniana la tasa legal era del
6%. En época clásica se prohibió que se devengaran
intereses cuando lo que debía era igual al capital.
Entre los préstamos con interés hay tres en las
fuentes romanas:
◊ El mutuo de mercancías.
◊ El mutuo hecho a las civitates.
◊ El foenus nauticum o pecunia traiecticia. Es el
préstamo de dinero para ser transportado o para la
compra de mercancías destinadas el tráfico marítimo.
La devolución de éste depende de la llegada de la
nave al puerto. Sin embargo, el riesgo de pérdida de
ese dinero, es del prestamista y por eso se podían
pactar intereses elevados a cargo del transportista
pero esos intereses no hacía falta celebrar una
estipualción ajena al contrato. Las acciones son la
actio certae creditae pecuniae cuando se trata de
dienro y la condictio triticaria cuando se trata de
cosas fungibles.
Comodato
Es un contrato real, bilateral imperfecto, de buena fe
y gratuito por el que una persona, llamada
comodante, entrega a otra, llamada comodatario, una
cosa mueble o inmueble para que la utilice y la
restituya pasado un determinado plazo.
⋅ Es un contrato real porque se caracteriza por
la entrega de la cosa.
⋅ Es bilateral imperfecto porque hace surgir
siempre obligaciones a cargo de una de las
partes, el comodatario, y sólo eventualmente
sobre el comodante.
⋅ Es de buena fe porque está protegido por una
acción de buena fe.
⋅ Es gratuito porque desde su origen se basa
en relaciones de amistad.
Elementos personales
Son:
◊ Comodante. Persona que entrega la cosa.
◊ Comodatario. Person que recibe la cosa para usarla.
Elementos reales
104
Normalmente el objeto del comodato es una cosa no
consumible pero también se puede dar una cosa
cosumible. Cuando esto se produce, se hace para que
se ostente la propiedad de una persona frente a otra.
125
También puede ser cosa mueble como inmueble pero
el caso más frecuente es el de la cos mueble no
fungible y esto se debe a que el fin
económico−social de ese contrato es ser un préstamo
de uso. Este contrato no requiere ninguna forma.
Este contrato no requiere ninguna forma.
Obligaciones de las partes
El comodante está obligado a resarcir los gastos
necesarios que el comodtario haya tenido que hacer
para la conservación de la cosa o también está
obligado para resarcir el daño que eventualmente
haya podido causa la cosa. El comodatario tiene la
obligación de usar la cosa debidamente. Esto quiere
decir que tiene que usarla tal y como se acordó.
En época clásica el comodatario respondía por
custodia de la cosa y dentro de ese concepto se
encuadraba también la pérdida o deterioro de la cosa
que no fuera debido a fuerza mayor. Tenía que
observar el comodatario una exactísima diligencia; la
diliegencia tenía que ser la que una persona muy
diligente tiene con sus propias cosas.
El comodatario respondía por hurto de la cosa. Si del
comodato se hacía el poder exclusivo del
comandante o de las dos partes, la responsbilidad se
remitía al dolo. En la época jsutinanea el
comodatario se libraba de la resonsabilidad si
demostraba que empleó la diligencia debida en la
conservación de la cosa.
El comodatario está obligado a restituir la cosa con
todas sus accesiones y frutos si los hay. Tiene que
restituir la cosa cuando se hubiera acabado el plazo,
o en caso contrario, cuando se lo pidiera el
comodante.
Acciones
El comodante dispone de la actio comodati y esta
acción en principio era una actio in factum pero
después pasó a ser una actio in ius de buena fe.
105
El comodatario para conseguir el resarcimiento de
los gastos y de los daños, puede oponer un ius
retentionis cuando el ocmodatario es demandado por
el comodante. También puede interponer a su vez
contra el comodante la actio comodati contraria.
Como el comodatario es un poseedor natural n tien
los interdcitos posesorios; esto correponde al
comodante.
Tema 41 126
Depositum
Es un contrato real, bilateral imperfecto, de buena fe
y gratuito por el que una persona, llamada deponente
o depositante, entrega a otra, llamada depositario,
una cosa mueble para que la custodie durante un
cierto tiempo.
⋅ Es real porque se perfecciona con la entrega
de la cosa.
⋅ Es bilateral imperfecto porque surgen
obligaciones siempre a cargo del depositario
y sólo eventualmente a cargo del deponente.
⋅ Es de buena fe porque está protegido por
acciones de buena fe.
⋅ Es gratuito porque si se pacta una retribución
deja de ser un depóstio y se convierte en
arrendamiento.
Elementos personales
◊ Deponente. Persona que entrega la cosa a otra para
que la guarde.
◊ Depositario. Persona que recibe la cosa con la
misión de custodiarla.
Elementos reales
La cosa que se entrega en el depóstio es mueble
normalmente y no fungible en general. Si se hace
depósito de cosa fungible se tiene que dar algo para
que se pueda identificiar.
Obligaciones
El depositario está obligado a la conservación de la
cosa entregada, le está prohibido utilizarla y tiene
que devolverla cuando se la solicite el depositante.
Como es un contrato gratuito, la responsabilidad del
depositario por pérdida o deterioro de la cosa, se
limita al dolo. Como es un contrato bilateral
106
imperfecto, el depositante eventualmente tiene una
obligación que se conreta en resarcir los gastos
necesarios realizados por el depositario para la
conservación de la cosa.
Acciones
En época clásica el depositante tenía una actio in
factum que después se convirtió en actio in ius de
buena fe y el depositario podía oponer frente a esa
acción el ius retentionis.
En época justinianea había dos acciones:
◊ Actio depositi. A favor del depositante. De carácter
infamante.
◊ Actio depositi contraria. A favor del depositario.
Figuras especiales del depósito 127
Había tres:
◊ Depósito necesario o miserable. Se constituía en
caso de calamidad pública o privada. En este caso,
no permitían elegir libremente a la persona a quien
confiar la cosa en custodia y el pretor concedía
contra el depositario infiel una acción que llevaba
aparejada una condena al doble del valor de las cosas
depositadas.
◊ Depósito inrregular. Es el depósito de dinero o de
otro tipo de cosa fungible. En este depósito el
depositario adquiere la propiedad de las cosas y se
compromete a devolver otro tanto del mismo género
y calidad. Este depósito es de época posclásica.
◊ Secuestro. Tenía lugar cuando varias personas eran
adversarias en un litigio o existían entre ellas un
conflicto de intereses y ese grupo de personas
confiaban la cosa en un tercero y éste se
comprometía a entregar esa cosa a quien resultara
vencedor en el litigio o según las condicones
peviamente establecidas por las partes. La tercera
persona es el secuestratario y a diferencia de lo que
ocurre con el depósito común, tenía protección a
través de interdictos. Para obtener lar restitución de
esa cosa del secuestratario existía una actio depositi
sequestrataria.
Fiducia
Es un contrato por el que una persona llamada
fiduciante transmite la propiedad de una cosa a otra
llamada fiduciario mediante mancipatio o in iure
107
cessio. El fiduciario asume el compromiso de volver
a transferir la propiedad al antiguo propietario una
vez que se haya realizado el fin querido por las
partes. En época posclásica desaparecio la fiducia
junto la mancipatio y la in iure cessio.
Elementos personales
◊ Fiduciante. Transmite la propiedad de la cosa.
◊ Fiduciario. Recibe la propidad de la cosa.
Tipos de fiducia
◊ Fiducia cum creditore. Se transmite la propiedad
para garantizar un crédito. Una vez que se extingue
la obligación garantizada, el acreedor fiduciario tiene
que devolver la cosa.
◊ Fiducia cum amicos. Servían para conseguir el fin
de un depósito o comodato. Una persona transfería a
otra la propiedad de una cosa para que la usara de un
modo previamente convenido o para que la usara de
un modo previamente convenido o para que la
custodiara. La persona que recibía la cosa se
comprometía a transferir de nuevo la propiedad de
esa cosa o bien pasado un determinado plazo o bien
a solicitud del antiguo propietario. Esta fiducia
también servía para preservar los bienes de
confiscaciones o embargos para transmitir la
propiedad de un esclavo con la obligación de
manumitirlo, o para realizar donaciones.
Efectos 128
El efecto fundamental de la fiducia es la transmisión
de la propiedad sobre una cosa. En la fiducia cum
creditore, la fiduciario tenía que devolver la cosa en
cuanto veía satisfecha su deuda y de esa manera,
quedaba ilimitadas sus facultades de disposición
sobre la cosa como verdadero propietario.
Para permitir esa diposición se solía pactar que si el
fiduciante no pagaba en la fecha señalada sólo podía
reclamar era lo que sobrara de que se obtuviera de la
venta de la cosa. En los dos tipos de fiducias, el
fiduciante tenía obligación de pagar los gastos que
hubiera realizado el fiduciario por la cosa. Y también
los daños que la cosa le hubiera podido ocasionar.
Acciones
Para el fiduciante existía una actio fiduciae que era
de carácter infamante y para el fiduciario existía la
108
actio fiduciae contraria.
Pignus
Es un contrato real, bilateral imperfecto por el que
una persona, el pignorante, entrega a otra, acreedor
pignoraticio, una cosa en garantía de una obligación
y queda obligado el segundo a devolverla cuando
vea satisfecho su crédito.
⋅ Es un contrato real porque se perfecciona
con la entrega de la cosa.
⋅ Bilateral imperfecto porque siempre surge
obligaciones a cargo de una de las partes y
sólo eventualmente a cargo de la otra.
Se ha discutido si el pignus es un contrato de buena
fe y la doctrina mayoritria considera que no lo es
porque la acción que protege este contrato no es de
buena fe.
Elementos personales
◊ Pignorante.
◊ Acreedor pignoraticio. Recibe la cosa en garantía
de la obligación.
Elementos reales
Son las cosas que se entregan en prenda y en ésta se
pueden entregar todo tipo de cosas, incluso
inmuebles ya que en derecho romano lo que
distingue la prenda de la hipoteca no es el que reciga
sobre una cosa mueble o inmueble sino el hecho de
que haya o no trapaso de la posesión.
Elementos formales
No tiene
Efectos 129
La obligación fundamental del acreedor es la de
restituir la cosa al pignorante una vez que éste le
haya satisfecho su crédito. En el caso de que el
pginorante no pague y el acreedor venda la cosa dada
en prenda está obligado este útlimo a reembolsar al
primero que lo haya sobrado de la venta tras cobrarse
el importe de su crédito y los intereses.
Acciones
Para reclamar la devolución de la cosa corresponde
109
al pignorante una actio in factum la actio
pigneraticia, en tanto que el acreedor pignoraticio
dispone eventualmente de un iudicium contrarium.
El acreedor pignoraticio responde por custodia de la
cosa, siguiendo el principio de utilidad.
Tema 42. Contratos consensuales 130
Societas
Es un contrato consensual, pluritaleral y de buena fe,
en virtud del cual varias personas se obligan a
cooperar, con sus bienes o su actividad, para la
consecución de un fin común.
⋅ Es consensual porque se perfecciona por el
mero consentimiento. Lo fundamental en la
sociedad es el contrato; la relación interna
entre los socios. La sociedad no actúa con
personas jurídicas frente a terceros: de ahí
que no existan créditos y deudas a favor o en
contra de la sociedad, sino sólo a favor o en
contra de los socios.
⋅ Es plurilateral porque genera obligación por
cada uno de los socios.
⋅ Es de buena fe ya que la actio pro socio es
una acción de buena fe.
Elementos personales
Son los socios.
Elementos reales
Están constituidos por los bienes o trabajo que los
socios se comprometen a poner en común.
Elementos formales
No existen constituidos por los bienes o trabajo que
los socios se comprometen a poner en común.
Clases de sociedad
◊ Societas omnium bonorum. Los socios están
obligados a poner en común todas sus adquisiciones.
◊ Societas unius rei. Tiene por objeto la realización de
una actividad lícita determinada. Los socios se
obligan a realizar las aportaciones a las que se
hubieran comprometido.
Obligaciones de los socios
110
Cada uno de los socios tiene la facultad de gestión
bien por haber recibido mandato de los demás o aun
sin mandato, siempre que realice una gestión útil.
Está obligado a comunicar a los demás las
adquisiciones relizadas y le deben ser reembolsados
los gastos que hubiera realizado. Responde de su
gestión por dolo. No hay representación del socio
frente a terceros: al haber representación directa los
efectos del negocio recaen sobre su persona y sólo
mediante un acto ulterior puede transferirlos a los
demás socios.
Las aportaciones de los socios pueden ser
homogéneas. Pero también se admite que mientras
uno de los socios aporte capital, el otro aporte
trabajo. Las ganancias suelen ser
131
porporcionales la aportación de cada uno, pero si no
se estableciera nada se presume que son iguales. No
hay ningún obstáculo para que se pacte que a menor
aportación corresponda mayor ganancia; lo que sí se
prohíbe es que uno de los socios participe sólo en las
ganancias y otro sólo en las pérdidas.
Acciones
La acción de la sociedad es la actio pro socio. Es una
acción de buena fe. En el derecho clásico la actio pro
socio no seirve para reclamar aportaciones de los
socios, sino que su ejercicio supone una ruptura de la
confianza y lleva consigo la liqudación de la
sociedad. La responsabilidad del socio es unicamtne
por dolo y la condena lleva siempre aparejada
infamia.
Mandatum
Es un contrato consensual, bilateral imperfeto y de
buena fe, en virtud del cual una persona, llamada
mandatario, se obliga a realizar gratuitaente una
gestión o encargo por cuenta de otra, llamada
mandante.
⋅ Es consensual porque no requiere su
perfección más que el mero cosentimiento
que puede ser expreso o tácito.
⋅ Es bilateral imperfecto, ya que de él surgen
siempre obligaciones a cargo de una de las
partes (mandatario) y sólo ventualmente a
cargo de la otra (mandante).
111
⋅ Es de buena fe porque nació de las
relaciones de amistad y confianza. La acción
del madante contiene la cláusula ex fide
bona.
⋅ Es gratuito por basarse en la idea de amistad.
Elementos personales
◊ Mandante. Persona que se encarga a otra una
gestión.
◊ Mandatario. Persona que se compromete a realizar
la gestión.
Elementos reales
El elemento real es la gestión o encargo que hay que
ejercitar. Esta gestión puede tener un contenido muy
variado: pero su actividad ha de ser lícita. Otro
requisito de la gestión es que sea en interés del
mandante o de un tercero. Si se realiza en beneficio
del propio mandatario no reviste carácter jurídico,
pues se interpreta com un consejo. Cabe que la
gestión sea en interés conjunto del mandante y
mandatario.
Elementos formales
Carece de ellos
Efectos 132
El mandatario tiene la obligación de llevar a buen
término la gestión que asumió voluntariamente, sin
que pueda salirse de las instrucciones recibidas.
Responde por dolo solamente, en atención a que este
contrato se da exclusivamente en interés del
mandante. El mandante está obligado a resarcir al
mandatario los gastos que éste hubiera realizado con
ocasión de su gestión, así como de los daños que éste
hubiere podido sufrir con ocasión de la realización
del encargo.
Acciones
Al ser el mandato un contrato bilateralimperfecto
genera dos acciones:
◊ Actio mandati. A favor del mandante.
◊ Actio mandato contraria. A favor del mandatario.
Tema 43. La compraventa 133
Concepto
112
Es un contrato consensual, bilateral perfecto y de
buena fe, en virtud del cual una de las partes,
llamada vendedor, se obliga a entregar una cosa a
otra y a garantizarle su pacífii
ca posesióny disfrute, a cambio de un precio cierto
en dinero.
⋅ Es un contrato consensual porque se
perfecciona por el mero consentimiento.
⋅ Es bilateral perfecto, ya que hace surgir
obligaciones a cargo de las dos partes.
⋅ Es de buena fe porque ofrece la flexibilidad
que le otorga la inclusión en la fórmula de la
claúsula ex fide bona.
⋅ Es obligacional; hace surgir obligaciones a
cargo de las partes.
Elementos
La cosa
Pueden ser objeto de compraventa las cosas más
variadas. La única limitación es que se trate de res
intra commercium; cosas aptas para el comercio. Se
ha discutido si en época clásica podian ser objeto de
compraventa los bienes fungibles. Pueden ser cosas
corporales y cosas incorporales. También pueden ser
cosas muebles, inmuebles, individuales o colectivas
y también la venta de cosas futuras y dentro de ésta
existían dos tipos:
◊ Emptio spei. Lo que se está comprando es la
expectativa de algo que pueda llegar a ser o a existir.
◊ Emptio rei speratae. Lo que see está comprando
que tiene que llegar a existir y sólo se produce el
precio si la llega a existir.
El precio
◊ Tiene que ser determinado o determinable. La
determinación se puede establecer con un criterio
objetivo pero también se puede establecer un criterio
subjetivo y en este caso se deja al arbitrio de un
tercero.
◊ Tiene que ser verdadero. No puede ser simulado.
Se discutía además si sera necesario que el precio
fuera en dinero y había discusión entre los sabinanos
y los proculeyanos. Los sabinianos decían que no era
necesario que el precio fuera en dinero; cualquier
cosa podía servir como dinero, mientras que los
proculeyanos exigían lo contrario puesto que si el
precio no fuera en dinero no se trataba de una
113
compreventa sino de una permuta. Este criterio fue el
que se mantuvo hasta la época justinianea.
◊ Debía ser justo. Durante la época clásica rigió un
criterio de economía de mercado; las cosas valen lo
que se pagan por ella. Pero sin embargo, a inicios de
la época posclásica y hasta la justinianea se fue
imponiendo la idea deq ue las cosas tiene un precio
justo a que atenerse. En virtud de este principio si
una persona vendía un inmueble por una cantidad
menor de la mitad de su valor,
134
podís pedir la resición del contrato. El comprador
podía elegir entre la restitución de la cosa o bien la
entrega de la cantidad que faltara.
Elmentos formales
No existen en la compraventa porque se perfecciona
con el consentimiento.
Obligaciones del comprador y del vendedor
Obligaciones del comprador
Pagar el precio. Ese pago da lugar al traspaso de la
propiedad de dinero. Un problema que se plantea es
el riesgo de la compraventa; había que determinar si
el comprador tenía que pagar el precio o no en el
supuesto de que la cosa despareciese antes de que
realizase la entrega o si era el vendedor el que venía
soportándolo.
En época clásica rigió el pirncipio periculum est
emptoris pero sin embargo a este principio hay que
hacerles algunas matizaciones:
⋅ Con periculum se hace referencia a
acontecimientos de fuerza mayor. En estos
casos, el comprador tenía que pagar el precio
aunque no recibiera la cosa.
⋅ Como contrapartida a ese periculum existía
la obligación de custodia de la cosa del
vendedor y esta obligación de custodia
implicaba que el vendedor respondía de la
pérdida de la cosa en todos los casos que no
había fuerza mayor. El vendedor respondía
siempre y no se libraba de su
responsabilidad aunque hubiese actuado con
la debida diligencia.
⋅ El momento de traspaso de riesgo al
114
comprador era el de la pefección de la
compraventa. En el caso de que se celebrara
un negocio condicional, la perfección se
producía en el momento de cumplimiento de
la condición.
Obligaciones del vendedor
◊ Entregar la cosa. El fin de esa entrega es
proporcionar al comprador la pacífica posesión y
disfrute de la cosa; no el hacerlo propietario. Sin
embargo, se consideró que la obligación de buena fe
incluía que el vendedor realizace todos los actos
necesarios para convertir en propietario al
comprador. Si se trataba de una res mancipi, se
convertiría en propietario el comprador si el
vendedor era propietario y se celebraba una
mancipatio o una in iure cessio si era una res nec
mancipi, bstaba con la traditio para que el comprador
se convirtiera en propietario.
◊ Responder por evicción. Hay evicción cuando un
tercero en un proceso judicial vence al comprador y
le priva de la posesión de la cosa o también en el
caso de que el juez reconozca la existencia de un
derecho real sobre la cosa. Únicamente en el caso de
que haya evicción, puede el comprador reclamar del
vendedor incluso en el supuesto de que le haya
vendido una cosa ajena. Esa responsabilidad por
evicción del vendedor se produce tras una larga
evolución que atraviesa por varias fases:
135
◊ Primera fase. Cuando se produce una enajenación
por medio de mancipatio y un tercero privaba de la
cosa al comprador venciéndole de un juicio, el
comprador podía ejercitar contra el vendedor la actio
auctoritatis y mediante ésta le puede exigir al
vendedor el doble del precio pagado. Para poder
realizar esta actio era necesario que previamente e
comprador hubiera notficado al vendedor la
existenica del litgio con el fin de que el vendedor se
presentara en el juicio y defendiera la cosa.
◊ Segunda fase. Cuando no se trasmitía la propiedad
mediante mancipatio, el comprador no disponía de la
actio auctoritatis para el caso de evicción y en estos
supuestos se celebraba la stipulatio duplae donde el
vendedor se comprometía a pagar al comprador el
doble del precio en caso de evicción. También para
que se pudiera reclamar, era necesario que el
comprador notificara al vendedor la existencia de un
juicio planteado por un tercero y que el comprador
fuera vencido en ese juicio. Otras veces en vez de la
115
stipulatio se utilizaba una garantía que recibía dos
nombres:
⋅ Cautio.
⋅ Satisdatio secundum nacipium.
⋅ Terecera fase. A partir del siglo II la
evicción se convierte en elemento natural de
la compraventa mediante la actio empti el
comprador puede obligar al vendedor a
asumir la garantía por evicción cuando no lo
hubiera hecho y si el comprador era vencido
en un litigio podía reclamar del vendedor
con esa misma acción.
⋅ Última etapa en época clásica. Se admite que
el comprador pueda palazar el precio cuando
un tercero le perturbase en la posesión de la
cosa.
⋅ Responder por vicios ocultos de la cosa. El
vendedor responde por vicios ocultos o
defectos de la cosa vendida. En la venta
primitiva cuando se celebraba la mancipatio,
la declaración del venedor sobre las
cualidades de la cosa o la ausencia de vicio
daban lugar a la actio auctoritatis o la actio
de modo agrii. Todas las declaraciones que
realizara el transmitente acerca de la cosa,
generaban para él responsailidad. Desde la
época antigua a la venta se le solía añadir
una stipulatio que garantizaba ciertas
cualidades en la cosa o la carencia de vicios
ocultos y la responabilidad del vendedor se
medían por el tenor literal de esa stipulatio.
Desde el siglo I a.C. se admitió que el
vendedor respondiese de los vicios que había
ocultado al comprador sabiendo que
existían. En todo caso respondía el vendedor
con independencia de que se hubiera
realizado o no stipulatio.
Pactos que pueden agregarse
Al ser un contrato de buena fe, los pactos
que se le pueden añadir son vinculantes para
las partes:
⋅ Lex commissoria. En virtud de este pacto se
tenía por no celebrado el contrato cuando el
comprador dejaba de pagar el precio en el
tiempo señalado y en ese supuesto tenía que
devolver la cosa junto con los frutos.
⋅ In diem addictio. Por este pacto el vendedor
se reservaba la facultad de rescincidr el
contrato si dentro de un determinado tiempo
116
aparecía una persona que ofrecía mejores
condiciones.
136
⋅ Pactum displicentiae. El comprador podía
apartarse del contrato en un determinado
plazo si la cosa no era de su agrado.
⋅ Pactum de retroemendo. El vendedor
estaba facultado a poder rescatar de nuevo la
cosa dentro de un tiempo determinado
pagando el mismo precio al comprador.
⋅ Pactum de retrovendendo. Era el
comprador el que se comprometía a vender
la cosa de nuevo al vendedor si quería
enajernarla de nuevo.
Acciones
⋅ Actio empti. A favor del comprador.
⋅ Actio venditi. A favor del vendedor.
Ambas son de buena fe al igual que el
contrato.
Tema 44. Locatio conductio 137
Concepto
Es un contrato consensual, bilateral perfecto
y de buena fe por el que una persona se
obliga a ceder a otra el uso de una cosa o a
realizar una obra o a prestar unos servicios a
cambio de un precio convenido que se llama
canon o merced. Se deduce la exitenica de
tres clases de locatio conductio:
• Locatio conductio rei o
arrendamiento de cosa.
• Locatio conductio operis o
arrendamiento de obra.
• Locatio conductio operarum o
arrendamiento de servicios.
Elementos personales
• Locator.
• Conductor.
Su posición es diferente en los tres tipos de
arrendamiento:
• En la locatio conductio rei el locator
es el arrendador; el que percibe el
117
precio y el conductor es el
arrendatario; el que recibe la cosa y
paga el precio.
• En la locatio conductio operis el
locator entrega la cosa o los
materiales y paga el precio y el
conductor trabaja la cosa o los
materiales y recibe el precio.
• En la locatio conductio operarum el
locator es el trabajador que pone su
trabajo a disposición y recibe el
salario y el conductor es el
arrendatario y paga el salario.
Elementos reales
Son la cosa y el precio.
• En la locatio conductio rei esa cosa
puede ser mueble o inmueble.
• En la locatio conductio operis la
cosa es la obra.
• En la locatio conductio operarum la
cosa es el trabajo.
En los precios en los tres normalmente es en
dinero.
Tipos
Locatio conductio rei
Es el contrato por el que una persona
llamada locator, se obliga a ceder el uso y
disfrute de una cosa a otra, llamada
conductor a cambio de un precio cierto.
La cosa puede ser de cualquier clase con tal
de que no sea consumible. Si es inmueble, se
puede tratar de un arrendamiento rústico o
urbano. El precio tiene que ser verdadero y
cierto excepto en un caso que es la llamada
coloni partiaria. En este caso el precio lo
constituye una cuota de los frutos del fundo.
138
Obligaciones del locator:
⋅ Poner la cosa a diposición del conductor y
permtirle su uso y disfrute. Si resulta
imposible esto, por parte del locator surge
para él la obligación de indemnizar por
daños y perjuicios ocasionados.
118
⋅ Hacer las reparaciones necesarias para la
conservación de la cosa de manera que
pueda servir para su destino específico.
⋅ Reembolsar al conductor los gastos
necesarios en la cosa.
⋅ Soportar el periculum por la pérdida de la
cosa o de los frutos por fuerza mayor.
Obligaciones del conductor:
⋅ Pagar la renta o el precio convenido. El
conductor se podía librar de ese pago cuando
por circunstancias de fuerza mayor no
pudiese utilizar la cosa y los emperadores
romanos establecieron una rebaja de renta en
los arrendameitnos de finca rústicas en los
años de mala cosnecha. Esa rebaja se
compensaba en los años de cosecha
abundante.
⋅ Usar la cosa de acuerdo con su naturaleza y
destino.
⋅ Restituir la cosa al término del contrato.
Cuando se había señalado un término de
duración de ese contrato, éste finalizaba
cuando llegaba la fecha convenida pero se
admitió la relocatio tacita y en virtud de ésta
se prolongaba el plazo cuando el arrendador
no se oponía a ella. Esa prolongación del
contrato era de un año en las fincas rústicas
y en las fincas urbanas no tenía una duración
deteminada.
Causas de extinción:
⋅ La llegada del plazo establecido.
⋅ La falta de pago de la renta durante dos
años.
⋅ Por el abuso o deterioro de la cosa.
⋅ La necesidad del locator; si éste necesita la
cosa para él, se extingue.
⋅ Renuncia del locator o del conductor cuando
no se estableció un plazo.
⋅ El retraso del locator en la entrega de la
cosa.
⋅ Por defecto de la cosa que impida el uso por
el que fue arrendada.
La locatio conductio no termina por muerte
de una de las partes a no ser que el locator
estableciera un plazo de tiempo y durante
ese plazo se muriera. Tampoco se extingue
por la venta de la cosa.
119
Locatio conductio operis
Es un contrato po el que una persona,
llamada conductor, se obliga a realizar una
obra para otra, llamada locator, a cambio de
un precio. Lo importante en este contrato no
es el trabajo realizido sino el resultado que
se obtiene. Presupuesto de este contrato es
que la obra se llevase a cabo por materiales
suministrados por el que la encarga.
Obligaciones del locator: 139
⋅ Pagar el precio convenido por la obra y si no
hay pacto en contrario, ese precio se
entregará a la terminación de la obra.
⋅ Entregar la cosa o los materiales para su
realización.
⋅ Soportar el periculum de pérdida de la cosa
por fuerza mayor.
⋅ Pagar los daños y perjuicios que se le
ocasionan al conductor por las cosas o
materiales que le entrega.
Obligaciones del conductor:
⋅ Realizar la obra convenida en el tiempo
establecido y de esta obligación sólo puede
liberarse en caso de fuerza mayor. En
pirncipio no está obligado a realizar esa obra
por sí mismo a no ser que haya sido
contratado por sus aptitudes personales. Para
realizarla se puede contratar los servicios de
terceras peronas; puede contratar un
subarreindo de trabajo pero en ese caso
responde de la impericia de esas personas.
⋅ Reponde por custodia enl os casos del tintero
y del sastre según las fuentes romanas.
⋅ Cuando muere el conductor no se extingue el
contrato a no ser que se le haya contratado
por sus cualidades técnicas. El objeto de este
contrato puede ser: construcción,
reparacióno incluso elaboración de una obra
artística.
Locatio conductio operarum
Es un contrato por el que una persona
llamada locator se obliga a una determinada
actividad a favor de otra persona llamada
conductor a cambio de una remuneración
llamada solario. Lo fundamental en este
120
contrato es la actividad, no el resultado.
El locator tenía como obligación realizar
cuidadosamente el trabajo para el que fue
contratado y además de manera personal
mientras el conductor tenía que pagar el
salario acordado aunque la prestación sea
imposible por causa ajena al locator.
Este contrato se extingue por muerte del
locator porque se trata de un compromiso
personal pero no se extingue por la muerte
del conductor sino que se transmite a sus
herederos.
Acciones
⋅ Actio locati. A favor del locator.
⋅ Actio conducti. A favor del conductor.
Tema 45. Contratos innominados 140
Precarium
Es un negocio jurídico por el que una
persona cede a otra de forma gratuita el uso
de una cosa o de un derecho pudiendo
revocar esa consecución cuando quiera.
El origen del precario se encuentra en la
clientela. El pater familia solía ceder una
parte de sus tierras a los clientes para que la
cultivaran y obtuvieran medios económicos
pero era de forma gratuita y podía revocarla
cuando quisiera. El concedente mantenía
todos los derechos sobre la cosa mientras
que el precarista tenía la obligación de
devolver la cosa cuando se la reclamara y el
precario se extingue por dos causas:
• Por voluntad del concedente.
• Por muerte del precarista.
Cuasi contratos
Negotiorum gestio
En época antigua existía el principio de que
una persona sui iuris no podía ser
representada por otra del mismo status. Este
principio obedecía al hecho que se
consideraba que la obligación era un vícnulo
personal de forma que nadie podía ser
121
obligado por otra persona.
Sin embargo, en la práctica se dieron
situaciones enq eu una persona sui iuris
actuaba por otra y de esas citaciones
destacan dos:
• Negotirum gestio. Se daba cuando
una ersona por propia inicativa y sin
estar obligada a ellos, emprendía la
gestión de los negocios de otra
persona o de un negocio concreto.
De esas dos pesonas se derivaban
acciones recíprocas.
• Mandato.
Sujetos
⋅ Dominus negotii. Es la persona para la
quese realiza esa gestión.
⋅ Negotiorum gestor. Persona que lleva a
cabo la gestión.
Requsitos
⋅ Que se haga un acto o una serie de actos que
implicase gestión de negocio de otro. Esos
actos pueden tener una naturaleza muy
variada: materiales o jurídicos. En el
segundo caso se habla de gestión
representativa y un matiz muy importante es
que esa gestión tiene que ser voluntaria; no
se puede realizar obligado pero sí puede
deberse apremiado por una necesidad
vigente.
⋅ La intención de gestionar negocios ajenos.
No se podía considerar gestión de negocio
las actividades que de forma indirecta o
parcial redundasen en beneficio del gestor.
141
⋅ La gestión de negocio tiene que recaer sobre
negocios que afecten a la esfera patrimonial
de otras personas. En este sentido no era
válida aquellas de negocios propios
creyendo que son ajenos.
⋅ La gestión tiene que ser iniciada con el fin
de beneficiar al representado
independientemente de que el resultado final
no sea así. Es suficiente con que se actúe
siguiendo el patrón del pater familias
diligente.
122
⋅ La ausencia del mandato expreso o tácito. Si
el dominus negotii concoía esa gestion y no
se oponía a ella, no existía una negotiroum
gestio sino un mandato tácito. La gestión
que realizara el negotiorum gestor podía ser
ratificada por el dominus aunque el gesto no
hubiera realizado la actividad con la
intención de beneficiar.
Obligaciones
Se establecieron a imagen y semejanza de
los contratos de mandato por analogía:
Obligaciones del negotiorum gestor:
⋅ Llevar a término la gestión comenzada.
⋅ Entregar al dominus las cosas objeto de la
gestión con sus accesiones y el beneficio
obtenido.
⋅ Ceder al dominus las acciones que hubiesen
surgido.
Obligaciones del domus:
⋅ Resarcir por los gastos causados.
⋅ Indemnizar por los perjuicios.
⋅ Liberar de obligaciones.
Acciones
Es la actio negotiorum gestorum. Esta acción
fue introducida por el pretor para proteger
ciertos casos particulares y con posterioridad
se fue extendiendo hasta que se convirtió en
la accion general y se incorporó al ius civile.
Solutio indebiti
Se daba esta figura cuando una persona
realizaba una prestación con la misión de
extinguir una obligación y dicha obligación
no existía. El que recibía ese pago quedaba
obligado por la entrega.
Por sus características la solutio indebiti no
entraba en el ámbito de los contratos reales
pero a pesar de ello se le otorgó una actio
que era la condictio indebiti. En este caso, la
obligación de devolver la cosa surgía con la
entrega y esa obligación tenía como objeto
no la restitución de la misma cosa sino de
123
otro tanto y por ello tenía analogía con el
mutuo. Para que se pudiera interponer la
condictio inebiti tenían que darse una serie
de requisitos:
⋅ Entrega realizada con intención de liberarse
de una deuda. 142
⋅ Que la deuda no existe. Esto puede ser por
varias razones:
• Por no exite ya o no ha existido
nunca.
• La obligación es nula.
• Porque el deudor poseía una
excepción perpetua.
• Porque la prestación no era debida
aq uein la exigió o por aquel a quien
fue exigida.
• El deudor hubiese pagado antes de
cumplirse la condición.
• Que existiese error en quien
realizara el pago. Es el presupuesto
de la solutio indibiti; tenía que haber
un error de base. No se podía
considerar que se pagaba
indebidamente cuando se pagaba
conscientemente sabiendo que no
existía la deuda porque en ese caso
se consideraría como una donación,
no como un pago.
• Que hubiese buena fe por parte de
quein recibía el pago. Si ésta no
exstiese, la persona que recibe el
pago incurriría en hurto.
Enriquecimiento injusto
Se da cuando el patrimonio de una
persona por hecho propio es ajeno o
por causas naturales aumenta en
detrimento de otro sin motivo
justificado o por una cosa
desaprobada por la ley. Para que
haya enriquecimiento injusto tiene
que haber varios requisitos:
• El enriqucimietno de una parte.
• El emprobrecimiento de la otra
parte.
• Que exista una vinculación entre el
enriquecimiento y el
empobrecimiento de las dos partes
que sea correlativo.
124
• Que el enriquecimiento carzca de
una causa legítima.
• Que no exista culpa ni interés
perwsona de la parte empobrecida.
El enriquecimiento se produce
cuando existe una atribución
patrimonial de una persona sin
contrapartida. Existen distintas
formas de enriquecimiento:
• Positivo. También se llama lucro
emergente porque es el beneficio
que obtiene un patrimonio a cosa de
otro.
• Negativo. Se llama daño cesante
porque es la no disminución del
patrimonio en aquellos casos en que
se debía producir.
También hay dos formas de
empobrecimiento. Una de ellas se da
cuando se produce la pérdiad de un
bien y esto se da cuando una cosa
sale de un patrimonio. La segunda
forma es cuando se produce la
pérdida de una expectativa. La
acción para reclamar es la condictio
y la principal causa de enriqucimietn
injusto es la solutio indebiti.
Tema 46. Obligaciones ex delicto
143
Furtum
Hay una triple definición de él: es la
frustración fraudulenta realizada con
ánimo de luro de una cosa mueble
ajena así como el uso ilícito o la
apropiación indebida por parte quian
ya tenía la cosa con el
consentimeitno de su dueño. Tenía
varias características:
• Tenía que darse una acción que
afectase materialmente a una
persona o a un derecho de esa
persona. Esa acción se considera
como una acción material; tiene que
darse un contacto material con la
cosa que tenía que ser mueble,
125
corporal y pertenecer a un
patrimonio. No podía darse furtum
de res divini iuris ni tampoco de
hombre libre sui iuris ni tampoco de
res nullius. También podía haber un
uso ilícito de una cosa de otra
persona que ya se posee por un
contrato como es el caso del
depositario que utiliza la cosa que
tiene que custodiar. También podía
darse la apropiación indebida de
cosa propia. Este caso se da en la
prenda.
• Que esa acción se lleve a cabo con
la conciencia de actuar contra la
voluntad del titular de la cosa o
del derecho. Debe existir una
intención dolosa de cometer el hurto
porque si la cosa se coge con la
tolerancia de quien pueda impedirlo
no existe furtum.
• Tiene que haber un fin económico.
Existe una clasificación de furtum
que distingue tres tipos según Paulo.
• Furtum rei. Hurto de cosa ajena
contra la voluntad de su dueño.
• Furtum uso. Utilización abusiva de
una cosa ajena que ya se posee.
• Furtum posesiones. Esla frustración
de cosa propia.
Rapina
Inicialmente no era una figura
independiente de delito sino una
circunstancia que agravaba el
furtum. La rapina se puede definir
como el hurto con violencia.
En el 72 a.C. se configuró como un
delito independiente porque el pretor
concedió una acción, la actio de vi
bonorum raptorum, que tenía
carácter infamante y se podía
obtener una condena al cuádruple
dentro del año y al doble si se
interponía una vez pasado el año.
Esta acción se concedió para el
hurto en cuadrilla y se extendió a
todo hurto realizado con violencia.
Iniuria
126
Etimológicamente es todo acto
cometido contra derecho. Existen
dos significados. En un sentido
amplio, es un elemento fundamental
de cualquier delito y denota la
antijuricidad de la acción. En
sentido estricto, es un delito que
consiste en la agresión física o moral
contra una persona. Tipos:
• Iniuria re. Por el hecho.
• Iniuria verbis. De palabra.
• Iniuria directa. Es contra la
persona a la que se acusa.
144
• Iniuria directa. Cuando se le acusa
a los familiares de una persona.
• Iniuria levis. Leve.
• Iniuria atrox. Grave.
En las XII Tablas sólo se
contemplaba a la vionecia física y
los casos que aprecen son:
• Os fractum. Tenía una pena de 300
ases si se trataba de una persona
libre o de 150 si se trtaba de un
esclavo.
• Membrum ruptum. Consiste en
una lesión corporal que afectaba a
un miembro del cuerpo y era
diferente del os fractum. En este
caso no se preveía una pena fija sino
que se obligaba a un pacto entre las
partes y si este pacto no se
practicaba, se aplicaba la Ley de
Thalión.
• Violencias menores. La pena que se
aplicaba era de 25 ases.
Para reclamar jurídicamente
existieron dos acciones:
♦ Actio iniuriarium. Provenía
de la Ley de las XII Tablas.
♦ Actio iniurarium que era
honoraria. Introducida por el
pretor.
Damnum iniuriam datum
127
Este delito procede la lex aquiria
que es un plebiscito del año 286 a.C.
La importancia de este delito radica
en que ha tenido una gran influencia
de la doctrina moderna de la
responsablidad extracontractual.
Esta lex aquiria derogó todas las
leyes anteriores que trataban del
daño injustamente causado; sin
embargo, dejó algunas en vigor
entre ellas la actio de pauperie y esta
acción se concedía para reparar los
daños causados por cuadrúedos. Este
delito se compone de tres elementos:
• Iniuria. El daño tiene que ser
injusto; contrario al derecho y por
esta rezón no se comete este delito si
se ejercita un derecho propio o se
actúa en legítima defensa o en
estado de necesidad.
• Culpa. Es la conducta negligente
del que ocasiona un daño. En
principio para que se diera la culpa,
hacía falta un comportamiento
positivo; no se respondía por
omisión. Se respondía por culpa
levísima que se puede definir como
la omisión de las precauciones
debidas. A la culpa se contrapone el
dolo que es intención maliciosa de
causar el daño.
• Damnum. Es la pérdida patrimonial
que se sufre por culpa de otro. Tiene
que existir una relación de
causalidad entre el daño. Tiene que
existir una relación de causalidad
entre el daño causado y la acción y
además en principio se tenía que
causar directamente con alguna
parte del cuerpo y es lo que conoce
la jurisprudencia con la expresión
Damnum corpore corpori datum y
entonces se concede una actio in
factum.
Tema 47 145
Herencia. Concepto y evolución
En el antiguo derecho quiritario, la
128
sucesión era consecuencia de la
estructura de la familia agnaticia. A
morir el pater familias debía
sustituirle al frente de la familia un
heredero que debía continuar con los
cultos y las relaciones personales y
patrimoniales. En la Ley de las XII
Tablas, la herencia o hereditas es el
conjunto de bienes que se transmiten
al heredero, que incluye tanto el
patrimonio familiar como los bienes
de cambio, la pecunia.
A finales de la época clásica, la
herencia se configura como un ente
jurídico, una unidad con identidad
propia, una universitas que se
distingue claramente de las cosas
que la componen.
Paritendo de este concepto, los
intérpretes consideran la herencia
como una universitas iuris, distinta
de la universitas facti. Como
consecuencia de esta idea de la
herencia como un ente jurídico
unitario:
♦ El testador dispone de ella
con un acto único: el
testamento.
♦ El heredero tamibén la
adquiere mediante un acto
único: la aceptación o
adición.
♦ La acción de petición de
herencia, hereditas petitio,
es de carácter universal.
♦ La herencia puede ser objeto
de in iure cessio.
♦ La herencia puede ser objeto
de usucapión.
En derecho posclásico y justinianeo
se considera que el heredero
continúa la personalidad del difunto,
de forma que llegan a formar una
persona sola. Junto al sistema
sucesorio reconocido por el ius
civile, surge por obra del pretor otro
tipo de sucesión que recibe el
nombre bonorum possessio y que
llega a ser un verdadero sistema de
129
sucesión hereditaria.
Frente a la figura del heres o
heredero del ius civile, el pretor
consideró que debían ser llamados a
la herencia de los hijos
conanguíneos, dándole mayor
relevancia a este tipo de parentesco
que al agnaticio. Por ello, otorga la
posesión de los bienes hereditarios a
las personas contempladas en su
edicto, a las que considera con
derecho preferente, concediéndoles
las acciones del heredero como
ficticias.
Al parecer, en primer lugar, se
concede la bonrum possessio al que
sostenía ser heredero civil; en
segudo lugar, al que había sido
instituido heredero en un testamento
no acorde con el ius civile; más
adelante, cuando el causante había
muerto sin testamento, a personas no
contempladas por el ius civile como
herederos ab intestato, pero con
vínculos consanguíneos con el
difunto que la ley no tenía en cuenta
a efectos sucesorios y en
determinados casos, a personas no
contempladas en el testamento. Así
se distinguen varias clases de
bonorum possessio:
• Secundum tabulas. Concedida a los
que han sido instituidos herederos en
un testamento que no se ajusta a las
formas solemnes del ius civile, a que
el pretor reconoce como válido y se
denomina testamento pretorio.
146
• Sine tabulis o ab intestato. Cuando
no hay testamento. En este caso, el
pretor da prioridad al parentesco de
sangre o cognaticio para la
suecesión y establece un nuevo
orden para el llamamiento a la
herencia.
• Contra tabulas o contra el
testamento. A pesar de la existencia
130
de testamento, se concedía la
posesión a personas distintas de las
instituidas herederas. Se daba a
favor de los hijos emancipados no
contemplados ni deshereadados en
el testamento.
Este sistema pretorio se afirma en el
siglo I y se recoje definitivamente en
el edicto perpetuo.
Presupuestos de la sucesión
hereditaria
• Muerte de una persona que pueda
dejar herederos.
• Existencia de una persona capaz de
ser heredera.
• Delación al heredero para que acpete
la herencia.
• Aceptación o adición de la herencia,
en caso de herederos voluntarios.
Objeto de la herencia
La herencia comprende todas las
relaciones jurídicas de las que era
titular el difunto o causante, excepto
las de carácter personal o las que se
extinguen con la muerte, como la
patria potestad, la manus y la tutela.
Entre las relaciones que no se
pueden transmitir, se encuentran las
relativas al derecho público, pero
también algunas patrimoniales de
carácter personal. Entre estas
útlimas están los derechos reales de
usufructo, uso y habitación, así
como la posesión en sí misma, le
precario, el mandato, la sociedad al
igual que las obligaciones ex delicto.
Delación de la herencia
Es el ofrecimiento de la herencia o
el llamamiento al heredero, que
produce el efecto jurídico de la
sucesión cuando el heredero la
acepta. Hay dos causas
fundamentales de llamada o
delación:
131
• Por la ley o falta de testamento (ab
intestato). Refiriéndose el término
intestatus al causante que ha
fallecido sin otorgar testamento.
• Por el testamento. Es la llamada
testamentaria, y se basa en la
autonomía de cada persona para
disponer de su patrimonio.
Los dos tipos de sucesión son
incompatibles y no se pueden
utilizar a la vez a la misma herencia.
De esa incompatibilidad se derivan
efectos importantes:
• Si el testador ha instituido heredero
y dispuesto de una parte del
patrimonio, el heredero adquiere la
totalidad.
147
• Si el causante no ha instituido
heredero, el testamento que sólo
contiene legados no es válido y se
abre la sucesión ab intestato para la
totalidad.
• No se abre sucesión intestada o ab
intestato hasta que se excluye la
posibilidad de la testamentaria.
En la esfera del ius civile constituye
una regla la intransmisibilidad de la
delación. El heredero no puede
transmtir a otro tal cualidad, lo que
implica que si muere antes de haber
acpetado la herencia, no transmite a
sus herederos la facultad que él tenía
de adqurirla, aunque hay algunas
excepciones.
Tema 48 148
Adqusición y aceptación de la
herencia
La adqusición de la herencia por
parte del heredero llamado se realiza
directamente por efecto de la
delación o mediante la aceptación o
adición expresa o tácita. A efectos
de la adqusición de la herencia, se
132
distinguen tres categorías de
herederos:
• Heredes necessarii. Son los
esclavos manumitidos en testamento
por su dueño e instituidos herederos.
Al a muerte del testador, se
convierten en libres y herederos.
• Heredes sui et necessarii. Son los
hijos de ambos sexos y demás
descendientes de un hijo, no de una
hija, que se encuentran bajo la
potestad del difunto en el momento
de su muerte.
• Heredes extranei o voluntarii. Son
los herederos que no estaban
sometidos a la potestad del testador.
La adquisición de la herencia se
produce automáticamente en los
llamados heredes necessarii y
heredes sui et necessarii. Los demás
posibles herederos necesitan un acto
voluntario de aceptación para
adquirir la herenica, la llamada
adición de la herencia o aditio
hereditatis.
Los heredes sui disfrutan por
concesión del pretor del beneficium
abstienedi, que es la posiblidad de
abstenerse de aceptar la herencia
paterna, con la consecuenca de no
responder con su propio patrimonio
por las deudas que puedan existir y
de que los bienes herditarios se
vendan en nombre del difunto.
Los heredes extranei o voluntarii
adquieren la herencia mediante la
aceptación y tienen la facultad de
deliberar sobre si aceptan o
renuncia.
Herencia yecente
Es el complejo de los bienes
hereditarios en el intervalo entre la
delación y la aceptación de la
herencia. Esta situación se produce
cuando los llamados a la herencia
son heredes extranei o voluntarii;
133
extraños y voluntarios y también en
el caso de que al momento de la
muerte del testador aun no haya
nacido un heres sui póstumo o no se
cumpla la condición impuesta en el
testamento.
Renuncia a la herencia y confusión
hereditaria
La adquisición de la herencia tiene
como efecto la transmisión en
bloque al heredero de todas las
relaciones activas y pasivas que
forman el patrimonio del causante,
de modo que subentran en la
situación jurídica del difunto y lo
sustituye. Como consecuencia de
ello se produce la llamada confusión
hereditaria, porque se confunden el
patrimonio propio del heredero y el
patrimonio del causante. Además, el
heredero responde ilimitadamente
por las deudas del difunto; con su
persona y con su patrimonio. Ante
esta situación, caben varios
remedios:
149
• Renuncia de la herencia o ius
abstinendi. Esta facultad fue
concedida por el pretor a los heredes
sui et necessarii en el caso de
herencia cargadas de deudas. Basta
para su ejercicio que el herdero
adopte una actitud pasiva con
respecto a la herencia. La renuncia
no está sometida a ninguna
formalidad, incluso se admite una
renuncia tácita. No puede
retractarse, de modo que el heredeo
qe renuncia no puede volverse atrás
y aceptar con posterioridad.
• El beneficium inventarii o
beneficio de inventario. Justiniano
lo introduce en una costitución del
año 531 e implica la posiblidad de
que el heredero realice un inventario
de los bienes del difunto, con
asistencia a tabularius y de testigos,
en cuyo caso limita su
134
responsabilidad frente a los
acreedores de la herenica a la
cuantia del patrimonio hereditario y
no se produce la confusión
hereditaria.
Responsabilidad por deudas
hereditarias
La confusión hereditaria también
puede perjudicar a los acreedores del
difunto, ya que le puede suceder un
herdero de dudosa honestidad o con
un patrimonio cargado de deudas.
Para evitar los perjucios que este
hecho puede acarrear y salvaguardar
los intereses de los acreedoes del
causante, el pretor concede dos
recursos:
• La satisdatio suspecti heredis. Los
acreedores de la herencia pueden
solicitar del pretor que obligue al
heredero sospechoso a que preste
garantía de pagar las deudas
hereditarias, conminándole con el
procedimiento ejecutivo si no la
presta.
• La separatio bonorum. A petición
de los acreedores del difunto, el
pretor puede decretar la separación
de los bienes de la herencia. Esta
medida tiene como fin que no se
produzca la confusión y los
acreedores puedan realizar sus
créditos como lo hubieran hecho en
vida del difunto.
Pluralidad de herederos
Tanto en la sucesión testamentaria
como en la ab intestato, cuando
varias personas son llamadas a la
misma herencia y la adquieren surge
una comunidad hereditaria. En la
época primitiva, a la muerte del
pater familias se formaba el llamado
consortium ercto non cito entre sus
descendientes en potesad. Cada uno
de los miembros del consortium
podía disponer de las cosas
comunes, creando obligaciones para
135
los demás.
Esta comunidad podía terminar en
cualquier momento y dividirse por
acuerdo unánime de los herederos.
A falta de acuerdo, cabía interponer
una acción para la división de la
herencia, la actio familiae
erciscundae.
En época clásica, desaparece el
consortium y surge una situación de
condominio. En dicho condominio,
cada uno de los coherederos
participa en proporción a su cuota.
En la comunidad primitiva y en el
condominio, la división tiene la
finalidad de convertir a cosas
concretas las cuotas ideales y
abstractas que corresponden a cada
coheredero.
150
Acciones hereditarias. Protección
jurídica delheredero. Desefensa de
los legatarios
El heredero puede ejercitar todas
aquellas acciones que habría podido
interponer el difunto en defensa de
sus cosas y derechos, a excepción de
las intrasmisibles. Además, dispone
de una acción de aplicación general
para reclamar la herencia en su
conjunto, que es la herditatis petitio.
Por otra parte, el pretor concede el
interdictum quorum bonorum al
heredero pretorio para obtener la
posesión del patrimonio hereditario
de cualquiera que lo retuviese en su
poder, tanto a título de heredero
como sin causa alguna.
En cuanto a los legatarios, los
benficiarios en un legado per
vindicationem o per praeceptionem,
puede actuar con la reivindicatio. En
el segundo tipo de legado, cabe
también la interposición de la actio
familiae erciscundae.
136
En el caso del legado per
damnatonem o sinendi modo,
pueden actuar mediante la actio ex
testamento. El heredero debe prestar
al legatario la cautio legatorum
servadorum causa, con la que se
obliga a cumplir el legado conforme
a la voluntad del testador.
Tema 49
Sucesión testamentaria
Es la que tiene lugar en virtud de un
testamento que contiene las
disposiciones de última voluntad del
difunto. El testamento tiene la
mayor importancia en la conciencia
social romana; el testador cree que
sobrevive por el hecho de imponer
autoritariamente su voluntad. Desde
las XII Tablas hasta del derecho
justinianeo, prevalece la sucesión
testamentaria.
El testamento: concepto y
características
Históricamente, el testamento
romano sufre una evolución paralela
a la de la familia. Primitivamente, es
sólo el medio de nombrar sucesor, si
bien posteriormente se añaden otras
disposiciones.
El testamento se puede definir como
una declaración unilateral de
voluntad, hecha solemnemente ante
testigos y revocable, que contiene
disposiciones mortis causa y la
institución de heredero. Sus efectos
jurídicos están ligados la
manifestación solemne de la
voluntad ante testigos y presenta
unos caracteres fundamentales:
• Es un acto iuris civiles.
• Es esencialmente personal, no se
puede realizar por intermediario.
• Es formal en cualquier época.
• Es unilateral, la voluntad del
testador no tiene que se
137
complementada con otra.
• Es mortis causa, antes de la muerte
del testador n tiene ningún valor.
• Es revocable, sólo tiene validez el
último realizado.
Formas de testamento
• Testamentum in calatis comitis. Se
realiza ante los comicios curiados,
que se convocan para ello dos veces
al año. Tiene carácter religioso, ya
que contiene la designación del
continuador del culto familiar.
• Testamentum in procintu. Se
realiza durante la guerra y es la
declaración de voluntad ante los
compañeros de armas en formación
de combate.
• Mancipatio familiae. Es la
mancipatio del patrimonio de una
persona a un amigo con el ruego de
que ejecute la última voluntad. Esto
último queda a la buena fe del
adquirente.
• Testamentum per aes et libram.
Deriva de la mancipatio familiae. Se
realiza mediante mancipatio, pero no
adquiere el emptor, sino el tercero
indicado por el disponente, aunque
sea ajeno al acto.
• Testamento pretorio. El pretor
simplifica el testamento per aes et
libram. Concede la posesión de los
bienes conforme al testamento al
que se encuentre designado como
heredero en tablillas selladas por las
siete personas que intervienen en la
mancipatio. La forma sólo tiende a
documentar y conservar la voluntad
del testador y se admite la forma
oral.
152
A cada una de las formas de
testamento corresponde unos
determinados requisitos, pero
algunos tienen carácter general y son
los siguientes:
• Es un acto único y completo. Se
138
precisa que el testamento sea
concluido sin interrupción. Deben
estar presenes a la vez todos los
testios y firmar a la vez.
• Como en todos los actos del ius
civile se requiere el empleo de la
lengua latina. En época clásica,
comienza a autorizarse en
determinados casos el testamento en
lengua griega.
• La presencia de testigos en el
número establecido para cada
testamento es requerida ad
solemnitatem. El disponente es libre
para elegir a los testigos y puede
serlo cualquiera que no haya sido
declarado incapaz por la ley.
Junto al testamento, en época clásica
parace el codicilio, que es un escrito
sin la forma solemne del testamento
mediante el que una persona realiza
disposiciones para después de su
muerte, excepto el nombramiento de
heredero o la desheredación. Este
codicillo puede ser testamentario,
que completa el testamento y es un
apéndice mismo o abs intestato,
cuando no hay testamento.
También hay formas extraordinarias
de testamento, para salvaguardar
disposiciones de última voluntad de
personas que se enuentran en
circunstancias especiales, com son el
testamento familiar, el testamento
del ciego, del analfabeto, etc.
La institución de heredero
Es la disposición fundamental del
testamento, a la que se encuentran
subordinadas todas las demás.
Ninguna disposción es válida si la
heredis isntitutio es nula o el
heredero instituido renuncia a la
herencia.
Supone el nombramiento de un
sucesor en el lugar y en los derechos
del difunto. Si hay varios herederos,
cada uno sucede en una cuota de la
139
totalidad y nunca en la propiedad de
las cosas conretas. Tiene que ser
hecha de forma solemne para que el
testamento sea válido, mediante una
fórmula reconocida por la ley y que
privativamente tiene carácter
sacramental. En época histórica, se
suele utilizar la expresión en forma
imperativa Titius heres esto (Ticio
sea heredero), aunque se admiten
otras.
El testador puede instituir herederos
por fracciones hereditarias, pero en
cosas concretas, aunque puede
destinar a los herderos cosas
concretas y determinadas. Esta
división no produce efectos
jurídicos, pero vincula a los
herederos a observarla.
Cuando el testador nombra algún
heredero limitadamente a una cosa o
a un complejo de cosas
determinadas; se da la institución de
herdero ex certa re. Al suceder el
heredero en todo el complejo o
unidad patrimonial, la consecuencia
sería la nulidad de la isntitución de
heredero, pero el favor testamenti
hace que en la época clásica se
considere válida esa institución de
heredero y la referencia a la cosa
determinada se tenga por no puesta,
con la consecuencia de que el
heredero adquiere la herencia por
entero.
Voluntas testatoris: interpretación
del testamento
La eficacia del testamento tiene su
fundamento en la voluntad del
disponente. Ya en la época
republicana da mayor relevancia a la
voluntad y la forma es únicamente
un medio de expresión. La voluntad
es algo sagrado, cuyo exacto
cumplimiento es de interés público.
Es autoritario, por ello ha de
encuadrarse en una forma del ius
civile o reunir los requsitos mínimos
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exigidos por el pretor. Sin embargo,
cada vez se despoja de mayor
número de solemnidades que no
tengan una razón intrínseca y se
suprime todos lo que tenga un
carácter sacramental.
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