DERECHO ROMANO PLURALIDAD DE ESTRATOS JURÍDICOS.

DERECHO ROMANO
TEMA 1: EL ESTADO ROMANO. TEMA 2: LAS FUENTES DEL DERECHO ROMANO:
PLURALIDAD DE ESTRATOS JURÍDICOS.
Estado Romano
tardío
Época arcaica
Época Imperio Universal
Periodo
753 a.C. − 264
a.C. ( fundación
de Roma −
Primera Guerra
Púnica)
235 d.C. − 1453 d.C.
264 a.C. − 235 d.C. ( Primera ( Muerte de
Guerra Púnica − Muerte de Alejandro Severo −
Alejandro Severo)
Caída del Imperio
Romano de Oriente).
Entorno
constitucional
Monarquía
República ( apogeo y crisis) Dominado
República (
nacimiento)
Principado
Derecho arcaico. "
Ius civile" para los
ciudadanos
romanos ( Ley de
las XII Tablas). El
magistrado que
Ámbito jurídico
administra justicia
es el pretor, el
cual la administra
a partir de
procedimientos de
acciones de ley.
Derecho clásico.
Enfrentamientos entre el " ius
civile" ( ciudadanos
romanos) y el " ius
Derecho posclásico.
honorarium" ( ciudadanos
En occidente hay un
extranjeros). Estos
derecho romano
enfrentamientos los resuelve
vulgar. En oriente
el pretor peregrino, el cual
hay un resurgir del
con los mínimos de justicia
derecho con el
comunes a todos los pueblos
Derecho Justinianeo.
crea el " ius gentium". El
nuevo derecho resuelve sus
conflictos a partir del
procedimiento formulario.
LA ÉPOCA ARCAICA: EL ESTADO CIUDAD ( HASTA EL PRIMER TERCIO DEL SIGLO III a.C)
Organización constitucional
• Monarquía.
La primera forma de organización constitucional en Roma es la monarquía. Rómulo fue el primero de los siete
reyes que hubo. La organización constitucional era tripartita y tenía los siguientes elementos:
• Rey.
• Senado.
• Asambleas populares.
Al principio de la monarquía, los reyes latinos intentaron gobernar con consenso del Senado y apoyo de las
asambleas populares. Cuando ascendieron al poder los reyes etruscos se produce un giro al despotismo que
provoca su expulsión y el advenimiento de la República.
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• República.
Con la nueva forma de organización constitucional, la República, la organización continuó siendo tripartita,
aunque con algunos elementos diferenciadores:
• Magistrados.
• Senado.
• Asambleas populares.
Magistraturas
• Consulado. El consulado era la magistratura superior del Estado romano y estaba integrada por dos
cónsules.
• Pretura. Al frente de la pretura se encontraba el pretor, el cual era el magistrado que administraba justicia.
A partir del 242 a.C. se crea la figura del pretor peregrino con el fin de solventar los conflictos que pudieran
surgir entre los ciudadanos romanos y los extranjeros. A partir de ese momento existen dos tipos de
pretores:
• Pretor urbano. Se encargaba de los conflictos entre ciudadanos romanos.
• Pretor peregrino. Se encargaba de los conflictos entre ciudadanos romanos y ciudadanos extranjeros.
• Cuestura. Al frente de la cuestura se encontraban los cuestos ( ayudantes de los cónsules). La misión de los
cuestos era la de investigar lo criminal y administrar el tesoro estatal.
• Edilidad. Al frente de la edilidad están los ediles. Los ediles eran la policía de la ciudad.
• Tribuno de la plebe. El tribuno de la plebe tiene un origen revolucionario en las luchas estamentales entre
plebeyos y patricios. El tribuno de la plebe fue un magistrado fundamental que tenía como función proteger
al ciudadano desvalido. Además, el tribuno de la plebe tenía la posibilidad de vetar a los cónsules y al
pretor.
• Censura. Al frente de la censura se encontraba el censor, quien era el magistrado encargado del censo. El
censor era nombrado cada cinco años y ocupaba su cargo durante dieciocho meses, meses en los cuales
actualizaba el censo y agrupaba a los ciudadanos romanos según su riqueza.
• Dictadura. La dictadura era una magistratura extraordinaria que solo se nombraba cuando el Estado
atravesaba una situación de peligro. Cualquiera de los cónsules podía nombrar un dictador para que
ejerciera sus cargos durante seis meses. El dictador tenía autoridad plena de todos los poderes.
Existen dos términos sumamente importantes con respecto a las magistraturas:
• Imperium. El imperium es el poder supremo de mando. Está reservado, únicamente, a las llamadas
magistraturas mayores, las cuales son el consulado, la pretura y la dictadura. El Imperium comprende el
mando militar, el derecho a reunir a las asambleas populares y al Senado, iuris dictio ( facultad de decir
derecho) y ius edicendi ( facultad de promulgar edictos).
• Potestas. La potestas es un poder específico no general que permite a cada uno de los magistrados llevar a
cabo las funciones propias de la competencia que tiene asignada. La potestas está reservada a las
magistraturas que carecen de imperium, a excepción de la pretura, la única magistratura que posee las dos.
Las tres características más importantes de las magistraturas romanas son:
• Los magistrados son elegidos.
• La duración del magistrado en el cargo es anual, a excepción de la dictadura y la censura.
• El ejercicio de la magistratura no es una actividad remunerada, es decir, es gratuita.
A principios del siglo IV a.C. se produjo un recrudecimiento de las luchas entre patricios y plebeyos causada
por la expansión de Roma. Como consecuencia de estas luchas los plebeyos fueron admitidos en el consulado.
Posteriormente a este logro los plebeyos fueron accediendo a la dictadura, la pretura y la censura. Como
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consecuencia de este acceso se produjo un acceso de la plebe al Senado, debido a que el Senado se ha
convertido en una asamblea de ex − magistrados.
Senado.
El Senado era, en un principio, un consejo de ancianos. Con el tiempo fue convirtiéndose en una asamblea de
ex − magistrados que incluía también a los plebeyos.
El Senado es un factor estable porque el cargo de senador es vitalicio frente al cargo de magistrado, duración
anual, y las asambleas populares, las cuales solo se convocaban esporádicamente.
Las decisiones del Senado se conocen como senatus consulta. Éstas son las indicaciones que el Senado hace
a aquellos magistrados que le han realizado una consulta en algún asunto de importancia o en un tema con
vacío legal. El magistrado no estaba obligado a seguir estas indicaciones ya que no eran obligatorias, por
tanto, los senatus consulta no eran vinculantes. Sin embargo, en la práctica, los magistrados acostumbraban a
acatar las respuestas del Senado.
El Senado no es solo un órgano consultivo, sino que también interviene en otros asuntos decisivos para el
Estado:
• Dirige la política exterior.
• Administran las finanzas.
• Cuidan de la religión.
• Designan los mandos militares de las provincias.
Asambleas populares.
Las asambleas populares representan al pueblo romano, quien no tenía derecho a reunirse de motu propio.
Esta reunión tenía que ser a instancia de alguno de los magistrados dotados de imperium.
Las asambleas populares tenían como función vetar las leyes que uno de los magistrados proponía.
Ámbito jurídico
Los ciudadanos romanos ser regían por el ius civile ( derecho civil propio de los ciudadanos). La fuente
principal del ius civile era la Ley de las XII Tablas.
La ley de las XII Tablas la conocemos por fragmentos que haciendo referencia a ella se conservan de
escritores latinos.
La ley de las XII Tablas recogía los usos y costumbres vigentes en la época, cabe señalar que data del siglo V
a.C.
El contenido más importante de la ley de las XII Tablas es:
• Derecho procesal.
El derecho procesal regula el procedimiento de las acciones de ley. Este procedimiento era formal, estaba muy
vinculado a la religión y a la mitología, y en él lo determinante para ganar o perder no era tanto la justicia de
lo reclamado sino el hecho de que en este procedimiento se cumplieran todas las formalidades.
• Derecho penal.
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El derecho penal se regía por la ley de Talión. Ésta suponía un avance frente a épocas anteriores en las que se
toleraba la venganza privada incontrolada. Con la ley del Talión se daba una proporcionalidad entre la
reacción y la ofensa.
• Derecho de familia y herencia.
El derecho de familia y herencia que se recogía en la ley de las XII Tablas recogía una norma sobre el modo
de extinguir la potestad sobre los hijos de familia. Dicha norma consistía en que si un padre vendía tres veces
consecutivas a su hijo, éste, tras la tercera venta, quedaba libre de la potestad familiar.
Además, la ley de las XII Tablas regulaba la sucesión intestada.
• Derecho de cosas.
El derecho de cosas que se regula en la ley de las XII Tablas distingue entre propiedad y posesión:
• La propiedad es el derecho más absoluto sobre una cosa.
• La posesión es la tenencia material de una cosa.
La Ley de las XII Tablas también distinguía entre las cosas de mayor importancia económica frente a las de
menor.
• Res mancipi. Son las cosas de mayor importancia económico − social. En este grupo encontramos el fundo
itálico ( suelo peninsular), los esclavos, los animales de tiro y carga, las antiguas servidumbres rústicas.
• Res nec mancipi. Son las cosas de menos importancia económico − social. En este grupo encontramos
todas las cosas que no se encuentran en el grupo de res mancipi.
Esta distinción es importante porque cada grupo tiene dos regímenes de transmisión de la propiedad
totalmente distintos. La transmisión de los bienes situados en el grupo de res mancipi deben hacerse ante el
pretor y algunos testigos, mientras que en la transmisión de los bienes de res nec mancipi no es preciso hacer
la transmisión ante nadie, es decir, la entrega privada basta.
• Derecho de obligaciones.
El derecho de obligaciones de la Ley de las XII Tablas contemplaba:
• Sponsio. Promesa de carácter formal que hacía surgir obligaciones para las partes.
• Nexum. Acto que permitía la sujeción del deudor al acreedor. El nexum era un acto generador de
responsabilidad.
Con la Ley de las XII Tablas la responsabilidad solo nacía de la comisión de un delito, nunca por el
incumplimiento de las obligaciones. En esta época los contratos no estaban regulados, para ello existían el
sponsio y el nexum.
Cuando se celebraba el sponsio, éste generaba obligaciones para las partes. En caso de que una de las partes
no cumpliera su parte, en un principio no ocurría nada debido a que la responsabilidad no nacía de la deuda
sino del delito. Para que la deuda fuera fuente de solemnidad había que pactarlo de antemano, con lo que
pasaba de ser sponsio a nexum.
• Derecho funerario.
Lo más importante que podemos destacar sobre derecho funerario de la Ley de las XII Tablas es la normativa
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tendente a limitar el lujo en los entierros.
A raíz de la codificación del derecho romano en la Ley de las XII Tablas, el derecho se paraliza, se queda
estancado a causa de dicha codificación. Cuando la Ley de las XII Tablas se crea, la adaptación del ius civile a
la realidad social se hace:
• Leyes votadas en las Asambleas Populares.
• A través de la interpretación de la ley por parte de los pontífices. Los pontífices eran una corporación
religiosa muy importante en la vida jurídica porque la vinculación entre religión y derecho era muy
estrecha. Los pontífices se encargaban de interpretar la Ley de las XII Tablas para intentar adecuarla a las
nuevas circunstancias que existían. A medida que fue pasando el tiempo se fue perdiendo la vinculación
entre religión y derecho, esa pérdida de vinculación hace que los pontífices pierdan peso, lo que hace que
en el 300 a.C. éstos pierdan el monopolio de la interpretación del derecho.
LA ÉPOCA DEL IMPERIO UNIVERSAL ( HASTA EL PRIMER TERCIO DEL SIGLO III d.C.)
Organización constitucional
La organización constitucional de Roma durante la época del Imperio Universal se corresponde con el apogeo
y crisis de la República. En el año 27 a.C. sube al poder el emperador Augusto, quien concentró todo el poder
en sus manos. Augusto mantiene al Senado y a las Asambleas Populares en un aspecto formal más que real.
Se autoproclama princeps ( primer ciudadano), por este motivo el periodo de tiempo a partir del 27 a.C. es
conocido como el Principado.
Tras la muerte de Augusto subieron al poder los miembros de la dinastía Julia − Claudia, entre los que se
encontraban Tiberio, Calígula, Claudio y Nerón.
Ámbito jurídico
Lo más importante del ámbito jurídico durante la época del Imperio Universal Romano es la pluralidad de
estratos jurídicos en lo que llama la atención que los diferentes estratos normativos no se deroguen entre si.
Los estratos jurídicos que podemos encontrar de aquella época son:
• Ámbito de aplicación del derecho.
• Ius civile. Es el derecho de los ciudadanos romanos, se basa en la Ley de las XII Tablas.
• Ius gentium. Se trata de un nuevo derecho que reúne los mínimos de justicia comunes a todos los pueblos
del mundo. Este nuevo derecho fue creado por el pretor peregrino, figura que apareció en el 242 a.C. que se
encargó, además de crear el ius gentium, de crear un nuevo procedimiento, el procedimiento formulario, el
cual era más justo que el anterior ( acciones de ley), a partir del 130 a.C. se les permite a los ciudadanos
romanos utilizar el nuevo procedimiento, y en el 17 a.C. se deroga el anterior y éste pasa a ser el de uso
normal.
• Ámbito de producción del derecho.
• Ius civile.
• Ius honorarium. El ius honorarium es un derecho creado por los pretores que ayuda, suple y corrige al ius
civile. El ius honorarium se creo a partir de los edicto ( edicto perpetuo) con el contenido del programa
jurídico que cada pretor publicaba al comienzo de su ocupación del cargo. A partir de los edictos perpetuos
se creo un edicto traslaticio ( grupo de normas que se fueron trasladando de un edicto a otro y que se
convirtieron en una parte inalterable de cada edicto). En el 130 d.C. el emperador Adriano encargó a Salvio
Juliano la redacción definitiva del Edicto Traslaticio, con lo que creo el llamado Edicto Perpetuo.
• Derecho de los juristas.
En la Antigua Roma, los juristas eran los encargados de interpretar y desarrollar las distintas fuentes del
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derecho. En esa época el papel del jurista era fundamental debido a que eran los encargados de desarrollar las
sentencias y de aplicar éstas a otros casos. Además, los juristas daban cuerpo y aplicaban a los casos concretos
estas innovaciones legislativas que provenían de los pretores. La grandeza de los juristas se encontraba en el
magistral tratamiento que hacían de cada caso concreto.
Normalmente, los juristas romanos provenían de la nobleza y ejercían su cargo de manera gratuita puesto que
su prestigio como juristas ya les proporcionaba la popularidad necesaria para desarrollar una brillante carrera
jurídica.
Los primeros juristas que aparecieron durante la época clásica fueron:
• Salvio Juliano.
• Sabino, quien fundó la Escuela de los Sabinianos.
• Próculo, quien fundó la Escuela de los Proculeyanos.
• Ulpiano.
• Paulo.
• Gayo.
Las obras que realizaban los juristas durante la época clásica se clasificaban en las siguientes categorías:
• Libri ad Sabinum. Se trata de un tratado de ius civile que recoge ciertos comentarios de Sabino.
• Libri ad Edictum. Se trata de un tratado de ius honorarium que recoge ciertos comentarios de los edictos
del pretor.
• Casos prácticos. Los casos prácticos de los juristas romanos podemos dividirles en dos:
• Dictámenes.
• Quaestiones. Hay que señalar que las quaestiones romanas siempre están unidas a casos imaginarios.
• Monografías u obras elementales. Las monografías u obras elementales tratan sobre las
instituciones del derecho romano.
Cuando en el año 27 a.C. sube al poder Augusto, éste no se contenta con ser princeps, sino que
comienza a dictar normas que deberán ser aprobadas por las Asambleas Populares o por el Senado. A
partir de ese momento las senatus consulta se convierten en una importante fuente del derecho a partir
de ese momento. Con este ansia de poder de Augusto, el emperador adquiere facultad legislativa a
través de:
• Edictos. Los edictos son instrucciones que da el emperador a sus provincias. Además, hay que señalar
que los edictos tienen como característica principal que duran toda la vida del emperador.
• Decretos. Los decretos son decisiones del emperador cuando éste es elegido juez por los particulares.
• Rescriptos. Los rescriptos son respuestas que da el emperador a diversas cuestiones jurídicas que
solían plantearle los particulares.
• Mandatos. Los mandatos son instrucciones que el emperador da a sus funcionarios.
Este conjunto de normas a partir de las cuales el emperador adquiere la facultad legislativa son
conocidas como Constituciones Imperiales. Éstas forman parte del ius novum, el cual se sitúa frente al
ius vetus ( mezcla de ius civile y ius honorarium). El procedimiento típico del ius novum es el de la
cognitio extra ordinem.
EL ESTADO ROMANO TARDÍO (235 − 476 d.C.)
Organización constitucional
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La muerte de Alejandro Severo suma al Imperio en una profunda crisis. Al final, con la subida al
poder de Diocleciano en el año 284 d.C. se logra equilibrar esta crisis. Diocleciano instaura una
monarquía absoluta, puesto que el emperador ya no es princeps sino que se convierte en el soberano
absoluto, el dominus, de ahí que está época sea conocida con el nombre de Dominado.
Durante esta época continúan existiendo el Senado y las magistraturas, pero ambas instituciones no
son relevantes en la vida política. Con este factor de estabilidad se plantea un problema de sucesión,
problema que Diocleciano resolvió creando una tetrarquía, donde dos Augustos y dos Césares debían
gobernar el Imperio Romano que se dividió en una mitad occidental y otra oriental, de tal manera que
cada Augusto debía adoptar a un César que se convertiría en su sucesor.
Esta tetrarquía tiene un simple carácter funcional de división de competencias. Sin embargo, Oriente y
Occidente tienden a separarse y en el año 395 d.C. éste será un hecho consumado cuando Teodosio el
Grande divida el Imperio Romano entre sus dos hijos, dándole la parte oriental a Arcadio y la
occidental a Honorio.
El Imperio Romano de Occidente caerá definitivamente en el año 476 d.C., con lo que se acaba la
Época Antigua para dar paso a la Edad Media. Por otro lado, el Imperio Romano de Oriente irá
recuperándose y aguantará un milenio más, hasta el 1453 d.C., con lo que se acabará la Edad Media y
comenzará la Edad Moderna ( en Europa Occidental la Edad Moderna comienza en 1492 con el
descubrimiento de América por parte de la Corona de Castilla).
Ámbito jurídico
El ámbito jurídico de la época del estado romano tardío tiene las siguientes características:
• Corrupción de la literatura jurídica.
Durante el Dominado, la literatura clásica es sometida a una revisión que trata de explicar los textos
de los juristas clásicos y de completar los mismos. De esta forma aparecen una serie de obras
elementales que aunque circulan bajo el nombre de eminentes juristas clásicos son regímenes de sus
obras ( por ejemplo las reglas de Ulpiano, las sentencias de Paulo, ...).
• Derecho Romano vulgar.
El Derecho Romano vulgar es el derecho de la época posclásica que se caracteriza por
interpretaciones erróneas de los textos de los juristas clásicos y por ser un derecho contaminado por
los derechos propios de las provincias conquistadas.
Estas características hacen que las fuentes del derecho se encuentren en una situación caótica. Durante
este periodo de tiempo se publican una serie de leyes ( leyes de citas) en las que se fijaba que escritos
de los juristas clásicos podían ser aducidos en los juicios. Con estas leyes se intentaba salir,
desesperadamente, del estado de confusión en el que estaba sumido el sistema de fuentes. Los cinco
únicos juristas a los que estaba permitido citar eran:
• Gayo.
• Papiniano.
• Paulo.
• Modestino.
• Ulpiano.
En la práctica, la ley de citas no fue capaz de solventar el caótico estado de las fuentes, por lo que el
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emperador Teodosio II ( 408 − 450 d.C.) decidió realizar una codificación de todas las Constituciones
Imperiales y de los escritos de los juristas clásicos, Codex Theodoriam.
En el año 476 d.C. cae, definitivamente, el Imperio Romano de Occidente, pero, por otro lado, el
Imperio Romano de Oriente conocerá un notable auge durante el siglo V d.C.. En el aspecto jurídico,
las escuelas orientales supondrán el resurgimiento en la jurisprudencia romana.
La compilación de Justiniano
Justiniano I ( 527 − 565) nació seis años después de la caída del Imperio Romano de Occidente. Era
hijo de campesinos que nació en una aldea romana. Su tío prestaba servicio a tres emperadores en la
corte Oriental lo que propició que acabara siendo emperador, quien adoptó a su sobrino Justiniano. Su
tío le dio una educación y acabó gobernando con él.
Justiniano se rodeó de gente muy preparada en los aspectos militares, jurídicos y económicos. Se casa
con Teodora (de familia humilde), la cual influyó en todas las decisiones de Justiniano.
Justiniano intentó recuperar el Imperio de Occidente que estaba en manos de los bárbaros, recuperar
el sur de España, Italia, Norte de África... Con la reconquista de estos territorios lo que intentaba era
dar una idea de unidad política y religiosa (da lugar al Cesaropapismo)...
Justiniano realiza la compilación de Justiniano ayudado por sus colaboradores y por Teodora, y
en dicha compilación se encuentra regulado todo el derecho europeo que estaba asentado sobre
estas bases romanas.
Para la creación de la compilación, Justiniano creó una comisión para hacer un nuevo código, que era
una recopilación de las leges, es decir, de las constituciones Imperiales.
La compilación de Justiniano fue la primera manifestación escrita y de ella sólo nos ha llegado el
índice
• Codex. El codex es el equivalente de las antiguas leges.
• Digesta. El digesto es una recopilación del iura de los juristas. El digesta ordena todo lo escrito sobre
derecho de forma sistematizada. El digesta está compuesto por 50 libros. Justiniano estableció 10
años de plazo para crearlo, aunque se hizo en 3.
La digesta es dividida por los compiladores en subgrupos, con lo que unos se encargaban de estudiar
una parte y otros otra:
• Las obras que trataban del Ius Civile eran estudiadas por la masa Sabiniana.
• Las obras del Ius Honorarium era estudiadas por la masa Edictal.
• Las obras que estudian la literatura de problemas eran estudiadas por la masa Papiniana.
• Otro subgrupo del digesta son los apéndices. En los apéndices se encuentra recogido todo lo que no
estaba incluido en las otras materias.
Los juristas juntaron todo lo anterior, organizándolo, con lo que consiguieron la siguiente obra final.
La digesta son 50 libros, los cuales para recopilarlos llegaron a consultarse hasta 2000. Entre los
juristas consultados más importantes se encuentran Paulo y Ulpiano.
Además, hay que señalar que Justiniano pidió que su compilación se adaptara a los tiempos. Estas
adaptaciones se llama interpolaciones ( adaptación a los nuevos tiempos).
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• Instituciones. Las instituciones son unos manuales de derecho que se crearon para los estudiantes de
derecho. El libro se encuentra dividido en cuatro materias: personas, cosas, acciones.
• Constituciones. (50 constituciones). Las Constituciones son un nuevo código que sustituía al anterior,
el cual era necesario revisar por problemas de adaptación.
• Novellae. El novellae eran las nuevas leyes, las colecciones privadas de novela que se llegaron a
publicar.
Estas cinco partes anteriores forman el corpus iuris del derecho romano de la época tardía, o lo que es
lo mismo, la compilación de Justiniano. Además, hay que señalar que a partir del siglo XV, se le
cambió el nombre por el de corpus iuris civilis al nombre Corpus Iuris CIVILIS para distinguir un
cuerpo de derecho de otro.
TEMA 10: LA PERSONA.
CONCEPTOS FUNDAMENTALES
Por capacidad jurídica entendemos la posibilidad de ser titular de derechos y obligaciones. En cambio,
capacidad de obrar es la posibilidad de realizar actos jurídicos con efecto vinculante. Cuando se trata
de la posibilidad de realizar actos jurídicos lícitos con efecto vinculante se habla de capacidad
negocial, cuando se trata de la posibilidad de responder por la comisión de actos ilícitos se habla de
capacidad delictual.
Hoy en día por el mero hecho del nacimiento se es persona, es decir, se tiene capacidad jurídica (
artículo 29 del Código Civil, y, por otra parte, el ordenamiento jurídico reconoce la condición de
persona a determinados entes colectivos. Aplicando estos conceptos, abusivamente, al Derecho
romano se suele decir que persona es el sujeto de Derecho, pero en el Derecho romano ni todos los
hombres son personas, puesto que existe la institución de la esclavitud, ni todas las personas son
hombres, puesto que al lado de las personas físicas existen las personas jurídicas. Esta concepción
tiene el inconveniente de partir de unos tecnicismos ajenos a los romanos, debido a que el derecho
romano carece de términos técnicos para designar lo que nosotros llamamos persona, capacidad
jurídica y capacidad de obrar.
• En las fuentes, la palabra persona, designa tanto al hombre libre como al esclavo. Por lo tanto, no
tiene el significado técnico de sujeto de Derecho, es decir, de alguien que tiene capacidad jurídica.
• Caput es una expresión metonímica que se corresponde con la palabra persona.
• La idea romana de capacidad no es única o rígida, sino que viene determinada en relación con el
status libertatis, status civitatis y status familiae. La palabra status no se corresponde con capacidad
jurídica, sino, más bien, con situación jurídica. Puede decirse que la plena capacidad jurídica viene
dada por la concurrencia de tres requisitos que se determinan por los tres status: ser hombre libre, ser
ciudadano romano y ser persona sui iuris.
• Capax es un término con mucha relación con la capacidad de obrar. Por ejemplo, capax doli es el que
tiene capacidad de responder por dolo; capax culpae, el responsable por culpa; ... Hay que tener muy
en cuenta que se trata únicamente de manifestaciones concretas de la capacidad de obrar, y no de un
concepto general de la capacidad de obrar, además, no es una elaboración de los juristas romanos,
sino de la dogmática moderna.
LA PERSONALIDAD: INICIO Y EXTINCIÓN
En Roma no encontramos una teoría de los derechos de la personalidad, sino atisbos de algunos de
estos derechos.
La persona humana comienza con el nacimiento y se extingue con la muerte.
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• Nacimiento.
Para que una persona puede considerarse nacida se exigen los tres requisitos siguientes:
• Nacimiento efectivo. Para que una persona pueda considerarse nacida tiene que producirse un
nacimiento efectivo, es decir, debe producirse un desprendimiento total del claustro materno.
• Nacimiento con vida. Para que una persona pueda considerarse nacida debe determinarse que éste ha
nacido con vida. Como este hecho no siempre resulta fácil, los derechos primitivos, desde el punto de
vista de los juristas proculeyanos, exigen la emisión de un grito del recién nacido como señal de vida.
En cambio, desde el punto de vista de los juristas sabinianos afirman que basta con cualquier
manifestación de vida del recién nacido, punto de vista que acogió Justiniano.
Debemos señalar que no resulta claro si los juristas romanos exigieron el requisito moderno de la
viabilidad. A este respecto se puede distinguir entre no viabilidad propia, es decir, la imposibilidad
que tiene el feto de seguir viviendo fuera del claustro materno; y no viabilidad, es decir, la
imposibilidad que tiene el feto de seguir viviendo fuera del claustro materno, por existir un vicio
teratológico. Lo que discutimos es si los romanos tuvieron en cuenta la no viabilidad propia.
• Figura humana.
Aunque el nacimiento determina el momento en que una persona comienza su existencia, en casos
aislados puede ser relevante el momento de la concepción, o el tiempo de la gestación. Hay que
distinguir entre la concepción en matrimonio legítimo y no legítimo a efectos de adquisición de la
ciudadanía. En caso de que el hijo nazca de un matrimonio legítimo, el hijo sigue la condición del
padre, en caso de nacer de un matrimonio no legítimo, el hijo adquiere la condición de la madre en el
momento del nacimiento. Hay ocasiones en que para salvaguardar los derechos del nasciturus se
considera el feto como ya nacido. Tal es el caso de los postumi, nacidos después de la muerte de su
padre, pero considerados como existentes a efectos de salvaguardar sus derechos hereditarios. Con la
misma finalidad se puede nombrar un curator ventris, que vele por los derechos del que va a nacer.
Un Registro de nacimientos sólo aparece en la época de Augusto y no tiene carácter general. Además,
cabe señalar que este Registro se reservó a los hijos legítimos hasta la época del emperador Marco
Aurelio. En cambio, el Derecho romano no conoce un Registro de defunciones.
• Muerte.
La persona humana se extingue con la muerte. El Derecho romano no conoce la institución de la
declaración de fallecimiento en caso de desaparición de una persona. La razón es que al ser el
matrimonio romano una situación de hecho, esta institución no era tan necesaria.
En el caso de que varias personas perezcan conjuntamente en un siniestro se considera que todas han
muerto a la vez. Tampoco se habla de una presunción de conmoriencia, sino que lo que hay es una
imposibilidad de probar quién ha muerto primero. La cuestión puede revestir importancia práctica
dentro del mecanismo de la sucesión hereditaria. El Derecho justinianeo conoce presunciones de
premoriencia en casos concretos, presunciones, por un lado, totalmente arbitrarias.
LA CAPACIDAD DE OBRAR
Las más importantes circunstancias modificativas de la capacidad de obrar son:
• Edad.
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La distinción fundamental que encontramos respecto a la edad es la de púberes e impúberes. Sobre el
límite entre ambas clases de personas existió una controversia entre los sabinianos y los proculeyanos.
• Sabinianos. Para los sabinianos era la madurez sexual, comprobada caso a caso mediante la inspectio
corporum, la que debía resultar decisiva a la hora de determinar la pubertad.
• Proculeyanos. Los proculeyanos atendían más a un criterio de seguridad jurídica, establecían los
catorce años para los varones y los doce para las hembras con edad a la que se llegaba a la pubertad,
sin tener en cuentas las diferencias individuales.
Justiniano acogió el punto de vista de los proculeyanos para marcar la distinción.
Todavía dentro de los impúberes hay que distinguir entre dos tipos:
• Infantes. Los infantes no tienen capacidad de obrar alguna.
• Impúberes infantia maiores. Los impúberes infantia maiores tienen capacidad de obrar para celebrar
negocios jurídicos que redunden en beneficio suyo. Para obligarse necesitan de la autorización de su
tutor. Cuando intervienen en un negocio jurídico, que produce obligaciones para ambas partes se
considera que tal negocio puede favorecer, pero no perjudicar al menor ( ex uno latere constat
contractus). Además, los impúberes infantia maiores tienen capacidad delictual en lo que atañe a los
delitos del ius civile; en cambio, no responden por los delitos del Derecho honorario.
La llegada a la pubertad significa para el ius civile una capacidad de obrar plena. De todas formas hay
excepciones, con la expansión de Roma, la lex Plaetoria vino a proteger a los menores de veinticinco
años contra la posibilidad de engaño. La manera de dar cauce a esta ley la constituyó una restitutio in
integrum o una exceptio. Además, a petición del menor, el pretor podía nombrar un curator.
• Sexo.
La mujer adulta no sometida a la potestas del paterfamilias, ni a la manus del marido, necesitaba un
tutor. Esta exigencia, presente en la Ley de las XII Tablas, subsiste en el Derecho clásico, si bien va
sufriendo progresivas atenuaciones. Al tutor mulieris no le corresponde ni cuidar de la persona de la
mujer, ni de la gestión de sus bienes, pero debe de intervenir en los procesos y en los negocios del ius
civile.
• Enfermedad mental.
Los dementes no tienen capacidad negocial. No obstante, se consideraron válidas las declaraciones de
voluntad, que realizan en los intervalos lúcidos.
• Prodigalidad.
El pródigo tenía una posición jurídica semejante a los impúberes infantia maiores, aunque no parece
que se les llegara a aplicar el régimen de los negotia claudicantia. La incapacitación del pródigo
suponía para él la pérdida del commercium.
Tanto los dementes como los pródigos estaban sometidos a un curator.
TEMA 11: LOS TRES STATUS.
STATUS LIBERTATIS
Condición social de los esclavos.
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La institución de la esclavitud ocupa un lugar relevante en la historia política, económica y
social de Roma. La razón es la fulgurante expansión de Roma, lo que provoca la aparición de
grandes masas de esclavos, los cuales serán utilizados en la explotación de los latifundios y los
cuales tendrán una consideración social detestable.
• Época arcaica. La esclavitud estaba reducida a unas proporciones muy estrechas.
Habitualmente las familias no tenían mas de un esclavo, lo que hacía que éste disfrutara de
cierta consideración social. Además, durante este etapa, la Ley de las XII Tablas protegía al
esclavo en los casos de iniuria, con la mitad de la composición de un hombre libre.
• Expansión de Roma. Las numerosas guerras de conquista hacen aumentar el número de
esclavos. Las guerras púnicas marcan bien la cesura entre estas dos épocas, ya que a partir de
ellas aumenta más el número de esclavos y, consecuentemente, la situación social de ellos va
empeorando, lo que acaba llevando a las grandes sublevaciones de esclavos en el último siglo de
la República. Sublevaciones a las que les faltan una conciencia de clase, ya que no pretenden
abolir la esclavitud, sino que son una respuesta a las vejaciones al esclavo.
De todos modos, la estructura de la sociedad romana hace que la condición social de los esclavos
no sea unitaria.
• Principado. Supone una estabilización en el número de esclavos y una mejora social para estos.
Además, en el siglo II d.C. baja aún más considerablemente el número de esclavos con el fin de
las guerras de conquista con Adriano y Trajano.
Durante esta época aparece el cristianismo, el cual no adopta la postura de abolir la esclavitud
pero si dulcifica su crudeza ( ejemplo la carta de San Pablo a Filemón).
• Bajo Imperio. Es la decadencia de la esclavitud romana ( y del Imperio en general). Durante
esta época los romanos comienzan a convertirse ellos mismos en esclavos debido a las
numerosas guerras que mantienen y pierden. Los romanos comienzan a ser vendidos como
esclavos incluso dentro del propio territorio romano, por esta razón aparece en el año 409 una
Constitución imperial negando la validez de estas ventas, aunque reconociendo que el
ciudadano romano vendido en el territorio del Imperio como esclavo debe rembolsar al
comprador la suma que éste pagó, o servirle durante cinco años.
• Justiniano. Justiniano, influido por el cristianismo, realizó amplias ofertas que tendieron a
acabar con la crueldad del amo.
Podemos resumir diciendo que a lo largo de la historia de la esclavitud en el camino hacia la
libertad, tan importante como las creencias e ideologías, son las infraestructuras económicas.
Condición jurídica de los esclavos.
En un principio el esclavo no tenía consideración de persona, sino de cosa y como tal carecía de
derechos. No obstante ciertas situaciones lo aproximaban al régimen jurídico de las personas. De ese
modo, el esclavo, con el consentimiento del dueño, podía establecer una relación permanente con una
esclava, relación llamada contubernium. Se da así la paradoja de que el esclavo, no teniendo
capacidad jurídica, tiene capacidad de obrar. Las adquisiciones del esclavo revierten en beneficio de
su amo y por ello el pretor hace responder a éste de las deudas contraídas por el esclavo, hasta el
límite del peculio ( cantidad de dinero o bienes que el dueño entregaba al esclavo para su
administración y disfrute con carácter libremente revocable). También, el dueño del esclavo responde
de los delitos del esclavo por la actio noxalis, pero puede liberarse de responsabilidad entregando al
esclavo.
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Causas de la esclavitud.
Las causas de la esclavitud en Roma eran:
• Nacimiento.
Nace esclavo el hijo de mujer esclava, aunque sea concebido por hombre libre. El recién nacido
seguía la condición de la madre en el momento del parto, es decir, si la madre era esclava, el recién
nacido nacía esclavo; si la madre era una ciudadana libre, el recién nacido nacía libre.
Posteriormente esta norma se suavizó y se impuso la máxima de que si en algún momento de la
gestación la mujer había sido libre ( aunque no lo fuera en el momento del parto), el recién nacido
tendría esa consideración.
• Cautiverio de guerra.
Eran esclavos los extranjeros hechos prisioneros de guerra, los cuales pasaban a ser propiedad del
Estado y a realizar trabajos públicos.
También tenían la condición de esclavos los ciudadanos romanos hechos prisioneros de guerra por el
enemigo, aunque deberíamos precisar que tenían una condición parecida, no la misma. Estos esclavos
tenían los derechos suspendidos momentáneamente a la expectativa de lo que pudiera pasar. Esta
suspensión de derechos estaba regulada por la Lex Cornelia, por habérsele concedido a este ciudadano
romano, a Cornelio, el llamado ius postliminii.
Ius postliminii se usaba cuando un ciudadano romano que era liberado o escapaba del enemigo, ya
que al regresar a Roma se le reintegraban todos sus derechos, salvo el de matrimonio y la posesión,
debido a que ambas situaciones eran de hecho.
La Lex Cornelia fue otorgada para salvar la validez de las disposiciones testamentarias del ciudadano
romano hecho prisionero. Por la lex cornelia se dispuso que el ciudadano romano no moría realmente
en el momento real del fallecimiento, sino que moría en el momento mismo en que le habían hecho
prisionero, con lo que moría siendo hombre libre y su testamento tenía validez.
• Condena penal.
Eran esclavos las personas que habían sido condenados a una pena elevada por la comisión de un
delito. Se decía de los esclavos que habían accedido a la esclavitud por condena penal que tenían la
condición de esclavos sin dueño y siervos de la pena misma.
• Disposición de ley.
Eran esclavos las personas que evadían impuestos o los que eludían el servicio militar.
Extinción de la esclavitud.
Los modos más comunes de extinción de la esclavitud son:
• Voluntad del dueño.
Un modo de liberar al esclavo de la esclavitud es por medio de la manumisión, es decir, por medio de
la declaración de voluntad del dueño de conceder la libertad al esclavo.
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Existen dos tipos de manumisión:
• Solemne. En la manumisión solemne, el dueño del esclavo opta por otorgarle la libertad según las
normas previstas en el ius civile. Una posible manumisión solemne es otorgársela por medio de
testamento. Si el esclavo es liberado por manumisión solemne adquiere la libertad y la ciudadanía
romana.
• No solemne. En la manumisión no solemne, el dueño del esclavo opta por otorgarle la libertad según
las formas contempladas en el ius honorarium. Un ejemplo de manumisión no solemne es sentarle a
comer en su mesa. El esclavo liberado por manumisión no solemne adquiere la libertad y la
latinidad. Hay que señalar que la adquisición de la latinidad se produce a partir de la Lex Junia
Norbana.
El manumitido tiene la posibilidad de ejercitar el gobierno, pero los latinos no pueden otorgar
testamento. Se dice de estos últimos que viven como hombres libres pero mueren como esclavos.
• Disposición de ley.
El Estado concedía la libertad a aquellos esclavos que observaran buena conducta o denunciaran
delitos. Estos esclavos adquieren la libertad y la ciudadanía romana.
Hay que señalar que un liberto no tenía los mismo derechos que un ingenuo ( aquel ciudadano que
había sido siempre libre).
• Derecho público. En el ámbito del derecho público, el liberto no podía acceder ni a las magistraturas
ni al Senado, es decir, un liberto no tiene el ius honorum. Además, el liberto ve limitado su ius
suffragii, ya que aunque puede votar lo hace confundido entre la plebe, adscrito a una de las cuatro
tribus urbanas.
• Derecho privado. En el ámbito del derecho privado, el liberto debe respetar a su antiguo amo, su
actual patronus, tributándole honor, obsequia, reverentia. Además, el liberto puede verse obligado a
prestar determinados servicios al patrono ( estos derechos de patrono pasan a los hijos con ciertas
limitaciones).
Situaciones afines a la esclavitud.
Hay situaciones que suponen una limitación a la libertad tan drástica que casi se equiparan con la
libertad. Esas situaciones son, principalmente, las siguientes:
• La situación del filiusfamilias que ha sido vendido por el pater.
• El que fue rescatado del enemigo mediante precio, sólo recupera la libertad cuando haya pagado
completamente el precio que dio por él el redemptor.
• El gladiador que arrienda sus servicios con un empresario.
• Los addicti o nexi, deudores insolventes, que han pasado a la potestad del acreedor ( en el Derecho
arcaico).
• El hombre libre que cree que es esclavo de otro ( homo liber dona fide serviens).
STATUS CIVITATIS: CIVES, LATINI, PEREGRINI
Cives
El punto de partida del cives es el principio de la personalidad del Derecho, que hace que el Derecho
romano se reserve a los ciudadanos romanos. De ahí que sólo el ciudadano romano goce de plenitud
de derechos. De ese modo, el ciudadano romano tiene:
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• Derecho público. En el ámbito del derecho público, el ciudadano romano tenía el ius suffragi, o
derecho a voto, y el ius honorum o derecho a ser elegido para las magistraturas.
• Derecho privado. En el ámbito del derecho privado, el ciudadano romano tenía el ius commercii o
derecho a realizar actos válidos según el ius civile; el ius conubii o derecho a contraer matrimonio
válido; el derecho a ser titular de poderes del Derecho de familia; derecho a adquirir el dominium ex
Quiritium, así como el derecho a hacer testamento o a ser instituido heredero y el ius actionis.
Los modos de adquirir la ciudadanía romana eran los siguientes:
• Nacimiento de padres romanos. A la hora de hablar de la adquisición de la ciudadanía romana por
medio del nacimiento de padres romanos debemos distinguir dos casos:
• Matrimonium legitimum. En este caso, el hijo seguía la condición del padre en el momento de la
concepción, ya que el matrimonium legitimum presupone la ciudadanía del padre y que pater est quem
iustae nuptiae demostrat.
• Matrimonio ilegítimo. En este caso, el hijo seguía la condición de la madre; si ésta es ciudadana el
hijo también lo será, sin atender a la condición del padre. No obstante, la lex Minicia dispuso que el
hijo siguiera la condición peor.
• Manumisión. Se puede adquirir la ciudadanía romana si la manumisión tiene lugar en forma solemne
y con las limitaciones de la lex Aelia Sentia y de la lex Junia Norbana.
• Disposición legal. La lex Acilia repetundarum concedía la ciudadanía romana al provincial que
hubiera obtenido la condena de un magistrado concusionario.
• Concesión por parte del populus o del princeps. Hay que señalar que esta concesión podía hacerse
tanto individualmente como a amplios grupos de personas.
Latini
Los latinos se agrupan en tres grupos:
• Latini prisci. Los latini prisci son los antiguos aliados de Roma. En el ámbito del derecho privado
tienen el ius commercii, el connubium, la testamentifactio y el ius actionis. En el ámbito del derecho
público tienen el ius suffragii.
• Latini coloniarii. Los latini coloniarii son los habitantes de las colonias. Estos latinos gozan del ius
commercii, del ius actionis y de la testamentifactio.
• Latini Juniani. Los latini Juniani son los manumitidos sin forma solemne, después de la lex Junia
Norbana. Estos latinos gozan del ius commercii y del ius actionis, no tienen testamentifactio.
Peregrini
Los peregrini son los hombres libres que viven dentro de las fronteras del Imperio sin ser cives ni
latini. Los peregrini pueden ser de dos tipos:
• Peregrini alicuius civitatis. Los peregrini alicuius civitatis son aquellos que pertenecen a una
comunidad autónoma que se gobierna por sus propias leyes. Los peregrini alicuius civitatis se rigen
por su propio Derecho, aunque también participa de las normas del ius gentium.
• Peregrini dediticii. Los peregrini dedicticii son aquellos que no pertenecen a ninguna comunidad, por
haber desaparecido ésta después de una rendición sin condiciones. Los peregrini dedicticii carecen de
un estatuto jurídico definido y participan de las normas del ius gentium. Los peregrini dedicticii tiene
prohibido vivir en Roma o en un radio de cien millas extramuros.
STATUS FAMILIAE: IDEAS GENERALES
En la familia romana resulta decisivo el hecho de la sujeción de varias personas a la potestad de otra,
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el paterfamilias. El vínculo de sangre nos es, en la familia romana, decisivo. El paterfamilias no es el
progenitor, sino, simplemente, el cabeza de familia. Es más, para ser paterfamilias basta simplemente
no estar sometido a la potestad de otra persona, no es necesario tener personas sometidas a su
potestad. De este modo, la palabra paterfamilias adquiere un carácter honorífico.
El status familiae determina la posición del individuo en relación con la familia. A tenor de lo
expuesto encontramos varios tipos de personas:
• Sui iuris. Las personas sui iuris son las personas independientes dentro de la familia de patria
potestad, es decir, la única familia sui iuris dentro de la familia romana era el paterfamilias. Las
retrato robot de una persona con sui iuris era ser varón, ciudadano romano, libre, no sometido a la
patria potestas de otro. Las personas sui iuris tenían capacidad patrimonial.
Las facultades del paterfamilias en el derecho de personas comprendía las facultades del llamado ius
vitae necisque, es decir, el derecho de vida y muerte sobre los hijos, el cual no llegaba a ejercitarse
por las limitaciones que imponía la conciencia de la sociedad.
• Alieni iuris. Las personas alieni iuris eran las personas sometidas a la patria potestad del
paterfamilias. Estas personas tenían una limitación de su capacidad de obrar, del modo que las
adquisiciones filiusfamilias revertían automáticamente en beneficio del paterfamilias. Con respecto al
ámbito del derecho público, el filiusfamilia tenía el derecho de sufragio activo y pasivo.
• Mujer. La mujer en la familia romana era alieni iuris pero tenía un régimen especial, puesto que
siempre se encontraba bajo la potestad de algún varón, ya fuera la potestad del paterfamilias o la
potestad, llamada manus, del marido. Además, la mujer que permanecía soltera y no se encontraba
bajo la potestad de un paterfamilias tenía la necesidad de ser controlada por un curador.
El hecho que configura la familia romana es el sostenimiento de varias personas a la patria potestas
de un paterfamilias común. Este hecho determina el concepto de familia por antonomasia, la familia
propio iure. Esto hace que a la muerte del paterfamilias se disuelva la familia y los descendientes
varones, inmediatos del difunto se conviertan en otros tantos paterfamilias.
De todas formas, a la muerte del paterfamilias solía continuar una comunidad familiar, la llamada
familia communi iure.
El sostenimiento de varias personas a la patria potestad de un paterfamilias común es decisivo para el
parentesco, un parentesco agnaticio, basado en la patriliniariedad. Así, las personas sometidas a la
patria potestad de otra son los liberi ( hijos). Otras personas sometidas a la patria potestad del
paterfamilias eran los servi ( esclavos).
Las personas sometidas a la patria potestad de un paterfamilias común constituían los agnados.
Todavía podemos trazar un círculo más amplio de parientes, los pertenecientes a un mismo clan (
gens). Hay que señalar que la descendencia del tronco común viene dada por el nomen.
Para el cómputo del parentesco se utilizan los conceptos de línea y grado. La línea puede ser directa o
colateral. El grado mide la proximidad del parentesco. Por lo tanto, en línea directa hay tantos grados
como generaciones. En cambio, en línea colateral hay que remontarse al ascendiente común sumando
los grados que hay hasta él, es decir, la línea colateral trata de personas que estuvieron conjuntamente
sometidas a la patria potestad de otra fallecida.
El parentesco agnaticio es propio del ius civile. Pero con el tiempo fue imponiéndose socialmente el
parentesco cognaticio, basado en los vínculos de sangre y que tiene en cuenta tanto al padre como a la
madre. Será primero el pretor y luego algunos senadoconsultos de la época imperial los que tendrán
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en cuenta estos vínculos, realizando profundas innovaciones frente al ius civile.
Con el tiempo se tiene en cuenta también el parentesco por afinidad, es decir, el parentesco que une a
un cónyuge con los parientes del otro.
TEMA 12: LAS PERSONAS JURÍDICAS.
IDEAS GENERALES
Una persona jurídica es la suma de personas individuales que agrupándose crean una persona por
encima de ellas a la que el ordenamiento jurídico reconoce derechos y obligaciones independientes de
los de las personas físicas que constituyen su existencia. Estas personas físicas se agrupan para la
obtención de un fin que va más allá de la vida de una persona individual. Las personas físicas que se
agrupan en una persona jurídica lo hacen poniendo en común trabajo o dinero.
Fueron los glosadores los que empezaron a crear una teoría sobre la naturaleza jurídica de las
personas jurídicas. Para los glosadores, la persona jurídica era una persona ficticia, es decir, era una
ficción del ordenamiento jurídico porque fingía una unidad donde en realidad había una pluralidad de
miembros. Esta teoría que defendían los glosadores fue la que se ha plasmado en los Códigos Civiles
actuales.
El derecho romano conoció dos tipos de personas jurídicas: las corporaciones o asociaciones, y las
fundaciones.
LAS CORPORACIONES
Las corporaciones o asociaciones en el derecho romano tiene su base en una agrupación de personas
que tienen a un determinado fin y a la que el ordenamiento jurídico considera como una unidad con
derechos y obligaciones.
El derecho romano reconoció que existían dos tipos de corporaciones como personas jurídicas:
• Corporaciones de carácter público. Un ejemplo de corporación de carácter público es el Estado o
las ciudades.
• Corporaciones de carácter privado. Un ejemplo de corporación de carácter privado son los gremios
de actividades.
LAS FUNDACIONES
Las fundaciones en el derecho romano no tienen su base en una agrupación de personas, sino en un
conjunto de bienes destinados a un determinado fin y que el ordenamiento jurídico reconoce como
una unidad con derechos y obligaciones.
TEMA 4: EL PROCESO ROMANO.
LA AUTOAYUDA Y LA PROTECCIÓN JURÍDICA DEL ESTADO
Durante la etapa precívica del derecho romano, la sociedad no estaba organizada en torno a un aparato
estatal fuerte ( nos encontramos en la época arcaica). Durante esta etapa, en el derecho procesal
romano impera la autoayuda, es decir, la realización personal o particular del propio derecho. Cabe
señalar que en los Códigos Penales actuales continúan existiendo vestigios de autoayuda, como pueda
ser la legítima defensa, la cual es causa de exoneración de culpabilidad.
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En el año 27 a.C., con la subida al poder de Augusto, nos encontramos con el inicio de un nueva
etapa, la etapa cívica. Durante esta etapa se produce un refortalecimiento del aparato estatal, y el
Estado comienza a inmiscuirse en las relaciones familiares, es decir, el Estado crea la jurisdicción.
La jurisdicción es la potestad que emana de la soberanía del Estado, ejercida exclusivamente por
Tribunales independientes y predeterminados por la ley con la finalidad de aplicar el derecho en el
caso concreto, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado. En resumidas cuentas, la Jurisdicción sucede
cuando es el Estado el que protege los derechos de los ciudadanos a través de los tribunales, y no son
cada ciudadano particularmente.
La jurisdicción en el derecho romano se logra a través de dos expresiones:
• Iurisdictio. La iurisdictio es la facultad del pretor de introducir y preparar un proceso fijando los
términos del litigio.
• Iudicatio. La iudicatio es la facultad del juez de dictar sentencia.
Ambos conceptos se corresponden con las dos fases en que se dividían el procedimiento de las
acciones de ley y el procedimiento formulario:
• In iure. La fase in iure es aquella que se lleva a cabo ante el pretor.
• Apud iudicem. La fase apud iudicem es aquella que se lleva a cabo ante el juez privado.
Por último, señalar que el medio que el Estado pone a disposición de los particulares para la defensa
de sus derechos es la acción, la persona que ejercita la acción es el demandante o actor y la persona
frente a la que se ejercita la acción es el demandado. El demandante y el demandado forman las
partes del proceso.
ÉPOCAS EN LA HISTORIA DEL PROCESO CIVIL ROMANO
Las épocas más importantes de la historia del proceso civil romano son:
• Época arcaica. La época arcaica basa su derecho en la Ley de las XII Tablas y su procedimiento más
característico es el procedimiento de acciones de ley.
• Época clásica. La época clásica se caracteriza por la aparición del pretor peregrino en el 242 a.C. y
por la creación, por parte del pretor peregrino, de un nuevo procedimiento, el procedimiento
formulario.
• Época de Augusto. La época de Augusto se encuentra inscrita en la época clásica, pero cabe señalar
que él creó un nuevo procedimiento para supuestos especiales, el procedimiento cognitio extra
ordinem.
• Época posclásica. En la época posclásica, el procedimiento típico es el creado por Augusto para
supuestos especiales, el cognitio extra ordinem.
TEMA 5: LAS ACCIONES DE LEY.
CARACTERÍSTICAS GENERALES
El procedimiento típico durante la época arcaica era el procedimiento de las acciones de ley, estaba
previsto en la Ley de las XII Tablas que fuera el procedimiento a través del cual se canalizaran los
conflictos entre ciudadanos romanos en materia de ius civile.
El procedimiento de las acciones de ley se caracteriza por:
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• Arcaísmo. El procedimiento de las acciones de ley se remite constantemente a la autoayuda.
• Formalismo. El procedimiento de las acciones de ley tiene formalidades previstas que han de
cumplirse de forma tajante, debido a que sino se pierde el litigio.
• El procedimiento de las acciones de ley se divide en dos partes:
• In iure. La fase in iure es aquélla que se practica ante el pretor.
• Apud iudicem. La fase apud iudicem es aquélla que se practica ante el juez privado. En esta fase se
practica la prueba y el juez debe dictar sentencia.
En el procedimiento de las acciones de ley existen cinco acciones de ley.
Tres de estas acciones de ley son declarativas, es decir, comportan un auténtico procedimiento. A
través de las tres acciones de ley declarativas se pretende que el juez se pronuncie sobre la existencia
o inexistencia de un derecho puesto en tela de juicio.
Las otras dos acciones de ley son ejecutivas, es decir, con ellas se pretende lograr la ejecución de una
sentencia ya dictada.
TEMA 6: EL PROCESO FORMULARIO.
ORIGEN HISTÓRICO
El proceso formulario es el mecanismo procesal típico de la época clásica. Su nacimiento está
condicionado por dos factores:
• Defectos del procedimiento de las acciones de ley.
• Creación del pretor peregrino, el cual creo el ius gentium y un nuevo procedimiento que diera
solución a éste, el procedimiento formulario.
El proceso del procedimiento formulario podemos dividirlo en dos etapas:
• In iure. La fase in iure es aquélla que se practica ante el pretor.
• Apud iudicem. La fase apud iudicem es aquélla que se practica ante el juez privado.
Al no estar regulado el procedimiento formulario en ningún sitio, el pretor debe dirigir una instrucción
al juez privado indicándole que si resultaban probados ciertos hechos, condenará al demandado, en
caso contrario, deberá absorberle. El documento a través del cual el pretor da las instrucciones
pertinentes al juez privado es la fórmula, nombre del cual proviene la designación de procedimiento
formulario.
Hay que señalar que poco a poco el procedimiento de las acciones de ley fue cayendo en desuso. En el
año 130 a.C., los ciudadanos romanos comenzaron a poder usar el procedimiento formulario aunque
su pretensión se basara en el ius civile. Además, en el año 17 a.C. se abolió completamente el
procedimiento de las acciones de ley y el procedimiento formulario tuvo vigencia única para todo tipo
de derecho.
ESTRUCTURA DE LA FÓRMULA: INTENTIO, DEMONSTRATIO, ADIUDICATIO,
CONDEMNATIO, EXCEPTATIO Y PRAESCIPTIO
Una fórmula es una instrucción dirigida al juez privado para que actúe de una determinada manera si
considera que los hechos alegados son ciertos.
La fórmula se divide en dos tipos de partes:
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• Partes ordinarias. Las partes ordinarias del procedimiento formulario son aquellas que son comunes
a todos los procedimientos formularios.
• Nombramiento de juez. El nombramiento de juez es la primera parte del procedimiento formulario.
En el nombramiento de juez, el pretor encabeza la fórmula notificando el juez escogido por las partes.
• Intentio. La intentio es la segunda parte del procedimiento formulario. La intentio consiste en la
pretensión del actor, y puede ser de dos tipos:
♦ Certa. La intentio certa es aquélla pretensión concreta.
♦ Incerta. La intentio incerta es aquélla pretensión que necesita aclaración, es decir, aquella
que es poco precisa.
♦ Demostratio. La demostratio es la tercera parte del procedimiento formulario. La demostratio
es la explicación de la intentio incerta. Hay que señalar que la demostratio es parte ordinaria
únicamente de las fórmulas en las que aparezca una intentio incerta.
♦ Adiudicatio. La audidicatio es la séptima parte del procedimiento formulario, debido a que
aparece siempre tras las partes extraordinarias. La adiudicatio sólo aparece en los juicios
divisorios, es la parte de la fórmula en la que el pretor indica al juez que adjudique a cada uno
la parte que estime conveniente.
♦ Condemnatio. La condemnatio es la octava parte del procedimiento formulario. La
condemnatio es la parte de la fórmula en la que el pretor otorga al juez la facultad de absorber
o condenar al demandado. La condemnatio siempre tiene que ser en dinero. Si el pretor pide
una cosa, el pretor da orden al juez de que se devuelva el equivalente de la cosa en dinero.
Poco a poco fue imponiéndose la cláusula arbitraria, la cual daba al demandado la
posibilidad de escoger entre la devolución de la cosa que era objeto del litigio o su precio en
dinero, siendo el precio no el del mercado, sino el que determinase el actor en una valoración
subjetiva.
♦ Partes extraordinarias. Las partes extraordinarias del procedimiento formulario son aquellas
que pueden añadirse en ciertos procedimientos formularios.
♦ Exceptio. La exceptio era la cuarta parte del procedimiento formulario. La exceptio era la
alegación de un hecho por parte del demandado que si luego se probaba que era cierto,
paralizaría la eficacia de lo alegado por el actor en la intentio.
♦ Replicatio. El replicatio era la quinta parte del procedimiento formulario. El replicatio
consistía en la alegación de un hecho que de ser cierto paralizaría la eficacia de lo alegado por
el demandado en la exceptio.
♦ Duplicatio. La duplicatio era la sexta parte del procedimiento formulario. La duplicatio
consistía en la alegación de un hecho que de ser cierto paralizaría la eficacia de lo alegado por
el actor en el replicatio.
CLASES DE ACCIONES
Cuando se derogó el procedimiento de las acciones de ley, el procedimiento formulario se
utilizó tanto para reclamar pretensiones basadas en el ius civile como para reclamar
pretensiones basadas en el ius gentium o en el ius honorarium. A partir de ese momento, las
acciones eran el mecanismo para poner en marcha el procedimiento formulario.
Existen dos criterios para dividir el procedimiento formulario:
♦ Criterio de procedencia.
♦ Acciones civiles. En las acciones civiles la pretensión se basa en un derecho reconocido por
el ius civile. Las acciones civiles suelen suponer la adaptación de las acciones de ley, del
procedimiento de las acciones de ley, al procedimiento formulario.
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En las acciones civiles, las acciones de ley ejecutivas se convierten en actio iudicati.
♦ Acciones honorarias. Las acciones honorarias protegen los derechos nuevos reconocidos por
el ius honorarium. Existen tres tipos de acciones honorarias:
◊ Actiones in factum. En las actiones in factum, el pretor concede esta acción para
proteger un hecho que no era reconocido por el ius civile.
◊ Actiones utilis. Mediante las actiones utilis, se protege un supuesto análogo o
parecido a uno ya protegido por el ius civile.
◊ Acciones ficticias. A partir de las acciones ficticias, el pretor considera como
existente un hecho que no existe en la realidad o considera como inexistente un hecho
que existe en la realidad. La acción ficticia más importante es la acción publiciana.
◊ Criterio de clase.
◊ Acciones reales. Las acciones reales, actionis in rem, son aquellas que se dirigen
sobre una cosa. La acción real prototipo es la acción reivindicatoria.
◊ Acciones personales. Las acciones personales, actionis in persona, son aquellas que
se dirigen sobre una persona.
TEMA 7: LAS FASES DEL PROCESO FORMULARIO.
LA FASE IN IURE
La fase in iure comienza con la in ius vocatio, la cual es la citación que hace el actor
del demandado ante el pretor. Durante esta fase, la presencia de ambas partes es
indispensable y para asegurar la comparecencia del demandado, el pretor dispone de
la missio in possessionem, lo cual equivaldría al actual embargo.
Hay que señalar que existen dos tipos de missio in possessionem:
◊ Missio in rem. La missio in rem se produce cuando lo que el pretor concede es un
actio in rem, con lo que el pretor decretaría un embargo de la cosa objeto del litigio.
◊ Missio in bona. La missio in bona se produce cuando lo que el pretor concede es una
actio in persona, con lo que el pretor decretaría un embargo de todos los bienes del
demandado.
Una vez que ambas partes se encuentran ante el pretor, el actor expone su pretensión
y solicita del pretor que le conceda una acción para litigar. A partir de esta solicitud,
el pretor debe seguir dos pasos:
◊ Examinar los presupuestos procesales. Con esta etapa, el pretor examina si él es el
magistrado competente para este tipo de procedimiento o si es necesaria la
intervención de otro magistrado ( esto sucede si el procedimiento formulario no es el
procedente, siendo en ese caso el procedimiento de cognitio extra ordinem).
◊ Capacidad jurídica procesal de las partes. Con esta etapa, el pretor examina la
capacidad jurídica para comparecer como actor o demandado.
En caso de que el pretor considere que se dan los presupuestos procesales y la
capacidad jurídica procesal de las partes, y que la pretensión realizada por el actor es
digna de protección, el pretor concede la acción para litigar y de no ser así la
denegaría.
Una vez concedida la acción por el pretor, el procedimiento puede terminar de forma
anormal, existiendo tres causas para que suceda el fin anormal:
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◊ Allanamiento. El allanamiento o confessio in iure se produce cuando el demandado
se allana a si mismo, es decir, reconoce todos los hechos alegados por el actor.
◊ Iusirundum necessarium. El iusiruandum necessarium o juramento se produce
cuando el pretor entreve que no habrá posibilidad de probar de ninguna manera lo que
alega el actor, con lo que el pretor recurriría al llamado juramento necesario, el cual
consiste en la invitación al demandante a que haga jurar al demandado si los hechos
alegados por el actor son ciertos o no. Hay que señalar que en caso de que el
demandante jure que la pretensión es cierta, éste será condenado, en caso de que jure
que la pretensión es falso, el demandante será absuelto.
◊ Indefensión. Si se produce indefensión, el demandado no afirma ni niega las
imputaciones que se le hacen, ni excepciona nada, sino que mantiene una aptitud de
pasividad. En caso de que se produzca indefensión, el pretor vuelve a amenazar al
demandado con el embargo de bienes.
En caso de que no se den ninguna de las tres circunstancias previas, el proceso
continua, con lo que se produce el litis contestatio, es decir, el acuerdo para litigar.
Además, a través del litis contestatio, las partes aceptan implícitamente someterse a la
futura decisión del juez privado.
El litis contestatio es muy importante por los efectos que despliega. A partir del
momento en el que se alcanza, como ya existe acuerdo para litigar, ya no se puede
volver a iniciar ningún procedimiento sobre el mismo asunto ( non bis in idem).
Seguidamente, las partes eligen al juez privado que ha de dictar sentencia, y el pretor
redacta la fórmula donde plasmará quién es el juez, la prestación del actor,... y
ordenará al juez que dicte sentencia absolviendo al demandado si el actor no prueba
los hechos o condenándole si el actor prueba dichos hechos.
Por último, el pretor termina de redactar la fórmula, se la entrega a las partes y éstas
al juez privado, con lo que comenzaría la fase apud iudicem.
LA FASE APUD IUDICEM
La comparecencia
Debido a que en el comienzo de la fase apud iudicem ya existe acuerdo para litigar,
se ha alcanzado el litis contestatio, no es necesaria la presencia de ambas partes
durante el desarrollo de esta fase. Lo que suele ocurrir es que, generalmente, todas las
partes comparecerán, ya que de ese modo pueden probar la veracidad de los hechos
alegados en la fase in iure ante el pretor.
Hay que señalar, a modo de recordatorio, que en el proceso no existen obligaciones
para las partes, sino cargas. En un procedimiento, la carga de la prueba la tiene aquel
que afirma un hecho, no aquel que niega el mismo.
En esta fase, el actor deberá probar lo afirmado en la intentio y en la replicatio,
mientras que el demandado deberá probar lo afirmado en la exceptio y en la
duplicatio.
La prueba
Los medios de prueba a través de los cuales las partes convencerán al juez de la
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veracidad de los hechos que proclaman son:
◊ Prueba testifical. La prueba testifical es el medio de prueba más utilizado en el
procedimiento formulario, y consiste en la llamada prueba de testigos. En la prueba
testifical, la actuación del testigo es voluntaria, pero el falso testimonio prestado por
el testigo hace que éste sea sancionado con graves penas.
◊ Juramento ante el juez. El juramento ante el juez ocurría cuando una de las partes
proponía a la otra pronunciar un juramento respecto a un aspecto de la cuestión
litigiosa.
◊ Prueba documental. La prueba documental es el medio de prueba menos utilizado
en el procedimiento formulario, debido a que todo el procedimiento se encuentra
dominado por la oralidad ( lo único escrito de todo el procedimiento es la fórmula).
Además, hay que señalar que los documentos públicos no se empezaron a otorgar
hasta el siglo III d.C..
Por otro lado, hay que señalar que la aportación de prueba del derecho romano se
basa en dos principios fundamentales:
◊ Principio dispositivo. El principio dispositivo se rige cuando las partes son libres de
aportar los medios de prueba que estimen convenientes, sin que el juez privado pueda
indicar que medios de prueba hay que aportar y debiendo formar su convicción sobre
aquellos medios de prueba aportados por las partes.
◊ Principio inquisitivo. El principio inquisitivo se rige cuando las partes no son libres
de decidir los medios de prueba a aportar, de tal manera, que el juez para formar su
convicción puede exigir a las partes la aportación de algún medio de prueba.
Cabe señalar que el principio en el que se basa la aportación de prueba en el
procedimiento formulario es el principio dispositivo, siendo utilizado el principio
inquisitivo para el procedimiento cognitio extra ordinem.
Con respecto a la valoración de prueba existen en el derecho romano dos principios
básicos:
◊ Libre valoración de la prueba. La libre valoración de la prueba rige cuando el juez
tiene plena libertad para valorarla y decidir el valor que hay que dar a cada uno de los
medios de prueba.
◊ Prueba tasada y legal. En el principio de prueba tasada y legal, el ordenamiento
jurídico es el que fija el valor que hay que dar a cada uno de los medios de prueba y
el juez ha de sujetarse a estas normas de valoración.
En el procedimiento formulario, el principio que regía la valoración de prueba era el
de la libre valoración de la prueba.
Por otro lado, cuando no existe la certeza de determinados hechos, el ordenamiento
jurídico presume lo que ha ocurrido, pudiendo existir dos tipos de presunciones:
◊ Iuris tantum. La presunción de iuris tantum es aquella que admite prueba en contra.
◊ Iuris et de iure. La presunción de iuris et de iure es aquella que no admite prueba en
contra. Actualmente, en nuestro ordenamiento jurídico sólo está recogida una
situación de presunción iuris et de iure en el artículo 116 de nuestro Código Civil.
Una vez practicada la prueba, el juez debe dictar sentencia condenatoria o absolutoria
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del demandado. En caso de que el juez no tenga claros los términos a la hora de
juzgar, puede abstenerse de dictar sentencia. Ante ese supuesto, las partes pueden
elegir un nuevo juez, con lo que comenzaríamos la fase de apud iudicem de nuevo.
La sentencia. La ejecución de la sentencia.
En el procedimiento formulario la sentencia es inapelable, las partes deben acatarla y
cumplirla. Puede ocurrir que el vencido no cumpla los términos de la misma, en ese
caso, el vencedor puede iniciar un procedimiento de ejecución, es decir, un actio
iudicati.
En el procedimiento de ejecución, el pretor concedía al vencedor la posesión de los
bienes del vencido para que el primero los conservara y administrara. Si pasados
treinta días el vencido no cumplía la sentencia, el pretor autorizaba al vencedor para
vender los bienes del vencido en pública subasta y así poder hacerse pago con el
precio obtenido por la venta.
Como remedio para combatir las enajenaciones fraudulentas del vencido que se
hubiera empobrecido voluntariamente para burlar al vencedor, existía la llamada
acción revocatoria o pauliana, la cual actualmente se encuentra regulada en el artículo
1111 del Código Civil.
La acción revocatoria o pauliana se concede para revocar las ventas, donaciones, ...
que haya realizado el vencido para aparecer como insolvente cuando se ejecute la
sentencia.
Artículo 116 del Código Civil.
Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y
antes de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación legal o de
hecho de los cónyuges.
Artículo 1111 del Código Civil.
Los acreedores después de haber perseguido los bienes de que esté en posesión el
deudor para realizar cuanto se les debe, pueden ejercitar todos los derechos y
acciones de éste con el mismo fin, exceptuando los que sean inherentes a su persona;
pueden también impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de su
derecho.
TEMA 8: LOS COMPLEMENTOS EXTRAPROCESALES DE LA
JURISDICCIÓN PRETORIANA.
El pretor puede tomar decisiones al margen de un proceso establecido, es decir, sin
que se necesite la posterior intervención de un juez privado. Este hecho lo hace para
facilitar el desarrollo de un procedimiento o para evitar un proceso cuando hay una
situación de conflicto entre dos personas.
Como este proceso se usa en circunstancias especiales este procedimiento se llama
complemento extraprocesal de la jurisdicción pretoriana.
Los principales instrumentos de los que dispone el pretor en este proceso son:
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◊ Interdictos.
◊ Missio in possessionem.
◊ Restitutio in integrum.
LOS INTERDICTA
Las interdictas son órdenes del pretor de carácter administrativo por la que se
pretende poner remedio a una situación de conflicto entre dos personas, ordenando o
prohibiendo que se haga algo.
Las interdicta pueden ser de tres tipos:
◊ Exhibitorias. En las interdicta exhibitorias, el pretor ordena que sea exhibida o
presentada una persona o documento.
◊ Restitutorias. En las interdicta restitutorias, el pretor impone restituir una cosa a una
persona o reestablecer un situación. La interdicta restitutoria más importante es de la
recuperar la posesión.
◊ Prohibitorias. En las interdicta prohibitorias, el pretor ordena que no se practique un
determinado comportamiento o actuación que vaya a alterar una situación. La
interdicta prohibitoria más importante es la de retener una posesión.
LA MISSIO IN POSSESSIONEM
Las missio in possessionem son decisiones que toma el pretor de tipo administrativo,
para facilitar el desarrollo del procedimiento formulario.
En las missio in possessionem el pretor autoriza a una persona a entrar en la posesión
de los bienes de otra.
LA RESTITUTIO IN INTEGRUM
Las restitutio in integrum son las rescisiones llevadas a cabo por el pretor. Las
restitutio in integrum, el pretor las concede en los supuestos en que un negocio
jurídico aunque sea plenamente válido ha producido una lesión patrimonial injusta.
En este caso, el pretor considera inexistente el negocio jurídico y repone el asunto al
estado que tenía con anterioridad.
Los supuestos de restitutio in integrum más importantes son:
◊ Intimidación o violencia. En estos casos, el pretor defiende a aquella persona que
realizó un acto jurídico coaccionado por la amenaza de un daño grave.
◊ Engaño.
◊ Ausencia.
◊ Minoría de edad. En estos casos, el pretor concede ayuda al menor de 25 años, para
dejar sin efecto aquel negocio jurídico que ha realizado sin la intervención de su
curador y el cual le ha producido una lesión patrimonial.
TEMA 9: LA COGNITIO EXTRA ORDINEM.
CARACTERÍSTICAS Y ANTECEDENTES
El proceso de la cognitio extra ordinem es el proceso típico de la época posclásica.
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Este proceso nace en la época de Augusto como un proceso extraordinario reservado
a supuestos especiales, es decir, cuando se reconocía la exigibilidad de determinadas
obligaciones que hasta aquel momento eran un deber moral.
Poco a poco, la cognitio extra ordinem fue ganando terreno en la época clásica al
procedimiento formulario, hasta convertirse en el proceso ordinario de la época
posclásica. La cognitio extra ordinem fue designada como procedimiento habitual en
el año 342 d.C., con una Constitución de Constantino.
Las características básicas de la cognitio extra ordinem son:
◊ La cognitio extra ordinem se sustancia en una única fase ante un juez o magistrado.
La litis contestatio, la cual tenía mucha importancia en el procedimiento formulario,
deja de tener importancia en este proceso. Por último, hay que señalar que la máxima
non bis in idem se trasladará a la sentencia, puesto que la litis contestatio carece de
importancia.
◊ En el procedimiento formulario, el proceso se impulsaba a instancia de parte,
mientras que en la cognitio extra ordinem, el procedimiento se impulsa de oficio. Las
partes no son dueñas del proceso, sino que es el magistrado el que decide la
continuación o no del mismo.
◊ En la cognitio extra ordinem existe una posible apelación a la sentencia, lo que hace
que sea un proceso en el que domine la escritura y en el que adquiera mucha
importancia la prueba documental. En esta época, la última instancia de apelación era
el emperador.
◊ La cognitio extra ordinem tenía elevadas costas procesales.
EL PLEITO HASTA EL PERIODO DE LA PRUEBA
La cognitio extra ordinem se iniciaba con la presentación de la demanda por parte del
actor. Hay que señalar que la demanda era donde se contenía la pretensión del actor.
Por su parte, el demandado debía contestar la demanda y prestar caución ( fianza) de
compadecer en juicio.
En la cognitio extra ordinem no era necesaria la presencia de ambas partes. El
proceso se impulsaba de oficio y, una vez presentada la demanda y la contestación, se
comenzaba la fase de prueba.
LA PRUEBA
El medio de prueba utilizado en la cognitio extra ordinem es el medio de prueba
documental.
La aportación de prueba en la cognitio extra ordinem se hace mediante el principio
inquisitivo, según el cual el juez determina las pruebas a aportar, pudiendo realizar
averiguaciones sobre hechos no alegados por las partes.
Con respecto a la valoración de la prueba, en la cognitio extra ordinem destaca la
prueba tasada y legal, según la cual el juez debe sujetarse a las normas de valoración
de la prueba que establece el ordenamiento jurídico.
LA SENTENCIA Y LOS RECURSOS. LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA
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Tras la presentación de las pruebas y su valoración por parte del juez, el juez dicta
sentencia, la cual ya no tiene que ser necesariamente en dinero.
La sentencia que dicta el juez se consigna por escrito y es apelable, siendo la última
instancia el emperador.
Procedimiento formulario
Cognitio extra ordinem
Época de
aplicación
Época clásica
Época posclásica
Tipo
Oralidad
Escritura
Impulso
Instancia de parte
Impulso de oficio
Fases
2 fases: in iure / apud iudicem
1 fase
Comparecencia
Comparecencia de ambas partes ( litis
contestatio)
Comparecencia de una
parte
Aportación de
Principio dispositivo
prueba
Principio inquisitivo
Valoración de
Principio libre valoración
prueba
Prueba tasada y legal
Sentencia
Posible apelación a la
sentencia
No posible apelación a la sentencia
TEMA 13: EL MATRIMONIO.
CONCEPTO DE MATRIMONIO
El matrimonio en Roma era parecido a las parejas de hecho actuales. Para que éste
fuera válido no era necesario un acto de celebración ante una autoridad civil o
eclesiástica, ni la redacción de ningún documento.
Un matrimonio existe en Roma cuando un hombre y una mujer púberes, y que reúnen
las demás condiciones legales, conviven juntos con la intención de comportarse como
marido y mujer, creando una apariencia conyugal honorable, es decir, tienen honor
matrimoni, el cual se adquiría cuando se llevaban a cabo determinados actos sociales
con los que se iniciaba la vida marital.
Para que en Roma se produjera un matrimonio se necesitaba de dos elementos:
◊ Externo. El requisito externo que se necesitaba para formalizar un matrimonio en
Roma era la convivencia marital.
◊ Interno. El requisito interno que se necesitaba en Roma para formalizar un
matrimonio era el consentimiento duradero o el affectio maritalis.
En el derecho romano el consentimiento del requisito interno era duradero e iba
renovándose diariamente. Hay que señalar que para que se produjera el matrimonio
debían darse tanto el requisito interno como el externo, puesto que si faltaba uno se
tenía que disolver el matrimonio.
En la actualidad necesitamos de un consentimiento inicial a la hora de contraer
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matrimonio, siendo éste prestado ante una autoridad, bien religiosa, bien civil.
Las características más importantes del matrimonio romano son:
◊ El matrimonio romano es una situación de hecho, no de derecho. Es una situación de
hecho porque está socialmente reconocida, pero no es una situación de derecho
porque no existe un acto de contraer matrimonio, aunque existen actos sociales que
inician la vida marital.
Los hechos antes señalados indican que la vinculación entre matrimonio y derecho, y
matrimonio y religión no era tan intensa como lo es hoy en día.
◊ El matrimonio romano es libremente disoluble, por tanto, existe el divorcio.
◊ El matrimonio es una institución del ius civile, lo que hace que sólo sea asequible a
los ciudadanos romanos y que sólo los hijos habidos de este matrimonio caerán bajo
la potestad del paterfamilias.
REQUISITOS E IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES
Requisitos
Los requisitos más importantes en Roma a la hora de contraer matrimonio son:
◊ Capacidad natural. Este hecho hace que sólo estén legitimados para contraer
matrimonio los púberes, es decir, los varones de más de catorce años y las mujeres de
más de doce años.
◊ Capacidad jurídica o connubio. Este hecho hace que ambos cónyuges deben estar
en posesión del status libertatis y del status civitatis, es decir, ambos cónyuges deben
ser hombres libres y ciudadanos romanos.
◊ Consentimiento del matrimonio o affectio maritalis. Este hecho hace que deba
existir una voluntad recíproca de unirse y permanecer unidos como tal por parte de
los cónyuges.
La affectio maritalis la debía prestar el paterfamilias, si los cónyuges estaban
sometidos a la patria potestad de uno. Hay que señalar que en la época de Augusto se
permitió que un magistrado consintiera el matrimonio cuando el paterfamilias se
hubiera opuesto a él infundadamente.
Impedimentos
Los impedimentos de contraer matrimonio más comunes en el derecho romano eran:
◊ Vínculo matrimonial vigente.
◊ Parentesco. Los supuestos de prohibición de matrimonio por razón de parentesco se
dividen en dos:
◊ Consanguíneo. En el parentesco consanguíneo se prohibe el matrimonio en línea
recta, y en línea colateral se prohibe hasta el tercer grado.
En la época de Claudio esta norma se suavizó y se permitió contraer matrimonio entre
tío y sobrina, siempre que ésta fuera hija del hermano.
◊ Afinidad. En el parentesco por afinidad se prohibe el matrimonio en la línea recta.
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◊ Matrimonio entre la adultera y su cómplice.
◊ Matrimonio entre el raptor y la secuestrada.
◊ Matrimonio de una viuda antes de transcurridos diez meses desde la muerte del
marido. Este requisito se impuso para evitar supuestos de paternidad incierta. Con el
tiempo este supuesto se extendió también a las divorciadas.
LOS ESPONSALES
Los esponsales en Roma se basaban en una promesa recíproca de futuro matrimonio.
Los esponsales se celebraban entre el paterfamilias de la novia y el futuro
contrayente.
Los esponsales eran vinculantes y comportaban la obligación de contraer matrimonio,
pudiendo llegar a pactarse una pena por incumplimiento de los mismos.
Hay que señalar que durante la época clásica los esponsales llegaron a no ser
vinculantes, pero durante la época posclásica, por influencia del cristianismo,
volvieron a ser inquebrantables.
En la actualidad las obligaciones que se generan de los esponsales se encuentran
regulados por el artículo 42 y 43 del Código Civil.
LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO. LA ADQUISICIÓN DE LA
MANUS DE LA MUJER
A la hora de celebrar el matrimonio romano existen una serie de actos sociales que
indican el comienzo de la convivencia conyugal, tales como:
◊ Llevar a la novia a casa del novio.
◊ Acto de constitución de la dote.
◊ En el matrimonio cum manu, los actos que tendían a hacer adquirir al marido la
manus sobre la mujer, los cuales son:
◊ Confrarreatio. La confrarreatio es la forma de adquisición de la manus que se
reservaba a los patricios y la cual tenía carácter sagrado. La confrarreatio consistía en
presentarse ante el dios Júpiter y cocer conjuntamente un pan como símbolo de la
vida en común. Este acto se llevaba a cabo ante dos sacerdotes y en presencia de diez
testigos.
◊ Coemptio. La coemptio consistía en la compraventa ficticia entre el paterfamilias de
la novia y el novio. En esa compraventa se producía el traspaso de potestad entre
ambos.
◊ Usus. El usus era la traslación al ámbito del derecho de familia de una institución
propia de los derechos reales que se conoce como usucapión ( presente en la Ley de
las XII Tablas), la cual permite a un no propietario convertirse en propietario por la
posesión continuada de una cosa durante un tiempo. En el caso del usus se permitía
que el marido adquiriera la manus de la mujer por el ejercicio continuado de ésta
durante un año.
LA LEGISLACIÓN MATRIMONIAL DE AUGUSTO
Durante la época del reinado de Augusto, éste otorgó una legislación especial sobre
materia matrimonial para poder solventar los problemas demográficos que sucedieron
durante su reinado. Esta legislación especial se basa en dos leyes:
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◊ Lex Iulia de maritandis ordinibus. Con esta ley, Augusto estableció la obligación
general de contraer matrimonio para todos los ciudadanos romanos entre 25 y 60 años
y para las ciudadanas romanas entre 20 y 50 años.
◊ Lex Papia poppaea nuptialis. Con esta ley, Augusto obligaba a que todos los
matrimonio fueran fecundos. En caso de que el matrimonio fuera entre ingenuos,
éstos tenían que tener, al menos, tres hijos. En caso de que el matrimonio fuera entre
libertos, éstos tenían que tener, al menos, cuatro hijos.
A quienes cumplieran con la Lex Iulia de maritandis ordinibus y con la Lex Papia
poppaea nuptialis, Augusto concedía ciertas ventajas:
◊ Proporcionaba un acceso a cargos públicos más fácil.
◊ A la mujer ingenua sui iuris con más de tres hijos o a la mujer liberta sui iuris con
más de cuatro hijos, Augusto las proporcionaba el ius liberorum, es decir, quedaban
libres de la tutela a la que estaban sometidas las mujeres sui iuris.
Por otra parte, la legislación matrimonial de Augusto también marcaba ciertas
prohibiciones:
◊ A los ingenuos les prohibía los matrimonios con adulteras, prostitutas, ... En caso de
producirse un matrimonio con estas características era considerado concubinato.
◊ A los senadores, y a sus descendientes, les prohibía contraer matrimonio con libertas
y artistas. En caso de producirse un matrimonio con estas características era
considerado concubinato.
A quienes incumplían estas prohibiciones, se les aplicaban determinadas sanciones,
como la imposibilidad de suceder a parientes más allá del sexto grado.
LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO: REFERENCIA ESPECIAL AL
DIVORCIO
El matrimonio romano podía disolverse por tres causas diferentes:
◊ Muerte de uno de los cónyuges.
◊ Capitis deminutio de uno de los cónyuges.
La capitis deminutio es la pérdida o variación del status al que se pertenece. La
capitis deminutio podía ser de tres tipos:
◊ Máxima. Con la capitis deminutio máxima se perdía el status libertatis, es decir, la
consideración de hombre libre. Durante la época de Justiniano la mujer estaba
obligada a esperar cinco años. En caso de que la mujer contrajera nuevo matrimonio
antes de transcurridos los cinco años marcados por la ley, se consideraba que en
relación al primer marido había provocado un divorcio sine causa, lo que conllevaba
fuertes sanciones económicas en relación a la dote.
◊ Media. Con la capitis deminutio media se perdía el status civitatis, es decir, la
consideración de ciudadano romano.
◊ Mínima. Con la capitis deminutio mínima se perdía el status familiae, es decir, se
producía una variación de la posición que se ostenta en el organigrama familiar.
◊ Divorcio.
El divorcio en el derecho romano supone el cese del consentimiento matrimonial.
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En el derecho clásico, el divorcio no requería de ninguna formalidad y no tenía que
fundamentarse en ninguna causa motivada. De todas formas, el derecho estaba
desvalorado socialmente.
En el derecho justinianeo, el divorcio era formal y necesitaba fundamentarse en una
causa motivada.
El divorcio en el derecho justinianeo debe fundamentarse en diversas causas:
◊ Divorcio ex iusta causa: es el divorcio que se produce por causa justificada, como el
adulterio de la mujer.
◊ Divorcio ex bona gratia: es el divorcio por causa que no debía dar la culpabilidad a
ninguno de los cónyuges.
◊ Divorcio sine causa: es el divorcio arbitrario, el que parte de uno de los cónyuges sin
causa que le justifique. Este tipo de divorcio tiene aparejadas determinadas sanciones
económicas en relación a la dote.
◊ Divorcio communi consenso: es el divorcio que se produce cuando existe mutuo
acuerdo para disolver el matrimonio.
EL CONCUBINATO
El concubinato es la unión estable entre un hombre y una mujer pero que carece de la
apariencia de honorabilidad, es decir, honor matrimonii, y de la affectio maritalis.
Los hijos nacidos de un concubinato no tienen la consideración hijos legítimos y, por
tanto, no se encuentran bajo la patria potestad del paterfamilias.
Las leyes matrimoniales de Augusto también tienen prohibiciones con respecto al
concubinato para matrimonios posteriores, por ejemplo, está prohibido el matrimonio
con mujeres tachadas.
En el derecho clásico, por influencia del cristianismo, se sancionó el concubinato con
grandes penas.
Por último, hay que señalar que con Justiniano se equiparó la unión del concubinato
con la unión del matrimonio.
Artículo 42 del Código Civil.
La promesa de matrimonio no produce obligación de contraerlo ni de cumplir lo que
se hubiere estipulado para el supuesto de su no celebración.
No se admitirá a trámite la demanda en que se pretenda su cumplimiento.
Artículo 43 del Código Civil.
El incumplimiento sin causa de la promesa cierta de matrimonio hecha por persona
mayor de edad o por menor emancipado sólo producirá la obligación de resarcir a la
otra parte de los gastos hechos y las obligaciones contraídas en consideración al
matrimonio prometido.
Esta acción caducará al año contado desde el día de la negativa a la celebración del
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matrimonio.
TEMA 14: EL RÉGIMEN DE BIENES DEL MATRIMONIO.
CONCEPTO Y CLASES DE DOTES
El régimen de bienes del matrimonio son las relaciones económicas que se establecen
entre los cónyuges. En Roma esta clasificación se encontraba muy ligada al concepto
de la manus.
En el matrimonio cum manu encontramos dos tipos de régimen de bienes del
matrimonio:
◊ La mujer sui iuris puede tener patrimonio propio, pero en caso de que se case, pasa a
no estar sometida a potestad alguna a estarlo a la potestad del marido, así como su
patrimonio.
◊ La mujer alieni iuris no tiene patrimonio propio porque está sometida a la patria
potestas del paterfamilias. De este modo, los regalos que acumula también pasan a la
manus del marido cuando se casen.
En el matrimonio sine manu encontramos otros dos tipos de regímenes de bienes del
matrimonio:
◊ Cuando una mujer sui iuris se casa.
◊ Cuando una mujer alieni iuris se casa, ésta continúa bajo la potestad del
paterfamilias. En caso de que la mujer reciba algún regalo, éste se le queda el
paterfamilias. Si el paterfamilias muere, la herencia se la quedará ella.
Existen dos principios que rigen sobre los tipos de regímenes de bienes dentro del
matrimonio:
◊ Existe una prohibición de donaciones entre los cónyuges, salvo en caso de que sean
de una cantidad módica.
◊ Existen una presunción Muciana: en caso de disolución del matrimonio si existen
bienes cuyo origen no se puede determinar, se presume que pertenece al marido,
salvo que la mujer pueda demostrar lo contrario ( presunción iuris tantum).
La dote es el conjunto de bienes o dinero que la mujer u otra persona en su nombre
entrega al marido para ayudar al sostenimiento de las cargas familiares.
En Roma no existía una obligación jurídica de que la mujer acuda con dote al
matrimonio pero si una obligación social.
En el matrimonio cum manu, la dote se concedía como un anticipo de la herencia a la
que la mujer iba a tener derecho tras la muerte del paterfamilias.
En el matrimonio sine manu, la dote adquiría la función clásica de ayudar al
sostenimiento de las cargas familiares y de procurar a la mujer una posición adecuada
a su condición social una vez disuelto el matrimonio.
Existen varios tipos de dotes:
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◊ Por su procedencia.
◊ Dote preficticia.
La dote preficticia es la que proviene del paterfamilias. Cuando el matrimonio es
disuelto, el matrimonio tiene que constituirse esta dote.
◊ Dote adventicia.
La dote adventicia proviene de cualquier otra persona que no sea el paterfamilias.
Cuando se disuelve el matrimonio por muerte de la mujer, el marido tiene el derecho
a quedarse con la dote. Para evitar esto, a la dote se le añadía un pacto de restitución,
en virtud del cual se concretaba a la persona a la que se le debía restituir ( dote
recipticia). Lo que solía pactarse era que estas dotes fueran reservadas para los hijos.
◊ En función de si existen bienes tasados.
◊ Dote estimada.
La dote estimada es aquella en la que se evalúan los bienes dotales.
La dote estimada es taxatione causa cuando se fija el montante ( cantidad) que deberá
restituir el marido en caso de disolución del matrimonio.
La dote estimada es venditionis causa cuando la mujer vende al marido los bienes
dotales, el marido paga por ellos un precio y la mujer lo que aporta en concepto de
dote es el precio que le ha pagado el marido. Así, se desplaza al marido el riesgo de
pérdida o deterioro de los bienes.
◊ Dote inestimada.
La dote inestimada es la que se produce donde no hay evaluación de los bienes
dotales.
LA CONSTITUCIÓN DE LA DOTE
Los actos a través de los cuales se puede constituir la dote son tres:
◊ Dotis datio: la dotis datio es el acto de constitución por el cual se transmite
automáticamente la propiedad de los bienes dotales al marido. La dotis datio se puede
llevar a cabo antes de celebrar el matrimonio, teniendo que devolver el marido la
dotis datio en caso de no celebrarse el matrimonio.
◊ Dotis promissio: la dotis promissio es la promesa solemne llevada a cabo por
stipulatio de entregar determinados bienes en concepto de dote. Hay que señalar que
la stipulatio es una promesa solemne cuya validez depende de que se pronuncien las
palabras exactas.
◊ Dotis dictio: la dotis dictio es la declaración de voluntad unilateral que sólo puede
hacer la mujer, su padre o los ascendientes paternos, indicando qué bienes tendrán la
consideración de dotales.
LA RESTITUCIÓN DE LA DOTE
Cuando el matrimonio se disuelve, se plantea un problema en relación a la dote,
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debido a que el paterfamilias ha entregado una dote que quiere que le sea devuelta.
En caso de no existir una obligación jurídica de dar esta dote, no puede existir una
obligación de restitución. Por esta causa, se añadía a cualquiera de los actos de
donación de dote una stipulatio, en la que se comprometía el marido a la restitución
de los bienes dotales en una promesa formal. Hay que señalar que el acto stipulatio
aseguraba siempre la restitución de la dote.
A través de la actio rei uxoriae, el constituyente de la dote reclamaba la misma en
caso de disolución del matrimonio. Si la actio rei uxoriae se celebraba ante un juez,
éste tenía que tener en cuenta los supuestos de disolución del matrimonio para
determinar la restitución.
Los supuestos de disolución del matrimonio que tenía que tener en cuenta el juez
eran:
◊ Muerte de la mujer. En este supuesto había que tener en cuenta dos posibilidades:
◊ Dote adventicia. En caso de dote adventicia, el marido se queda con los bienes de la
dote, a no ser de que exista un pacto previo ( dote recipticia), con lo que los bienes
dotales irán a parar a los hijos o a la persona establecida en dicho pacto.
◊ Dote proficticia. En caso de dote proficitica, existen dos supuestos diferentes que
hay que tener en cuenta:
◊ En caso de que el paterfamilias haya premuerto a la mujer, el marido tenía el derecho
de quedarse con la dote.
◊ En caso de que el paterfamilias continúe vivo tras la muerte de la mujer, el marido
debe restituirle la dote. Hay que señalar que el marido puede retener 1/5 de los bienes
dotales por cada hijo habido en el matrimonio.
◊ Divorcio. En este supuesto el marido debía restituir la dote. Hay que señalar que si el
divorcio se produce por culpa de la mujer, el marido puede retener 1/6 de la dote por
cada hijo habido en el matrimonio, sin poder rebasar nunca la mitad de los bienes
dotales. Además, hay que señalar, que si el divorcio es por culpa leve de la mujer, el
marido puede retener 1/8 más de la dote. En caso de que el divorcio sea por culpa
grave de la mujer, el marido podrá retener 1/6 más de la dote.
◊ Muerte del marido. En este supuesto, los herederos debían restituir la dote a la
mujer, no pudiendo éstos invocar retenciones. Hay que señalar que si el marido dejo
bienes a la mujer en concepto de herencia, ésta estaba obligada a escoger entre los
bienes dotales y la herencia, según el Edicto de alterutro.
Hay que señalar que la dote cambió mucho con el derecho justineaneo, dándose las
siguiente novedades:
◊ El marido deja de ser propietario de la dote y pasa a ser usufructuario, es decir,
dispone del uso y el disfrute de la dote. Por su parte, la mujer es la propietaria de la
dote y tiene disposición sobre ella.
◊ Justiniano suprime los derechos de retención del marido sobre la dote.
◊ Justiniano suprime el edicto de alterutro.
◊ Justiniano crea una hipoteca general sobre los bienes del marido para asegurar la
restitución de la dote. Hay que señalar que una hipoteca general es aquella que se
hace para que si en el momento de disolución del matrimonio, el marido no restituye
la dote a la mujer, los bienes del marido sean embargados, salgan a pública subasta y
con los beneficios de ésta se restituya la dote a la mujer.
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LOS BIENES PARAFERNALES
Los bienes parafernales son los bienes privativos ( propios) de la mujer al margen de
la dote, teniendo que ser la mujer sui iuris y habiendo contraído matrimonio sine
manu.
Los bienes parafernales se entregan al marido para su administración con un
inventario previo que permitirá el control a la hora de restituir los bienes parafernales
en caso de disolución del matrimonio.
TEMA 15: LA PATRIA POTESTAS.
CONCEPTOS FUNDAMENTALES
Lo determinante de la familia romana es el sometimiento de varias personas a la
potestad de un paterfamilias con poder unitario y absoluto e indiferenciado, al
principio, sobre personas y cosas.
El poder unitario va sufriendo poco a poco un proceso diferenciador con el tiempo
que da lugar a diversas situaciones jurídicas:
◊ El poder sobre las cosas es conocido como dominium.
◊ El poder sobre la mujer es conocido como manus.
◊ El poder sobre los hijos es conocido como patria potestas.
Hay que señalar que en la Ley de las XII Tablas no existe distinción entre las
situaciones jurídicas nombradas previamente.
La patria potestas es la manifestación del poder absoluto del paterfamilias sobre los
hijos. El paterfamilias tenía sobre los hijos los siguientes poderes:
◊ Ius vitae necisque, es decir, el derecho de vida o muerte.
◊ Ius vecendi, es decir, el derecho de venta.
◊ Noxae deditio, es decir, el derecho a entregar al hijo que ha delinquido a la victima de
éste para que se lo quedara como rehén.
En la época de Augusto se produjo un refortalecimiento del aparato estatal y el
Estado comenzó a inmiscuirse en las relaciones familiares. Este hecho hizo que el
paterfamilias viera limitada su actuación y comenzarán a imponerse las siguientes
normas:
◊ Se castigaba con la deportación al paterfamilias por la muerte injustificada de un hijo.
◊ Se permitía la emancipación del hijo que hubiera sido maltratado por el paterfamilias.
◊ El paterfamilias tenía el deber de dirigirse a los poderes públicos para obtener el
castigo del hijo delincuente.
En el derecho posclásico comienza a producirse una gran influencia del cristianismo
y la figura de la patria potestas del paterfamilias sobre el hijo se vuelve más humana.
LA SITUACIÓN PATRIMONIAL DE LOS FILIIFAMILIAS
La situación patrimonial que hacía que los hijos no tuvieran un patrimonio propio se
35
ve suavizada con la institución de los peculios.
Un peculio es una porción de bienes o dinero que el paterfamilias entregaba a su hijo
en administración con carácter libremente revocable.
Existen diversos tipos de peculios:
◊ Peculio profecticio: el peculio profecticio es aquel que a la muerte del hijo debía
volver al paterfamilias.
◊ Peculio castrense: el peculio castrense fue instaurado por Augusto y son los bienes
que iba adquiriendo el hijo mientras hacía el servicio militar. El hijo podía disponer
de este peculio mortis causa, es decir, podía testar sobre él. Hay que señalar que en
caso de que el hijo muriera intestado, para estos bienes no se abría la sucesión
intestada, sino que iban a parar al paterfamilias.
◊ Peculio cuasi castrense: el peculio cuasi castrenes fue instaurado por Constantino y
son los bienes que obtiene el hijo sirviendo como abogado o funcionario de la corte
imperial.
◊ Peculio adventicio: el peculio adventicio es aquel que proviene por vía sucesoria de
la madre. Con el tiempo este concepto se amplió, no sólo a lo adquirido por herencia
de la madre sino a lo adquirido por cualquier acto de liberalidad ( aquello que se
adquiere sin que se requiera de ningún acto de contraprestación) de parte de algún
ascendiente materno.
Por último, hay que señalar que con Justiniano el peculio se convirtió en una masa de
bienes sobre la cual el hijo tendría plena titularidad. A partir de ese momento se
empezó a reconocer una capacidad patrimonial activa a los hijos.
ADQUISICIÓN Y EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAS
La patria potestas se adquiere y se extingue por diversos actos:
◊ Actos naturales.
Los hijos habidos de un matrimonio legítimo caen sobre la patria potestas del
paterfamilias. La patria potestas suele ser perpetua y puede durar hasta la muerte del
paterfamilias. Cuando el paterfamilias muere, se constituyen tantas familias distintas
como hijos varones tuviera el paterfamilias.
Los dos actos naturales de adquisición y extinción de la patria potestas son:
◊ Nacimiento.
◊ Muerte.
Por último, cabe señalar que ningún acto natural habilita a la mujer para ejercer su
patria potestas.
◊ Actos jurídicos.
Los actos jurídicos a través de los cuales se puede adquirir o extinguir la patria
potestas son:
◊ Adopción.
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La adopción determina la adquisición de la patria potestas sobre un tercero. Existen
dos modalidades de adopción:
◊ Adrogatio.
La adrogatio es la adopción de una persona sui iuris. La adrogatio se llevaba a cabo
en las asambleas populares siempre a instancia del pontifex maximus. Para que la
adopción por adrogatio fuera válida se necesitaban de tres consentimientos:
◊ Consentimientos del arrogante.
◊ Consentimiento del arrogado.
◊ Consentimiento del pueblo reunido en la asamblea
popular.
Normalmente, el arrogante tomaba la patria potestas sobre todas las personas bajo la
patria potestas del arrogado.
◊ Adoptio.
La adopción por adoptio es la adopción de una persona alieni iuris, lo que hacía que
se llevara a cabo un cambio de la patria potestas.
Para la adopción nunca se creó una legislación específica, por lo que se aprovecharon
conceptos jurídicos ya existentes.
Por último, señalar que la adopción requiere de dos actos jurídicos:
♦ Extinción de la patria potestas antigua.
♦ Creación de una nueva patria potestas.
♦ Emancipación.
La emancipación también carecía de legislación específica,
con lo que para su legislación nos basaremos en el precepto
de la Ley de las XII Tablas, según el cual un padre que
vendiera tres veces consecutivas a su hijo debería
independizarle. En el caso de la adopción, ante este supuesto
no era necesario que el hijo hubiera sido manumitido, pero
en el caso de la emancipación si que es necesaria la
manumisión.
Con respecto a la emancipación en la época de Justiniano
hay que señalar que era necesaria la declaración de voluntad
del padre ante un magistrado, teniendo que hacerse esta
declaración de voluntad en presencia del hijo que consentía
la emancipación.
TEMA 16: LA TUTELA.
La familia romana tenía una estructura agnaticia que
propiciaba dos problemas:
♦ Una vez muerto el paterfamilias sin que los hijos hubieran
alcanzado la pubertad se encontraban desprotegidos puesto
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que nadie ejercía la patria potestad sobre ellos.
♦ Una vez muerto el paterfamilias la mujer no se encontraba
sujeta a ninguna potestad o manus, lo cual no estaba
permitido.
Con la instauración de la institución de la tutela para
solucionar los problemas que acaecían una vez muerto el
paterfamilias, se crearon dos tipos de tutelas:
♦ Tutela de los impúberes.
♦ Tutela mulierum.
LA TUTELA DE LOS IMPÚBERES
La tutela de los impúberes es una institución tuitiva típica
del ius civile para proteger al que no puede defenderse por si
mismo por cuestiones de edad.
Hay que señalar que son impúberes las mujeres menores de
doce años y los hombres menores de catorce años. Además,
podemos hacer una clasificación sin atender al sexo:
♦ Impúberes infans. Los impúberes infans son los hombres y
mujeres entre cero y siete años. Los impúberes infans tiene
una capacidad de obrar nula.
En el caso de los impúberes infans, el tutor gestionará por
completo el patrimonio del menor, además, el tutor tendrá la
negotiorum gestio.
Con los impúberes infans, el tutor actúa como si fuera el
auténtico dueño del patrimonio, pero siempre debe actuar en
interés del menor. Hay que señalar que esta posibilidad se
consigue a través de la representación indirecta.
♦ Impúberes infantia maiores. Los impúberes infantia
maiores son los hombres entre siete y catorce años y las
mujeres entre siete y doce años. Los infantia maiores tienen
una capacidad de obrar limitada.
En el caso de los infantia maiores, éstos podían hacer todos
aquellos negocios jurídicos que no exigieran de ellos una
contraprestación. Para los negocios jurídicos que exigieran
del menor una contraprestación, éste necesitaba el
consentimiento del tutor, es decir, necesitaba que el tutor le
prestara su auctoritas. En caso de que el menor realizase el
negocio jurídico que exigía una contraprestación sin el
consentimiento de su tutor, dicho negocio jurídico sólo era
válido en tanto que beneficiaba al menor.
Atendiendo a la forma como son designados los tutores,
dentro de la tutela de los impúberes, podemos señalar que
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existen tres tipos:
♦ Legítima. La tutela legítima es aquella que está prevista por
ley. La tutela legítima se produce si un paterfamilias fallece
sin otorgar testamento dejando hijos impúberes. En ese caso,
la ley llama a ejercitar la tutela sobre estos hijos a las mismas
personas que son llamadas para la herencia, es decir, a los
herederos.
♦ Testamentaria. La tutela testamentaria es aquella que el
paterfamilias ha previsto en su testamento. La tutela
testamentaria es la que se produce si un paterfamilias fallece
otorgando testamento y dejando hijos impúberes, previendo
la tutela de éstos en el testamento.
♦ Dativa. La tutela dativa se produce si el paterfamilias que ha
fallecido no ha otorgado testamento y no existen herederos
directos a su persona. En ese caso, el nombramiento del tutor
de los hijos impúberes del paterfamilias fallecido es
realizado por un magistrado.
TUTELA MULIERUM
La tutela mulierum es aquella institución tuitiva para
proteger a las mujeres púberes no sometidas a la patria
potestad del paterfamilias ni a la manus del marido.
Con el tiempo esta institución fue debilitando su arraigo en la
sociedad y la sujeción de la mujer, como vemos en el
siguiente orden cronológico:
♦ Época arcaica. En la época arcaica el tutor presta su
auctoritas o consentimiento en los negocios jurídicos en los
que intervenga la mujer. En la época arcaica, la tutela
mulierum se rige por la Ley de las XII Tablas.
♦ Época clásica. En la época clásica el tutor no amplía sus
funciones, continúa prestando consentimiento en los
negocios jurídicos de ius civile en los que intervenga la
mujer.
Durante la época clásica se permite a la mujer escoger la
persona que ejercerá la tutela sobre ella. Además, durante
esta época hay que tener en cuenta la incidencia de la
legislación matrimonial de Augusto.
♦ Época posclásica. En la época posclásica, desparece por
completo la tutela de las mujeres.
LAS CURATUTELAS
Las curatelas son unas instituciones tuitivas a las que están
sometidos:
♦ Enfermos mentales.
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♦ Pródigos.
♦ Púberes menores de 25 años. En este caso, si los menores
de 25 años realizan un negocio jurídico que les cause una
lesión patrimonial injusta sin la intervención de su curador,
este negocio jurídico podía rescindirse solicitando del pretor
la restitutio in integrum.
TEMA 17: EL DERECHO DE SUCESIONES.
La muerte de una persona determina el fenómeno de la
sucesión, que por este motivo se conoce como sucesión
mortis causa.
El derecho sucesorio es el conjunto de normas que regulan
el destino que tiene que darse a un patrimonio tras la muerte
de su titular.
El derecho sucesorio es necesario porque la muerte física de
una persona no extingue los derechos de una persona, sino
que éstos pasan a sus sucesores. Los únicos derechos que
pueden extinguirse tras la muerte de una persona son los
llamados personalísimos que son:
♦ En el derecho de familia son la patria potestad y la manus del
marido.
♦ En el derecho público son las magistraturas.
♦ En el derecho patrimonial es el usufructo.
CONCEPTOS FUNDAMENTALES. SUCCESSIO,
HEREDITAS, BONORUM POSSESSIO, LA DELACIÓN
DE LA HERENCIA; PRINCIPIOS DEL DERECHO
SUCESORIO ROMANO
Los conceptos fundamentales para entender el derecho
sucesorio son:
♦ Successio.
La successio es la sucesión universal, la única posible en
Roma.
Sucesión universal significa subentrar en la posición jurídica
de que tenía la persona que fallece en todas sus titularidades,
todos sus derechos y todas sus obligaciones.
En la successio hay que distinguir diferentes clases de
personas:
♦ Fallecido. El fallecido es el causante de cuius. Hay que
señalar que en la sucesión testada, el fallecido coincide con
el testador.
♦ Heres. El heres es la persona que sucede al fallecido. Hay
40
que señalar que esta denominación se reserva únicamente
para referirnos al sucesor del ius civile.
Frente al a sucesión universal se contrapone la sucesión
particular. Hay que recordar que si heredero es el que sucede
de forma universal, legatario es el que sucede de forma
particular, es decir, el que recibe sólo en un bien o bienes
concretos del causante. Señalar que aunque el legado existe
en el derecho romano, la herencia no puede ser dividida
entera en legados.
A la hora de dividir la herencia, todos los herederos deben
recibir un poco da cada bien que engloba el patrimonio del
fallecido.
En el derecho sucesorio romano, las cuotas son ideales, es
decir, no se corresponden a partes físicas de las cosas. Esta
concepción del reparto de herencias propicia las situaciones
de copropiedad.
♦ Delación de la herencia.
La delación de la herencia es el ofrecimiento de la misma. La
delación de la herencia se produce cuando una persona
fallece, en ese momento, la herencia se ofrece a los herederos
del fallecido, quienes pueden aceptar o repudiar la herencia.
Existen dos tipos de herederos:
♦ Herederos necesarios. Los herederos necesarios son
aquellos que no están capacitados para repudiar la herencia.
Hay dos tipos de herederos necesarios:
♦ Heredes sui. Los heredes sui son las personas sometidas a la
patria potestad del causante en el momento de su muerte.
♦ Esclavos.
♦ Herederos voluntarios. Los herederos voluntarios son
aquellos que pueden decidir si aceptan o no la herencia.
Dentro de la delación, también podemos hacer una
clasificación, existiendo dos tipos de delaciones:
♦ Delación testada. La delación testada es la que tiene lugar
cuando la herencia se ofrece a las personas instituidas
herederas por el testado.
♦ Intestada o ab intestato. La delación ab intestato tiene lugar
cuando el fundamento de la llamada a la herencia no es la
voluntad del testador, sino que es la ley la que establece un
orden sucesorio determinado.
♦ Sucesión por estirpes.
La sucesión por estirpes es la que tiene lugar cuando a la
muerte del causante se hacen tantas partes de la herencia
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como estirpes haya.
La herencia, normalmente, va a parar a los cabezas de
estirpe, pero si existen descendientes de varias generaciones,
los descendientes de un hijo son excluidos por su padre, pero
le representan en cuota hereditaria cuando éste ha premuerto.
Unida a la sucesión por estirpes se encuentra el derecho de
representación.
♦ Sucesión por cabezas.
La sucesión por cabezas es la de los parientes colaterales.
En la sucesión por cabezas rige la máxima de que un grado
más próximo excluye al más remoto, y entre los parientes del
mismo grado, la herencia debe repartirse por cabezas sin
tener en cuenta el número de estirpes.
♦ Bonorum possessio. La bonorum possessio parte del pretor,
quien realzó una legislación de derecho sucesorio paralela a
la del ius civile, es decir, a la de la Ley de las XII Tablas. En
la Ley de las XII Tablas hay una familia agnaticia, que
posteriormente se convertirá en familia consanguínea. El
cambio legislativo de esta concepción la llevó a cabo el
pretor.
El pretor potenció el vínculo de sangre mediante su edicto,
diciendo que daría derechos sucesorios a las personas que
tuvieran vínculos sanguíneos con el causante. En caso de que
el paterfamilias muriera sin otorgar testamento, por su
defecto, la herencia se otorgaba según la Ley de las XII
Tablas. Hay que señalar que para que el edicto tuviera
validez, después de la publicación del mismo, el interesado
debía pedir su parte de los bienes de la herencia.
El emancipado debía dirigirse al pretor porque el hecho de
dejarle participar creaba una injusticia respecto a los otros
hermanos. En caso de que el hermano quisiera tomar parte de
la herencia debía repartir parte de su patrimonio con los otros
herederos.
Igual que el heredero que heredaba mediante el ius civile era
el heres, el heredero que hereda mediante el ius honorarium
o la bonorum possessio es el bonorum possessor.
La bonorum possessio puede ser de tres tipos:
♦ Sine tabulis o intestati. La sucesión sine tabuli tiene lugar en
la sucesión intestada del paterfamilias que deja un hijo
emancipado que reclama con la bonorum possessio participar
en la herencia paterna.
42
♦ Contra tabulus. La sucesión contra tabulus es la que se
produce cuando existe un testamento y el paterfamilias,
siguiendo el ius civile, instituye herederos a los hijos
sometidos a su patria potestad, haciendo preterición ( no
mencionando en el testamento) de los hijos emancipados.
♦ Secundum tabulas. El pretor concede la bonorum possesum
a los herederos instituidos en el testamento. De esta forma
los heres afianzan su situación como herederos, porque lo
son por el ius civile y el ius honorarium.
Los principios del derecho sucesorio romano son:
♦ Principio de universalidad de la sucesión. A partir del
principio de sucesión universal, el heredero pasa a ocupar la
misma condición jurídica del causante.
En el principio de universalidad de la sucesión encontramos
cuatro subprincipios:
♦ Responsabilidad ultra vires hereditatis. La responsabilidad
ultra vires hereditatis es la responsabilidad ilimitada por las
deudas de la herencia.
La consecuencia principal de que la sucesión universal es la
confusión de patrimonios, lo que crea el problema de que la
sucesión no siempre conlleve un beneficio patrimonial, es
decir, existe la posibilidad de que nos encontremos ante una
herencia damnosa ( herencia en la que el pasivo del
patrimonio supera al activo del mismo). Hay que señalar que,
principalmente, es un problema para el heredero porque las
deudas de la herencia no están supeditadas sólo al patrimonio
de la herencia, sino que también comprometen el patrimonio
del heredero.
♦ Incompatibilidad de la delación testada e intestada. La
incompatibilidad entre la delación testada y la intestada se
produce porque no puede sucederse en una herencia
simultáneamente como heredero testado y como heredero
intestado. Si el causante sólo dispone de una parte de los
bienes hereditarios, por la parte no dispuesta se acrece a los
herederos instituidos en la misma proporción en que fueron
instituidos, es lo que se conoce como ius adcrescendi o
derecho de acrecer.
♦ Imposibilidad de instituir heredero en cosa cierta y
determinada. La imposibilidad de instituir heredero en cosa
cierta y determinada se produce cuando el testador otorga
testamento, no pudiendo otorgar a los distintos instituidos
cosas concretas.
♦ Necesidad de la institución de heredero para la validez
del testamento. Para que un testamento sea válido es
necesario que contenga la institución de un heredero.
♦ Principio de la primacía de la sucesión testada sobre la
43
intestada. Según el principio de la primacía de sucesión
testada sobre la intestada, la sucesión intestada sólo entra en
juego en defecto de testamento.
TEMA 18: LA SUCESIÓN INTESTADA.
La sucesión intestada entra en juego en defecto de testamento
o cuando existe uno que no es válido. Existen tres ámbitos
diferentes en los que puede estudiarse la sucesión intestada:
♦ Ius civile.
♦ Ius honorarium.
♦ Derecho justineaneo.
LA SUCESIÓN INTESTADA SEGÚN EL DERECHO
CIVIL. LAS DOCE TABLAS Y LA LEX BOCONA; LOS
SENADOCONSULTOS TERTULIANO Y ORFITIANO
La legislación de la sucesión intestada en el ius civile se
contiene en:
♦ Ley de las XII Tablas.
♦ Lex Vaconia del 169 a.C.
♦ Dos senadoconsultos:
♦ Tertuliano.
♦ Orfitiano.
A partir de la Ley de las XII Tablas se distinguen tres clases
de herederos tomando como base el parentesco agnaticio.
Hay que señalar que cada uno de esos herederos es llamado
sucesivamente. Los herederos de la Ley de las XII Tablas
son:
♦ Heredes sui. Los heredes sui son los primeros herederos en
ser llamados, ya que son aquellas personas sometidas a la
patria potestad o manus del causante en el momento de su
muerte. Hay que señalar que los heredes sui son herederos
necesarios, es decir, aquellos que no tienen posibilidad de
repudiar la herencia.
Entre los heredes sui se divide la herencia por:
♦ Varones y mujeres suceden en condiciones de igualdad.
♦ La uxor in manu sucede como una hija más.
♦ Al concebido se le tiene por nacido.
♦ Adgnatus proximus. Los adgnatus proximus o parientes
agnados son los segundos herederos en ser llamados. Los
parientes agnados son aquellas personas que juntamente con
el causante estuvieron sometidos a la patria potestad o a la
manus de un ascendiente común.
En esta sucesión la herencia se distribuye por cabezas y no
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rige la máxima de que al concebido se le tiene por nacido.
Hay que señalar que los parientes agnados son herederos
voluntarios.
En un principio, en la sucesión de pariente agnados, varones
y mujeres sucedían en condiciones de igualdad, pero la Lex
Vaconia del 169 a.C. sólo permitió heredar a las mujeres
como agnadas en el caso de que fueran hermanas del
causante.
♦ Gentiles. Los gentiles son el último grupo de herederos en
ser llamados. Los gentiles son el grupo familiar más amplio,
es decir, aquellas personas con las que se comparte el
apellido. Los gentiles son un tipo de herederos voluntarios.
Por último, hay que señalar que según el senadoconsulto
Tertuliano, la madre no agnada del de cuius sucede en la
segunda clase de herederos ad intestato, con tal de que tenga
el ius liberorum.
Por otro lado, el senadoconsulto Orfitiano ( 178 d.C.) reguló
la sucesión del hijo en la herencia de la madre incluyéndolo
en la primera clase de herederos. Estos senadoconsultos de la
época imperial vienen a dar así relevancia a los vínculos de
sangre frente al parentesco agnaticio.
LA SUCESIÓN INTESTADA SEGÚN EL DERECHO
PRETORIO: LAS CLASES UNDE LEGITIMI, UNDE
COGNATI Y UNDE VIR ET UXOR
En la sucesión intestada según el derecho pretorio
encontramos un dualismo entre el sistema hereditario del ius
civile, basado exclusivamente en el parentesco agnaticio, y el
ius honorarium, que paulatinamente va dando relevancia a
los vínculos de sangre. Así, el pretor llama a la siguientes
clases de herederos, otorgándoles la bonorum possessio:
♦ Clase unde liberi. Liberi son los sui de la Ley de las XII
Tablas y, además, los emancipados y sus descendientes. A
esta sucesión se aplican los mismos principios que a la de los
sui: varones y hembras suceden en pie de igualdad y se da el
llamado derecho de representación.
Hay que señalar que a la hora de recibir la herencia, para que
el emancipado no se encuentre en una situación patrimonial
ventajosa respecto la de sus hermanos, el pretor le obliga a
prometer una cuota de su patrimonio a los demás si quiere
ser admitido en la bonorum possessio. Lo mismo sucede en
el caso de una hija que ha contraído matrimonio,
constituyendo el paterfamilias una dote a su favor. La hija
deberá prometer que entregará una parte de la dote en el caso
45
de que ésta le sea restituida.
♦ Clase unde legitimi. Legitimi son los herederos según el ius
civile, por tanto, los sui, agnati y gentiles. Ahora bien, como
los gentiles en la época clásica habían desaparecido, el único
problema que se plantearía es si esta clase se vuelve a llamar
a la bonorum possessio a los sui o, por el contrario, el pretor
se limitaba a llamar a los agnatus proximus.
♦ Clase unde cognati. Cognati son los parientes
consanguíneos del de cuius por línea masculina o femenina.
El llamamiento alcanza aquí hasta el sexto grado, salvo en el
caso del hijo de primos segundos, que es llamado también
aunque su parentesco sea de séptimo grado.
♦ Clase unde vir et uxor. Se trata aquí de un derecho recíproco
de sucesión entre marido y mujer en un matrimonium iustum,
que se disuelve por muerte de uno de los cónyuges.
REFORMAS JUSTINEANEAS: LAS NOVELAE 118 Y
127
Justiniano, que había recibido el caos de disposiciones
sucesorias procedentes de una evolución milenaria que
arranca con el ius civile, sigue con el ius honorarium y es
completada por el Derecho imperial, emprende la reforma
del Derecho de sucesiones. Esta reforma tiene lugar en dos
fases:
♦ En la Compilación las reformas son puntuales. Y así, aunque
por una parte vemos reflejado ahí el caos de disposiciones
sucesorias procedentes del Derecho anterior, por otra parte se
insinúan ya las líneas maestras de sus grandes reformas en
las Novelae: equiparación de varones y mujeres en la
sucesión y relevancia del parentesco cognaticio frente al
agnaticio.
♦ En las Novelae la reforma es estructural.
Hay reformas parciales en la novela 21 y en la novela 53. En
la novela 21, refiriéndose Justiniano a los armenios y otros
pueblos orientales, explica que estos pueblos desprecian la
naturaleza y ofenden al sexo femenino como si no hubiera
sido creado por Dios y no estuviera llamado a perpetuar a la
Humanidad.
La novela 118 lleva una rúbrica muy significativa por sus
pretensiones de generalidad: constitución que suprime los
derechos de los agnados y define las sucesiones ab intestato.
La primera parte de esta rúbrica es exacta: la sucesión ab
intestato no se basa ya en el parentesco agnaticio, sino en el
cognaticio. La segunda parte, en cambio, no: quedan fuera de
la regulación de la sucesión ab intestato muchos temas.
El nuevo derecho sucesorio no se basa ya en el parentesco
46
agnaticio, sino en los vínculos de sangre y, además, en una
completa equiparación entre varones y mujeres. Resulta así,
en sus líneas generales, de una sencillez impresionante.
El orden sucesorio establecido por la novela 118 se podría
decir que responde a la idea de hacer corresponder el afecto
con el orden de preferencia de la sucesión que el siguiente:
♦ Descendientes.
♦ Ascendientes.
♦ Parientes colaterales.
En realidad, la novela 118 establece cuatro clases de
herederos dentro de la sucesión ab intestato. Dentro de cada
ordo se da la successio graduum.
Justiniano establece las siguientes clases de sucesores:
♦ Hijos y ulteriores descendientes del de cuius. Los hijos
pueden ser legítimos, legitimados, adoptivos o naturales, sin
que importe si están o no emancipados. En otras palabras, se
prescinde del criterio agnaticio. Se aplica el llamado derecho
de representación que puede, por tanto, llevar a la división
por estirpes.
♦ Ascendientes y hermanos de doble vínculo. En esta clase
de herederos pueden darse los siguientes casos:
♦ Sólo hay ascendientes. En este caso rigen las siguientes
reglas:
◊ El grado próximo excluye al remoto.
◊ Si hay varios ascendientes del mismo grado la
herencia se divide por la mitad entre la línea paterna
y materna, y luego, dentro de cada línea, por cabezas
entre los parientes de grado más próximo.
◊ Concurren ascendientes y hermanos de doble
vínculo. En este caso la herencia se divide por
cabezas.
◊ Sólo colaterales de doble vínculo. En este caso la
división es por estirpes.
◊ Hermanos y hermanas consanguíneos o uterinos.
También en esta clase procede el derecho de
representación.
◊ Cognati, es decir, los demás parientes de sangre que
suceden según el criterio de proximidad de
parentesco, sin que exista la limitación del sexto
grado que se daba en el Derecho pretoriano.
TEMA 19: LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA.
CONCEPTO Y FORMAS DEL TESTAMENTO
El testamento es un acto que contiene disposiciones
mortis causa, siendo, por supuesto, la fundamental
47
de la institución del heredero.
La esencia del acto del testamento consiste en ser
una declaración de voluntad, realizada de forma
solemne ante testigos y destinada a desplegar efectos
después de la muerte del causante. Lo que hay, es
que, además del requisito de la institución de
heredero, las definiciones nada dicen sobre el
carácter revocable del testamento y el carácter
personalísimo. Resumiendo podríamos decir que el
testamento es un acto unilateral y mortis causa, de
carácter personalísimo y libremente revocable, por el
que una persona instituye un heredero.
Las formas del testamento pueden ser tres,
atendiendo al derecho en el que fueron usadas:
◊ Ius civile. El ius civile conoce tres formas de
testamento:
◊ Testamentum caltis comitiis. El testamentum caltis
comitiis es un testamento que se otorga ante los
comicios curiados. Ofrece un gran parecido con la
adrogatio y plantea el problema de si el pueblo era
un mero testigo o actuaba también manifestando su
aprobación a lo dispuesto por el testador. En todo
caso, este tipo de testamento es el puente entre la
sucesión ab intestato y la testamentaria. A este
testamento recurrirá en el Derecho arcaico la persona
que o bien no tuviera hijos o bien tuviera razones
para desheredar a los sui.
◊ Testamentum in procintu. El testamentum in
procintu es el testamento que se realiza en el campo
de batalla, antes de lanzarse al combate,
manifestando la propia voluntad a los compañeros.
Es un testamento oral que tiene carácter privado y se
produce en circunstancias excepcionales.
◊ Testamentum per aes et libram. El testamentum per
aes et libram es una aplicación del principio de
economía de los medios jurídicos. El ritual de este
testamento es el de una venta simbólica, en presencia
de cinco testigos, ciudadanos romanos, púberes y
otros más de igual condición, que porta una balanza.
El testamentum per aes et libram es un acto,
esencialmente, oral. Lo cual no impide que
normalmente el acto se recoja en un documento, que
se cierra poniendo los sellos de los siete testigos.
Pero esto ya no es esencial, sino que sirve a efectos
meramente probatorios.
◊ Ius honorarium. El ius honorarium crea una nueva
forma de testamento, basándose en el testamento per
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aes et libram del ius civile. En efecto, el pretor, en su
edicto, promete la bonorum possessio a la persona
que le presente las tablas de un testamento, selladas
por siete testigos.
Aunque estos sellos sean los de las siete personas
que, además del testador, intervienen en el
testamentum per aes et libram, la diferencia es
importante, pues es un acto oral, el testamento civil,
se va a convertir en un acto escrito, el testamento
pretorio. La bonorum possessio que concedía el
pretor era, primeramente, sine re, es decir, de lo que
se trataba era de facilitar la prueba de que se había
tenido lugar el acto per aes et libram. Ahora bien, si
sólo existía el documento y no el acto libral y, en
cambio, aparecía un heredero instituido con las
formalidades per aes et libram, entonces esta
segunda persona triunfaba. Con Antonio Pío esta
situación cambia: aquí se concede al instituido en
testamento sellado ante siete testigos, aunque no
haya tenido lugar el acto per aes et libram, una
exceptio doli, que podía oponer al heredero instituido
en testamento civil. Es decir, el pretor concedía la
bonorum possessio cum re y reconocía así que el
testamento pretorio posterior era capaz de revocar un
testamento civil anterior.
◊ Derecho imperial. El derecho imperial de la época
posclásica arranca de la oposición entre el
testamento civil, oral y el pretorio, escrito, pero
borró los contornos de ambos estratos jurídicos. En
el siglo V encontramos los siguientes tipos de
testamentos:
◊ El testamento privado puede ser escrito u oral. El
testamento escrito puede ser, a su vez, abierto,
cuando se lee y los testigos que intervienen quedan
enterados de su contenido, o cerrado, cuando el
testador presenta un documento, que se cierra y sella
ante testigos y declara que ése es su testamento. En
ambos casos se requiere la presencia de siete
testigos. Intervienen también en el testamento oral
siete testigos ante los que el testador expone cuál es
su voluntad.
En el siglo V se reconoce también la validez del
testamento ológrafo, es decir, del testamento escrito
todo él de puño y letra de testador, sin necesidad de
que intervengan testigos.
◊ Las dos formas de testamento público son las
siguientes:
◊ Testamentum apud acta conditum, que es una
49
exposición oral de la voluntad del testador, realizada
ante la autoridad judicial o municipal, que se hace
constar documentalmente con carácter público.
◊ Testamentum principi oblatum, declaración de la
voluntad del testador, de análogo carácter que la
anterior, pero con la particularidad de que se realiza
ante el emperador, documentándose y archivándose
por el magíster officiorum.
Por último, hay que señalar que las reformas en
materia de testamento realizadas por Justiniano no
son decisivas.
TESTAMENTOS ESPECIALES
Al lado de los testamentos antes expuestos, existen
otros que responden a circunstancias especiales. El
ordenamiento jurídico, al adaptar la forma de los
testamentos a esas circunstancias, crea los siguientes
testamentos especiales:
◊ Testamentum rure conditum. El testamentum rure
conditum es un testamento que se hace en el campo,
donde no siempre es fácil encontrar suficientes
testigos. Por ello, se admite que los testigos sean
únicamente cinco, pero deben de quedar enterados
del contenido del testamento.
◊ Testamentum pestis tempore conditum. El
testamentum pestis tempore conditum es un
testamento que se hace cuando el testador padece
una enfermedad contagiosa. En tal caso se admite
que los testigos no estén en presencia inmediata del
testador.
◊ Testamentum parentis inter liberos. El testamentum
parentis inter liberos es el testamento que
únicamente se refiere a los descendientes del
testador. Para otorgar tal testamento basta un
documento de puño y letra del testador, que lleve la
fecha correspondiente; o, si el testamento a favor de
los descendientes se quiere hacer oralmente,
entonces basta con la declaración de última voluntad
que se haga ante dos testigos.
◊ El testamento del ciego exige una cautela especial.
Se realiza en la época posclásica ante notario, o ante
ocho testigos, debiéndose leer el testamento en voz
alta.
EL TESTAMENTUM MILITIS
El fundamento del testamentum militis se encuentra
en la imperitia de los soldados, que en campaña
tampoco podían conseguir el asesoramiento de un
50
jurista. Por eso, Trajano dispone que hagan el
testamento del modo que quieran y puedan y baste
para la distribución de su patrimonio la mera
voluntad del testador. Se trata, pues, de un auténtico
privilegio, a favor de los soldados, de modo, que el
testamento conserva su validez durante todo el
tiempo de servicio militar e, incluso, un año después.
Al testamento militar no se aplica ni el principio de
incompatibilidad de sucesión testada e intestada; ni
las reglas de la institutio ex re certa; ni el principio
de que sólo es válido un único testamento; ni se
aplica el régimen de la lex Falcidia.
LA TESTAMENTIFACTIO, LA CAPACITAS, LA
INDIGNITAS
Testamentifactio es la posibilidad de otorgar un
testamento, ajustado a la Ley Romana. Sólo la tiene
el que esté en posesión de los tres status, es decir, el
que sea libre, ciudadano romano y paterfamilias. Por
otra parte, el impúber, el demente y el pródigo no
tienen capacidad para otorgar testamento. La mujer,
en principio, sólo puede testar con la auctoritas del
tutor, pero la decadencia de la tutela de las mujeres
hace que cada vez se den a la mujer más
posibilidades de escapar a la tutela, o al menos de
suavizarla.
La llamada por los autores testamentifactio pasiva es
la aptitud para ser instituido heredero o legatario en
testamento. Cuando falta estamos ante un caso de
nulidad y el instituido no es llamado a heredar.
La incapacidad no se refiere a la posibilidad de ser
instituido heredero, sino únicamente a la capacidad
de adquirir. Los casos más importantes del derecho
clásico proceden de la legislación matrimonial de
Augusto, que establece que los célibes no pueden
adquirir y los orbi o con menos de tres sólo pueden
adquirir la mitad de la herencia. Estas incapacidades
no se aplican a los parientes consanguíneos dentro
del sexto grado.
Distinta de la incapacidad es la indignidad. Aquí
cabe tanto la delación, como la adquisición de la
herencia. Pero el indigno es despojado de lo
adquirido, que va a parar al fisco o a una tercera
persona. Los casos de indignidad son muy variados,
pero tienen como común denominador la
observancia de una conducta desleal con el causante.
51
EL CONTENIDO DEL TESTAMENTO
◊ La heredis institutio es la condición necesaria y
suficiente para la existencia del testamento:
condición necesaria, pues sin institución de heredero
no hay testamento; condición suficiente, pues basta
que haya institución de heredero para que haya
testamento. La consustancialidad del testamento e
institución de heredero hace que muchos autores
definan al testamento como el acto jurídico
unilateral, de última voluntad, por el que se instituye
heredero. Podrá el testamento contener otras
disposiciones mortis causa, tales como
manumisiones, legados, nombramiento de tutores, ...
más sólo la institución de heredero es esencial para
la existencia de testamento.
En realidad, un testador puede hacer testamento con
sólo tres palabras: Titus heres esto. Si se exige este
requisito es para que conste claramente, de manera
que no quepa duda, la resolución terminante del
testador de nombrar un heredero. No obstante, el
derecho clásico poco a poco va admitiendo otras
fórmulas. El derecho justineaneo derogará estos
requisitos formales basándose en precedentes de
constituciones imperiales de la época posclásica.
El testador pude instituir uno o varios herederos. En
el segundo caso lo normal será que establezca las
cuotas hereditaria. Ahora bien, si no lo hace se
considera que los diversos instituidos heredan por
partes iguales.
Hablar de una división por partes supone que no nos
estamos refiriendo a que se asignen a los herederos
cosas concretas y determinadas, sino que se trata de
cuotas ideales, de fracciones numéricas, de partes
alícuotas de la herencia.
El heredero es un sucesor universal. Este principio
choca con la institución de heredero exceptuando
una cosa determinada y con la institución en cosa
determinada. Por ello, los juristas clásicos, para
salvar la validez del testamento, recurren al
expediente de considerar como no puesta la mención
de cosa cierta. La evolución lleva, no obstante, a
atenuar esta regla:
◊ Al final de la época clásica se admite que cuando
sean varios los instituidos ex re certa, el árbitro de la
división de la herencia debe asignar a cada uno de
los coherederos la cosa cierta en la que fue
52
instituido.
◊ Justiniano llega a decir que en el supuesto de que
sólo uno de los herederos haya sido instituido ex re
certa establece que deudas y créditos de la herencia
sólo pasarán a los herederos ex cuota.
◊ El principio semel heres semper heres hace que no se
pueda someter el nombramiento de heredero ni a
condición ni a término resolutorio: el cumplimiento
del hecho futuro e incierto en que consiste la
condición resolutoria o la llegada del término
provocaría que se dejará de ser heredero. Lo cual es
incompatible con el citado principio.
En cambio, se admite la condición suspensiva. Y
dentro de ésta encaja la llamada sustitución vulgar,
que consiste en el nombramiento de un heredero para
el caso de que el instituido heredero no llegue a
heredar. Aquí el testador tiene varias opciones:
sustituir un heredero por varios herederos o
viceversa; sustituir en la misma cuota o en otra
mayor o menor, o, incluso, establecer varias
sustituciones sucesivas. El rasgo esencial de esta
sustitución es que no se sucede después del instituido
heredero, sino en vez de él, ya que no llegó a ser
heredero.
La sustitución pupilar consiste en la facultad que
tiene el paterfamilias de nombrar un heredero a su
hijo impúber para el caso de que éste fallezca antes
de llegar a la pubertad. Se trata de la sucesión ab
intestato, y para ello, como el hijo impúber no tiene
testamentifactio, testa el padre por él. La diferencia
con la sustitución vulgar es evidente: aquí el
sustituido no hereda al paterfamilias, sino justamente
al filius. El testamento pupilar solía formar parte del
testamento paterno, que creaba de este modo dos
delaciones: una a la herencia del padre, otra, a la del
hijo, subordinada a la condición de que éste muriera
antes de haber alcanzado la pubertad. Hay que
remarcar que el hijo impúber, en el momento de la
muerte del paterfamilias, debía encontrarse sometido
a la potestad del mismo, convirtiéndose entonces en
sui iuris y, además, el hijo tenía que morir antes de
alcanzar la pubertad.
Justiniano creó, a imagen y semejanza de la
sustitución pupilar, la llamada sustitución cuasi −
pupilar, la cual se aplicaba a los enfermos mentales.
◊ La voluntad testamentaria es el nervio de todo el
testamento. Ahora bien, determinar cuál es la
voluntad del testador exige una interpretación del
53
testamento. En el siglo II a.C. se plantea en la
llamada causa curiana el problema de si debe de
prevalecer una interpretación literal, apegada a las
palabras del testamento, o una interpretación que
atienda más a la voluntad del testador. Si
prescindimos de la compleja casuística de las
fuentes, podemos decir que la solución romana es la
que luego adopta el artículo 657 del Código Civil:
◊ Si no hay ambigüedad en las palabras del testador,
no se permite la investigación de la voluntad.
◊ Si las palabras del testador admiten varios sentidos,
prevalece aquel que parezca más conforme con su
voluntad.
LA NULIDAD Y REVOCACIÓN DEL
TESTAMENTO
Nulidad
La nulidad inicial del testamento se da en los
siguientes casos:
◊ Si el testador no tiene testamentifactio.
◊ Si hay vicio de formas en el otorgamiento del
testamento.
◊ Si hay defecto en la institución válida de heredero.
◊ Si hay preterición de un heredero necesario.
Por otro lado, podemos afirmar que hay nulidad
sobrevenida en los siguientes casos:
◊ Cuando nace un postumus suus después de otorgado
el testamento al que el testador no desheredó en
forma.
◊ Cuando el testador pierde la testamentifactio después
de hacer el testamento.
El testamento será ineficaz, es decir, aun siendo
válido no producirá efectos en los siguiente
supuestos:
◊ Por falta de delación de la herencia: así cuando el
instituido o instituidos herederos premueren al
testador o, en la institución condicional, cuando la
condición no se cumple.
◊ Por falta de aceptación del heredero o herederos
voluntarios.
Revocación
La revocación es el acto por el cual el testador deja
sin efecto su testamento. El testamento es, por
54
supuesto, un acto libremente revocable, pero hay que
distinguir:
◊ Ius civile. En el ius civile sólo se permite la
revocación de testamento con otro nuevo. La mera
destrucción material de la tabulae testamenti no
equivale a la revocación.
◊ Ius honorarium. En el ius honorarium la revocación
es diversa: como aquí lo decisivo es la escritura y los
siete sellos de los testigos, la destrucción del
documento equivalente a su revocación. Pero el
pretor va más lejos aún y corrige el ius civile, en el
sentido de que si el testador rompe sellos, tacha
nombres, ..., en su testamento civil, esta actuación es
interpretada como revocación del testamento.
◊ Derecho justineaneo. En el derecho justineaneo el
testamento se revoca:
◊ Por un nuevo testamento válido.
◊ Por destrucción voluntaria del documento.
◊ Por declaración de la voluntad de revocar el
testamento, hecha ante tres testigos, o ante el juez o
cuando transcurran diez años desde la redacción del
testamento.
LA APERTURA Y LA PUBLICACIÓN DEL
TESTAMENTO
El testamento, que el testador habrá confiado
normalmente a un amigo o a un templo, se abre
después de su muerte ante la autoridad competente.
Allí mismo se rompen los sellos, se lee en público,
se vuelve a sella y se archiva para su conservación.
LOS CODICILOS
Los codicilos son documentos no solemnes, que
pueden contener cualquier tipo de disposición
testamentaria, salvo la institución de heredero.
Los codicilos surgen en la época de Augusto. En
efecto, habiendo muerto Lucio Léntulo en África
escribió codicilos, confirmados en testamento en los
que se rogaba a Augusto lo siguiente: que si después
redactara yo codicilos sean tenidos por válidos, es
decir, confirmó con el testamento los codicilos. Los
codicilos se tratan de una confirmatio in futurum: en
un testamento se prevé la posibilidad de redactar
codicilos, que se ordena sean tenidos por válidos.
Dos rasgos destacan:
◊ Los codicilos tienen relación con un testamento.
◊ El testamento sirve para confirmar los codicilos.
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Cuando se dan estos rasgos es posible ordenar
legados en codicilo.
La clasificación de los codicilos resulta así sencilla
de comprender:
◊ Los codicilos testamentarios se oponen a los ab
intestato.
◊ Los codicilos testamentarios pueden ser confirmados
o no.
La distinción es importante, pues los efectos son
diversos: en los codicilos testamentarios y
confirmados se pueden ordenar legados, en tanto que
en los codicilos testamentarios no confirmados y en
los ab intestato sólo cabe hacer fideocomisos.
Resulta importante la llamada cláusula, codicilar, en
la que prevé que si un documento no vale como
testamento, valga, al menos, como codicilo.
TEMA 20: LA SUCESIÓN FORZOSA.
LA SUCESIÓN IURE CIVILI POR
PRETERECIÓN DE LOS SUI
El ius civile establece un principio muy claro a la
libertad testamentaria: sui heredes aut instituendi aut
exheredandi sut. Cuando el testador contraviene este
principio no instituyendo, ni tampoco desheredando
a los sui, se produce el fenómeno de la preterición,
que provoca la nulidad del testamento.
LA BONORUM POSSESSIO CONTRA
TABULAS TESTAMENTI
El pretor extiende el régimen de la preterición de los
sui, propio del ius civile, a los liberi, concediéndoles
una bonorum possessio contra tabulas testamenti,
que era cum re. Las normas de la collatio bonorum et
dotis se aplicaban también a la bonorum possessio
contra tabulas de los liberi. La bonorum possessio
debía ser solicitada expresamente y para ello
disponían los liberi preteridos del plazo de un año.
El pretor reguló también la bonorum possessio del
patrono, estableciendo que éste podía pedirla
siempre que el liberto no le hubiera instituido
heredero en la mitad de la herencia. Por tanto, en
este caso el pretor no impone ya los límites
meramente formales a la voluntad de testar, sino que
los límites son ya materiales: el patrono debe de
56
recibir, al menos, la mitad de la herencia del liberto.
LA QUERELA INOFFICIOSI TESTAMENTI
Hacia finales de la República aparece la institución
de la querela innofficiosi testamenti, que permite
impugnar un testamento como inoficioso, cuando el
testador, sin causa justificada, no dejara a sus
parientes más próximos al menos una cuarta parte de
los que les hubiera correspondido como herederos ab
intestato. Se abre paso, así, la idea de una sucesión
forzosa de contenido material, basada en la idea de
un officium pietatis, un deber moral del testador de
instituir a los parientes más próximos.
Pueden, pues, ejercitar la querela en un plazo de
cinco años las siguientes personas:
◊ Descendientes.
◊ Ascendientes.
◊ Hermanos germanos ( por parte de padre y madre).
◊ Hermanos consanguíneos ( por parte de padre).
La querela se dirige contra el instituido en
testamento para provocar su inoficiosidad.
EL DERECHO JUSTINEANEO
La evolución milenaria de la sucesión forzosa
culmina con Justiniano, que en su novela 115 funde
las limitaciones formales, que habían arrancado de la
sucesión de los sui, con las de contenido material,
propias del régimen de la querela.
Sus profundas reformas pueden resumirse:
◊ El testador tiene la obligación de instituir herederos a
ascendientes y descendientes, los cuales sólo pueden
ser desheredados por causas que consten
taxativamente en la Ley, y que, además, el
testamento tiene que citar.
◊ Justiniano aumentó la cuantía de la cuota legítima de
los hijos a un tercio.
◊ Si se pretería o desheredaba al legitimario sin causa,
las instituciones de heredero quedaban rescindidas,
pero se mantenían, en cambio, manumisiones,
legados y nombramientos de tutor. Por otra parte,
cuando lo que dejaba el testador era menos que la
legítima, se podía ejercitar una acción especial
enderezada a completar la legítima. Era la actio ad
supplendam legitimam.
57
TEMA 21: LA HEREDITAS IACENS Y LA
ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA.
LA HEREDITAS IACENS
Herencia yacente es la herencia en el lapso que
media entre la muerte del causante y la aceptación
del heredero. La herencia yacente presenta el
siguiente problema: no se puede decir que el titular
sea ya el causante, ni todavía el heredero; por otra,
en esa herencia se pueden producir modificaciones.
Así, en el caso de que haya un servus hereditarius,
que no tiene capacidad jurídica, pero sí capacidad de
obrar, las modificaciones pueden ser importantes, ya
que el esclavo hereditario puede celebrar
válidamente una stipulatio o una mancipatio o
realizar contratos o puede, incluso, ser instituido
heredero o legatario.
Los juristas romanos no llegaron a una solución
general, válida para todos los casos, pero en las
fuentes se encuentran ya atisbos de las diversas
construcciones que aparecen en la dogmática
moderna. En esencia son:
◊ La concepción primitiva era la de considerar las
cosas de la herencia nullius carentes de dueño. Por
eso cualquiera que se apoderaba de las cosas de la
herencia yacente no cometía hurto.
◊ De la idea arcaica de la herencia iacens como res
nullius derivará la concepción de que es posible ya la
existencia de derechos que interinamente no tienen
sujeto.
◊ Otro expediente es el de retrotraer los efectos de la
aceptación de la herencia al momento de la muerte
del causante, para destruir por medio de esta ficción
el tiempo intermedio.
◊ Otras construcciones posibles serían las de referir los
efectos:
◊ Al causante.
◊ Al heredero.
◊ A la propia herencia.
LA ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA
En la adquisición de la herencia hay que distinguir:
◊ Heredes necesarii: son los herederos que adquieren
la herencia, automáticamente, sin necesidad de
aceptación y aun en contra de su voluntad. No
pueden, por tanto, repudiar la herencia. Se trata de
dos clases de heredes:
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◊ Heredes sui et necesarii son los hijos sometidos a la
patria potestad del causante en el momento de su
muerte.
◊ Heredes necesarii son los esclavos a los que el
testador ha dado la libertad e instituido herederos.
◊ Heredes voluntarii: a todas las demás personas se
aplica el régimen de la delación y adición de la
herencia. A estas personas se les defiere la herencia
y tienen la posibilidad de aceptarla o no aceptarla. El
acto adquisitivo se llama adición. Existen dos tipos
de adición:
◊ La cretio es una declaración formal que expresa la
voluntad de aceptar la herencia. Lo normal es que el
testador la imponga fijando, además, un plazo. Esta
declaración la suele realizar el heredero ante testigos.
◊ El heredero puede, empero, manifestar su voluntad
de adir la herencia no de manera expresa, sino
tácitamente, por medio de una conducta, es decir,
actuando simplemente como heredero.
Para paliar los desastrosos efectos que se podían
derivar para los sui de una aplicación rígida del ius
civile, el pretor les concedió la posibilidad de
abstenerse, pero siempre y cuando no se hubieran
inmiscuido en la herencia, pues ello hubiera
implicado una pro herede gestio, y como tal, su
aceptación de la herencia.
TEMA 22: EL HEREDERO DESPUÉS DE LA
ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA.
LA COMUNIDAD HEREDITARIA
En el derecho arcaico a la muerte del paterfamilias,
los sui heredes podían continuar la comunidad
doméstica, sin que se dividiera la herencia. Los
coherederos constituían así el consortium ercto non
cito. Esta comunidad tenía dos rasgos
fundamentales:
◊ Tenía por objeto no sólo la herencia, sino también
las futuras adquisiciones de los comuneros.
◊ Cada uno de los comuneros podían disponer de las
cosas comunes y no sólo de su cuota, obligando
también a los demás.
Aunque este tipo de relación se basaba en la
confianza recíproca de los hermanos, la Ley de las
XII Tablas reconoce la posibilidad de salir del estado
de indivisión: cada uno de los comuneros puede
ejercitar la actio familiae erciscundae, que provoca
la disolución de la comunidad, al asignarse a cada
59
heredero la parte que le corresponda.
En la época preclásica muere el consortium ercto
non cito y surge un nuevo tipo de comunión
hereditaria, basada en la idea de cuota o parte ideal.
De modo que ahora el heredero no tiene ya un
derecho sobre el total, sino un derecho limitado, que
se expresa en forma de fracción aritmética y sirve
como módulo del grado de participación de cada uno
en la comunidad. Cada uno de los comuneros puede
únicamente disponer de su parte, con independencia
de los demás. La comunidad hereditaria recae
únicamente sobre los objetos de la herencia, ya que
los créditos y deudas de la herencia se dividen
automáticamente. Créditos y deudas no entran, pues,
en la división de la herencia, provocada por la actio
familia erciscundae.
EL IUS ADCRESCENDI
Una consecuencia de la llamada de todos los
herederos a la totalidad del as hereditario es el
llamado ius adcrescendi. Como las cuotas
hereditarias no están delimitadas de antemano, sino
que es la concurrencia de derechos de los diversos
herederos la que determina la cuota, la cuota vacante
viene a incrementar cada una de las cuotas de los
demás herederos.
El ius adcrescendi se da lo mismo en la sucesión
testamentaria que en la intestada:
◊ En la sucesión testamentaria, cuando el testador no
agota la totalidad del as hereditario, por el remanente
no se abre la sucesión ab intestato, sino que si se
trata de un heredero único adquiere simplemente la
totalidad de la herencia y si se trata de varios
coherederos el remanente pasará a incrementar la
porción de cada uno de los herederos en proporción a
su respectiva cuota.
Cabe señalar que el testador tiene la posibilidad de
recurrir a la institución conjunta.
◊ En la sucesión ab intestato si uno de los llamados de
igual clase o grado no llega a adquirir su cuota
acrece, en partes iguales, la de los demás.
La legislación matrimonial de Augusto alteró
profundamente la estructura lógica del ius
adcrescendi.
60
LAS COLACIONES
La colación surge de la eventual necesidad de
equiparar a diversos descendientes del de cuius,
cuando algunos, en vida del causante hayan tenido
oportunidad de realizar adquisiciones por su cuenta o
hubieren recibido ya bienes del causante. En
realidad, históricamente surgen tres tipos distintos de
colaciones:
◊ Collatio emancipati o collatio bonorum. La collatio
bonorum ocurre cuando el pretor llama a los liberi a
la bonorum possessio ab intestato o a la bonorum
possessio contra tabulas, ya que se produce una
desigualdad evidente entre emancipados y no
emancipados. Mientras los emancipados han podido
realizar todo tipo de adquisiciones para sí, las
adquisiciones de los no emancipados revirtieron al
paterfamilias y ahora se repartirán entre todos. Para
remediar esta iniquidad el pretor obliga a los hijos
emancipados a realizar una satisdatio de que
aportarán a la masa hereditaria la cuota de su
patrimonio que resulte equitativa. En tanto no hay
satisdatio no se admite a los emancipados en la
herencia.
◊ Collatio dotis. La collatio dotis es una situación de
iniquidad parecida a la collatio bonorum que se daba
con respecto a la hija, que recibió una dote del padre,
en vida de éste, y, a su muerte, solicita la bonorum
possessio intestati o contra tabulas. Verdad es que
en el derecho clásico el marido es el propietario de la
dote; pero la mujer tiene la expectativa de restitución
en caso de divorcio o muerte del marido. De ahí que
tenga que prometer, que en caso de que tenga lugar
la restitución de la dote se imputará a la masa
hereditaria.
◊ Collatio descendentium. En el derecho posclásico, la
collatio bonorum sufre un retroceso, en consonancia
con la ampliación de la capacidad patrimonial de los
hijos de familia con los peculios. Al poder también
adquirir para sí los no emancipados, desapareció el
fundamento de la collatio bonorum. Por otra parte, la
obligación de colacionar la dote no se limita ya a la
dos profectia, sino que se extiende también a la
adventicia.
En el derecho justineaneo, todos los descendientes,
que suceden ab intestato a un ascendiente común
deben colacionar la dote, la donatio propter nuptias
y la donatio ad emendam militiam al acervo
hereditario. Finalmente, la novela 18 de Justiniano
extiende la obligación de colacionar a la sucesión
61
testamentaria.
EL HEREDERO Y EL PATRIMONIO
HEREDADO: RESPONSABILIDAD POR
DEUDAS DE LA HERENCIA
El heredero subentra en la posición jurídica del
causante : si el de cuius era propietario, acreedor o
deudor, ahora lo será, respectivamente, el heredero.
De aquí se deducen dos consecuencias lógicas:
◊ Confusión de ambos patrimonios. La confusión
hereditaria tiene lugar tanto en las relaciones de
derecho real como en las relaciones obligatorias y,
por supuesto, tanto desde el lado activo como en el
pasivo. Así, si el causante era titular de una
servidumbre, perteneciendo el fundo sirviente al
heredero, la servidumbre se extingue por confusión.
Lo mismo sucede con los derechos de obligación: si
el causante y heredero eran, respectivamente,
acreedor o deudor uno de otro, ahora la obligación se
extingue por confusión.
◊ Responsabilidad ilimitada del heredero por las
deudas de la herencia. La responsabilidad ilimitada
del heredero por deudas de la herencia es otra
consecuencia del fenómeno sucesorio, es decir, del
hecho de subentrar el heredero en la posición
jurídica del causante. El heredero en Roma sucede en
bloque, per universitatem, en la posición jurídica del
causante, es decir, en todas sus relaciones jurídicas.
La consecuencia de todo ello es clara: el heredero no
recibe necesariamente con la herencia una ventaja
patrimonial, sino que puede encontrarse con una
hereditas damnosa, es decir, con una herencia
sobrecargada de deudas, en que el pasivo supere
ampliamente el activo patrimonial. Y, a la inversa,
los acreedores de una herencia saneada pueden ver
en grave riesgo sus expectativas de cobrar, si el
heredero que sucede es insolvente. Era lógico que a
lo largo de la historia del derecho romano se
arbitraran remedios para evitar consecuencias tan
dañosas. Estos remedios siguen una doble dirección:
◊ En beneficio de los acreedores:
◊ Postulatio suspecti heredis. Mediante la postulatio
suspecti heredis, los acreedores de la herencia, en
caso de conducta dolosa del heredero, podían
solicitar del pretor que le obligara, causa cognitia, a
realizar una satisdatio, con el fin de garantizar sus
créditos.
◊ Separatio bonorum. Mediante la separatio bonorum,
62
los acreedores de la herencia que corran el riesgo de
no ver satisfechos sus créditos pueden solicitar del
pretor la separación del patrimonio del heredero y
del difunto, de modo que se satisfagan primero sus
créditos con cargo a la herencia. Concedida la
separación los acreedores de la herencia podían
cobrar sus créditos antes que los acreedores del
heredero.
◊ En beneficio de los herederos:
◊ Ius abstinendi. El filius familias era heres suus et
necesarius. Heredero necesario quiere decir que
adquiere automáticamente la herencia. Las
consecuencias eran muy graves si se trataba de una
hereditas damnosa, dada la responsabilidad ultra
vires. Por ello, el pretor les concedió el ius
abstinendi: el derecho a abstenerse de la herencia.
◊ Beneficium inventarii. El beneficio de inventario es
una innovación de Justiniano. El beneficio de
inventario consiste en la facultad que tiene el
heredero de aceptar o repudiar la herencia intra vires
hereditatis, esto es, hasta donde alcance el
patrimonio hereditario, siempre que realice un
inventario de todos los bienes de la herencia,
comenzándolo en el plazo de un mes, a partir de la
delación, y llevándolo a término en el plazo de dos
meses, acreditando un notario y peritos que el
inventario es fiel y que se han inventariado lealmente
los bienes.
PROTECCIÓN PROCESAL DEL HEREDERO
El ius civile protege al heres mediante la hereditatis
petitio. El heredero sucede en bloque en la posición
jurídica del causante, es decir, puede ejercitar las
acciones que a éste correspondieran para la defensa
de su derecho. Pero puede darse el caso de que
justamente lo que se ponga en tela de juicio sea su
cualidad de heredero. Para este caso sirve la
hereditatis petitio, actio in rem, de carácter similar a
la reivindicatoria, pero que tiene también sus
particularidades. Se puede definir así: acción de
petición de la herencia es la que ejercita el que
afirma in iure ser heredero civil y está dispuesto a
probarlo apud iudicem, para que se declare su
cualidad de heres y se le ponga en posesión de los
bienes hereditarios. De esta definición se desprenden
los rasgos característicos de la hereditatis petitio.
La legitimación activa corresponde al heres, es decir,
al heredero según el ius civile. Esta acción no
protege, por tanto, al bonorum possessor.
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La legitimación pasiva la tiene no sólo el que posee
como heredero, sino también el que posee como
poseedor, sin derecho alguno. Con Justiniano están
también legitimados pasivamente los ficti
possessores, es decir, tanto el que dejó de poseer
dolosamente como el que simula poseer.
La hereditatis petitio, como actio in rem, concede la
posibilidad de no intervenir en el proceso. Pero para
este caso el pretor concede al actor el interdicto
quam hereditatem.
En cuanto a la restitución de las cosas, desde el
senadoconsulto Juvenciano rigen distintas normas
para el poseedor de buen y de mala fe, que ve
agravada su responsabilidad.
Por otro lado, el ius honorarium concede al bonorum
possessor el interdicto quorum bonorum tanto contra
el poseedor pro herede como contra el poseedor pro
possesore.
TEMA 23: LOS LEGADOS.
CONCEPTO Y FORMAS
LOS SUJETOS Y EL OBJETO DEL LEGADO
Los sujetos del legado, es decir, las personas que
intervienen en él, son:
◊ Legante. El legante es en derecho clásico el testador,
pues el legado sólo se puede disponer en un
testamento. En derecho justineaneo, en cambio, se
pueden ordenar también legados fuera del
testamento. En todo caso, el legante ha de tener
capacidad de disposición.
◊ Legatario. El legatario es la persona favorecida por
el legado.
◊ Gravado. Gravado por el legado es el heredero, ya
que el legado va a cargo de la herencia.
Por otro lado, el objeto del legado es muy variado y
da lugar a una pluralidad de clases de legado. En
general, se puede legar todo lo que tenga un valor
patrimonial. En las fuentes hay una amplia casuística
que resulta interesante por las diferencias de régimen
jurídico. Así se puede legar: cosa propia del testador
o cosa ajena; cosa específica, genérica o, incluso,
conceder al legatario una opción; se puede legar un
crédito, pero también perdonar una deuda; o
constituir una dote. Los problemas más interesantes
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los plantea quizá el legatum partitionis, legado de
parte de la herencia, pues implica la necesidad de
deslindar la figura de este legatario de la de un
heredero.
EL PRELEGADO
Prelegado es el legado que se hace a uno de los
coherederos. El prelegado plantea problemas
extraordinariamente complicados y, por ello,
renunciamos a tratarlos aquí.
LA ADQUISICIÓN DEL LEGADO
La adquisición del legado por parte del legatario está
subordinada a la adquisición de la herencia por parte
del heredero. Así, si se trata de un heres necesarius
el legatario adquiere el legado en el momento de la
muerte del de cuius; si se trata, en cambio, de un
heres voluntarius, el legado se adquiere con la
aceptación de la herencia por parte del heredero.
Ahora bien, para evitar las consecuencias
perjudiciales que para el legatario podía tener que el
instituido heredero retrasara indefinidamente la
aceptación de la herencia, la jurisprudencia creó la
distinción entre dies cedens y dies veniens, con lo
que el legado venía a adquirirse en dos fases:
◊ Dies cedens. El dies cedens es el momento en el que
el legatario adquiere ya una expectativa que se
transmite a sus herederos. Este momento coincide
con la muerte del testador. Por otra parte, si se trata
de un legado sujeto a condición o a término incierto,
entonces el dies cedens se retrasa al momento en que
se cumpla la condición o llegue el término.
◊ Dies veniens. El dies veniens es el momento de
adquisición del legado. El dies veniens coincide con
el momento de adquisición de la herencia por el
heredero, gravado con el legado. Ese momento es el
de la muerte del causante en el caso de los heredes
necesarii y para los heredes voluntarii, el momento
de la aceptación.
LA INVALIDEZ Y LA INEFICACIA DEL
LEGADO
La invalidez e ineficacia de los legados puede
proceder tanto de un vicio en el testamento que los
ordena, como del propio legado.
◊ El legado no produce efectos cuando el instituido
heredero no acepta la herencia. No obstante, en un
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supuesto admite el pretor que el legado produzca sus
efectos: cuando el heredero testamentario es a la vez
el pariente ab intestato más próximo del testador y
repudia la herencia para que se abra la sucesión ab
intestato y escapar así del gravamen del legado, el
pretor concede al legatario la posibilidad de hacer
valer su derecho. El legado resulta, pues, eficaz.
◊ El testamento impugnado por los herederos forzosos
no provoca en el derecho justineaneo la caída de los
legados. En el derecho clásico encontramos ya
precedentes de esta tendencia a mantener los
legados.
Fuera de estos dos casos, la validez y eficacia de los
legados depende de la del testamento.
Aún siendo válido y eficaz el testamento, el legado
puede no serlo. El vicio puede proceder de diversas
causas: defecto de forma en la ordenación del
legado; falta de testamentifactio con el legatario;
contenido inmoral o ilícito del legado; vicio de la
voluntad, ... El momento clave para la validez del
legado es el de la muerte del testador: si en ese
momento el legado no hubiera sido válido, tampoco
lo es en cualquier momento posterior en que se dé
supuesto de invalidez.
TEMA 24: LOS FIDECOMISOS.
Las características más importantes que podemos
señalar con respecto a los fideicomisos:
◊ El fideicomiso no requiere palabras solemnes, sino
que se hace a modo de ruego. Por eso, el fideicomiso
puede ordenarse tanto por escrito como oralmente.
◊ El fideicomiso no se basa en el rigorismo formal del
ius civile, sino en la voluntad del disponente. De aquí
derivan otras dos consecuencias:
◊ No hace falta que el fideicomiso se ordenen en un
testamento. Lo usual es que se haga en un simple
codicilo.
◊ Al prescindirse del rigorismo de la forma, la
voluntad puede adoptar el contenido más variado. El
fideicomiso puede así tener por objeto tanto una cosa
concreta del patrimonio del difunto, como este
mismo patrimonio en su conjunto, o, quizá, un
derecho, una manumisión, ...
La propia etimología de la palabra fideicommissum
nos ilustra sobre sus orígenes: fidei commitere alude
al hecho de encomendarse a la lealtad de una
persona, confiar en que realizará el encargo que se le
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encomienda. Y es que en sus orígenes el fideicomiso
no estaba respaldado por el Derecho, sino que la
única sanción era de tipo moral. La conversión de
esta obligación moral en una obligación jurídica se
produjo en la época de Augusto, que crea una
protección jurídica por la vía de la cognitio extra
ordinem. Desde Claudio hay un pretor especial, el
pretor fideicommisarius, el cual puede obligar al
fiduciario a que cumpla el encargó que se le confió.
Poco a poco se va aproximando al régimen de
legados y fideicomisos, sobre todo a partir de
Constantino, hasta que Justiniano los equipara
plenamente.
Los sujetos del fideicomiso son:
◊ Fiduciante. El fiduciante es la persona que dispone
el fideicomiso. Hay que señalar que no tiene que ser
necesariamente el testador.
◊ Fiduciario. El fiduciario es la persona que ha de
cumplir el fideicomiso. El fiduciario puede ser
cualquiera que reciba algo mortis causa.
◊ Fideicomisario. El fideicomisario es la persona
beneficiada por el fideicomiso. Fideicomisario puede
ser cualquiera.
Hay que señalar que el fideicomiso nació para burlar
las leyes sobre incapacidad.
El objeto del fideicomiso es tan variado, que esta
figura no sólo compitió con el legado, sino también
con la institución de heredero, puesto que cabe
también establecer un fideicomiso universal sobre la
herencia en bloque. Es el llamado fideicomiso
universal.
La idea del fideicomiso universal es sencilla: aquí el
fiduciario se compromete a transmitir la herencia del
fideicomisario y lo hace por medio de una
mancipatio nummo uno.
Naturalmente, el fideicomisario se debe
comprometer a que las deudas de la herencia no
terminen pesando sobre el fiduciario, que, en
realidad, actúa como transmisor de la herencia del de
cuius.
La dificultad que existía era la de transmitir no sólo
las cosas singulares de la herencia, sino también sus
créditos y deudas. A este respecto fue decisiva la
regulación del senadoconsulto Trebiliano: el
fideicomisario queda heredis loco, en la misma
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posición de un heredero. Con ello se transmite a él
uno actu, de una vez, todo el patrimonio del difunto,
incluidos créditos y deudas. A este respecto el pretor
concede al fideicomisario y en contra de él acciones
útiles, es decir, modeladas a imagen y semejanza de
las del ius civile. Ahora la institución del fideicomiso
discurre paralela a la de la institución de heredero,
pero, naturalmente, libre de sus trabas.
Un senadoconsulto Pegasiano aplica el régimen de la
cuarta Falcidia a los fideicomisos. La deducción de
la cuarta Falcidia a los fideicomisos. La deducción
de la cuarta Falcidia provoca, pues, la necesidad de
volver al régimen anterior. Justiniano terminará
refundiendo estas disposiciones y acabando con la
dualidad de régimen.
TEMA 25: LAS DONACIONES.
CONCEPTO Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE
LA DONACIÓN
La donación es una atribución patrimonial, que
realiza el donante por puro ánimo de liberalidad, sin
esperar, por tanto, contraprestaciones del donatario.
Las fases de la evolución histórica de la donación
son:
◊ En un primer momento, el concepto de donación se
corresponde con la idea intuitiva, elemental,
primaria, que de la misma tenemos: una persona
transmite la propiedad de una cosa a otra, sin recibir
nada a cambio, sino por puro deseo de favorecerle,
por liberalidad. El concepto primitivo de donación
coincide, por tanto, con la llamada donación real. En
otros términos, la donación real es el punto de
partida de toda la evolución.
◊ Un momento clave en el desarrollo del concepto de
donación lo constituye la promulgación de la lex
Cincia de donis et muneribus el año 204. La
interpretación de este plebiscito, a lo largo de la
época clásica, será en efecto decisiva para el
concepto de donación.
La lex Cincia prohibió las donaciones que superasen
una determinada cuantía. La ley exceptuaba de la
prohibición a determinadas personas( cognados hasta
el quinto grado; afines del primer grado y,
curiosamente, a los cónyuges). Esta lex era
imperfecta, lo cual quiere decir que su contravención
no era sancionada y que, además, la donación que se
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había ejecutado ya era válida.
La lex Cincia obliga, por lo pronto, a separar la
donatio perfecta de la donatio imperfecta y, además,
a distinguir entre donaciones reales y obligatorias. Si
la donación es obligatoria, el pretor protegerá al
donante frente al donatario con la exceptio legis
Cinciae. Si la donación es real y se efectuó mediante
mancipatio o in iure cessio, pero sin que tuviera
lugar la traditio, el pretor protege al donante con la
misma exceptio, frente a la acción reivindicatoria del
donatario. A este tipo de donaciones se las llama
donaciones imperfectae. En cambio, a las
donaciones que excluyen la exceptio se las llama
donationes perfectae.
La interpretación de la lex Cincia obliga a los juristas
clásicos a delimitar negativamente el concepto de
donación: se trata tanto de delimitar qué donaciones
están prohibidas, como de ver cuáles son perfectas o
imperfectas. La legislación imperial también
interviene: así una constitución de Septimio Severo,
confirmada por Caracalla, establece que los
herederos del donante no puedan ya hacer valer la
imperfección de la donación.
◊ La interpretación de la lex Cincia lleva, pues, a
rebasar ampliamente la donación real y a distinguir
entre la donación y sus modos de realización. La
donación no es un negocio jurídico típico, sino un
rasgo, un carácter propio de un sinfín de negocios
jurídicos. La donación es en derecho clásico la causa
donationis, que puede estar presente en los más
variados negocios jurídicos. Una cosa es la donación,
la causa donationis, y otra el acto a través del cual se
manifiesta. Por eso, es conveniente separar tres
modos diversos de exteriorizarse la donación:
◊ Donationes in dando.
◊ Donationes in obligando.
◊ Donationes in liberando.
La donación, la causa donationis, puede realizarse
efectuando la transmisión de la propiedad de una
cosa, mediante mancipatio, in iure cessio, traditio ex
iusta causa; pero puede exteriorizarse también a
través de una stipulatio, que hace surgir una
obligación a cargo del donante y a favor del
donatario; finalmente, se puede remitir una deuda
para realizar una donación.
◊ Con Constantino el régimen jurídico de la donación
sufre una transformación muy honda y, con el
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régimen jurídico, cambia el concepto. Constantino
exige la insinuación de las donaciones para su
validez, es decir, impone que la declaración solemne
de donar hecha ante el funcionario competente se
documente y conste en las correspondientes actas.
Este cambio de régimen jurídico determina que la
donación pase a ser un negocio típico, cualificado
por una forma determinada. Por otra parte, la
donación vuelve a quedar encajada en el estrecho
marco de la donación real.
◊ Justiniano trata de volver al derecho clásico, pero
ciertas soluciones de compromiso son inevitables.
Este emperador establece que el requisito de la
insinuación sólo se aplique a las donaciones de más
de quinientos sueldos, sancionando con la nulidad la
parte de donación que exceda de esta suma.
CLASES DE DONACIONES
Mas que de donatio los juristas romanos hablan de
donationes. Lo cual es ya suficientemente expresivo
de su variedad.
◊ La donatio sub modo es la donación que va
acompañada de una carga para el donatario, carga
que, claro es, no tiene, en ningún caso, el carácter de
una contraprestación. Este tipo de donaciones
presentan el problema de deslindar el aspecto
jurídico y el económico. La donación en este caso
parece como si hubiera necesariamente de consistir
en la diferencia entre el valor de lo donado y el valor
de l carga impuesta al donatario.
◊ Se entiende por donación remuneratoria la que se
hace como compensación por servicios recibidos.
◊ Otra categoría de donación es la donatio mortis
causa. Aquí el donante realiza la donación para el
caso de que premuera el donatario. Las fuentes
caracterizan esta donación diciendo que el donante
prefiere que tenga la cosa el donatario antes que el
heredero. En realidad, se trata de un tipo de donación
sometida a la condición de la muerte del donante y
se puede someter esta donación tanto a condición
suspensiva, como a condición resolutoria.
LA REVOCACIÓN DE LAS DONACIONES
El caso típico de revocación de donaciones es el de
ingratitud del donatario. Este supuesto de revocación
arranca en el Derecho clásico de un caso muy
concreto, para convertirse en Derecho justineaneo en
la regla general.
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Otro caso típico que aparece en el derecho
posclásico y llega a los Códigos modernos es el de
revocación de donaciones por supervivencia o
sobreveniencia de los hijos.
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Absorción de bienes
Separación de bienes
Solución: instauración de la institución de la tutela
La función primordial del curador es la de
administrar los bienes patrimoniales de estas
personas.
Paterfamilias, causante.
A, premuerto
D, recibe 1/6
B, recibe 1/3
E, recibe 1/6
C, recibe 1/3
F, no recibe nada
Paterfamilias.
A
E
I, no recibe nada.
B
F, recibe 1/3
G, recibe 1/3
D
C
H, recibe 1/3
Estas personas pueden ejercitar la querela si el
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testador no les hubiera dejado la cuarta parte de lo
que hubieran de recibir como herederos ab intestato.
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