La palabra <derecho>

La palabra <derecho>
Comenzaremos esta exposición haciendo nuestra la recomendación, que el emperador Justiniano formulaba en
sus Instituciones, de indicar la enseñanza del derecho con un método fácil que permite llegar, más adelante a
un análisis profundo de cada cuestión. Porque, como decía el Emperador, si recargamos desde el principio el
ánimo de los estudiantes con demasiadas materias y problemas, o les desanimamos y les conducimos al
abandono del estudio, o les obligamos a un esfuerzo desalentador.
Por eso es oportuno que empecemos con las sencillas palabras de las que Gayo, jurista que vivió en la época
de Antonino Pío y Marco Aurelio, se sirvió para iniciar su obra de Instituciones, que, en definitiva, es el
manual del derecho más antiguo que conocemos: todos los pueblos que se rigen por leyes y costumbres usan
en parte su propio derecho y en parte el que es común a todos los hombres.
Noción del derecho romano
El problema de la historicidad del derecho ha sido y es muy debatido y no faltan autores que consideran que
todo derecho, vigente o no, es histórico en el sentido de que pertenece al pasado, siendo la práctica judicial y
negocial la que se aplica la que lo renueva constantemente. Pero en todo caso, sea cual fuere nuestra actitud
ante el problema, el estudio del derecho exige el conocimiento de la sociedad en la que ya está vigente, es
decir, la circunstancias que lo motivan y le dan impulso. Esto somete a quien se dedica al estudio del derecho
romano a una disciplina añadida a las que no pocas dificultades que se análisis plantea: el conocimiento del
mundo antiguo.
Nosotras nos ocupamos del derecho romano desde una perspectiva evolutiva, como ordenamiento que rigió
los destinos de los romanos desde el inicio de su cultura (la leyenda dice que la ciudad de roma se fundó en el
año 754 a.C ), hasta el 565 d.C., año del fallecimiento de Justiniano, Emperador de Oriente, a quien cabe la
gloria de haber ordenado la realización de una labor de extraordinaria importancia: la recopilación de todo el
derecho de aquella época.
El estudio del derecho romano
Es comprensible que el estudiante que inicia su formación en una Facultad de Derecho Española se pregunte
cuáles pueden ser los motivos por los que el derecho romano tiene la consideración de <materia troncal >, es
decir, de obligatoria inclusión en todos los planes de estudio que conducen a la obtención del titulo oficial de
licenciado en Derecho. Es más, podemos ampliar la cuestión preguntándonos que sentido puede tener el
estudio del derecho romano en Universidades tan distantes, no sólo geográficamente sino también en su
historia y en su cultura de su entorno, por ejemplo, las de Moscú y México.
El estudio del derecho romano es necesario porque de él deriva nuestro ordenamiento jurídico y el de
numerosos pueblos y naciones.
Además, el valor epistemológico del derecho romano, que por su estructura casuística, se hace especialmente
apto para la enseñanza. Otros recuerdan la influencia de Roma en la historia ulterior de Europa y la idea del
derecho romano como derecho común europeo, lo que hace que su conocimiento sea básico para la
preparación del jurista. Y en modo alguna falta razón a ninguno de los autores que así opinan.
Del mismo modo que las normas desempeñan un papel fundamental en el funcionamiento de un sistema
jurídico, existe otro tipo de elementos que constituyen en cierta medida lo que podríamos llamar el armazón
sobre el que se construyen aquellas. La existencia de dichos elementos se constata fácilmente; pensemos,
simplemente, que los ordenamientos jurídicos se desarrollan y evolucionan a través de un cambio constante en
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las normas, pero, a pesar del cambio, el ordenamiento no pierde identidad.
Los juristas romanos dieron prueba de una maestría espléndida en la elaboración y utilización de los
conceptos del derecho. Fueron ellos los que crearon scientia iuris como conocimiento de lo justo y de lo
injusto, dotada autonomía, es decir, separada de la filosofía, de la dialéctica y de la retórica. Hicieron de este
saber, que no perdió nunca el punto de referencia de la utilitas, algo distinto de la religión, de la moral y de la
política y lo llamaron iuris prudentia.
Al mismo tiempo lo dotaron de un método propio basado en el análisis y la contraposición de instituciones y
conceptos, utilizando saberes proporcionados por el conocimiento de la historia, la economía, la retórica, la
filosofía, la lógica o la lingüística, que, en su vertiente prática, aportaron a la jurisprudencia postulados
teóricos. Asimismo se basaron en la distinción entre elementos constantes y variables de las instituciones y la
adaptación de aquellas a las necesidades del momento.
El derecho elaborado por los juristas romanos ha tenido un papel decisivo toda vez que, en sus contactos con
ordenamientos extraños, aun habiendo incorporado alguno de sus elementos, ha conservado su identidad, lo
que ha sido trascendental es su recepción histórica, que exigió también un proceso de transformación del
método de los juristas de la Europa medieval y de su manera de pensar. Esta transformación tuvo lugar a partir
del siglo XI, en el que se inició el renacimiento de los estudios de derecho, que se centraron sobre la obra
compiladora del emperador Justiniano, por influencia de la propia estructura interna del derecho romano a la
que hacemos referencia.
El derecho romano estaba constituido por un conjunto de conceptos, categorías, principios y clasificaciones,
del que emergía el sistema normativo, desarrollado en el seno de sociedades y pueblos diversos, en contacto
con otras prácticas, desde Persia hasta Gran Bretaña y desde el Rin hasta la cordillera del Atlas en África.
A partir del siglo XII los juristas europeos, formados en las Universidades y no tanto en la practica, se
familiarizaron con este sistema y con el método de análisis de los glosadores y, al mismo tiempo, lo
desarrollaron en sus países. En algunos de ellos, la recepción <científica> estuvo acompañada de la recepción
práctica de las normas de derecho romano que allí rigieron. Pero aquella tuvo un carácter más universal, en el
sentido de que se extendió a lugares en los que no estuvieron vigentes normas de derecho romano; pensemos,
por ejemplo, en Iberoamérica o Japón.
Ciertamente, hasta una época situada entre 1945 y 1950, los ordenamientos jurídicos de Bulgaria, Hungría,
Checoslovaquia, Rumania y, por supuesto, Alemania Oriental formaban parte de los de influencia romana, y
lo mismo ocurría con el sistema ruso hasta la Revolución de Octubre.
Los cambios políticos acaecidos en Rusia en 1917 han entrañado una transformación completa de las normas
de derecho positivo, pero ello ha afectado en escasa medida a los métodos de los juristas y al armazón del
sistema. Y la situación es análoga en las democracias populares antes citadas. Los juristas de estas repúblicas
continuaron utilizando los mismos conceptos, las mismas clasificaciones y los mismos principios.
Los países eslavos fueron herederos directos del derecho romano a través de Bizancio, tanto en la práctica
como en le elaboración teórica, mientras que, en la Europa occidental, el renacimiento de los siglos XI y XII
se produjo sobre la obra de Justiniano
Sería, sin embargo, un error concluir que estos ordenamientos han seguido siendo los mismos,
diferenciándose de los de tradición romana solamente en cuestiones de detalle. Y ello porque, como ya hemos
afirmado, los derechos de tradición romana no tienen sólo en común un sistema interno heredado del derecho
romano. La realidad jurídica comporta algo más que las simples normas; implica también una serie de
elementos que hemos llamado metajurídicos que la delimitan y permiten su identificación.
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Dos jueces ante el mismo caso y con las mismas normas pueden llegar a sentencias diferentes como
consecuencia de la conjunción de esos factores que, en muchas ocasiones, se produce de manera inconsciente.
Esto, lejos de crear incertidumbre o inseguridad jurídica, constituye una garantía para el justiciable que puede
encontrar amparo a sus intereses en la decisión de otro juez que dicta una apelación una sentencia distinta a la
emitida por el juez inferior.
Las ideas hasta ahora expuestas ilustran la razón del estudio del derecho romano en nuestras Universidades,
pero en todo caso, no son más que un anticipo de los que resultará más evidente a medida que avancemos en
el análisis de la evolución histórica de las instituciones jurídicas.
Periodos del derecho romano
A) consideraciones previas
Dividir la historia antigua en períodos o etapas encierra siempre un cierto peligro pero es necesario por
razones didácticas. Implica el riesgo de compartimentar el pasado de forma artificiosa, lo que puede conducir
a un estudio inexacto. Conlleva, además, a la dificultad de que, aun existiendo hitos históricos, el sentido que
estos han tenido no siempre nos permite su utilización como punto de referencia de la evolución del derecho.
La romanística recurre con frecuencia a criterios estrictamente diacrónicos como punto de referencia histórico.
En la mayoría de los casos dichas pautas se refieren a las formas de gobierno, es decir, tienen un carácter
institucional. Es el caso de la distinción que se hace en la historia de Roma entre monarquía, república,
principado e imperio.
En ocasiones, se utilizan otros de carácter filológico, lo que ocurre con la distinción entre preclásico, clásico,
postclásico, aplicada al derecho, a la que con no poca frecuencia se añade la referencia al derecho vulgar,
expresión de connotaciones también filológicas. Sin embargo, la programación de las materias del derecho
romano que han de ser objeto de estudio se realiza tradicionalmente de una forma sincrónica, exponiéndose
las instituciones fundamentales sin referencia al marco histórico necesario para su análisis, actitud de la que
trataremos de huir en la medida de los posible.
Hemos de tener presente, que como cuestión previa, que la división en períodos que vamos a realizar no
constituye más que uno de los puntos de referencia en la reconstrucción de las formas y de las cultura jurídica.
Porque la cuestión de la continuidad o la discontinuidad histórica del derecho no se reduce sólo a constatar si
existe o no un concepto, o si está vigente una determinada norma jurídica en momentos cronológicamente
distintos.
La fuente de la que nace el derecho depende de la estructura política de la sociedad a la que se aplica. El ius
romanorum fue ordinariamente los mores maiorum, es decir, las costumbres de los antepasados, y más tarde
las XII Tablas. Pero, como algún autor ha puesto en relieve, el derecho del pueblo romano también procedió
de la autoridad y de la potestad.
La jurisprudencia fue la fuente de la auctoritas, y las leyes y los edictos de los magistrados estuvieron
determinados por la potestas. En el principado desaparecieron las antiguas leyes y fueron sustituidas por los
senadoconsultos emanados de la autoridad del senado. A partir de Adriano la jurisprudencia cedió ente las
constituciones imperiales, y durante el imperio absoluto no hubo más fuente que la voluntad del emperador
que reunió en su persona autoridad y potestad.
Todo ello explica que tengamos que ver el derecho en una perspectiva histórica, unido inescindiblemente a la
realidad del momento. Ello obliga a conocer, aunque sea de forma elemental, la evolución política de Roma, a
la que está ligada la producción de las normas jurídicas de origen no consuetudinario.
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B)Los distintos períodos
Hechas estas precisiones, hemos de recordar que la historia de Roma está jalonada de acontecimientos de los
que algunos representan puntos de inflexión en el orden político, de manera que pueden servirnos para
establecer las grandes etapas en las que podemos dividir la historia jurídica. Y ello es así porque dichos hitos
representan un cambio en el sistema de producción de normas jurídicas y, al mismo tiempo, permiten
identificar, aunque sólo sea a grandes rasgos, la estructura de la sociedad desde diversos puntos de vista
(económico, político; religioso o moral).
Sin entrar por ahora en otras matizaciones, recurriendo a algunas fechas proporcionadas en ocasiones por la
leyenda y otras veces por la historia, diremos que la primera etapa fue el período monárquico que se prolongó
desde los orígenes hasta la promulgación de las XII Tablas en torno al 450 a.C., después de la caída de la
monarquía despótica de los Tarquinos y la instauración de las primeras etapas suele dominarse del derecho
arcaico o época monárquica.
Una segunda etapa, que llamamos republicana, va desde el 450 a.C., hasta la época de Augusto, en la que se
inicia un período histórico en el cual el sistema republicano dio un paso a un régimen personal que conocemos
como principado, hacia el que las instituciones políticas ya habían comenzado a evolucionar un siglo antes.
Este periodo es llamado habitualmente del derecho preclásico, aunque los autores suelen incluir el último
siglo de la república en el período del derecho clásico.
La tercera etapa, que se denomina −con expresión, también, de connotaciones filológicas− del derecho
clásico, comprende desde el año 27 a.C. hasta el 285 d.C., año en el que después de un largo período de
monarquía Diocleciano fue aclamado emperador, iniciándose un nuevo período que llamamos imperio o
imperio absoluto.
La cuarta etapa se inicia el 285 y culmina el 527, en que Justiniano fue coronado emperador de Oriente. Este
período se identifica como el del derecho postclásico. Y, finalmente, nos referiremos al período justinianeo en
el que el Emperador mandó compilar todo el derecho vigente, cuya obra, que constituye el documento jurídico
más transcendente de la historia de Occidente, sería llamada, a partir de la edición completa de Dionisio
Godofredo de 1583, Corpus iuris civilis.
El derecho
Durante los primeros tiempos del principado las estructuras políticas republicanas persistieron y,
consiguientemente, la producción normativa de las asambleas populares, del senado y de las magistraturas que
tenían el ius edicendi. Pero sólo formalmente y de manera efímera. La capacidad de evolución y de adaptación
de los órganos de la república a las nuevas circunstancias fue escasa y dio origen a otras formas de producción
de norma jurídicas contrapuestas al ius vetus, esto es, al ordenamiento republicano.
Después de un breve período de actividad con Augusto y Tiberio, los comicios dejaron de reunirse,
agotándose la lex votada en las asambleas populares como fuente de derecho. El ius honorarium, del mismo
modo, con la decadencia de las magistraturas que tenían el ius edicendi, también entró en crisis y el edicto de
los magistrados devino edictum perpetuum, es decir, el del antecesor en el cargo, que era recogido en su
totalidad por el nuevo magistrado. Finalmente sería compilado por Salvio Juliano bajo el mandato de Adriano.
Sin embargo, el senado renovó su influencia bajo el control del princeps y sus acuerdos, denominados
senatusconsulta, adquirieron carácter normativo, siendo numerosos los de esta época que regularon aspectos
fundamentales de las instituciones jurídicas.
Pero la fuerza normativa de estos acuerdos residía en que enmascaraban la voluntad del príncipe y, aunque en
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los primeros tiempos los césares sintieron cierto recato ante el hecho, finalmente los senadoconsultos
terminaron por se llamados orationes principum in senatu habitae (<discursos del príncipe pronunciados ente
el senado>), cuya denominación reflejaba que el senado acataba y asumía como suya la voluntad del aquel sin
modificarla.
Todo el sistema normativa descansaba en el princeps y en los funcionarios dependientes de él, eso sí, asistidos
por un consilium en el que se integraban los juristas de mayor prestigio, siempre que no resultasen molestos a
los intereses del titular del poder. Como ya hemos visto, alguno de ellos murió víctima de su falta de simpatía
por las decisiones del césar.
Esta concentración de la producción de normas jurídicas en el príncipe que, por otra parte, fue reflejo del
control que siempre ha ejercido el poder hegemónico en todos los gobiernos absolutistas, rompía el modelo
republicano y se manifestaba de forma especial en las denominadas constitutiones principum (<constituciones
de los príncipes>), de las que se distinguían cuatro tipos: edicta, dirigidos ad magistratus o ad populum;
rescripta, soluciones a cuestiones jurídicas que le proponían los particulares; epistulae, respuestas a preguntas
que le planteaba funcionarios o jueces; y decreta, decisiones extra ordinem (<fuera del ordo>) sobre
controversias sometidas a la cognitio (<enjuciamiento>) del príncipe o de sus funcionarios.
El sector del ordenamiento que se formó con las constituciones imperiales se denominó ius novum en cuanto
que el poder imperial en materia normativa se presentaba como innovador e independiente de los esquemas
tradicionales. Las nuevas formas jurídicas que tenían su origen en la autoridad imperial ya fuera directamente
o a través de los senadoconsultos, dieron lugar, en el ámbito de las relaciones individuales, a instituciones que
no se conocieron en la estructura tradicional del ordenamiento romano y del pensamiento jurídico antiguo.
Podemos citar entre ellas la obligación de alimentos, inconcebible hasta entonces en el ámbito de la familia
romana, el reconocimiento de honorarios por el ejército de determinadas profesiones liberales, que no
respondía el esquema del contrato de mandato, los fideicomisos, y la apelación de las sentencias. Todo ellos
significaba que el derecho había adquirido una orientació, no siendo pocas las instituciones actuales que
arraigan en la legislación imperial que rompió con la tradición.
El ius vetus era el ius ordinarium, es decir el derecho tradicional que dio lugar a una protección judicial a
través del ordo iudiciorum privatorum. La cualidad de extra ordinem del ius novum se reflejó en su
independencia respecto al antiguo procedimiento civil, o sea, el orden de los jueces privados, en el sentido de
que originaba una protección judicial que se obtenía en la cognitio extra ordinem o procedimiento
extraordinario de cognición final. La cualidad de novum indicó el carácter formal que las normas revistieron.
El cumplimiento de las obligaciones
La extinción de la obligación ponía fin al vínculo, pero no todos los medios de que se disponía concluían la
relación con la misma eficacia. La doctrina suele distinguir entre aquellos que producían ipso iure el efecto de
poner fin a la relación obligacional, es decir, que determinaban la inexistencia de la relación, y los medios que
actuaban ope exceptionis, que, una vez instaurado un procedimiento, ofrecían al deudor la posibilidad de
oponerse a hacer efectiva la deuda mediante una excepción procesal, obteniendo por tal medio una sentencia
absolutoria. Los primeros, es decir, los que extinguían la obligación ipso iure, solicitada la protección al
magistrado, darían lugar a una denegatio actionis (<denegación de la acción>).
La solutio era un medio de extinción ipso iure que nosotros traducimos por pago, si la prestación consistía en
dar algo, o por cumplimiento de la prestación, si se trataba de hacer algo.
El cumplimiento de las obligaciones podía garantizarse por los medios que ya conocemos. Fiducia, pignus e
hypoteca eran derechos reales que significaban la vinculación de cosas materiales o derechos del deudor al
cumplimiento de su obligación.
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Sponsio, fidepromissio y fideiussio constituían formas de garantía personal o fianza, por medio de las cuales se
comprometía en el cumplimiento de la obbligación el patrimonio de una persona distinta del deudor.
El incumplimiento de as obligaciones y sus efectos
El incumplimiento de la obligación podía responder a dos tipos de motivos, los que podemos llamar objetivos,
ajenos a la voluntad del deudor, y los que dependían de dicha voluntad. En el primer caso concurrían
circunstancias que impedían cumplir la prestación, cuya característica era la de no poder ser previstas o, aun
pudiendo serlo, no eran imputables del deudor. Eran acontecimientos de la naturaleza o derivados de
conductas que se incluían en las categorías de vis maior y fortuitus casus. Cuando concurrían estos hechos que
impedían el cumplimiento de la obligación del deudor quedaba exonerado de responsabilidad.
Por el contrario, si el incumplimiento era imputable al deudor, se producía la mora debitoris, que otorgaba al
acreedor la posibilidad de reclamar judicialmente la prestación.
En ocasiones, también era imputable al deudor el incumplimiento cuando tenía lugar por causas que el
obligado podía prever aunque en éste no concurriera la intención de no cumplir (culpa debitoris). En estos
casos también se producía la mora debitoris, desencadenando los mecanismos que conducían a la
responsabilidad contractual.
La valoración del comportamiento del deudor en estos supuestos se hizo conforme a los criterios del dolo y la
culpa contractual, de manera que en la consideración de la imputabilidad del incumplimiento se tenía en
cuenta no sólo las circunstancias que relacionaban los hechos con la conducta del deudor, sino el tipo
específico de cada relación obligatoria y las características del objeto de la prestación.
De esta manera, el ámbito de la culpa se dilataba tanto que, aunque el interesado probase que había adoptado
una actitud diligantísima en la custodia, respondía igual.
Por ello la doctrina emplea en estos supuestos la expresión <responsabilidad objetiva>, con lo que se quiere
indicar que no se entra a valorar la actitud anímica del individuo en el resultado de incumplimiento
contractual, es decir, si adoptó la diligencia suficiente para no ser robado. Probablemente con ello se trataron
de evitar las prácticas colusorias entre el obligado y los ladrones.
La expresión custodia que se utilizaba para describir este tipo de responsabilidad, que con el dolo y la culpa
completaba el sistema de en la época del principado, estaba ligada a la actividad propia de quienes se
dedicaban a ciertas actividades. Tal era el caso de los tintoreros, los curtidores, los posaderos y los dueños de
establos, y quienes realizaban ciertos contratos, como el comodato y la prenda. Todos ellos debían custodiar
las cosas que estaban obligados a restituir y prestar en ello la debida diligencia. Y si las cosas les eran robadas
debían responder, por incumplimiento de contrato, ante quienes se las habían entregado.
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