ANEXO 0 PROYECTO DE LEY DE RECURSOS GENÉTICOS. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS I. Antecedentes El Comité Nacional sobre Recursos Fitogenéticos, creado por el Decreto 65/999 del 3 de marzo de 1999, está integrado por representantes del Ministerio de Ganadería, Agricultura y Pesca, del Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de la Universidad de la República y del Instituto Nacional de Investigación Agropecuaria. Sus principales cometidos, entre otros, son asesorar al Poder Ejecutivo en: - La creación de un Sistema Nacional de Recursos Fitogenéticos y de los mecanismos para su implementación. - Proponer base legislativa en el país en relación al acceso a los recursos fitogenéticos nacionales. Este proyecto de ley es la propuesta que el comité formula. En su proceso de elaboración se recibieron los siguientes aportes: - Las opiniones de los miembros del Comité Nacional, ámbito en el que se discutió a lo largo de un periodo de varios años las bases de lo que debería ser la regulación legal de los recursos filogenéticos. - La participación activa de la consultora durante el período 2001-2002 Ing. Agrónoma Ana Berretta, quien a su vez, recibió la opinión de los principales actores institucionales a nivel estatal y del ámbito de las organizaciones no gubernamentales, con quienes se reunió a discutir estos temas en forma periódica durante varios años. Taller Nacional sobre Recursos Fitogenéticos - Sistemas Nacional y Ley de Acceso, realizado el 12/10/01 en INIA , Las Brujas – Canelones. Seminario – Taller Proyecto de Ley sobre Recursos Fitogenéticos, realizado el 4/10/02 en Facultad de Agronomía, Montevideo. A partir del año 2005, el Comité Nacional sobre Recursos Fitogenéticos retomó el tema, realizándose tres talleres más de trabajo para discutir la propuesta y ajustar la misma a las sugerencias recibidas de los diferentes actores. Se convocaron más de 40 instituciones y/u organizaciones públicas y privadas, así como direcciones competentes de los Ministerios involucrados. -Primer Taller sobre establecimiento del “Mecanismos de Intercambio de Información sobre la aplicación del Plan de Acción Mundial” y preparación del “Informe País sobre el estado de los RFAA” realizado el 7/02/2007 en INIA La Estanzuela, Colonia. Dada la calificada asistencia, otro de los objetivos de la reunión fue avanzar en la discusión de la propuesta de Marco Legal de Acceso y Creación de Sistema Nacional sobre Recursos Genéticos. -Segundo Taller sobre el mismo tema, realizado el 30/03/2007 en Facultad de Agronomía, Montevideo. -Tercer Taller de Trabajo realizado el 27/06/2007 en INIA Las Brujas, Canelones. II. Introducción al tema de los recursos genéticos. Cuando abordamos el tema de los recursos genéticos, no podemos ignorar que estamos frente a un tema complejo que necesariamente se vincula con la agricultura y la alimentación, con el medio ambiente y la diversidad biológica, el desarrollo económico y comercial, las políticas culturales y los derechos humanos. El ejemplo típico de estas connotaciones, refiere a las vinculaciones entre el derecho de propiedad intelectual y el uso de plantas, que forman parte de los sistemas de conocimiento tradicional, con la finalidad de obtener beneficios económicos en las áreas de la salud o la agricultura. A su vez esta complejidad del tema en sí mismo repercute en los ámbitos de competencia nacional e internacional que se ocupan del asunto; así tendremos el enfoque de la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO), y sus interlocutores nacionales, que en nuestro país es el Ministerio de Ganadería Agricultura y Pesca; también tendremos la visión ambiental, que refiere a la generalidad de los recursos, y su vinculación con la diversidad biológica ; su interlocutor nacional es el Ministerio de Vivienda Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente; además tendremos la visión de la Organización Mundial del Comercio y la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, que reivindican el derecho de utilizar con fines económicos este tipo de recursos por parte de los particulares en determinadas condiciones y las repercusiones en los ámbitos de la economía nacional de los compromisos asumidos frente a de esos organismos internacionales. Sobre este tema también operó una evolución científica e histórica respecto de que es lo que se entiende por recurso genético y sobre quién es su titular. El primer intento de regular el acceso a los recursos genéticos a escala planetaria, lo constituye el Sistema Mundial de la FAO para la Conservación y Utilización de los Recursos Fitogenéticos de 1983, en cuyo marco quedó establecido el Compromiso Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos. Este fue un acuerdo no vinculante entre los gobiernos de los países firmantes. Su objetivo era el de asegurar la prospección, recolección, conservación, evaluación, utilización y disponibilidad de los recursos genéticos de importancia económica actual o futura. Se basaba en la premisa de que los “los recursos fitogenéticos son patrimonio de la humanidad y, por lo tanto, su disponibilidad no debía ser restringida”. Con la creciente utilización ex situ de los recursos fitogenéticos y su utilidad real o potencial el principio enunciado fue cuestionado. Los países proveedores de recursos fitogenéticos están empezando a reivindicar el control de la soberanía sobre estos recursos; por otra parte, los usuarios ex situ de los recursos fitogenéticos, reivindican derechos de propiedad intelectual sobre las mejoras obtenidas en base al germoplasma original y la biotecnología moderna. Este último es el enfoque comercial del tema, cuyo marco regulatorio lo constituye la Organización Mundial del Comercio y sus acuerdos sobre la propiedad intelectual de la Ronda Uruguay ( TRIPs)1 El enfoque ambiental de la cuestión, recoge el concepto de soberanía de los Estados sobre sus Recursos Genéticos. Este principio se afirma a partir de la aprobación del Convenio sobre la Diversidad Biológica (Río de Janeiro , 1992), que es un acuerdo vinculante entre 150 Estados - que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico por expresa disposición de la ley Nº 16. 408-, dispone en su artículo 2 que: “Por material genético se entiende todo material de origen vegetal, animal, microbiano o de otro tipo que contenga unidades funcionales de la herencia.” El concepto de recurso genético que maneja la última convención citada, es mucho más amplio que la definición del Compromiso Internacional de FAO, ya que éste se refiere sólo a los recursos fitogenéticos de interés para la agricultura y la alimentación, mientras que el Convenio los define como “todo material genético de valor real o potencial”. En noviembre del año 2001, se aprobó en el Tratado Internacional de Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura, (Roma, 2001), que trata de conciliar de alguna manera las diferentes vertientes del asunto. Además de estas normas internacionales, el tema esta regulado por la aprobación en muchos países, de una amplia serie de nuevas leyes nacionales promovidas a partir de las disposiciones de la Convención sobre Biodiversidad mencionada, que regulan el acceso a los recursos genéticos nacionales. En este 1 Acuerdo de Aranceles y Comercio (sigla en inglés: GATT), sobre liberación del comercio mundial, establecidas en 1994, que hará efectivos la Organización Mundial de Comercio (OMC ) y el Acuerdo sobre Aspectos de la propiedad Intelectual Relacionados al Comercio (sigla en ingles Trips). sentido existen experiencias en Brasil, Costa Rica, Bolivia, Filipinas, India, Nigeria, Panamá y Tailandia entre otros III Diferentes perspectivas sobre el tema recursos genéticos. Una de los enfoques respecto del tema es el del convenio sobre Diversidad Biológica ya referido; en este cuerpo normativo se reconoce el valor de la biodiversidad tanto con fines ecocéntricos como antropocéntricos; conservarla tiene un valor intrínseco ya que es necesaria para que las especies puedan seguir evolucionando naturalmente; también tiene un papel fundamental que jugar en el desarrollo económico de las generaciones presentes y futuras. La pérdida de diversidad biológica, no sólo constituye un claro riesgo de supervivencia de todo el entramado de la naturaleza en su conjunto, también significa la pérdida de un enorme potencial de desarrollo económico, ya que con los avances de la ciencia y la investigación, en muchas de las manifestaciones de vida, que hoy día están desapareciendo, puede existir una infinidad de recursos: remedios para enfermedades hoy incurables, elementos químicos o genéticos que sean de aplicación en la industria, etc. El Convenio de Diversidad Biológica, que como dijimos forma parte de nuestro ordenamiento jurídico, establece las siguientes pautas: - Soberanía nacional de los recursos genéticos. Es reconocido por primera vez a nivel internacional que cada Estado es soberano sobre sus propios recursos genéticos. En consecuencia, se transformó en un tema de regulación interna, la forma en que se puede acceder a esos recursos, lo cual queda sometido a la legislación nacional. - Facilitar el acceso. Esto no significa, que el convenio obligue a facilitar el acceso en forma irrestricta; se admite la posibilidad de que cada país exija el cumplimento de los requisitos impuestos por su legislación nacional, de modo tal que aceptándolos, se pueda acceder a dichos recursos. Además, el uso que en cualquier caso se debe dar a dichos recursos tiene que ser “ambientalmente adecuado”. Las restricciones impuestas por la legislación nacional no deben ser contrarias a los objetivos del Convenio. - Acceso mediante condiciones mutuamente convenidas. Esto implica que se requiere una manifestación expresa de voluntad del Estado que lo permite. El acceso implica un acuerdo de partes en el que se establezcan las condiciones o requisitos que lo habilitan. Las partes de ese acuerdo son el Gobierno nacional titular del recurso y el individuo, institución, empresa, o gobierno extranjero que quiera acceder al recurso genético de que se trate. - Beneficios compartidos. El convenio a celebrarse, debe habilitar al que otorga el acceso, la posibilidad de participar del proceso de investigación y desarrollo tecnológico de los usos del recurso, así como compartir beneficios en el caso de la utilización comercial. - Suministro de recursos. Los países de origen del recurso y los que adquieran derechos de acuerdo a lo establecido en la Convención, son los únicos legitimados para suministrar los mismos. Fuera de estas dos hipótesis, su adquisición es ilícita de acuerdo con el Convenio y no puede dar lugar a derechos. - La no retroactividad de la norma. En aplicación de este principio del derecho, la nueva disposición no es de aplicación para el pasado; en consecuencia, los recursos genéticos que ya fueran adquiridos por países e instituciones no originarios, no son abarcados por la normativa del convenio. El otro enfoque del tema lo constituye el Tratado Internacional sobre Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura. El tratado fue aprobado en el 31° Período de Sesiones de la Conferencia de la FAO, que se realizó en la ciudad de Roma, entre el 2 y el 14 de noviembre de 2001. En Uruguay el tratado fue aprobado por ley nacional Nº 17.942 de fecha 4 de enero de 2006. Se trata de un acuerdo internacional, jurídicamente vinculante que otorga un marco para garantizar el acceso a los recursos fitogenéticos, a los conocimientos y tecnologías relacionadas, así como a los fondos comprometidos internacionalmente. Como se afirma en su preámbulo, lo que el tratado pretende es respaldarse en los otros acuerdos internacionales sobre el tema, en especial la Convención sobre Diversidad Biológica con vistas a conseguir una agricultura y seguridad alimentaria sostenibles. Se reconoce que en el ejercicio de sus derechos soberanos sobre los recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura, los estados deben beneficiarse mutuamente de la creación de un sistema multilateral eficaz para la facilitación del acceso a una selección negociada de estos recursos. También se debe asegurar una distribución justa y equitativa de los beneficios que se deriven de su utilización. En consecuencia se consagra expresamente la vigencia de los enunciados de la Convención sobre Diversidad Biológica. Se crea el Sistema Multilateral de Acceso y Distribución de Beneficios. Se trata de establecer un conjunto de recursos fitogenéticos que son considerados del “dominio publico”, identificados en el anexo I. Estos estarán bajo el control y la administración de las partes contratantes del convenio. Para ellos rige un sistema de acceso facilitado con las condicionantes que se expresan en el art. 12 del Tratado. Con relación a los posibles conflictos entre este planteo y la regulación actual de la Organización Mundial de Comercio (OMC) y e especial respecto de sus acuerdos en derechos de propiedad intelectual (TRIPs) no se incluyeron medidas específicas. En el Preámbulo se expresa que la nueva convención no implica derogaciones de las normas asumidas en otras convenciones previas, ni se establecen jerarquías entre estas. Ello no resulta suficiente, para evitar la posible existencia de controversias entre quienes podrían invocar patentes sobre recursos genéticos, obtenidos en el marco de la OMC, y quienes podrían invocar el libre acceso dispuesto por la nueva convención. El tratado dispone, que las controversias que no puedan ser resueltas por la negociación, mediación o arbitraje, deberán ser derivadas a la Corte Internacional de Justicia. Los beneficios derivados del acceso facilitado se deben distribuir de manera justa y equitativa de conformidad con las disposiciones del convenio que prevé los siguientes instrumentos: el intercambio de información, el acceso a la tecnología y su transferencia, la creación de capacidad y la distribución de los beneficios derivados de la comercialización. IV. Componentes intangibles o culturales asociados a los recursos genéticos. Se entiende por tales al conjunto de interacciones entre el hombre y el resto de los componentes de la biodiversidad, cuya importancia para la conservación de ésta, resulta fundamental. Sobre el particular, textualmente el literal J del art. 8 del Convenio sobre Diversidad Biológica, dice: “Con arreglo a su legislación nacional, respetará, preservará y mantendrá los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica y promoverá su aplicación más amplia, con la aprobación y la participación de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prácticas, y fomentará que los beneficios derivados de la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se compartan equitativamente.” Aparece como necesario circunscribirnos expresamente a cada aplicabilidad de esta figura. realidad nacional, y analizar la En este sentido, el concepto amplio de “comunidades indígenas y locales” comprende un gran conjunto de diferentes realidades organizativas y culturales; son aquellas que básicamente constituyen un grupo humano identificable por lazos ancestrales, políticos, religiosos, de idioma, o de modo de vida. Existen puntos básicos de referencia de estos grupos: a) posesión y acceso a un conocimiento tradicional sobre manejo de ecosistemas, si bien este conocimiento se puede haber erosionado; b) relaciones especiales con su ambiente que ha menudo incluye elementos culturales, espirituales, sociales económicos y tecnológicos; c)larga experiencia como criadores y gestores de la diversidad biológica como parte del conocimiento sustentador de su medio de vida; d)un sentido compartido de comunidad adquirido a través de lazos históricos, de vinculación estrecha con una determinada geografía y de modos de vida. No hay dudas que las comunidades indígenas y de agricultores son los grupos humanos que se identifican más claramente con el papel de conservación sustentable de la diversidad biológica y su cultura tradicional asociada. Sin perjuicio de ello, no podemos considerar que solo en esos conjuntos humanos encontraremos riqueza cultural vinculada al uso de los recursos genéticos. Pongamos como ejemplo a un país como el Uruguay; fue ocupado por personas de diversos orígenes étnicos y culturales, que trajeron consigo todo un bagaje de antiguos conocimientos, que en el nuevo entorno físico, se mezclaron, adaptaron y recibieron influencias recíprocas. Las comunidades indígenas como tales fueron exterminadas, sin perjuicio de la supervivencia asilada de algunos de sus componentes y obviamente, parte de su cultura ancestral. Esta mixtura cultural y étnica vinculada con espacios geográficos concretos, aplicó su enorme caudal de conocimiento respecto de cómo utilizar, conservar, mejorar las especies vegetales silvestres y cultivadas; del mismo modo se aplico ese conocimiento respecto de los animales autóctonos y domesticados; ese conocimiento es todavía empleado con fines productivos. Existe una clara relación entre los hábitos de alimentación, la vestimenta, la forma de vida, el folklore de los pueblos y su patrimonio cultural. Hay un riesgo cierto, de que la pérdida de los conocimientos tradicionales implique la pérdida de recursos genéticos asociados. Determinar de qué forma pueden ser protegidos esos conocimientos, como repartir los eventuales beneficios que ellos puedan traer, entre aquellos que los conservaron, es uno de los grandes temas que se pretende abordar con este proyecto. Es evidente, que el conocimiento del material genético no sirve de nada desde el punto de vista económico, sino se asocia con su utilidad práctica. Esta vinculación, en muchos casos es solamente conocida por aquellos que han vivido en estrecha relación y por generaciones, con una determinada geografía, con la flora y la fauna propia de esa circunstancia, de ese sistema muchas veces único; estos vínculos secretos son fuente evidente de riqueza. V. Los temas que requieren definiciones para poder regular el acceso a los recursos genéticos. Ellos son: a) Establecer que entendemos por recursos genéticos “originarios”. b) Resolver el tema de la titularidad de los recursos genéticos. c) Determinar quien asume la competencia sobre el tema. Los analizaremos por separado dada su trascendencia. V. a.- Debemos definir que entendemos por recursos genéticos “originarios” para poder regular el acceso a los mismos. En el proceso de elaboración de este proyecto se llegó a la conclusión de que no tenía sentido limitar la regulación solo a los recursos fitogenéticos; nada justifica la exclusión de los demás. Es aceptado pacíficamente en el mundo académico que cualquier definición que se adopte de recursos genéticos debe incluir: los materiales biológicos u otros materiales que contengan material hereditario. Sin embargo, hoy día, como consecuencia de los avances tecnológicos, deberían también incluirse el acceso a las biomoléculas y sus derivados, que no contienen material hereditario; pero de ellas puede extraerse también información genética. En principio, tenemos tres categorías de recursos con diversidad genética propia: - Material genético de la flora y fauna nativa/autóctona - Material genético de especies domesticadas en que se han desarrollado variedades locales (criollas). - Material genético de especies naturalizadas o subespontáneas. V. b.- Las alternativas para resolver el tema de la titularidad de los recursos genéticos a nivel interno de cada estado. En este punto es menester tener presente un aspecto básico: hay que poder distinguir el recurso biológico o soporte biológico (la planta, el animal, otros) donde se encuentra el material genético, de la propia información genética o sus productos derivados; si bien son cosas bien diferenciables conceptualmente, en el mundo de los hechos están unidas. Esos soportes biológicos (esas plantea, o esos animales, u otros) tienen un propietario; la cuestión es determinar cual es la relación jurídica con la información genética que detenta ese animal o esa planta. Parea resolver esta cuestión nada menor podemos identificar, en el derecho comparado, dos grandes modelos teóricos: 1º) Integrarlos al dominio público. Por medio de una ley nacional se podría reconocer la naturaleza de bienes del dominio público a dichos recursos. Esto implica un estatuto de protección propio de ese tipo de bienes: imprescriptibilidad, inalienabilidad, inembargabilidad, posibilidad de establecer regalías o cánones por el uso, etc. Ahora bien, este andamiaje jurídico esta pensado fundamentalmente para bienes inmobiliarios que eran tradicionalmente los más importantes, lo que representa la necesidad de realizar adaptaciones de la figura según cual sea el ordenamiento jurídico de que se trate. Otro tema a resolver, es como admitir el acceso a este tipo de bienes: a través de la figura de la concesión común para otorgar bienes públicos; crear un régimen de concesión especial como es el de la explotación de los recursos mineros o el de las aguas públicas; o a través de autorizaciones especiales para el bien específico objeto de regulación. 2º) Generar limitaciones al derecho de propiedad: En la mayoría de las constituciones admiten limitaciones al derecho de propiedad, en mérito al interés general. Se permite adoptar medidas de conservación que afecten derechos individuales, siempre que sean impuestos por ley nacional. En consecuencia, aún en el caso en que el bien objeto de regulación permanezca en la órbita del dominio privado, el Estado puede regular la forma en que el mismo puede ser explotado, conservado, comercializado, etc. . En esta hipótesis, el propietario del recurso biológico que contiene a su vez el recurso genético debe participar en el beneficio resultante de la utilización o venta del recurso. En el proceso de discusión del tema se entendió que la solución mas acertada para nuestro ordenamiento jurídico es la regulación de los recursos genéticos como bienes de interés general; ello permite la regulación al acceso de los recursos genéticos como limitación al derecho de propiedad. La Constitución Nacional recoge como principio de derecho positivo todos aquellos inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno (art. 72 de la Constitución). El artículo 7 de la misma dispone que los habitantes de la República tengan derecho a ser protegidos en el goce, entre otros derechos del de propiedad. Este derecho, así como los otros seis que enumera el artículo 7, son derechos individuales que gozan de un privilegio especial; las leyes que privaren de estos derechos deberán fundarse en razones de interés general. De los textos citados surgiría que por encima de los derechos individuales la Constitución protege, se encuentra el interés general, que no tiene una definición legal específica. Según Justino Jiménez de Aréchaga2 el interés general debe ser apreciado en función de un juicio de razonabilidad que el Constituyente confirió a la Suprema Corte de Justicia en procedimientos de control de constitucionalidad de la ley que dictare el Parlamento. Si bien, la propiedad está amparada por la Constitución como "un derecho inviolable" (art. 32), las exigencias de la evolución social determinaron la atenuación del individualismo y se admitió la limitación razonable del ejercicio del derecho de propiedad en interés de la convivencia colectiva. En tal sentido el art. 544 del Código Civil francés dice: "La propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas de la manera más absoluta, con tal que no se haga de ella un uso prohibido por las leyes y reglamentos". Corresponde al art. 486 de nuestro Código: "El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho de gozar y disponer de una cosa arbitrariamente, no siendo contra la ley o contra derecho ajeno". El art. 487 del mismo Código detalla los derechos que comprende el de gozar y disponer de una cosa y el 488 agrega que "el ejercicio de esos derechos queda subordinado a tasa prohibiciones de las leyes o reglamentos y a la imperfección del dominio, resultante de las convenciones o de la voluntad del testador". En definitiva, el derecho de propiedad como derecho no absoluto sino sujeto a regulación legal razonable; el art. 32 de la Constitución es muy claro: "La propiedad es un derecho inviolable, pero sujeto a lo que establecieren las leyes por razones de interés general". Las leyes pueden regular razonablemente el ejercicio de este derecho. El Dr. Alberto Ramón Real realiza la exégesis detallada y la interpretación de este proceso, del inc. 1º del art. 32 de la Constitución, en un artículo doctrinario sobre "La función social del derecho de propiedad"3 del cual extraemos las siguientes párrafos que entendemos de sumo interés, sin perjuicio de remitirnos a los amplios fundamentos, expuestos en dicho trabajo: "No se altera la estructura técnico jurídica de la propiedad, que sigue siendo derecho, pero se admite que la ley la discipline, para bien del interés general. Está documentado que esta innovación se hizo teniendo presentes las normas de la Constitución alemana de Weimar (art. 153) y de la República española de 1931 (art. 44), que habían acogido en fórmulas rotundas las ideas del servicio al interés común, que debe resultar del uso de la propiedad; de su subordinación a los intereses de la economía nacional." "La fórmula vigente no consagra, tan directa y nítidamente, como los preceptos de Salgado y Secco Illa, la teoría económico-social de la función social del derecho de propiedad, pero su espíritu es sustancialmente el mismo y su texto permite que por vía legislativa se impongan al ejercicio del derecho de propiedad, limitaciones y orientaciones de interés general, lo que equivale a la idea de "función social". "De modo que el llamado "jus abutendi" del propietario es ineficaz para facultarlo a destruir materias primas (Cód. Penal), destruir, ocultar, negarse a vender o pretender un precio superior al oficial por artículos de primera necesidad y medicamentos”. "Quien posee bienes indispensables para la subsistencia o la salud humanas no puede, pues, desviarlos de su destino económico natural, que es el de satisfacer las correspondientes necesidades del prójimo, sin perjuicio de la obtención de la ganancia razonable. El acaparamiento con fines de especulación y, en general, todas las maniobras tendientes a la obtención de lucros indebidos a expensas de la población, están prohibidos y penados por la ley, que así procura facilitar la realización de la función social de la riqueza." "Conclusión: la Constitución uruguaya atribuye a la ley el poder jurídico de regular, 2 3 La Constitución Nacional, Tomo II, Ed. Medina, Montevideo, 1946, pág. 125. Nota de Real, A. R., en Revista del Centro de Estudiantes de Derecho, tomo XX N° 87, 1959, págs. 177-225. razonablemente, el ejercicio del derecho de propiedad en función del interés general. ...” V. c.- Quien asume la competencia sobre el tema. Las competencias actuales en materia de recursos genéticos son las siguientes: Desde el punto de vista de las competencias Ministerio de Ganadería Agricultura y Pesca fue designado en el artículo 1º del decreto Nº 151/95, a través de la dependencia técnica que corresponda, ... en el centro de enlace del país con la Conferencia Técnica Internacional de Recursos Filogenéticos (FAO). Todo lo referente a las obtenciones vegetales o nuevos cultivares es competencia del Instituto Nacional de Semillas persona jurídica de derecho público no estatal, que se vincula y coordina con el Poder ejecutivo a través del Ministerio de Ganadería Agricultura y Pesca (arts. 2, 3, 14 y concordantes de la Ley 16.811) . A su vez el Instituto Nacional de Investigación Agropecuaria, es otra persona pública no estatal, que se vincula y coordina con el Poder Ejecutivo, a través del mismo ministerio (art. 1, 2, y concordantes de la ley 16.065); entre sus cometidos está: “...Participar en el desarrollo de un acervo científico y tecnológico nacional en el área agropecuaria a través de su propia actividad o de una eficiente coordinación con otros programas de investigación y transferencia de tecnología agropecuaria que se lleven a cabo a niveles público o privado...; A su vez se designa al Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente (MVOTMA) según mandato del decreto N° 487/993 como autoridad competente y punto de contacto para la instrumentación y aplicación de la Convención de Diversidad Biológica. El Ministerio de Relaciones Exteriores tiene el cometido de estudiar, coordinar y ejecutar la política exterior de la República en lo relacionado con el medio ambiente (Decreto Nº 249/991 y 566/991). La Universidad de la República, autónoma y regida por la Ley Orgánica de 1958, es la institución encargada de llevar a cabo docencia, investigación y extensión en la materia, a través de distintas facultades. VI.- La propuesta del proyecto de ley El proyecto de ley asume las definiciones de los temas ya analizados y establece las competencias del órgano identificado. Siguiendo las enseñanzas del Profesor Sayagues Laso,4 para poder establecer la competencia de un órgano debemos observar tres elementos fundamentales: su materia, sus poderes jurídicos (potestades) y su territorio o ámbito de actuación espacial; en tal sentido el proyecto de ley establece: 1º) Como materia: La ejecución de las políticas, planes y normas nacionales de conservación de los recursos genéticos, la redistribución de beneficios económicos y de acceso ha dicho patrimonio, en el marco del desarrollo sostenible. Velar especialmente por la aplicación de las normas sobre el tema y sus reglamentos; por incorporar los principios y objetivos de la conservación de los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales asociados en el ordenamiento territorial, en la administración de recursos naturales y en la aplicación de programas de desarrollo económico y social a través de la coordinación inter-sectorial. 4 Sayagués Laso, E., Tratado de Derecho Administrativo, T. I, pág. 195, 4ª Ed., Montevideo, 1974. Promover especialmente las alternativas de aprovechamiento de los recursos naturales que tiendan a conservar e incrementar los bienes que son objeto de regulación y la sustentabilidad de los sistemas agrícolas y pecuarios. 2º) Como potestades: Otorgar las autorizaciones de acceso. Los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales definidos no podrán ser objeto de apropiación particular, sin el especial consentimiento del Poder Ejecutivo a través de la autoridad competente y bajo expresas condiciones de acceso estipuladas en la ley. El incumplimiento de estos requisitos viciará los actos jurídicos realizados por el infractor de nulidad absoluta. 3º) Como ámbito espacial de jurisdicción o territorio: Todo el territorio nacional, sin perjuicio de que se pueda establecer regiones homogéneas que admitan un tratamiento descentralizado. En suma, se trata de lograr un marco legal que introduce una visión moderna de un recurso cada vez más significativo, regulando su acceso en beneficio de los intereses nacionales. La opción desde el punto de vista político institucional es asignar al Ministerio de Ganadería y Agricultura y Pesca (MGAP), que ya tiene competencia en lo referente al uso de los recursos genéticos, nuevas responsabilidades sin que ello represente grandes modificaciones en su organización administrativa. Ello tiene la indiscutible ventaja de partir de una estructura ya existente que tiene tradición de autoridad en la materia de que se trata. La desventaja que representa el peligro de circunscribirnos a una visión sectorial del tema se salva con el asesoramiento de la “Comisión de Gestión de los Recursos Genéticos”; se trata de una comisión integrada por representantes de diferentes órganos del Estado, la UDELAR e INIA que aportan los diferentes enfoques que requiere el tema y asegura la coordinación necesaria poder cumplir los objetivos que se persiguen con el proyecto de ley, teniendo la prerrogativa de dar participación, cuando sea necesario, a los sectores públicos, no gubernamentales y privados. ANEXO 1 ANTEPROYECTO DE LEY: SOBRE RECURSOS GENÉTICOS Y LOS CONOCIMIENTOS TRADICIONALES ASOCIADOS Artículo 1.- Declaración de interés general. El material genético y sus derivados que contengan material genético o bioquímico de origen vegetal, animal, microbiano o de otro tipo; tanto de especies autóctonas, domesticadas -en que se han desarrollado variedades o razas localmente adaptadas (criollas)–, y naturalizadas o subespontáneas; que se encuentren en el territorio nacional in situ o ex situ, conforme a lo establecido por el artículo 47 de la Constitución de la República y el inciso b del artículo 1º de la ley Nº 17.283 de noviembre de 2000 se declaran de interés general. Artículo 2.- Declaración de interés general. Los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades locales que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica (Ley Nº 16.408, del 27 de agosto de 1993) se declaran de interés general. Artículo 3.- Objetivo. La presente ley tiene por objeto fomentar la conservación, valoración y utilización sostenible de los recursos genéticos; así como la regulación del acceso a los mismos, sus derivados y los conocimientos tradicionales asociados. También se pretende asegurar la distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de la explotación económica de los materiales genéticos y los conocimientos antes referidos, y fomentar programas de investigación y desarrollo tendientes a alcanzar los objetivos enunciados precedentemente. Artículo 4.- Ámbito. Esta ley es aplicable a los recursos genéticos identificados en el artículo 1º, que se encuentren en el territorio nacional, su mar territorial, zona económica exclusiva y plataforma continental de la República, así como a los conocimientos tradicionales o culturales asociados a esos recursos. Artículo 5.- Exclusiones. Esta ley no se aplicará al material genético y bioquímico humano. Artículo 6.- Orden público: Se declaran de orden público las disposiciones de esta ley. Artículo 7.- Objetivos de regulación. La presente ley tiene como objetivo las siguientes cuestiones: - El desarrollo, la conservación, exploración, bioprospección, el uso sostenible y el aprovechamiento de los materiales genéticos identificados en el artículo 1º de esta ley. - La conservación, el uso sostenible y el aprovechamiento de los conocimientos tradicionales o culturales asociados a esos recursos. - La forma de acceso a los materiales genéticos identificados. - La creación de incentivos para la conservación de los recursos genéticos identificados en la presente ley. - La forma de acceso a los conocimientos tradicionales o culturales asociados al material genético. - La distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de la explotación económica de los materiales genéticos y los conocimientos antes identificados. - El acceso a la tecnología y la transferencia de los conocimientos científicos necesarios para la adecuada conservación y utilización sostenible de los recursos genéticos. - La cooperación internacional y regional para lograr la conservación, el uso sostenible de los recursos referidos y en especial el intercambio de dichos elementos. - La armonización de los diferentes enfoques relacionados con la regulación de la diversidad biológica en el País. Artículo 8.- Créase el GABINETE NACIONAL DE RECURSOS GENETICOS (GANAREGE).La determinación de la política, la formulación, ejecución, supervisión y evaluación de los planes nacionales sobre el objeto de la presente ley y en especial lo referente a la regulación del acceso a los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales asociados es competencia del Poder Ejecutivo a través del Gabinete Nacional de Recursos Genéticos , integrado por los Ministros de Ganadería Agricultura y Pesca, quien lo presidirá, Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente, Ministerio de Industria, Energía y Minería y Ministerio de Relaciones Exteriores. Dicha integración podrá ser modificada por el Poder Ejecutivo dando participación a otros Ministros.Artículo 9.- COMISION DE GESTION DE LOS RECURSOS GENÉTICOS. El Gabinete Nacional de Recursos Genéticos contará con una comisión asesora que se designa como Comisión de Gestión de los Recursos Genéticos, que estará integrado de la siguiente forma: Un representante del Ministerio de Ganadería Agricultura y Pesca , que lo presidirá, un representante del Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente MVOTMA), Un representante del Ministerio de Relaciones Exteriores (MRREE), Un representante de la Universidad de la República, Un representante del Instituto Nacional de Investigación Agropecuaria (INIA). La Comisión asesorará al Gabinete Nacional de Recursos Genéticos en todo lo relativo a la aplicación y cumplimiento de la presente ley. El Gabinete elevará al Poder Ejecutivo una propuesta de reglamentación que regule su funcionamiento y cometidos.-. Artículo 10.- Asesoramiento preceptivo. El GANAREGE para ejercer sus atribuciones deberá requerir el asesoramiento previo de la Comisión de Gestión de los Recursos Genéticos en forma preceptiva y sólo por razones fundadas podrá apartarse de sus dictámenes. Artículo 11.- Participación de sectores públicos, no gubernamentales y privados. La Comisión de Gestión de los Recursos Genéticos, cuando lo considere pertinente, antes de emitir su dictamen, podrá a su vez dar participación a los sectores públicos, no gubernamentales y privados, de composición variable, según requiera la materia respectiva, para recibir a su vez su asesoramiento sobre los diversos asuntos que la Comisión requiera. Artículo 12.- Conservación de los recursos genéticos y conocimientos tradicionales asociados. Dentro de los cometidos del GANAREGE se destacan: La ejecución de las políticas, planes y normas nacionales de conservación de los recursos objeto de la presente ley, la redistribución de beneficios económicos y de acceso a dicho patrimonio, en el marco del Desarrollo Sostenible. Velar especialmente por la aplicación de las normas contenidas en la presente Ley y sus reglamentos; por incorporar los principios y objetivos de la conservación de los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales asociados en el ordenamiento territorial, en la administración de recursos naturales y en la aplicación de programas de desarrollo económico y social a través de la coordinación inter-sectorial. Promover especialmente las alternativas de aprovechamiento de los recursos naturales que tiendan a conservar e incrementar los bienes que son objeto de regulación y la sustentabilidad de los sistemas agrícolas y pecuarios. Artículo 13.- Autorización de acceso. Los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales definidos en esta ley, no podrán ser objeto de apropiación particular, sin el especial consentimiento del Poder Ejecutivo a través del GANAREGE y bajo expresas condiciones de acceso estipuladas en esta ley y su reglamento. Para obtener dicha autorización deberá someterse a los requisitos establecidos en esta norma y su reglamentación. El incumplimiento de estos requisitos viciará los actos jurídicos realizados por el infractor de nulidad absoluta. Artículo 14.- Procedimiento y contratos de acceso. A los efectos de obtener el acceso a los recursos genéticos, el solicitante del recurso deberá, por una parte, obtener la autorización de acceso y celebrar un contrato que regule las condiciones en que se concede el mismo con el GANAREGE. En todos los casos debe existir constancia del consentimiento fundamentado previo del titular del recurso biológico. En el contrato de acceso se deben establecer obligatoriamente los mecanismos y la forma en que se distribuirán los beneficios resultantes. La autorización de acceso sólo podrá ser otorgada por la autoridad competente después de recibir información exhaustiva de los motivos y métodos para realizar actividades de colecta o prospección respecto de los bienes regulados por la presente ley. Cualquier cambio de utilización incluida su transferencia a terceras partes requerirá una nueva solicitud de acceso. Artículo 15.- Registros públicos. Se instrumentarán los mecanismos necesarios para registrar y cuando corresponda hacer pública la siguiente información: los derechos de acceso concedidos, las personas que solicitaron acceso, los conocimientos tradicionales asociados. Artículo 16.- Reglamentación posterior. Al reglamentar la presente ley, en lo referente al acceso, se deberán tener en cuenta, entre otras, las siguientes cuestiones: Prever una etapa de estudio técnico que podrá ser requerido por las autoridades del GANAREGE a costo del solicitante. Deberán establecerse instancias de participación ciudadana. Las autorizaciones de acceso, pueden ser otorgadas a personas e instituciones públicas o privadas nacionales o extranjeras, pero en cualquier caso, serán personales e intransferibles. Ello condiciona el tipo de persona jurídica que puede ser titular de una autorización de acceso. En el caso de personas o instituciones extranjeras, las autorizaciones de acceso requerirán de una contraparte nacional autorizada por el GANAREGE. El material fitogenético considerado de acceso facilitado por el Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura de la FAO de noviembre de 2001 (Ley Nº 17.942), y las demás convenciones internacionales aprobadas de acuerdo a las normas legales del país, será tratado de conformidad con las disposiciones de dichos convenios. El solicitante de la autorización deberá expresar la forma en que se utilizarán los recursos identificados en los artículos 1º y 2º de la ley. En caso de lograrse beneficios económicos o logros tecnológicos que tengan relación directa o indirecta con los recursos o conocimientos asociados a los que se tuvo acceso, se deberá ofrecer una justa y equitativa participación de esa ganancia o tecnología. Si por cualquier causa, no se hubiera establecido la obligación referida en el inciso anterior en el contrato de acceso, o no se hubiera dispuesto la forma y el grado de participación en los beneficios económicos de las partes contratantes, en forma subsidiaria se aplicarán las normas reglamentarias. La forma en que se de la participación en los beneficios puede ser: pago de cánones, liquidación de dividendos, otorgar licencias para producir el producto o el proceso, participación en los equipos técnicos de investigación que desarrollen el recurso, entre otras. Artículo 17.- Mecanismo de Acceso para Investigación realizada por Entidades Públicas. Las instituciones públicas de investigación o con otros fines de interés público, tendrán acceso facilitado a través de la celebración de contratos marco con el GANAREGE. Ello no exonera a la referida institución de la solicitud al propietario privado del recurso biológico cuando sea menester. En cualquier caso la institución pública debe informar al GANAREGE al inicio de cada nueva actividad, realizando una exposición sobre los objetivos y metodologías a seguir, de acuerdo a las disposiciones de la reglamentación de la presente ley. Artículo 18.- Facultades de contralor y poder de policía en la materia de Recursos Genéticos. Se confiere al GANAREGE las facultades de contralor en la materia recursos genéticos definidos por esta ley, que entienda pertinentes de acuerdo con las reglas de la ciencia y de la técnica aplicables, con la finalidad de que no se incumpla con los objetivos de esta ley y su reglamento. Artículo 19.- Prohibiciones especiales. Se prohíbe expresamente el acceso al material genético, así como al conocimiento tradicional asociado, mediante procedimientos y con fines que causen perjuicio al ambiente, a la salud humana o para la realización de armas biológicas y químicas. Las actividades de bioprospección o colecta podrán ser denegadas o restringidas cuando la GANAREGE estime fundadamente que el ámbito y la naturaleza de la misma ponen en peligro la subsistencia de las especies objeto de tales actividades o las mismas sean de valor estratégico para el país. Artículo 20.- Interpretación de la presente ley y los Derechos de propiedad intelectual. Nada de lo que se dispone en esta ley podrá ser interpretado en el sentido de derogar o modificar la legislación vigente sobre derecho de propiedad a las obtenciones vegetales, patentes de derechos de propiedad intelectual o industrial y derechos de autor. Sin perjuicio de lo anterior, el solicitante de derechos de propiedad intelectual o industrial sobre innovaciones que involucren recursos genéticos o sus conocimientos asociados de acuerdo al ámbito de aplicación de esta ley deberá demostrar que ha cumplido con lo establecido en esta norma y su reglamentación, en particular los artículos 13, 14 y 15. Artículo 21.- Interpretación de la presente ley y los derechos del agricultor. Lo que se dispone en esta ley no puede ser interpretado en el sentido de limitar cualquier derecho que tengan los agricultores a conservar, utilizar, intercambiar y vender material de siembra o propagación conservado en sus fincas con arreglo a la legislación nacional. Artículo 22.- El uso sostenible tradicional o doméstico. El uso sostenible tradicional o doméstico de los bienes objeto de regulación, por parte de las comunidades locales, y de artesanos de pequeña escala, no requiere autorización de acceso en las áreas habitadas por ellos y en aquellas a las que acceden para satisfacer sus necesidades básicas. El GANAREGE podrá limitar su actividad siempre que ella afecte negativamente el objeto de protección de la presente ley. Artículo 23.- Derechos de propiedad de los recursos biológicos. Las normas de la presente ley son de aplicación sin perjuicio de los regímenes de propiedad aplicable sobre las especies biológicas que los contienen o del predio en que se encuentren. La cantidad de recursos biológicos a los que se solicitará acceder debe ser acorde al cumplimiento de la investigación o actividad solicitada y no deberá afectar el valor económico de la propiedad del recurso biológico del privado, de lo contrario se deberá pagar la compensación que por derecho corresponda. Artículo 24.- Principio de prevención y previsión. Los jerarcas del GANAREGE deberán aplicar en el cumplimiento de sus cometidos el siguiente criterio: ante el peligro o la amenaza de daños graves o irreversibles a los materiales genéticos y conocimientos tradicionales asociados identificados en esta ley, la ausencia de certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces que impidan el peligro o amenaza de daño. Artículo 25.- Infracción. Se considera infracción administrativa contra el material genético o el conocimiento tradicional asociado, definido de acuerdo a las disposiciones de la presente ley, todo acto u omisión que viole las disposiciones de la misma y su reglamento y demás normas legales concordantes. Artículo 26.- Sanciones. En caso de comprobarse la hipótesis de infracción prevista en el artículo 25, el GANAREGE remitirá las actuaciones al Ministerio de Ganadería, Agricultura y Pesca o al Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente según corresponda de acuerdo a la reglamentación a esta ley, a fin de aplicar las sanciones de multa a los infractores, las que serán fijadas entre 10 UR (unidades reajustables diez) y 5.000 UR (unidades reajustables cinco mil), sin perjuicio de los decomisos de los materiales genéticos en infracción.- Artículo 27.- Responsabilidad civil. Sin perjuicio de las sanciones administrativas consagradas por el ordenamiento jurídico vigente, las personas físicas o jurídicas que actúen en contravención a las disposiciones de la presente ley y su reglamentación serán civilmente responsables de todos los daños y perjuicios que ocasionen. El titular de la acción, además de las identificadas por el artículo 42 de la Ley Nº 15.982 (Código General del Proceso) y sus modificativas, podrá ser el GANAREGE. La reparación del daño por equivalente será en cualquier caso destinada al Fondo de los Recursos Genéticos y Conocimientos Tradicionales Asociados. En el caso de obtenerse una sentencia con autoridad de cosa juzgada que condene a la parte demandada al pago de una indemnización pecuniaria, y que dicha condena se haga efectiva, si la parte actora no fue el GANAREGE, el Ministerio Público o el Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente, se deberá restituir al accionante las costas y costos asumidos para realizar el proceso exitoso. Esta obligación cesa, cuando dicha sentencia condene al demandado al pago de esos mismos rubros. Artículo 28.- Fondo de los Recursos Genéticos y Conocimientos Tradicionales Asociados. Créase el Fondo de los Recursos Genéticos y Conocimientos Tradicionales Asociados que será administrado por el Ministerio de Ganadería Agricultura y Pesca con el destino de financiar proyectos especiales de investigación y o conservación y el logro de incentivos relativos al tema. La reglamentación establecerá el sistema o mecanismo de adjudicación y uso de los fondos. Dicho fondo se integrará con los siguientes recursos: - Los recursos que le asigne el Poder Ejecutivo en el Presupuesto Nacional. - Los aportes voluntarios que efectúen instituciones privadas o públicas nacionales o extranjeros. - Los fondos provenientes de financiamiento externo con tal fin. - El resultado económico de los procesos judiciales promovidos de acuerdo al artículo 27 de la presente ley. La actividad a desarrollar con dichos fondos, en el marco de los cometidos establecidos, estará exonerada de todo tipo de tributos nacionales, excepto la contribución a la seguridad social. Los bienes y fondos referidos son inembargables y los créditos que se generen como consecuencia de la actividad a desarrollar, gozan del privilegio establecido por el numeral 6 del artículo 1732 del Código de Comercio y sus modificativos. Artículo 29.- Reglamentación de la Ley. Se comete al GANAREGE quien previa consulta con las instituciones públicas o privadas que entienda que pueden realizar aportes significativos, eleve a la consideración del Poder Ejecutivo la reglamentación de esta ley, la que podrá ser realizada en forma parcial o limitada a recursos genéticos de un determinado origen (animal, vegetal u otros). ANEXO 2 1.- En principio reiteramos nuestra objeción a que en los Art.8 y Art.9 el MGAP presida tanto el Gabinete como la Comisión de la Gestión de los Recursos Genéticos, entendemos que la presidencia debería ser rotativa o de lo contrario una Co Presidencia MGAP-MVOTMA en virtud de las competencias que nuestro Ministerio tiene en el área ambiental y entendiendo el tema de acceso y participación de los beneficios de los RRGG como asociado a los temas de conservación y protección de la biodiversidad. Es decir que en el texto del proyecto debería quedar especificada en los artículos 8 y 9 esta mencionada Presidencia compartida de lo contrario una Co Presidencia MGAP-MVOTMA. 2.-También nos parecería adecuado la participación en el Gabinete (Art.8) y en la Comisión de la Gestión de los Recursos Genéticos del Ministerio de Educación y Cultura, dado que el citado Ministerio tiene como dependencias el Museo de Historia Natural y el Instituto de Investigaciones Biológicas Clemente Estable que en el contexto amplio de los RRGG vegetales, animales y microbiológicos podrían tener un importante aporte. Pensamos que son instituciones con perfil científico - académico dentro del Poder Ejecutivo que pueden complementar muy bien con UDELAR, situación que en el caso del Clemente Estable ya existe en el Comité de Articulación Institucional. 3.- En el Art.3 "Objetivos" debería agregarse alguna frase que resaltara la importancia los recursos genéticos como parte de las políticas de conservación y uso sostenible de la biodiversidad del país. Algo así: "entendiendo que los recursos genéticos son parte del patrimonio nacional de biodiversidad los cuales deben ser conservados y ser objeto de un uso sostenible". 4.- En el Art.11 sobre participación de los sectores públicos, debería ser también objeto de la reglamentación posterior a que refiere el Art.16 o de lo contrario incluirlo en la propia ley, tomando como referencia las instancias de participación del MVOTMA (audiencia pública, manifiesto, etc.) que están presentes en la mayoría de las leyes que tiene a su cargo, lo que facilita la transparencia de los procesos y la difusión en la sociedad. En este caso manifestamos esta inquietud y se podría agregar que "también será objeto de la reglamentación posterior las diversas formas de información y participación pública para generar un amplio marco de consulta con los distintos sectores de la sociedad uruguaya " sobre la gestión de los recursos genéticos. Victor Canton y Alicia Aguerre. Delegados de DINAMA ante el Comité.