Opinión 068-2015/DTN

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 5703509
OPINIÓN Nº 068-2015/DTN
Entidad:
HOB Consultores S.A.
Asunto:
Impedimentos para ser participante, postor y/o contratista
Referencia:
Carta N° 088-2014/RL
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, El representante legal de la empresa HOB
Consultores S.A. consulta sobre los alcances del impedimento establecido en el
literal e) del artículo 10 de la Ley, respecto de una persona que ha elaborado el
estudio a nivel perfil y pretende participar en la elaboración del estudio a nivel de
factibilidad.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido
y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 y la
Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo Nº 184-2008-EF.
En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTA Y ANÁLISIS
La consulta formulada es la siguiente:
“¿Se encuentra impedida de ser postor una persona jurídica en un proceso de
selección convocado para la elaboración de un Estudio de Factibilidad, teniendo
en consideración que fue esta quien realizó el estudio a nivel de perfil y teniendo
en cuenta además que no ha existido un estudio de prefactibilidad sobre el mismo
proyecto?" (sic).
Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:
2.1
1
En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del
Estado 1 permite que toda persona, natural o jurídica, que cumpla con los
La normativa de contrataciones del Estado está compuesta por la Ley, su Reglamento y las demás
2
requisitos previstos en esta pueda ser participante, postor y/o contratista en las
contrataciones del Estado.
Al respecto, cabe precisar que el libre acceso a las contrataciones públicas
tiene su fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratación
estatal -Libre Concurrencia y Competencia 2 , Publicidad 3 , Transparencia 4 ,
Trato Justo e Igualitario5, entre otros- así como en los principios generales del
régimen económico nacional consagrados en el Título III de la Constitución
Política.
En esta medida, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista
en las contrataciones del Estado, solo pueden ser establecidos mediante ley.
Asimismo, toda vez que en el ordenamiento jurídico nacional rige el Principio
de Inaplicabilidad por Analogía de las Normas que Establecen Excepciones o
Restringen Derechos 6 , dichos impedimentos no pueden ser aplicados por
analogía a supuestos distintos a los previstos en la ley.
Conforme a ello, los impedimentos para ser participante, postor y/o
contratista en las contrataciones del Estado se encuentran previstos en el
artículo 10 de la Ley, el mismo que establece un listado de personas que, por
diversas circunstancias –como el cargo público que ejercen, su relación de
parentesco, el haber sido sancionados, etc.-, no pueden participar en las
contrataciones del Estado.
2.2
Así, de acuerdo con el literal e) del referido artículo están impedidos de ser
participantes, postores y/o contratistas “En el correspondiente proceso de
contratación, las personas naturales o jurídicas que tengan intervención
normas reglamentarias emitidas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado
(OSCE).
“En los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más
amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores.” Literal c) del
artículo 4 de la Ley.
2
“Las convocatorias de los procesos de selección y los actos que se dicten como consecuencia
deberán ser objeto de publicidad y difusión adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre
concurrencia de los potenciales postores.” Literal g) del artículo 4 de la Ley.
3
“Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas,
sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección
a la documentación correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su
Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de
público conocimiento.” Literal h) del artículo 4 de la Ley.
4
“Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participación y acceso para contratar con
las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o
prerrogativas.” Literal k) del artículo 4 de la Ley.
5
6
El numeral 9 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú prevé: "El principio de
inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos." (El
subrayado es agregado); asimismo, el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil señala que
"La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía".
3
directa en la determinación de las características técnicas y valor
referencial, elaboración de Bases, selección y evaluación de ofertas de un
proceso de selección y en la autorización de pagos de los contratos derivados
de dicho proceso, salvo en el caso de los contratos de supervisión;” (el
subrayado es agregado).
Como se aprecia, el literal citado establece que se encuentran impedidas de
participar en el proceso de selección las personas naturales que hayan
intervenido en la determinación de las características técnicas del objeto de la
convocatoria.
Este impedimento tiene como primer objetivo, garantizar la igualdad de
acceso a la información entre los proveedores que participen en el proceso de
selección. Ello, debido a que las personas que intervinieron en la
determinación de las especificaciones técnicas y el valor referencial, o en la
elaboración de las Bases cuentan con mayor información sobre el proceso
convocado que los demás proveedores, por lo que, de permitirse su
participación en el proceso de selección, indirectamente se les estaría
otorgando una ventaja respecto de los demás participantes.
Adicionalmente, el impedimento busca evitar un conflicto de intereses en la
determinación de las especificaciones técnicas, el valor referencial y las
Bases, así como en la evaluación y calificación de propuestas, pues si las
personas que intervienen en su determinación tienen la opción de ser
participantes en el proceso de selección a ser convocado, serían proclives a
establecer condiciones que favorezcan su propia participación, perdiendo su
objetividad e imparcialidad.
2.3
Ahora bien, los estudios o informaciones técnicas previas que pueden dar
origen a un determinado proceso de selección son realizados por un
consultor, sea persona natural o jurídica.
Sobre ello, es preciso indicar que de conformidad con lo establecido en el
numeral 10 del Anexo Único del Reglamento, el consultor es aquella persona
que presta servicios profesionales altamente calificados en la elaboración de
estudios y proyectos; en la inspección de fábrica, peritajes de equipos, bienes
y maquinarias; en investigaciones, auditorias, asesorías, estudios de
prefactibilidad y de factibilidad técnica, económica, financiera, estudios
básicos, preliminares y definitivos, asesoramiento en la ejecución de
proyectos distintos de obras y en la elaboración de términos de referencia,
especificaciones técnicas y Bases de distintos procesos de selección, entre
otros.
De lo señalado precedentemente, se observa que los estudios previos de
perfil, prefactibilidad, factibilidad, ingeniería básica, ingeniería definitiva o
estudio definitivo y diseños ejecutivos o ingeniería de detalle son servicios
profesionales altamente calificados prestados por un Consultor consistente en
la elaboración de estudios, proyectos, y en general todo aquello que permita
viabilizar, dirigir o supervisar la ejecución de una determinada actividad, que
4
en el marco de las actividades de la Administración Pública se consideran
Proyectos de Inversión Pública7.
Al respecto, el artículo 5 de la Ley del Sistema Nacional de Inversión Pública,
Ley Nº 27293, precisa que dicho sistema busca propiciar, entre sus
principales objetivos, la aplicación del Ciclo del Proyecto de Inversión
Pública8, consistentes en términos generales en la elaboración de los estudios
de perfil - prefactibilidad - factibilidad expediente técnico - ejecución evaluación ex post9.
Por su parte, el Glosario de Términos de la Directiva General del Sistema
Nacional de Inversión Pública 10 , precisa el alcance de cada uno de los
estudios técnicos que son parte de las fases del PIP:
 Perfil: “Estimación inicial tanto de aspectos técnicos como de beneficios y
costos de un conjunto de alternativas.”
 Estudio de prefactibilidad: “Estudio de las diferentes alternativas
seleccionadas en función del tamaño, localización, momento de iniciación,
tecnología y aspectos administrativos. Esta es la última instancia para
eliminar alternativas ineficientes.”
 Estudio de factibilidad: “Valoración precisa de los beneficios y costos de
la alternativa seleccionada considerando su diseño optimizado.”
 Estudio definitivo: “Estudio que permite definir a detalle la alternativa
seleccionada en el nivel preinversión y calificada como viable. Para su
elaboración se deben realizar estudios especializados que permitan
definir: el dimensionamiento a detalle del proyecto, los costos unitarios
por componentes, especificaciones técnicas para la ejecución de obras o
7
Sobre el particular, cabe señalar que en el numeral 2.2 del Artículo 2 del Reglamento de la Ley del
Sistema Nacional de Inversión Pública, aprobado mediante Decreto Supremo N.º 157-2002-EF, se
define al Proyecto de Inversión Pública como toda intervención limitada en el tiempo que utiliza
total o parcialmente recursos públicos, con el fin de crear, ampliar, mejorar, modernizar o recuperar
la capacidad productora de bienes o servicios; cuyos beneficios se generen durante la vida útil del
proyecto y éstos sean independientes de los de otros proyectos. No es un Proyecto de Inversión
Pública las intervenciones que constituyen gastos de operación y mantenimiento.
8
En efecto, el artículo 6 de la Ley del SNIP establece que los Proyectos de Inversión Pública se
sujetan a las siguientes fases: a) Preinversión: Comprende la elaboración y evaluación de los
estudios de perfil, prefactibilidad y factibilidad, b) Inversión: Comprende el desarrollo de los
estudios definitivos o expedientes técnicos detallados y la ejecución del proyecto y, c)
Postinversión: Comprende los procesos de control, mantenimiento y evaluación ex post.
9
La fase de postinversión comprende la operación y mantenimiento del Proyecto de Inversión
ejecutado, así como la evaluación ex post. Se entiende por evaluación ex post al proceso para
determinar sistemática y objetivamente la eficiencia, eficacia e impacto de todas las actividades
desarrolladas para alcanzar los objetivos planteados en el Proyecto.
10
Directiva Nº 001-2009-EF/68.01, aprobada mediante Resolución Directoral Nº 002-2009-EF68.01.
5
equipamiento, medidas de mitigación de impactos ambientales negativos,
necesidades de operación y mantenimiento, el plan de implementación,
entre otros requerimientos considerados como necesarios de acuerdo a la
tipología del proyecto. En proyectos de infraestructura, a los estudios
especializados se les denomina de ingeniería de detalle (topografía,
estudios de sueldos, etc.). Los contenidos de los Estudios Definitivos
varían con el tipo de proyecto y son establecidos de acuerdo con la
reglamentación sectorial vigente y los requisitos señalados por la Unidad
Formuladora y/o Unidad Ejecutora del Proyecto.”
2.4
De lo señalado, puede advertirse la existencia de un elemento común en todos
los estudios previos descritos: cada uno sirve de base para la realización del
siguiente, constituyendo todos, estudios de consultoría sucesivos que forman
parte de un Proyecto de Inversión comprendido desde la intención o
pensamiento de “ejecutar algo” hasta el término o puesta en operación normal
del proyecto. De esta forma, podemos advertir que el estudio de perfil es
determinante para la realización del estudio de prefactibilidad y éste para el
de factibilidad, así como aquél para los estudios de ingeniería o estudios
definitivos de un mismo proyecto, los cuales constituyen el sustento técnico
para la ejecución del proyecto de inversión.
Sin embargo, cada proyecto tiene sus propias particularidades, de forma tal
que no necesariamente deben realizarse todos los estudios mencionados en el
numeral precedente. Así por ejemplo, en los proyectos que involucran
inversiones pequeñas y cuyo perfil muestra la conveniencia de su
implementación, cabe avanzar directamente al diseño o anteproyecto de
ingeniería de detalle, en ese sentido la Ley del Sistema Nacional de Inversión
Pública establece que la elaboración del estudio de perfil es obligatoria, mas
los estudios de prefactibilidad y factibilidad pueden no ser requeridos,
dependiendo de las características propias del Proyecto de Inversión.
En consecuencia, corresponde determinar en cada caso concreto qué estudios
previos se requieren para realizar la puesta en operación de un Proyecto de
Inversión determinado, para lo cual, debe tenerse presente que la Dirección
General de Programación Multianual del Sector Público del Ministerio de
Economía y Finanzas es el órgano competente para emitir opinión técnica, a
solicitud o de oficio, sobre dichos Proyectos en cualquier fase de su ciclo de
vida, de conformidad con lo establecido en el artículo 3 del Reglamento de la
Ley del Sistema Nacional de Inversión Pública.
2.5
En virtud de lo expuesto, las personas naturales o jurídicas que participen de
forma efectiva en calidad de consultor en la elaboración de un estudio técnico
previo (que puede ser de perfil, prefactibilidad, factibilidad, ingeniería básica,
ingeniería definitiva e ingeniería de detalle) no pueden constituirse como
postores y/o contratistas para la realización del siguiente estudio inmediato,
por cuanto el primer estudio que elaboró sirve de base o fundamento para
determinar las condiciones definitivas del requerimiento del siguiente estudio
a convocar; toda vez que la persona que elaboró alguno de dichos estudios
cuenta con información privilegiada frente a los demás por haber participado
6
directamente en la elaboración de los requerimientos técnicos que se
utilizarán para llevar a cabo el siguiente estudio, lo cual podría generar
cuestionamientos respecto a las ventajas que pudo ostentar en comparación
con la generalidad de participantes11.
Cabe precisar, que de no regularse este impedimento cabría la posibilidad que
el consultor direccione el estudio actual a efectos de adquirir obligaciones
adicionales o eludir premeditadamente otras obligaciones del estudio que se
convocará con posterioridad; situaciones que vulnerarían los principios de
Libre Concurrencia y Competencia, de Eficiencia y de Trato Justo e
Igualitario
Por tanto, si un consultor ha participado en la elaboración de un estudio de
perfil, dentro de un proyecto de inversión que no cuenta con estudio de pre
factibilidad, se encontrará impedido de participar como postor en el proceso
convocado para elaborar el estudio de factibilidad, por ser este el siguiente
estudio inmediato.
2.6
Sin perjuicio de lo señalado, es preciso indicar que de acuerdo con lo previsto
en el artículo 19 del Reglamento "Las entidades pueden contratar por
paquete la elaboración de los estudios de preinversión de proyectos de
inversión pública, asimismo pueden contratar por paquete la elaboración de
dichos estudios y del expediente técnico y/o estudio definitivo, debiendo
preverse en los términos de referencia que los resultados de cada nivel de
estudio sean considerados en los niveles siguientes."
Como puede advertirse, la normativa de contrataciones del Estado, ha
previsto la posibilidad de que las Entidades contraten en una misma
oportunidad a los consultores que elaborarán los diferentes estudios de
preinversión que conforman un proyecto de inversión pública, agrupándolos
en un solo paquete.
Este, es un tipo de contratación que a diferencia de la contratación por
separado de dichos estudios, no permitiría la existencia de ventajas respecto
de los demás participantes, toda vez que la Entidad ya estaría contratando a
todos los consultores en las mismas condiciones, es decir sin la existencia de
información privilegiada por parte de alguno de ellos, que pueda favorecerlo
para participar en el siguiente estudio a contratar.
En dicho sentido, al contratarse los estudios de preinversión por paquete, no
se estaría cumpliendo el supuesto de intervención en la determinación de las
características técnicas del objeto de la convocatoria, y, por tanto, el
impedimento establecido en el literal e) del artículo 10 de la Ley, no sería
aplicable en estos casos, pudiendo darse el caso que el mismo consultor que
realiza el estudio de perfil, elabore el siguiente estudio inmediato.
11
Para mayor detalle sobre el particular, se recomienda revisar las Opiniones Nº 036-2010/DTN y
106-2009/DTN.
7
3.
CONCLUSIONES
3.1
Las personas naturales o jurídicas que participen de forma efectiva en calidad
de consultor en la elaboración de un estudio técnico previo no pueden
constituirse como postores y/o contratistas para la realización del siguiente
estudio inmediato, por cuanto el primer estudio sirve de base o fundamento
para determinar las condiciones definitivas del requerimiento del siguiente
estudio a convocar.
3.2
Un consultor que ha participado en la elaboración de un estudio de perfil,
dentro de un proyecto de inversión que no cuenta con estudio de pre
factibilidad, se encontrará impedido de participar como postor en el proceso
convocado para elaborar el estudio de factibilidad, por ser este el siguiente
estudio inmediato.
3.3
En el caso que una Entidad contrate estudios de preinversión por paquete, no
se cumple el supuesto de intervención en la determinación de las
características técnicas. Por tanto, solo en este caso, no sería aplicable el
impedimento previsto en el literal e) del artículo 10 de la Ley, pudiendo ser
que el mismo consultor que realizó el estudio de perfil elaboré el siguiente
estudio inmediato.
Jesús María, 12 de mayo de 2015
SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ
Director Técnico Normativo
NFP/