DERECHO PENAL III INTRODUCCIÓN I. DELITOS CONTRA LAS PERSONAS

DERECHO PENAL III
INTRODUCCIÓN........................................... 3
I. DELITOS CONTRA LAS PERSONAS
A) DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA INDEPENDIENTE
TEMA 1º: El delito de homicidio........................ 13
TEMA 3º: El delito de asesinato........................ 27
TEMA 5º: El delito de inducción y auxilio al suicidio.. 38
B) DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA DEPENDIENTE
TEMA 7º: El delito de aborto........................... 50
II. DELITOS CONTRA LA SALUD FÍSICA Y MENTAL DE LAS PERSONAS
TÍTULO III: De las lesiones............................ 66
TÍTULO IV: De las lesiones al feto.................... 97
TÍTULO VIII:
− Delitos contra la libertad sexual.................... 99
− Delitos relativos a la prostitución..................118
− Disposiciones comunes................................124
TÍTULO XVII:
− Delitos contra la seguridad del tráfico..............127
TÍTULO IX: DE LA OMISIÓN DEL DEBER DE SOCORRO:
− Delito de omisión de socorro.........................139
TÍTULO XIII:
− Delitos contra el patrimonio y contra el orden
socioeconómico.......................................145
* Elementos comunes a todos los tipos................148
* Delito de hurto....................................157
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* Delito de robo.....................................168
* Delito de extorsión................................178
* Delito de usurpación...............................178
* Del robo y hurto de uso de vehículos...............179
* Defraudaciones.....................................180
* Delito de estafa...................................181
* Apropiación indebida...............................186
El libro II del Código Penal tiene dos bloques:
1) Los delitos contra los bienes jurídicos individuales:
homicidio, aborto, libertad, honor...
2) Los delitos contra los bienes jurídicos supraindividuales:
patrimonio y orden socioeconómico, hacienda pública,
seguridad social...
Partimos de que solo la personal viva es titular de bienes y derechos.
Por esto el primer bien jurídico es la vida, como presupuesto jurídico de los demás bienes jurídicos.
Hay dos conceptos distintos del bien jurídico vida.
1) Hay autores que dicen que la vida es el derecho fundamental
sin el cual los demás derechos no tienen sentido, por lo
que la vida ocupa la cumbre de la pirámide.
2) Otros defienden que la vida es un bien jurídico esencial y
que sin el los demás derechos no existirían, pero que la
vida está en pie de igualdad con otros derechos.
1) En el primer caso todos los demás derechos están por debajo
del derecho vida y ningún bien jurídico le puede sacrificar
por un estado de necesidad ni exculpante ni justificante.
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2) En el segundo planteamiento la vida está en pie de igualdad
con otros bienes jurídicos, por lo que entre ellos sí puede
darse el estado de necesidad pudiendo sacrificar uno de los
bienes jurídicos (la vida) en caso de estado de necesidad.
Temas como la eutanasia o el aborto tendrán diferente interpretación en uno y en otro caso.
Para los primeros la vida predomina sobre los demás derechos.
Para los otros se puede sacrificar en ciertos casos la vida en favor de otros derechos.
−Los primeros son los que defienden la santidad de la vida (no
en el sentido religioso).
−Los segundos son los que defienden la calidad de la vida.
(para el profesor la opinión primera).
El conflicto se produce con bienes jurídicos de terceras personas. No así con los bienes jurídicos de una
misma persona, ya que el derecho no suele meterse en la valoración que haga una persona de sus distintos
bienes jurídicos.
Ejemplo: Una persona se puede suicidar.
Podemos ver dos problemas:
1) Cuando comienza la vida
2) Cuando finaliza la vida.
La vida se produce en dos fases:
1) Antes de nacer
2) Después de nacer
¿Donde comienza como bien absoluto la vida?
Teorías:
• Con la fecundación del óvulo por el espermatozoide.
2) Otros dicen que la mitad de los óvulos fecundados se
pierden por lo que la vida comienza con la anidación
Según una postura u otra varia el concepto de aborto.
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Para los primeros todos los métodos (como diu, espirales)
que impiden la anidación son abortos. Para los segundos
serían anticonceptivos.
3) Otros dicen que comienza la vida cuando comienza a
diferenciarse el sistema nervioso central (aproximadamente
a las 12 semanas). Para estos entonces hasta este momento
hay vida biológica pero no humana. Para estos el aborto no
se podrá producir hasta pasadas las 12 semanas .
4) Otros dicen que solo hay vida cuando el feto se pueda
comunicar, reaccione ante estímulos (a partir del cuarto
mes). Esta tesis es extrema. Para estos hasta a partir del
cuarto mes no sería aborto porque no existe el bien
jurídico de la vida.
La tesis mas extendida es la de la anidación.
Los que defienden la tesis de la fecundación solo admitirían ciertos métodos anticonceptivos que impiden la
fecundación y el resto sería aborto.
El nacimiento determina el fin de la vida humana dependiente y el inicio de la vida humana independiente.
La pena contra la vida humana dependiente (aborto) es de 1 a 3 años.
La pena contra la vida humana independiente (homicidio) es de 10 a 15 años.
Teorías sobre vida humana (nacidos):
1) Los que dicen que empieza con los dolores del parto
2) Los del otro extremo
3) Los que dicen que empieza desde que se puede actuar sobre
el feto desde el exterior
4) Otras
Ha tenido éxito en la jurisprudencia la teoría de la respiración autónoma. Esta teoría tiene una prueba
procesal muy fácil. Dice que se produce la vida desde el momento en que el feto puede respirar sin necesidad
de la madre.
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Cuando un niño respira por primera vez recoge aire, y siempre en los pulmones queda algo de aire, por lo que
si los pulmones contienen aire el feto ha tenido vida.
La vida concluye con la muerte. Esto plantea especiales dificultades. Hasta hace pocos años la muerte se
fijaba en el momento del fin de la respiración. De un tiempo a esta parte esto ha cambiando a causa de la
técnica de los trasplantes.
No todo el cuerpo fallece a la vez. La muerte es un proceso más o menos alargado en el tiempo durante el cual
los diferentes órganos van muriendo progresivamente a lo largo del tiempo. Un órgano que se trasplante debe
de estar vivo cuando se trasplanta.
Si podemos establecer cual es la evolución de la muerte y a partir de un momento podemos hablar de una
muerte irreversible, todos los órganos vivos en ese momento pueden ser utilizados en un trasplante, por lo que
tendremos que saber cual es el punto de no retorno que hay para la ciencia en la muerte del cerebro, o sea, con
la muerte cerebral se entiende que llega la muerte aunque de forma artificial se mantenga viva a la persona
para poder extraerle los distintos órganos para su trasplante.
Si esto es así, es importante jurídicamente saber cual es el momento de la muerte, ya que a un vivo no se le
pueden extraer ciertos órganos necesarios para la vida humana.
Una vez producida la muerte falta el bien jurídico vida, por lo que el sujeto deja de ser titular de derechos y
obligaciones.
A partir de ahí lo que se haga con ese cuerpo y sus pertenencias puede ser también delito, pero no contra esa
persona, sino contra otros o contra la colectividad.
La ley 30/1979 del 27 de Octubre y el Real Decreto 426/1980 de 22 de Febrero se han ocupado de fijar los
criterios para la fijación de la muerte. La ley 30/1979 dice que para poder realizar el trasplante es necesario
verificar la muerte con datos basados en lesiones cerebrales incompatibles con la vida, de carácter irreversible.
Esto lo concreta el Real Decreto 426/1980 que señala una serie de requisitos:
Muerte cerebral basada en la concurrencia durante 30 minutos
y la persistencia de 6 horas después del coma de:
− Ausencia de respuesta cerebral incluso bajo estimulo, con
perdida absoluta de la conciencia
− Ausencia respiración espontanea
− Ausencia de reflejos encefálicos con hipotomía muscular y
medriasis (análisis de la pupila anormal)(también se puede dar
por consumo de ciertas drogas).
− El electroencefalograma plano
Dándose estos cuatro requisitos durante 30 minutos y comprobándose que 6 horas después continúan, se
puede realizar el trasplante, ya que se considera que la persona ha muerto.
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La ciencia ha evolucionado y se intenta que esto plazos varíen acortándose, atendiendo a otros criterios de
muerte, para así poder realizar ciertos trasplantes que con los plazos actuales no se pueden realizar, ya que el
órgano muere en el período de comprobación de muerte.
El problema de acortar los plazos es un problema de garantías de que se produce la muerte irreversible.
Como están regulados en el Código Penal estos delitos contra la vida:
El Código Penal ha establecido en el Título I y en el Título II la protección genérica de la vida humana.
La protección de la vida humana independiente en el Título I como el homicidio, y de la vida humana
dependiente en el Título II, como el aborto.
Hay delitos contra la vida en otros títulos como el artículo 485 CP que está en el Título XXI y que castiga a
"El que matare al Rey, o a cualquiera de sus ascendientes o descendientes, a la Reina consorte o al consorte de
la Reina, al Regente o a algún miembro de la Regencia, o al Príncipe heredero de la Corona, será castigado
con la pena de prisión de veinte a 25 años."
Es un delito pluriofensivo.
El artículo 605.1 CP castiga a "El que matare al Jefe de un Estado extranjero, o a otra persona
internacionalmente protegida por un Tratado, que se halle en España, será castigado con la pena de prisión de
veinte a veinticinco años."
Por razón del sujeto pasivo es un delito pluriofensivo.
El Código Penal establece en el Título I la protección del bien jurídico vida humana independiente cuando
el sujeto pasivo es un sujeto pasivo común.
Dentro de los delitos contra la vida humana independiente, tenemos delitos dolosos y delitos culposos.
*Delitos dolosos:
− Tipo básico −> artículo 138 CP −> homicidio −> 10 a 15 años.
El tipo básico contra la vida humana que no entre en otro
sitio es homicidio. Es el tipo básico y además el tipo
residual.
Junto a este tipo básico tenemos un tipo agravado.
− Tipo agravado −> asesinato:
* básico (art.139 CP) −> de 15 a 20 años:
− muerte con alevosía
− por precio o recompensa
− con ensañamiento
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* agravado (art.140 CP)−> más de una circunstancia −> de 20
a 25 años.
− Tipo especial (art.143 CP):
a)inducción al suicidio −> de 4 a 8 años
b)auxilio necesario al suicidio −> de 2 a 5 años
c)auxilio ejecutivo al suicidio −> de 6 a 10 años
d)muerte a petición −> pena inferior en uno o dos grados a las indicadas en los puntos b) y c).
*Delitos culposos:
• Delitos culposos por imprudencia grave:(art.142)−> 1 a 4 años
2) Delitos culposos por imprudencia leve: (es una falta) −>
art.621.2 −> multa de 1 a 2 meses
¿Que condiciones deben cumplirse para crear un tipo cualificado cuando ya tenemos un tipo básico?
El delito es la conducta que lesiona o pone en peligro un bien jurídico. Exige la presencia de un desvalor de la
conducta y un desvalor del resultado.
La creación de un tipo cualificado sobre ese delito básico que ya existe necesitará de algo más que puede ser:
• Un mayor ataque a ese bien jurídico
2) Puede ser también que se produzca por un ataque al bien
jurídico en cuestión y además a un bien jurídico adicional
3) También puede ser que la acción sea particularmente lesiva o
peligrosa para el bien jurídico que se protege
Supuesto que se cumplen alguno de estos requisitos podemos crear una figura cualificada pero tenemos una
doble posibilidad:
1) Una actitud metafísica, idealista que dice que la presencia
de los elementos del tipo hace inevitable la aplicación del
tipo determinado.
2) El método valorativo, material que dice que la ley debe
definir un tipo legal punible, pero esto no puede hacernos
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olvidar dos cosas:
a) Que el tipo tiene relevancia en cuanto prohíbe acciones que pueden causar daño al bien ajeno.
b) Tiene relevancia en la medida que a esas acciones se les
puede hacer un juicio de reproche. Esto quiere decir que
puede ser que se den las conductas típicas pero no se
genere ese riesgo para el bien jurídico. Objetivamente no
se demuestra que la conducta es mas peligrosa.
Tenemos dos posibilidades: crear o no el tipo cualificado, y este tipo puede ser que si se da el requisito formal
se aplique (no se dan las correcciones negativas), o que se vea objetivamente si la conducta es peligrosa
(correcciones negativas).
¿Cumple o no cumple el asesinato (art.139 CP) los requisitos para ser una conducta cualificada
respecto al básico?
Reflexiones:
El delito de asesinato a lo largo del tiempo ha ido variando de contenido.
Si vamos analizando históricamente la evolución del asesinato vemos que siempre reserva esa figura agravada
a las condiciones especialmente reprochables de producir la muerte.
El asesinato es una figura que se produce con los hechos socialmente más reprochables.
En el asesinato el requisito "un mayor ataque a ese bien jurídico" no se va a poder cumplir, ya que la vida
se quita o no se quita. El ataque a la vida es el mismo al producir la muerte. No se puede matar un poco más o
un poco menos.
Después habría que comprobar "si se ataca a otro bien jurídico adicional" y también ver "si el acto es
particularmente peligroso para el bien jurídico que se protege" desde el punto de vista objetivo. Si
tampoco ninguno de estos dos elementos se da podremos decir que no sería necesario el tipo cualificado y nos
valdría el tipo básico.
En el Código Penal anterior estaba la premeditación, que en el nuevo Código Penal ha desaparecido ya que
no cumplía ninguno de los tres requisitos para ser un tipo agravado.
En el nuevo Código Penal los agravantes para que el homicidio pase a ser el tipo especial de asesinato serían
(art.139 CP):
− La alevosía
− Por precio, recompensa o promesa
− Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el
dolor del ofendido.
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Ahora nos queda por ver si estos agravantes cumplen alguno de los tres requisitos para ser un tipo agravado.
El artículo 139 del nuevo Código Penal dice:
"Será castigado con la pena de prisión de quince a veinte años, como reo de asesinato, el que matare a otro
concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:
1ª.Con alevosía.
2ª.Por precio, recompensa o promesa.
3ª.Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido."
¿La alevosía cumple alguno de los tres requisitos que justifique el delito especial del asesinato?
Si, porque supone una conducta que es más peligrosa para el bien jurídico ya que se eligen aquellos medios,
modos o formas que aseguren ese resultado.
La vida no es graduable, pero la alevosía supone una forma de actuar objetivamente más peligrosa para el bien
jurídico.
La alevosía sí justifica la creación de un tipo especial frente al homicidio.
Con todo, la alevosía plantea algún problema:
1) En no pocas ocasiones la alevosía se presenta como una
manifestación que tiene como base una disfuncionalidad del
sujeto, lo que provoca una menor capacidad de reproche.
2) No siempre la alevosía es claramente diferenciable de las
circunstancias alevosas de 2º grado (agravantes)(art. 22.2:
ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad
o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio
de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o
faciliten la impunidad del delincuente).
¿El precio, recompensa o promesa cumplen alguno de los tres requisitos que justifique el delito especial
del asesinato?
Aquí la cuestión no está tan clara. La bajeza del móvil (el precio, recompensa o promesa) es un puro elemento
de personalidad (una persona realiza el hecho para obtener algo) que en principio no justificaría la creación de
un tipo cualificado.
Si un sujeto mata directamente, puede poner en evidencia los móviles que ha tenido para matar, pero si el
sujeto sin embargo contrata a una persona desconocida para realizar la muerte, se complicará el análisis del
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motivo de la muerte ya que entre el asesino y el asesinado no habrá ninguna relación, por lo que se podría
justificar según MIR PUCH el "precio, recompensa o promesa" como circunstancia justificativa del tipo
especial, ya que se lesiona un bien jurídico adicional.
Otros autores entienden que esto no es así ya que esto sería asesinato por mandato.
¿El ensañamiento cumple alguno de los tres requisitos que justifique el delito especial del asesinato?
En este caso junto con la muerte se causan unos sufrimientos adicionales. Con esto se podría justificar el tipo
especial, pero este elemento es un elemento subjetivo y no objetivo, por lo que no nos sirve para justificar el
que se cree un tipo distinto y más grave que el homicidio.
El profesor sólo justifica la alevosía para justificar el que se cree un tipo especial.
I DELITOS CONTRA LAS PERSONAS
• DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA INDEPENDIENTE
TEMA 1º El delito de homicidio:
El delito base. Evolución legislativa del homicidio. Legislación comparada. Criminología del homicidio.
Sujeto activo y pasivo. Unidad o pluralidad de delitos. El medio ejecutivo. Causalidad y culpabilidad.
Tentativa y frustración. Responsabilidad civil.
El delito de homicidio (tipo básico):
El artículo 138 Código Penal dice:
"El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años."
Utilizar el verbo matar y parece que este verbo hace referencia a un hecho positivo, el matar a otro.
Si el Código dice matar, ¿recoge también los supuestos de omisión?; ¿recoge sólo los medios físicos para
matar o también recoge los medios morales?
Ejemplo: En la II Guerra Mundial el denunciar a una persona como colaboracionista equivalía a un pena de
muerte. ¿El que realiza la denuncia comete homicidio?
El que ve como se ahoga una persona y no hace nada para salvarle, ¿mata?.
Por lo que se refiere a los medios morales, es un puro problema de causalidad. Si aplicando las reglas de la
causalidad es culpable sería culpable, le haya matado de un susto o de un disparo.
En cuanto a la comisión por omisión sólo serán cometidos cuando la no evitación del mismo equivalga según
la ley a la causación.
Artículo 11 del Código Penal:
"Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión
cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido
del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:
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a)Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.
b)Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una
acción u omisión precedente."
Una persona que ve como ahoga otra y no actúa cometerá solo el delito de comisión por omisión cuando tenga
la posición de garante.
No cabrá nunca comisión por omisión en los supuestos de simple actividad o de omisión pura (artículos 195,
412, 618, 619).
Sólo el deber especifico de obrar derivado de una posición de garante es la que puede dar lugar a una
comisión por omisión.
Entre la omisión o la acción y el resultado debe de haber un nexo de causalidad.
La mera concurrencia de una causalidad no es suficiente para atribuir un resultado a una acción.
La imputación objetiva requiere tres cosas:
1) Que la conducta suponga la creación de un riesgo o su incremento.
2) Que el resultado producido sea la concreción de ese riesgo.
3) Que ese resultado esté jurídicamente desaprobado.
Esto supone que el resultado que se produzca debe ser la concreción de la acción base, la consecuencia del
peligro que se creó. La acción ha de crear o incrementar el riesgo para el bien jurídico.
Ejemplo: vemos que se cae de un piso un piano y empujamos a una persona que está en la calle para que no le
aplaste, por lo que se cae y se rompe un brazo. Esta conducta no ha creado ni incrementado un riesgo sino que
lo ha disminuido.
El resultado tiene que estar dentro del ámbito de protección de la norma.
Ejemplo: Podemos mandar a una persona al monte a ver si le parte un rayo. Va al monte y le parte un rayo.
Esto no vale.
Antes de llegar al ámbito de la tipicidad hay que ver si hay una acción, un resultado y un nexo de causalidad.
Si no hay relación de causalidad aquí se acaba. Si la hay, hay que ver si ese resultado le es jurídicamente
imputable a esa acción.
No hay que confundir el sujeto activo (el que realiza la acción) y el sujeto pasivo (persona sobre la que recae
la acción).
Puede ocurrir que objeto material y sujeto pasivo coincidan pero no es lo mismo.
El homicidio es un tipo básico y tipo residual.
Es un tipo de cajón de sastre.
En el homicidio sujeto activo y sujeto pasivo son personas vulgares sin ninguna característica especial.
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El nuevo Código Penal presenta una novedad, y es que ha prescindido del tipo de parricidio. Ahora el padre
respecto al hijo y los cónyuges son sujetos activos y pasivos vulgares.
Ahora en homicidio. También ha desaparecido el infanticidio.
Los únicos sujetos excluidos del homicidio son los expresamente recogidos en otros títulos del Código Penal
(el Jefe del Estado, el Rey.) o bien los que aun siendo personas vulgares actúen con una intención religiosa,
étnica, etc., con intención de acabar con uno de estos grupos, lo que será genocidio.
Respecto del tipo subjetivo, el Código Penal dice que las conductas punibles sólo pueden serlo si hay dolo o
imprudencia.
Ya no existe la cláusula general de imprudencia que existía en el anterior Código Penal.
El nuevo Código Penal opta por castigar sólo las acciones u omisiones imprudentes cuando el Código Penal lo
indique expresamente (artículo 12 CP).
Artículo 12 del Código Penal:
"Las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la ley."
En el artículo 142.1 CP aparece la modalidad de imprudencia grave en el homicidio.
Artículo 142.1 del Código Penal:
"1.El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será castigado, como reo de homicidio
imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro años."
El artículo 621.2 CP trata el tipo culposo en el homicidio.
Artículo 621 del Código Penal:
"2.Los que por imprudencia leve causaren la muerte de otra persona, serán castigados con la pena de multa de
uno a dos meses."
El tipo recogido en el artículo 138 CP dice: "El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con
la pena de prisión de diez a quince años.".
Está hablando de una conducta dolosa, bien sea en su modalidad de dolo directo o en su modalidad de dolo
eventual.
*Dolo directo: cuando hablamos del dolo directo en el homicidio,
estamos hablando del ANIMUS NECANDI (intención de matar).
La intención de matar revela la voluntad de una persona de poner en marcha un proceso causal para buscar la
muerte de una persona, y lo hace intencionadamente.
El animus es algo que pertenece a la interioridad del sujeto por lo que si no nos lo dice la persona
expresamente no lo sabremos.
Para intentar averiguar si existe este animus la jurisprudencia atiende a tres elementos:
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1) Los elementos anteriores
2) Los elementos coetáneos
3) Los elementos posteriores
Con esto se pretende a través de elementos objetivos, declarar
la intención del sujeto.
1) Elementos anteriores: están referidos a los momentos, instantes, días, anteriores al momento de la
agresión(amenazas, declaraciones, relaciones interpersonales..) Ninguno de ellos es definitivo.
2) Elementos coetáneos: son los elementos del momento de la acción. Entre ellos el arma, la zona del cuerpo
objeto del ataque, etc... Ninguno de ellos es definitivo, pero la valoración conjunta puede ser significativa.
3) Elementos posteriores: en ocasiones se pueden confundir con el arrepentimiento por lo que habrá que
tener cuidado. El arrepentimiento no quita el ANIMUS NECANDI.
Elementos posteriores pueden ser el ocultar a la victima para que nadie la encuentre y no pueda ser socorrida
por ejemplo.
Los elementos posteriores negativos suelen ser bastante reveladores para indicar el ANIMUS NECANDI, no
así con los elementos posteriores positivos que puede ser arrepentimiento como socorrer a la víctima
después de haberla realizado un daño.
Habrá que comprobar la combinación de todos los elementos(anteriores, coetáneos y posteriores), para ver si
se ha producido intención de matar.
*Dolo eventual: es una aceptación del resultado. No se busca directamente el resultado, pero si se produce se
permite que se produzca.
La jurisprudencia suele funcionar con la teoría del consentimiento, que dice que hay dolo eventual cuando el
individuo consintió que se produjera el resultado.
Ejemplo: Se circula con un coche y se ven a dos ancianos en la
carretera y no paramos esperando que se aparten y les atropellamos ya que no hacemos nada por impedirlo.
Sentencias más modernas hablan de que cuanto mayor sea la probabilidad de que el resultado se produzca, y
se es consciente de esa alta probabilidad de resultado, será muerte imputable a título de dolo eventual.
La responsabilidad por imprudencia viene fundamentada por la infracción de la norma de cuidado.
La norma de cuidado es lo exigible al hombre medio en la esfera de tráfico correspondiente.
La objetiva medida del deber de cuidado no va a ser siempre igual y va a depender de:
1) La gravedad del riesgo: ante una conducta peligrosa se exige una mayor atención. Pero esto no siempre es
cierto ya que si el interés social es alto, la sociedad está dispuesta a asumir un mayor nivel de riesgo. Es cierto
que a mayor riesgo mayor atención, pero si la actividad es socialmente muy interesante esto no es así.
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2) Hay que tener en cuenta la virtualidad del riesgo: si el riesgo es conocido por la persona (domina la
situación), se exige una menor precaución.
Ejemplo: un conductor inexperto debe guardar un mayor cuidado.
Un conductor experto funciona en mayor medida en la confianza
de que los demás conductores también conocen las normas y las
respetan. Este es el principio de la confianza que hace que no tomemos mas precauciones.
Ej: Una situación de mayor necesidad provoca que la gente
asuma más riesgos.
Cuando más previsible sea el resultado mayor es el índice de
imprudencia.
Con esto sólo miramos la medida objetiva, pero junto a esto tenemos una medida subjetiva por lo que
tendremos que valorar si existía ese deber de cuidado exigible a ese autor concreto atendiendo a su capacidad,
momento en que se produjo, si podía actuar de otro modo, etc...
Si podemos asegurar que le era exigible actuar con esa norma de cuidado podremos decir que ha existido una
imprudencia que puede ser grave o leve.
Homicidio preterintencional:
Está mal llamado ya que la preterintencionalidad es la conducta que va más allá de la intención del sujeto y
una persona no puede matar mas de lo que mató.
El homicidio preterintencional hace referencia a supuestos en que no hay intención de matar, pero se produce
una muerte, bien por caso fortuito, bien por imprudencia.
Hay un inicio de un acto doloso contra una persona, pero no quiere matar, quiere otra cosa.
Ejemplo: Una persona empuja a otra que se cae y se desnuca.
Tenemos un muerte pero no producida dolosamente aunque el inicio si es doloso.
La muerte en este caso es o fortuita o imprudente. Si es imprudente habrá que valorar que imprudencia es si
leve o grave. Si es fortuito no es nada. El inicio sí es doloso, lo que llevaría a un falta dolosa además del
homicidio fortuito o culposo.
En la practica esta teoría no es tan fácil ya que ¿qué es cuando una persona da dos cuchilladas a otra? ¿Es
muerte dolosa o culposa? ¿Quería matar o no?
Si logramos acreditar que el comportamiento inicial no tenía ánimo de matar la solución será fácil. Habrá falta
dolosa y muerte culposa (imprudente).
La antijuricidad:
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La antijuricidad en cuanto elemento positivo no presenta ninguna peculiariedad.
En cuanto a los elementos negativos de la antijuricidad o causas de justificación: una de las causas mas
invocadas como causa de justificación es la legítima defensa (art.20.4 CP).
Artículo 20.4 del Código Penal:
"Están exentos de responsabilidad criminal:
4º.El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos
siguientes:
Primero. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los
mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso
de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o
éstas."
Segundo. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Tercero. Falta de provocación suficiente por parte del defensor."
De los tres requisitos de la legítima defensa hay uno que es imprescindible: la agresión ilegítima.
Agresión ilegítima supone un comportamiento antijurídico. Puede ser no culpable pero sí antijurídico.
Se puede ejercer legítima defensa contra un inimputable pero no ante alguien que está actuando ante un estado
de necesidad justificante, ya que ésta persona estaría actuando conforme a la ley.
Tampoco cabe legítima defensa frente a quien actúa en legítima defensa ya que él está actuando
jurídicamente.
Otro de los supuestos de causas de justificación es el estado de necesidad justificante (artículo 20.5 CP).
Artículo 20.5 del Código Penal:
"Están exentos de responsabilidad criminal:
5º.El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o
infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:
Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.
Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.
Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse."
En principio se puede hablar de:
− Estado de necesidad justificante: cuando el mal que se causa
es inferior que el que se pretende salvaguardar.
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− Estado de necesidad exculpante: cuando el mal que se causa es
igual que el que se pretende salvaguardar.
Con el bien jurídico vida tenemos que para defender la vida se puede ir contra cualquier otro bien jurídico, ya
que no hay ningún bien superior a la vida.
En el caso de causar la muerte de otro para salvaguardar otra vida estaremos ante estado de necesidad
exculpante.
Pero hay que tener en cuenta que ante un estado de necesidad exculpante cabe la legítima defensa.
Si estamos en vida contra vida (en un naufragio sólo hay una tabla por lo que se sacude a otro para que no se
agarre), en este caso es un estado de necesidad exculpante. Pero si el otro saca una pistola y dispara sería
legítima defensa.
El tercero de los elementos de las causas de justificación está recogido en el artículo 20.7 CP.
Artículo 20.7 del Código Penal:
"Están exentos de responsabilidad criminal:
7º.El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo."
En relación con esto plantean problemas:
1) El ejercicio de la actividad médico quirúrgica
2) El uso de armas por agentes de la autoridad
1) El ejercicio de la actividad médico quirúrgica: estamos hablando de supuestos de muerte en el ejercicio
de esta actividad. No estamos hablando de muerte dolosa. Tampoco son problema los casos fortuitos (ej:ante
una anestesia bien realizada se muere). Estamos hablando de los supuestos de imprudencia.
La medicina no es una ciencia exacta y tiene un porcentaje de
fallos. En muchas ocasiones las intervenciones quirúrgicas se
realizan con unas condiciones en contra tremendas, o sea con pocas probabilidades de éxito. ¿En estos casos
en caso de que se produzca la muerte del paciente que pasa? ¿si se produce la muerte, el médico está en el
ejercicio legítimo de la profesión? ¿que requisitos se necesitan para estar en ese ejercicio? ¿Con los supuestos
en que existe imprudencia que pasa?
Cuando estamos hablando de intervenciones urgentes estamos
ante un estado de necesidad como mínimo exculpante con lo que
estas no generan ningún problema.
Los problemas se crean con las operaciones no curativas, como
puede ser la cirugía y otras que no están amparadas por el estado de necesidad.
16
Parte de la doctrina dice que basta con que se dé en el médico la voluntad de curar, unida a una actuación que
siga la LEX ARTIS (actuar conforme a las normas de la profesión), para que las actuaciones o conductas
quedan amparadas por la causa de
justificación de ejercicio de la profesión.
Otros autores dicen que eso es excesivo, ya que faltaría un
elemento esencial que es el consentimiento de la persona.
Estos dicen que el paciente debe asumir su consentimiento con
lo que asumen su parte de responsabilidad.
Los que sostienen que la vida es un bien jurídico disponible
dicen que el consentimiento del afectado eliminaría la antijuricidad.
Ejemplo: Si yo tengo un dinero y viene una persona y se lo
lleva permitiendo yo que se lo lleve no es un acto
antijurídico.
Los que dicen que la vida no es un bien jurídico disponible
dicen que por lo menos las personas deben asumir su riesgo y
si tras conocer los riesgos el paciente acepta, que se le
intervenga. El consentimiento mas la LEX ARTIS daría lugar a
una causa de justificación por ejercicio legítimo de la
profesión además de la voluntad de curar.
El profesor opina que simplemente conformarse con la voluntad
de curar y el respeto a la LEX ARTIS no es suficiente.
Si no media el consentimiento, como mínimo tendremos un delito de coacción (delito contra la libertad) y
pudiera que también un delito culposo si hubiera algún resultado negativo.
2) El uso de las armas por agentes de la autoridad: por regla
general los agentes de la autoridad son cuerpos armados, es
decir, portan armas de fuego y en ocasiones las usan en el
ejercicio de sus labores policiales, y en ocasiones se
producen heridos o muertes.
17
¿Qué comportamiento esta amparado como causa de justificación
de ejercicio de la profesión?
En la medida en que esos agentes actúen en defensa propia, de
personas ajenas o de bienes, evidentemente estarán amparados,
no por el ejercicio legítimo de la profesión, sino por la
legítima defensa.
El problema se puede crear cuando no actúan en defensa de
personas o bienes.
Se creo un cuerpo de doctrina en la que se establecen cuatro
grandes principios en base a los cuales se justificaría el uso de armas por los agentes:
1) El principio de habilitación legal: implica dos elementos:
a) Que se actúe ejecutando una determinada orden o
disposición.
b) Que esa norma administrativa ejecutable esté dentro del
marco constitucional.
2) El principio de idoneidad: tiene dos elementos:
a) Supone que entre los distintos medios posibles hay que
utilizar el más idóneo.
Esto supone el dominio del medio que se va a utilizar.
b) Apercibimientos previos e intimaciones anteriores
a la actuación, como por ejemplo dar el alto.
3) Principio de necesidad: supone que si hay otra alternativa
no se justifica el uso del arma.
4) El principio de proporcionalidad: la injerencia coactiva tiene que ser lo menor lesiva posible. Si basta un
disparo al aire no se justificará una muerte. Esto está relacionado con el dominio del medio.
Estos criterios doctrinales fueron recogidos por la ley
orgánica 2/1986 de 13 de Marzo conocida como Ley de Fuerzas
18
y Cuerpos de Seguridad del Estado, que es la primera ley que
trata de dar un marco de referencia conjunto a los cuerpos y
fuerzas de seguridad.
Esta norma es razonablemente correcta y de hecho recoge los
principios que regulan la intervención con armas pero, al
final de la ley recogen la expresión: "...sin perjuicio de
grave riesgo para la seguridad ciudadana", y esta apreciación
tiene el inconveniente de que es esencialmente manipulable,
por lo que podemos ver otra referencia en los principios
generales del derecho.
En principio no todos los bienes jurídicos tienen la misma
importancia, y en principio el Código Penal jerarquiza estos
bienes jurídicos indirectamente con la cuantía de la pena que
pone a la quien lesiona cada bien jurídico.
¿Que criterio vamos a utilizar?
El que señale el Código Penal.
Veamos que bien jurídico se protegen en cada caso y que pena
se aplica:
− La vida (homicidio): se castiga con prisión de 10 a 15 años.
− El delito de desórdenes públicos (art.557 CP −es el tipo
base−): se castiga con prisión de 6 meses a 3 años.
Una simple comparación nos dice que jamás estará justificado
el sacrificio de una vida por salvaguardar los desórdenes
públicos.
Con esta interpretación la Ley de Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad del Estado adquiere todo su sentido.
19
No está justificado que se vulnere un bien jurídico superior
para salvaguardar otro inferior. Como mucho se puede admitir
que el bien sea el mismo, con lo que estaríamos ante un estado de necesidad exculpante.
Con esto se convierte en un requisito inexcusable que para el
uso de las armas por las fuerzas de seguridad exista el
principio de proporcionalidad, viendo el bien jurídico que se
protege y el que se lesiona.
Puede ocurrir que el agente valore mal los distintos bienes
jurídicos, pero entonces estaríamos ante un problema de error, pero no de una causa de justificación de
ejercicio de una profesión o cargo.
El Tribunal Supremo en algunas sentencias ha dicho que sería
delito culposo la desproporción en los medios, pero no un
delito doloso.
Resto mirarlo por el libro.
TEMA 3º El delito de asesinato
Evolución legislativa del asesinato. Legislación comparada. Criminología del asesinato. Sustantividad
típica ¿circunstancias o elementos?. Problemas concursales. Culpabilidad. Concurrencia de
circunstancias genéricas. Copartición y formas imperfectas de ejecución.
Las formas objetivas del asesinato: El asesinato alevoso. El asesinato venal. El asesinato por veneno. El
asesinato por inundación, incendio, explosivo, etc..
Evolución legislativa del asesinato:
El nuevo Código Penal ha eliminado el parricidio y el infanticidio, con lo que el asesinato se presenta como el
único delito cualificado contra la vida.
La idea de asesinato ha existido siempre y ha venido a responder en cada momento a aquellas conductas más
reprochables contra la vida.
De la idea de muerte por mandato o traición arranca la idea de muerte alevosa.
¿El asesinato es un delito especifico con vida propia o es un homicidio cualificado por las circunstancias?
El Código Penal actual supone una importante modificación, no sólo porque reduce los supuestos del
asesinato sino también porque indica una figura superagravada en su artículo 140.
El asesinato es un delito de resultado que se va a diferenciar del homicidio por concurrir circunstancias
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específicas que son adicionales al hecho mismo de la causación de la muerte.
Es una muerte más algo: alevosía; precio, recompensa o promesa; o ensañamiento, aumentando deliberada e
inhumanamente el dolor del ofendido.
Se plantean algunas dificultades:
− En los delitos por omisión: en un tipo de resultado cabe la
acción por omisión, pero como el asesinato va a exigir algo más que la causación de la muerte, esto va a hacer
que la causación por omisión va a traer problemas.
Ejemplo: ¿Cómo se puede matar por omisión con alevosía?
No se ve ninguna forma de hacerlo. Lo mismo ocurre con matar
por precio, recompensa, ensañamiento, etc..
No se puede hacer por omisión.
Una conducta omisiva que a la vez produzca ensañamiento es muy
difícil de imaginar.
− En los delitos culposos (por imprudencia): lo mismo va a
ocurrir con el tipo culposo. Matar por imprudencia sí se puede, pero en el momento de exigir un elemento
adicional hace que el tipo de asesinato no pueda ser realizado por imprudencia.
La exigencia de los elementos adicionales dolosos del asesinato hacen que el asesinato no se pueda cumplir
por imprudencia.
• ¿Que pasa con el dolo eventual?
Hay autores que dicen que no hay problema en admitir el dolo
eventual en el asesinato, pero el profesor no lo ve tan claro.
Muchos autores afirman que el asesinato es un tipo esencialmente doloso y que requiere el dolo directo de
matar
concurriendo algunas circunstancias determinadas.
El tratamiento jurídico penal del asesinato es similar al del homicidio pero con matices. Por ejemplo no se
puede dar el estado de necesidad en el asesinato.
El asesinato es un homicidio más algo más.
¿Estamos ante un homicidio más una circunstancia o ante un tipo distinto que sea una muerte más unas
circunstancias?
Si admitimos que el asesinato es un homicidio más unas circunstancias, a la hora de la coparticipación se les
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tratará a los copartícipes como delito de homicidio.
Si consideramos que el asesinato es un figura nueva distinta, el copartícipe lo será directamente de asesinato.
Tradicionalmente el asesinato ha sido un tipo sustantivo con entidad propia y a los copartícipes se les tratará
como copartícipes de asesinato.
En el Código Penal el título I se titula "Del homicidio y sus formas", con lo que parece que el asesinato es una
forma del homicidio.
Pero la realidad es que el asesinato tiene sustantividad propia.
Figura seperagravada del artículo 140 del código Penal:
Todos los autores se hacen cruces con la figura superagravada del artículo 140 del Código Penal.
La razón de que exista este artículo se puede ver viendo la evolución del proyecto del Código Penal, en el que
se planteó la desaparición del parricidio (como así se ha hecho). Al quitar el parricidio se quiso poner el
parentesco como agravante para lo que se creo el artículo 140. Luego se quitó el parentesco pero el artículo
140 se quedó.
¿Por que hay problemas con el 140 CP?
Artículo 140 Código Penal:
"Cuando en un asesinato concurran más de una de las circunstancias previstas en el artículo anterior, se
impondrá la pena de prisión de veinte a veinticinco años."
Hasta el presente Código Penal cuando concurría mas de una circunstancia agravante en el homicidio, por la
primera se modificaba al asesinato y las demás eran agravantes.
Un agravante impone la pena en su mitad superior.
En el superasesinato la segunda circunstancia agravante hace saltar la pena dos grados. Le corresponde mayor
pena que con el Código Penal antiguo, y teniendo en cuenta que ya no hay reducción de pena. Actualmente no
hay redención.
Si ya se discutía antes la capacidad para construir un tipo cualificado por la alevosía, el precio, promesa,
recompensa o el ensañamiento, ¿en base a que se hace esta supercualificación?
Esto seguramente se produce porque en el momento de realizarse el Código Penal se realizaron diversos
atentados, lo que llevó al legislador a aprobar esto para quedar bien con la opinión pública.
Hay que tener en cuenta que las penas tienen sentido en la medida en que tengan capacidad resocializadora y
nunca tienen que servir para ejercer la venganza privada que en ocasiones puede pedir la opinión publica. No
se puede legislar a "golpe de periódico".
Hay que analizar los problemas que puede crear en la coparticipación el "superasesinato" del artículo 140 CP.
Habrá que ver como evoluciona la jurisprudencia.
Artículo 139 Código Penal:
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"Será castigado con la pena de prisión de quince a veinte años, como reo de asesinato, el que matare a otro
concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:
1ª.Con alevosía.
2ª.Por precio, recompensa o promesa.
3ª.Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido."
*Con alevosía (artículo 139.1ª CP):
La alevosía viene recogida en el artículo 22.1º CP. Dice: "Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera
de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o
especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del
ofendido."
Tiene un defecto este concepto de alevosía ya que el actual Código Penal no menciona los delitos contra las
personas.
En ningún sitio del actual Código Penal existe la categoría de "Delitos contra las personas", categoría que sí
existía en el anterior Código Penal.
Esto es por un error de transcripción ya que el legislador ha transcrito lo que ponía en el antiguo Código Penal
sin tener en cuenta que ya no existe una parte que corresponda a "Delitos contra las personas".
La alevosía no sería aplicable en otros delitos. No será aplicable en la agresión sexual, en el delito contra el
patrimonio, etc...
En lo que dice el Código Penal "...empleado en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o
especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del
ofendido.", parece que hay una búsqueda de indefensión.
Lo esencial en la alevosía es el aseguramiento en la ejecución y no la indefensión.
Se pretende asegurar la ejecución intentando también evitar los riesgos.
Si hay un tercero que pueda defender y lo hace, esto no evita la alevosía. Por lo tanto lo que busca este
artículo no es la indefensión sino asegurar la ejecución.
Lo normal es que en la alevosía se produzca una indefensión pero lo esencial en ella es el aseguramiento de la
ejecución.
Algunas situaciones problemáticas:
En las situaciones de riña el Tribunal Supremo viene negando que exista alevosía, no pudiendo afirmarse en
estos casos que una parte tenga una situación de indefensión respecto a la otra.
El Tribunal Supremo cae en el error de la indefensión.
Por el hecho de estar en una situación de riña no es normal negar siempre que concurra alevosía.
¿Por que no va a poder apreciarse la alevosía en una riña?
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En una riña una persona puede estar preparada para defenderse a puñetazos, pero igual no se está preparada
para defenderse de un disparo. También se puede dar en una riña una situación de alevosía subsidiaria.
Ejemplo: uno de ellos se cae y queda inconsciente y el otro en ese momento lo estrangula.
Tradicionalmente la jurisprudencia ha distinguido tres modalidades de asesinato alevoso:
1) Asesinato proditorio: es la muerte a traición y sobre seguro
−−> muerte por la espalda.
Ahora la evolución ha ido en otra línea
2) Alevosía por sorpresa: derivada de un súbito o inesperado
ataque, no pudiendo prever que nos van a atacar.
3) Alevosía derivada de situación objetiva: es la que más
problemas crea. Entiende que determinado tipo de personas
están en una situación de indefensión y un ataque a esas
personas es siempre un ataque alevoso: niños, personas
durmiendo, personas enfermas, etc...
El profesor no está de acuerdo, porque el Tribunal Supremo con este concepto está vulnerando la definición
de alevosía del artículo 22.1º CP, donde lo que se sanciona es la selección de un medio que tiende a asegurar
la muerte.
Hay ocasiones en que el ataque a un niño puede ser alevoso y se mata a ese niño por ser más indefenso, pero
puede haber ocasiones en que se mate al niño porque se quiere matar al
niño en concreto, por lo que no cabría la alevosía.
Otra cosa es que alguien se dedique a matar niños porque están más indefensos. Pero si coincide que la
persona que se quiere matar es un niño, un ciego, etc.., en concreto ¿por que va a haber alevosía? El Tribunal
Supremo dice que porque están más indefensos, pero la alevosía no regula estos casos.
El artículo 22.1º CP no dice que es alevosía matar a un
indefenso (niño, ciego, etc...).
La alevosía da lo mismo que sea buscada o que sea aprovechada, pero en cualquier caso hace falta ese
elemento tendencial de aseguramiento. Si no se da este elemento falta el elemento esencial y no se da la
alevosía.
¿Que pasa cuando una conducta se inicia con alevosía pero se acaba sin alevosía?
Ejemplo: Alguien se esconde para que cuando pase una persona sin que nos vea matarla, pero al ir a atacarle
por la espalda no ve se produce una riña entre ambos y la persona muere en la pelea.
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Hay autores que dicen que es un concurso de delitos: homicidio consumado y tentativa de asesinato. Esto es
una barbaridad.
Estas conductas normalmente se castigan como homicidios consumados.
¿Que pasa si una conducta se empieza sin alevosía pero se acaba con alevosía?
Estaríamos ante un asesinato.
Compatibilidad de la alevosía con otras circunstancias:
Artículo 22.2ª Código Penal:
"Son circunstancias agravantes:
2ª.Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar,
tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del
delincuente."
La alevosía es incompatible con otras circunstancias alevosas de segundo grado. Sólo podría darse la
compatibilidad cuando se busca la impunidad utilizando un disfraz. Aquí si que son compatibles.
Más problemas tienen las circunstancias de trastornos mentales o enajenación mental.
Son perfectamente compatibles la alevosía y la enajenación.
El problema es que si en la alevosía se tiene que dar a elegir al individuo varias posibilidades ¿hasta que punto
es compatible la alevosía con el trastorno mental y con la enajenación?
Si la enajenación no afecta al intelecto no hay problema.
Si la enajenación sí afecta al intelectivo no parece claro aplicar la alevosía, ya que su realidad estaba
distorsionada.
El Tribunal Supremo no se plantea la cuestión
Por precio recompensa o promesa del artículo 22.3ª CP:
Artículo 22.3ª Código Penal:
"Son circunstancias agravantes:
3ª.Ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa."
Esta definición no es la misma que la del artículo 139 CP en que se dice como se comete el asesinato.
La definición del asesinato es mas estricta que la del artículo 22.3º del Código Penal.
La del artículo 139 es matar por dinero y la del 22.3ª agrava tanto al que paga como al que cobra, ya que
ambos lo hacen por dinero. La del 139 es unidireccional y el agravante del 22.3ª es bidireccional.
Según el 139 quedan excluidos del asesinato todos los móviles de matar que no sean por precio, recompensa o
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promesa. Aquí el precio, la recompensa o la promesa es el móvil por el que se realiza la muerte.
Ejemplo: Alguien le dice a otro que le da 1.000.000 por matar a otro −−−> el que mata comete asesinato
Ejemplo: Alguien le dice a otro: ese me molesta, cárgatelo −> eso no es asesinato ya que falta el precio como
elemento motivacional que ha llevado a la muerte.
Si el precio, recompensa o promesa son el elemento motivacional del asesinato, tienen que estar previamente
pactados y deben tener un contenido económico.
*Por precio, recompensa o promesa (art.139.2ª CP):
−Precio: valor pecuniario en lo que se estima algo, el muerto a
tal precio
−Recompensa: es la remuneración que se satisface por algo. Su
problema es que como regla general es a posteriori, pero tendrá
que estar previamente pactada (elemento motivacional) aunque se
pague a posteriori.
−Promesa: manifestación de futuro claro. Supone en el futuro
satisfacer algo (si haces esto en el futuro te daré lo otro)
Elemento motivacional
artículo 139.2 CP ! Estar pactado previamente
(por precio recompensa o promesa) Contenido económico
Se pensó añadir codicia en alguno de los proyectos a precio, recompensa o promesa, pero no ha tenido éxito.
Justificación del precio, recompensa o promesa como bien jurídico adicional dañado:
Autor de asesinato por precio sólo es el que mata por precio.
El que paga el precio no mata por precio.
El que paga el precio es inductor de asesinato por precio.
El precio son circunstancias objetivas, y en principio comunicables con el conocimiento, y si el asesinato es el
tipo sustantivo, los copartícipes lo serán de asesinato por precio.
• Con ensañamiento (artículo 139.3ª CP):
Artículo 139.3 CP:
"Será castigado con la pena de prisión de quince a veinte años, como reo de asesinato, el que matare a otro
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concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:
3ª.Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido."
El artículo 139.3ª nos indica la circunstancia cualificativa de ensañamiento.
Artículo 22.5ª CP:
"Son circunstancias agravantes:
5ª.Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos
innecesarios para la ejecución del delito."
El artículo 22.5ª nos indica el agravante genérico de ensañamiento.
Es más descriptivo el 22.5ª que el 139.3ª
El 22.5ª ha sido ligeramente reformado, y más coordinado con el 139.3ª.
El ensañamiento tiene varios elementos:
− Elemento objetivo: aumento del dolor del ofendido, lo que
desestima el ensañamiento con el cadáver.
En algunos casos se pueden producir cadáveres con muchas
puñaladas y sólo una mortal.
Puede ocurrir:
*Primero le da muchas puñaladas y luego lo mata
*Primero le mata y luego le da muchas puñaladas
Los forenses suelen saber qué heridas se ha dado en vida y
cuales no.
En vida no se puede confundir el ensañamiento con lo que sucede en estados pasionales, que normalmente no
es ensañamiento.
Sólo es ensañamiento si se da un aumento del dolor del ofendido deliberada e inhumanamente.
− Elemento subjetivo: que se busque el propósito deliberadamente
e inhumanamente son términos valorativos, sociológicos, y
depende de cada momento elemento subjetivo, y no es muy claro
el meterlo en una cualificativa.
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No tiene que ser el ensañamiento necesariamente dolor físico.
Cabe el ensañamiento moral, dolor moral, siempre que se busque
como propósito.
Algún autor dice que es un lujo de lo superfluo: el actor hace sufrir además de matar.
Problema esencial del ensañamiento es que hace alusión a elementos subjetivos valorativos que indican que se
está ante una personalidad irregular, y no tendría mucho sentido el ponerle una cualificativa, si no todo lo
contrario
Hay autores que no ven la cualificativa.
Otros dicen que en al hacer sufrir lesionan otro bien jurídico: la salud.
Superasesinato (artículo 140 CP):
Artículo 140 del Código Penal:
"Cuando en un asesinato concurran más de una de las circunstancias previstas en el artículo anterior, se
impondrá la pena de prisión de veinte a veinticinco años."
El Código Penal lo que dice es una barbaridad.
Dice que cuando hay más de una circunstancia de las del artículo 139 se impondrá una pena de 20 a 25 años.
Hay que tener en cuenta que ya no hay posibilidad de reducción de penas por trabajo.
Es una pena exagerada.
No hay escapatoria a lo que dice ese artículo.
Es normal que al matar se den ensañamiento y alevosía.
Para no aplicar el artículo 140 CP se tendría que dar sólo el supuesto de pura alevosía, porque las demás
combinaciones vendrán unidas normalmente.
LO DEMÁS POR EL TEXTO.
TEMA 5º El delito de inducción y auxilio al suicidio
Evolución legislativa. El artículo 409, crítica. El auxilio al suicidio. Supuestos especiales: Caso de que se
evite violentamente el suicidio. Doble suicidio. Duelo a la americana. El iter criminis. La culpabilidad.
Problemas concursales.
La eutanasia: Acepciones: Eutanasia propia. Eutanasia impropia o eugénica. La ortotanasia.
La Eutanasia en el Derecho Penal Español.
Inducción al suicidio
TIPO ESPECIAL Auxilio necesario al suicidio
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Auxilio ejecutivo al suicidio
Muerte a petición
Suicidio es el acto mediante el cual una persona dispone de su propia vida, y se causa la muerte.
En principio las figuras relativas del suicidio son conductas que descansan sobre una conducta ajena (el
inductor lo es del suicidio ajeno, el auxiliador lo es del suicidio ajeno.)
¿La vida es un bien jurídico disponible o indisponible?
− Si afirmamos que es un bien jurídico disponible: cada persona
es dueña de su vida, y puede acabar con ella cuando quiera, y
su comportamiento será perfectamente lícito.
Si esto es así no puede haber coparticipación punible. Si el
actor principal en este hecho es impune, el auxilio y la
coparticipación también serán impunes.
− Si afirmamos que la vida es un bien jurídico indisponible: el
que se suicida comete un hecho ilícito (aunque por política
criminal no se le castigue).
Para los auxiliadores y los copartícipes lo serán de conducta
antijurídica, y se les podrá sancionar.
La cuestión del suicidio está unida a posiciones de orden ético, religioso y filosófico.
Todas las religiones monoteístas dicen que la vida viene de Dios, y el hombre no puede lícitamente disponer
de la vida, y el suicidio y las conductas de participación en él son o pueden ser punibles.
Abundantes autores con base ético−religiosa niegan la disposición del sujeto sobre su vida.
Para el profesor Muñoz Conde la vida es un bien jurídico que debe tener protección incluso contra su titular, y
el Estado es el garante de esa vida frente a todos, y por eso el Estado debe sancionar toda conducta que
vulnera o ponga en riesgo el bien jurídico protegido.
En nuestro Código Penal: el suicidio es impune, no está sancionado, pero sí se sancionará la coparticipación
en el suicidio, pero ¿en base a que?
Vulneración de un bien jurídico
Concepto material de delito
Puesta en peligro de un bien jurídico
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Las figuras relacionadas con el suicidio, si demostramos que se vulnera o pone en peligro un bien jurídico
forman una figura autónoma, al margen de la sanción o no del suicidio.
El profesor Miguel Bajo parte de la idea de las teorías del aprendizaje, que sostienen que las criaturas
cuando nacen no saben nada, y que la experiencia y la educación le forman. El suicidio sería el producto de un
aprendizaje defectuoso, de algún fallo en el aprendizaje, por el que la persona no ha cogido el valor de la vida
en el aprendizaje.
La conducta de un tercero (inductor, auxiliador) profundiza en ese fallo, y al actuar esas personas en ese fallo
de la persona, bien crean, bien incrementan el riesgo para el bien jurídico, e incluso disparar ese riesgo, y se
puede crear una figura autónoma, ya que su actitud crea un riesgo para el bien jurídico.
El profesor Tarío sigue esta misma línea, pero parte de otro punto, el hecho psiquiátrico. Dice que la mayor
parte de la gente es inmune a la inducción al suicidio, y sin embargo en otras personas sí tiene efecto. Habla
de la existencia de un síndrome pre−suicidial (misma idea de Bajo, pero desde otro punto de vista), la actitud
del tercero dispara ese síndrome y da lugar al suicidio.
En ambas teorías la actitud del tercero crea o aumenta el riesgo hacia el bien jurídico, y estas conductas son
punibles aunque el suicidio esté penado o no.
Muñoz Conde tiene un punto de vista distinto. Dice que aunque el Código Penal no lo recoge, la vida es el
valor absoluto que el Estado debe proteger, y debe sancionar a los que actúan en ese ámbito aunque al suicida
no se le castiga por motivos de política criminal. Este punto de vista se queda algo corto.
Posibilidad o no de la concurrencia de que el suicida muera para que se puedan sancionar las conductas
de concurrencia o auxilio al suicidio:
El profesor Cuello Calón, decía que bastaba con la conducta de inducción o auxilio para estimar que la
conducta había nacido.
En el otro extremo las posiciones doctrinales, y entre ellas la del profesor Bajo, decían que hace falta que se
produzca la muerte para que se den las figuras de inducción o auxilio al suicidio. Esta tesis es la que domina
en la doctrina.
La mayoría de la doctrina sostiene que hace falta que el suicida consume esa actitud suicida para que podamos
hablar de conductas de inducción o auxilio al suicidio.
La conducta sería dolosa.
Sí ha sancionado el Tribunal Supremo en alguna ocasión la comisión por omisión en la posición de garante.
En la regulación actual esto no está tan claro.
Artículo 143 Código Penal:
"1.El que induzca al suicidio de otro será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años.
2.Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años al que coopere con actos necesarios al suicidio de una
persona.(auxilio necesario).
3.Será castigado con la pena de prisión de seis a diez años si la cooperación llegara hasta el punto de ejecutar
la muerte.(auxilio ejecutivo).
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4.El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición
expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría
necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será
castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este
artículo."(eutanasia).
El artículo 143.4 CP trata la denominada muerte a petición. El artículo 143.4 CP trata solo parcialmente
recoge los supuestos de eutanasia directa porque pide que sea a petición(la eutanasia directa cuando la persona
pide expresa y seriamente que se le acorte la vida.
El Código Penal ha solucionado dos de los problemas más serios que se planteaban en el anterior Código
Penal:
1) Distingue señalándole una mayor pena el supuesto de inducción
(4 a 8 años), del supuesto del auxilio necesario (2 a 5 años):
−En el supuesto de la inducción: el sujeto activo hace nacer
la decisión del suicidio.
−En el auxilio al suicidio: el sujeto activo actúa cooperando
con un sujeto que ya tiene formada la voluntad de suicidarse, y sólo une su voluntad a la del suicida.
2) Distingue entre el auxilio necesario y el simple auxilio: en
el antiguo Código Penal no lo distinguía y castigaba igual
cualquier tipo de auxilio, sin distinguir entre auxilio necesario y no necesario.
−El auxilio necesario: tendrá la misma pena que el autor.
−El auxilio no necesario: se le aplica la pena como cómplice.
El legislador ha optado por sancionar sólo los actos de
auxilio necesario, dejando impunes los actos de auxilio no
necesario.
En el artículo 143.3 se habla del auxilio ejecutivo que dice: "Será castigado con la pena de prisión de seis a
diez años si la cooperación llegara hasta el punto de ejecutar la muerte."
El auxilio ejecutivo se diferencia del auxilio necesario esencialmente en un elemento y es en quien tiene el
dominio del acto.
En el auxilio ejecutivo el dominio del acto lo tiene el auxiliador.
Se mira quien tiene el dominio del acto en cada momento.
No se trata de comisión por omisión, para lo que será necesario estar en posición de garante.
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Mientras el suicida tenga el dominio del acto estamos ante auxilio necesario. Mientras el suicida pierda el
dominio del acto estamos ante el auxilio ejecutivo.
Supuesto del doble suicidio:
Se da cuando dos personas deciden matarse a la vez.
Puede ocurrir que alguno de ellos no se muera.
En este caso:
1) Si ambos habían decidido el suicidio y no se ha participado
en el suicidio ajeno, el hecho sería impune.
2) Lo normal es que cada uno de ellos incite al otro al suicidio, en cuyo caso el superviviente tendrá que
responder de inducción al suicidio, y si el vivo es el que ha proporcionado los medios tendrá que responder de
auxilio necesario. Si cada uno le ha proporcionado los medios al otro para efectuar el suicidio estaríamos ante
un auxilio ejecutivo.
Por ejemplo, una pareja que se quieren suicidar y van a una farmacia diciendo que quieren unas pastillas para
matar al perro pero en verdad era para ellos. El farmacéutico se lo da y los dos se lo toman pero como el
hombre era más fuerte que la mujer, él sobrevive y la mujer muere. Luego se le procesa al hombre por auxilio
ejecutivo.
Supuesto del duelo suicida (duelo a la americana):
Supone una apuesta, una partida donde el que pierde se quita la vida.
En esa situación como regla general todos son inductores de todos. En estos supuestos todos son copartícipes
y todos responderán como inductores al suicidio.
Caso de que se evite violentamente un suicidio:
¿Evitar violentamente un suicidio es delito o no?
Artículo 172 Código penal:
"El que sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la Ley no prohíbe, o le
compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto, será castigado con la pena de prisión de seis meses
a tres años o con multa de seis a veinticuatro meses, según la gravedad de la coacción o de los medios
empleados.
Cuando la coacción ejercida tuviera como objeto impedir el ejercicio de un derecho fundamental se
impondrán las penas en sus mitad superior, salvo que el hecho tuviera señalada mayor pena en otro precepto
de este Código."
Si la vida es un bien jurídico disponible y la persona puede disponer libremente de su vida, le estoy
impidiendo violentamente usar de su vida, lo que será un delito de coacciones ya que la ley no prohíbe que
pueda utilizar libremente su bien jurídico.
Si negamos disponibilidad sobre la vida, la persona que se suicida está realizando una conducta antijurídica,
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con lo que, el que lo evita, aunque sea de forma violenta, no está realizando un hecho antijurídico.
Todo esto está relacionado con las huelgas de hambre para conseguir una reivindicación.
¿Hay que intervenir o hay que dejarle hasta que se suicide, pudiendo incurrir en un delito si se le
impide?
Los defensores de la libertad a ultranza opinan que se les debe dejar.
Nuestro Tribunal Constitucional ha estimado que la intervención ante una huelga de hambre es necesaria y
obligatoria, ya que esa persona no pretende morir sino una reivindicación, pero esta intervención sólo se
puede producir en el momento en que la persona pierde el conocimiento, y la persona no puede opinar si
quiere o no alimentarse. En este momento surge la obligación de alimentarle de forma artificial para evitar su
muerte.
Hoy por hoy la jurisprudencia estima que en una huelga de hambre existe obligación de intervenir desde el
momento en que el sujeto pierde la consciencia, y de no hacerlo se puede incurrir en homicidio en comisión
por omisión para el que tenga la posición de garante, y este delito podrá ser doloso o culposo.
No tiene esto nada que ver con las negativas de los testigos de Jehová de transferir sangre, ya que estos sólo
niegan un método terapéutico de transferir sangre admitiendo todos lo demás.
La eutanasia:
Si tomamos estricta y etimológicamente la palabra eutanasia viene a significar bella muerte.(raiz griega)
−La eutanasia genuina o propia: en sentido estricto es dulcificar el trámite de la vida a la muerte sin
acortamiento de la vida. Esa labor la realizan las Unidades del Dolor de los hospitales.
−La eutanasia indirecta: en ocasiones en esas Unidades de Dolor
se aplican medicamentos para que no sufra la persona que tienen
consecuencias colaterales no deseadas, y uno de ellos puede ser
el adelantamiento de la muerte del paciente. No se busca la muerte de la persona pero con esos productos se
adelanta la muerte. Esta va a ser la eutanasia indirecta. Se facilita el tránsito a la muerte y como consecuencia
indirecta se produce la muerte. Él no quiera que muera sino que dándole esos productos para que no sufra pero
como consecuencia de ello se produce la muerte.
−La eutanasia directa: puede ser que lo que hagan sea adelantar
el momento de la muerte justo antes de que empiecen los dolores
insoportables. En estos casos se busca adelantar el momento de
la muerte. Esta es la eutanasia directa. Le acorta la vida directamente.
−La eutanasia pasiva u ortotanasia: pero puede ser que lo que se
esté haciendo es que a la persona se le esté prolongando la vida a través de medios extraordinarios que en
algún momento habrá que desconectarlos. Esta es la eutanasia pasiva u ortotanasia. No utilización de medios
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distanásicos (que atrasan el momento de la vida). Por ejemplo, la desconexión de respiración artificial.
Queda otra modalidad que no debía incluirse que es la eutanasia eugenésica, que es el matar a los enfermos,
incurables, locos, viejos, etc...
Esto es lo que hacían los nazis. Esto no es eutanasia, pero en ciertas épocas se ha utilizado con el nombre de
eutanasia eugenésica. Esto es un asesinato. Este supuesto no lo vamos a incluir. No tiene nada que ver con la
eutanasia.
La eutanasia es penalmente irrelevante salvo la eutanasia directa que sí es penalmente relevante.
El artículo 1.1 de la Constitución habla de la libertad de la persona.
Artículo 1.1 de la Constitución:
"1.España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores
de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político."
El artículo 10.1 de la Constitución habla sobre la dignidad de la persona.
Artículo 10.1 de la Constitución:
"1.La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la
personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz
social."
Según los autores que se basan en la Constitución, la dignidad de la persona es el filtro que nos condiciona
todos los demás derechos de la persona, y dicen que no se puede hacer una interpretación del derecho a la vida
incompatible con la dignidad humana. Dicen que la dignidad humana y después la libertad están en el primer
punto de interpretación de los demás derechos.
Esto tiene una trampa y es que parten de la base de que la vida no está en la cúspide de los derechos de las
personas, o sea, que la vida no es el derecho fundamental y a partir de esto sacan las demás conclusiones.
El legislador en el nuevo Código Penal no ha despenalizado los supuestos de eutanasia. Si que ha atenuado
ciertos supuestos de eutanasia.
El Código Penal sigue partiendo de que la vida es el derecho fundamental a partir del cual parten los demás
derechos.
La eutanasia genuina estricta:
Queda fuera del Código Penal. Con la eutanasia genuina no se pone en peligro ni se vulnera un bien jurídico.
La eutanasia indirecta:
En principio si no hay otra alternativa terapéutica de igual eficacia de la que se esté empleando y la que se está
empleando se está haciendo conforme a la LEX ARTIS, estamos al margen del Código Penal. No existe ni
dolo ni culpa. No hay imprudencia de ningún tipo.
Eutanasia pasiva:
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Mayores dificultades nos plantea la eutanasia pasiva u ortatanasia. En la eutanasia pasiva tenemos una persona
enganchada a una maquina y en el momento en que la desenganchemos se muere.
¿El acto de desconectarlo es relevante o no? ¿es matar o no?
Si consideramos que el médico es el garante, el hecho de desconectar sería relevante.
Pero el planteamiento es que la persona por sus propios medios se moriría y al engancharle a la máquina se
traslada el momento de la muerte.
Si el médico en el inicio, al ver que esta persona no tiene posibilidades no la conecta a la máquina y la persona
se muere, el médico nunca tendría responsabilidades.
Entonces al conectarle ¿ya no se puede desconectar nunca?
¿Si no era delito al inicio, el desconectarla puede ser delito? Si la máquina se desconectaría ella sola no sería
delito.
Ante todo esto ¿No es absurdo que si se apaga sola no sea delito y si la apaga el médico sí sea delito?
En el supuesto de ortotanasia no es que adelantemos la muerte sino que dejamos de retrasarla. En estas
ocasiones no puede hablarse de un riesgo a un bien jurídico. El riesgo no viene de desengancharle de la
máquina sino de su situación. La máquina sólo le retrasa la muerte. El apagar la máquina no es matar.
Eutanasia directa:
Es el adelantamiento del momento de la muerte. Una persona a la que se le da 15 días de vida y sufriendo
tremendamente pide que se le ayude a morir hoy sin dolor ¿Sería una conducta penalmente relevante?
1) Si se realiza sin consentimiento de la persona, en cualquier caso es matar. Puede ser que exista algún
atenuante o eximente pero es una conducta típica y antijurídica porque dolosamente es vulnerado un bien
jurídico ajeno. Sería un muerte causada con dolo directo tipificada como homicidio o asesinato.
El problema de la eutanasia directa no está en el derecho de una persona a morir, sino en el hecho de que en la
eutanasia directa hay una involucración de un tercero en esa muerte. Se le pide a otro que quite la vida a uno,
y veremos la responsabilidad de ese tercero que quita la vida a otro.
2) Si se realiza con el consentimiento del que va a morir: se la llama muerte a petición, muerte que una
persona le causa a otra por expresa petición de ésta, y por lo tanto, con su consentimiento, pero a esto el
legislador no le da mucha importancia. Puede ser una atenuación ya que la vida para el legislador es un bien
jurídico no disponible. Si fuera un bien jurídico disponible se daría la impunidad
Artículo 143.4 del Código Penal:
"4. El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición
expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría
necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será
castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo."
Cuando dice: "El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos.....".
Parece que el legislador obvia los supuestos de comisión por omisión incluso en posición de garante, ya que
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se pide directamente, o sea sólo supuestos de actividad, acción positiva, directa y material.
"La muerte debe ser por petición, expresa e inequívoca de éste".
El que consiente debe ser consciente de lo que hace y de lo que pide.
¿Quien puede consentir?
Sólo el sujeto capaz, y será sólo "en caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que condujera
necesariamente a su muerte"
Tiene que tener capacidad de consentimiento, ya que si fuera incapaz, no sería eutanasia o muerte a petición, y
sí homicidio o asesinato.
¿A qué capacidad nos referimos? ¿Mayoría de edad civil? ¿Mayoría de edad penal?
Habrá que estar a la capacidad real y psicológica en cada caso concreto.
Los manifiestamente incapaces no entrarían aquí, y sus casos serían homicidio o asesinato.
¿Como puede consentir?
Por petición expresa, seria e inequívoca.
¿Cuando puede consentir?
Necesariamente antes de que se produzca la muerte
El legislador pone otro requisito: "enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que
produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar"
La enfermedad puede ser física o somática grave que lleve a su muerte o que produzca graves padecimientos
permanentes y difíciles de soportar.
A partir de aquí podremos discutir sobre cómo ha actuado el legislador, si de manera amplia o estricta.
El legislador español en la regulación responde de manera tácita sobre la discusión de la disponibilidad o no
del bien jurídico vida por la doctrina.
Sólo da atenuación ante el consentimiento, por lo que el comportamiento es antijurídico, lo que quiere decir
que el consentimiento de la persona no tiene entidad suficiente para eliminar lo antijurídico, de donde
podemos sacar que para el legislador el bien jurídico vida no es disponible. necesario
Cuando dice : "El que causare o cooperare...", se está refiriendo a un auxilio necesario o ejecutivo.
Ambas modalidades se pueden dar en la muerte a petición, y el Código Penal impondrá distintas penas según
estemos en uno u otro supuesto ( 1 o 2 grados menos respecto del 148.2 y 143.3).
(ver el resto en el texto) Hasta aquí los delitos contra la vida humana independiente.
• DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA DEPENDIENTE
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TEMA 7º El delito de aborto:
Aspectos médicos: Concepto. Frecuencia: espontáneos y provocados. Técnicas de aborto:
procedimientos medicamentosos. Procedimientos mecánicos. La Histerotomía. Riesgos del aborto
medicamente provocado. Indicaciones: médicas, psicológicas, éticas, eugenésicas. Conclusiones.
Aspectos jurídicos: Evolución histórica. Evolución en el siglo XX. Datos actuales del problema.
Sistemas legislativos: sistemas restrictivos, sistemas permisivos, legislaciones intermedias. Conclusiones.
Aspectos criminológicos. Legalización histórica española. Concepto técnico jurídico. Consumación,
acciones imperfectas y delito imposible. La culpabilidad y sus formas. Coparticipación. Circunstancias
eximentes. Circunstancias atenuantes, agravantes y cualificativas.
El aborto ajeno doloso, regulación legal y papel del consentimiento. Abortos cualificados por el
resultado. El aborto culposo tipificado. El autoaborto o el consentimiento en el propio aborto. El aborto
honoris causa. Tráfico o propaganda de procedimientos abortivos.
Cuestiones previas:
terminológico
Concepto a la vez (aborto)
ideológico
El aborto es un tema muy utilizado y manipulado, y la primera manipulación se da a la hora de ver el bien
jurídico protegido.
Ejemplo:
−Hay autores que dicen que el bien jurídico protegido es la vida
humana dependiente. Dependencia fisiológica.
−Otros hablan de la vida en formación, lo que quiere decir que
todavía no es vida.
−Otros hablan del proceso fisiológico de la gestación, o sea, que eso es el bien jurídico. No hablan del feto.
−Otros hablan de la esperanza de vida.
−Otros hablan del producto de la concepción humana como bien
jurídico.
Emplear o hacer referencia a un bien jurídico u otro no es neutro, y no lo es porque el sujeto pasivo es el
titular del bien jurídico protegido, titular que en su caso podrá disponer de ese bien jurídico si es disponible,
pero sólo puede disponer de él su titular.
Si afirmamos que el bien jurídico protegido es la vida humana dependiente, afirmamos que el sujeto pasivo es
otro, y no la madre.
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Si el bien jurídico protegido es la vida en formación o el proceso fisiológico, el titular es la comunidad, ya que
es un bien jurídico derivado de la dignidad humana, y ese proceso fisiológico o esa formación de la vida son
altamente aceptados por la sociedad, y dignos de proteger, ya que permite la continuidad de la sociedad. El
titular del bien jurídico es la comunidad, y la comunidad puede otorgar en su caso el consentimiento del
aborto o despenalizar algunas conductas.
¿El aborto, para qué sirve?
Sirve para:
− evitar maternidades no deseadas.
− evitar embarazos no deseados
− solucionar el embarazo no deseado
− hacer deseable ese embarazo con unas condiciones determinadas
Si el problema del embarazo es económico se deben crear las condiciones para que no sea así.
Se deben dar respuestas al embarazo no deseado
− momento del aborto
− adopción u otras vías tras el nacimiento
La afirmación genérica de que el aborto es la solución para evitar maternidades no deseadas es cierta, pero no
del todo. Es una solución de entre las 5 o 6 de ese problema.
¿Qué dice la Constitución sobre esto?
La Constitución no dice nada, y no lo hace porque se quiso que no dijera nada, ya que era uno de los puntos
más candentes de aquellos tiempos, y la Constitución era de gran consenso para sobrepasar la dictadura, y el
aborto era una de la cuestiones que podrían llevar más tiempo.
El artículo 20 del proyecto de la Constitución decía: "Todos tiene derecho a la vida"
A los grupos de izquierda les parecía que debía ser "Las personas tienen derecho a la vida" y se puso.
Antes Alianza Popular hizo una equiparación de persona, con la persona del artículo 30 del Código Civil,
persona con 24 horas, y hubo una enmienda para volver a "Todos..."
UCD decidió que se volviera a "Todos... "
"Todos..." en cualquier caso personas nacida,
todos se refiere a los derechos, luego los
nacidos (izquierda)
Satisfechos todos
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"Todos.." nacidos y no nacidos (Alianza
Popular)
G. Peces Barba, intervención en el constituyente:
Mayoría abortista −>
habrá ley del aborto
Si hay en el Tribunal Constitucional
Mayoría antiabortista −>
no habrá ley del aborto
La Constitución no dice nada. Ni impide ni favorece el aborto.
Habrá que buscar las razones en otro sitio, y uno de los problemas fundamentales es el bien jurídico protegido,
y en los supuestos de aborto, en cada caso, hay que ver los bienes jurídicos en conflicto, y ver cual tiene que
ceder y cual no, y en qué supuestos prevalece uno y en qué supuestos otro.
Polémica actual sobre el aborto:
Frente al hecho del aborto hay un triple punto de partida:
1) Aquellos que niegan el aborto como fenómeno jurídico penalmente relevante: parten de la idea de que
el feto es un bien jurídico no digno de protección. Dicen que sólo es un apéndice de la madre, y no da lugar a
una protección especial. No hay un bien jurídico distinto hasta el hecho del nacimiento (postura absoluta).
2) Los que dicen que el aborto en todos los casos es un delito:
dicen que el embrión es una vida absolutamente distinta y
equivalente a la vida absoluta, y con un valor absoluto de
protección.
Para estos el aborto siempre es algo antijurídico (postura
absoluta).
3) Los que siguen el planteamiento del conflicto de intereses:
dicen que el feto es un bien digno de protección ya que es un
bien jurídico relevante.
Dicen que la vida y la libertad de la madre también son bienes jurídicos dignos de protección.
Estos bienes entran en relación, y algunas veces entran en
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conflicto.
Cuando entran en conflicto, ¿cual prevalece?
En la primera y segunda postura no hay nada que decir. Estarán de acuerdo o en desacuerdo, pero no hay
discusión ya que son posturas absolutas.
Desde el punto de vista jurídico penal, la única posición razonable es la de la existencia de un conflicto de
intereses.
En el embarazo, entre la madre y el feto puede surgir un conflicto de intereses, donde existe un bien jurídico
en ambas partes dignos de protección.
Hay que ver como se soluciona el conflicto.
En el derecho comparado se dan tres respuestas:
− Sistema de prohibición del aborto
− Sistema de indicaciones
− Sistema de plazos
Sistema prohibicionista:
En cuanto a su formulación viene a coincidir en que todo aborto es un comportamiento típico y antijurídico, y
la única excepción que admiten es el estado de necesidad exculpante (vida contra vida), y en ese caso no se
sanciona el aborto aunque sea un comportamiento típico y antijurídico.
Reconoce que puede existir un conflicto de intereses, pero sólo admite el conflicto de vida contra vida. Lo
pone en un nivel alto. Nunca en legítima defensa, ejercicio de un cargo... y nunca en estado de necesidad
justificante.
Supone sancionar todos los supuestos de aborto, salvo el caso de estado de necesidad exculpante donde no
habría culpabilidad.
Este sistema es típico de los países de influencia religiosa, donde la religioso todavía es muy importante y
también la historia.
Sistema de plazos:
No se dice que no hay un bien jurídico.
Se admite que el embrión tiene unos bienes y dignos de protección. Dice este sistema que durante un período
de tiempo determinado, en caso de conflicto cede siempre los bienes jurídicos del embrión frente a los bienes
jurídicos de la madre o los derechos de la madre.
En EEUU. salvo algunos Estados con plazos muy amplios, los defensores de este sistema lo establecen en las
10−12 semanas, donde fisiológicamente se pasa de embrión a feto.
Dicen que en la fase de embrión es cierto que existe toda la información genética y que el tiempo no le dará
nada, pero en esa época de embrión la protección jurídica de sus derechos no merece la misma importancia
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que los derechos de la madre, no son comparables.
Sistema de indicaciones:
Este sistema funciona por el principio de regla−excepción, es decir, el aborto es un delito salvo que concurran
determinadas circunstancias en determinados plazos con un contenido.
Se parte de la prohibición del aborto, pero en determinados conflictos que el legislador recoge con unas
cautelas y plazos, permite el aborto, y que éste sea impune.
En este sistema decimos que el aborto es delito, salvo en esos casos, y cabría ver judicialmente si en los casos
de aborto se han dado esas condiciones.
El sistema de indicaciones tiene tres elementos esenciales:
− Indicación concreta: supuesto concreto de indicación
− Órgano de control de esa indicación
− Plazo durante el cual si se da la indicación y lo aprueba el
órgano de control, se puede realizar el aborto.
No hay en el mundo dos sistemas de indicaciones iguales.
Para valorar la amplitud de un sistema de indicaciones habrá que valorar todos los elementos: indicaciones,
órgano, plazo.
A nivel general, en el derecho comparado:
En cuanto a las indicaciones básicamente hablan de cuatro tipos de indicaciones:
1) Las indicaciones terapéuticas o médicas
2) Las indicaciones de tipo ético o humanitario
3) Las indicaciones de tipo eugenésico
4) Las indicaciones de orden socioeconómico (cajón de sastre)
1) La indicación médica o terapéutica: hace referencia a los
supuestos donde se da un conflicto de intereses entre la vida
del feto y la vida o salud de la madre.
En los sistemas más restringidos es necesario la indicación
médica de riesgo para la vida de la madre. Se amplía la
indicación si metemos la integridad psíquica y física de la
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madre.
Si el órgano de control es tolerante, por ahí entra todo.
En Gran Bretaña sólo es necesaria la indicación médica, y
admite lo del riesgo psíquico para la madre.
−Países estrictos: comisión mixta de
médicos y psiquiatras. Órgano duro
aunque la indicación sea amplia.
Órgano de control
−Países donde basta el certificado de
otro médico que no sea el que practique
el aborto. Aquí aunque la indicación
sea rígida la tolerancia es amplía.
Plazo: no se le puede poner formalmente plazo, porque si la indicación nace por un riesgo para la vida o salud
psíquica o física de la madre, a eso no es posible ponerle plazo ya que puede ser cualquiera.
Hay un límite tácito, donde el riesgo del aborto y el del
parto sean iguales, y ahí no se justificaría el aborto.
El riesgo puede surgir en cualquier momento.
2) Indicación ética o humanitaria: es para los embarazos en
supuestos derivados de delitos contra la libertad sexual.
Se da un conflicto de intereses ya que a la mujer le es duro
llevar adelante ese embarazo.
Estos supuestos tienen distinta amplitud en función de si se
incluyen relaciones sexuales violentas, relaciones sexuales
incestuosas o también supuestos de inseminación artificial no
consentida (más modernamente).
Órgano de control: es muy simple y basta la denuncia por parte de la mujer de esa agresión sexual, y tras la
denuncia queda abierto el camino del aborto.
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Tampoco se puede exigir el que el sujeto sea condenado.
El órgano de control es ligero, pero también habrá que ver si
es una denuncia falsa.
Plazo: aquí el plazo es estricto y suele andar de 10 a 12
semanas, donde la mujer sabe que está embarazada y puede
decidir si aborta o no. Si duda y se pasa el plazo no sería
un aborto legal.
3) Indicación eugenésica: es la indicación para los supuestos en
que se acredita que el feto tiene graves taras físicas o
psíquicas. El criterio no es para eliminar a esas criaturas,
sino porque el legislador entiende que para la mujer es una
carga excesiva sacar a esa criatura adelante. El legislador
presume esa carga psíquica de la mujer, que puede asumirlas
o no, y si no las asume puede abortar legalmente.
Órgano de control: el órgano de control necesariamente debe
ser especializado. Serán médicos especialistas en el ámbito
que sea, según la malformación de la criatura, y serán los
únicos que pueden decir si hay malformación o no.
Plazo: el plazo es muy largo, y en ocasiones puede llegar a
las 20−22 semanas. Este plazo es porque el síndrome de Down,
es una de las malformaciones más típicas, y no se conoce hasta las 20 semanas, y a poco tiempo que le des a
la mujer para decidir llegamos hasta las 22 semanas.
4) Indicación de tipo socioeconómico o genéricamente la cuarta
indicación: bajo este concepto se incluye una infinita
variedad de situaciones o supuestos donde genéricamente
es posible admitir un posible conflicto de intereses entre la
madre y la criatura que viene en camino.
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Órganos de control: hay infinidad de órganos de control según
los países.
Plazos: en estos supuestos el plazo casi siempre es breve y
suele ir de 10 a 12 semanas, y se suele poner la limitación
de que no se haya hecho un aborto por este mismo motivo en un
tiempo que se establece (6 meses, 1 año...).
El aborto en España:
El Código Penal sigue un sistema prohibicionista puro y duro, y trataron de sacar una ley especial que
regulara la despenalización del aborto.
El proyecto de ley sobre el aborto fue paralelo al del Código Penal pero dentro de la mayoría había
discrepancias, y no se llevó la ley adelante. Vemos que se va a aprobar un código prohibicionista, y no
tuvieron la ley despenalizadora.
Pusieron una ley transitoria con un sistema de indicaciones del artículo 417 bis del Código Penal viejo que se
introduce hasta que esa ley que despenalice esos supuestos de aborto se apruebe.
Esquema de los delitos contra la vida humana dependiente:
* Tipo básico:
Artículo 145 del Código Penal:
"1.El que produzca el aborto de una mujer, con su consentimiento, fuera de los casos permitidos por la ley,
será castigado con la pena de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para ejercitar cualquier
profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios
ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de uno a seis años.
"2.La mujer que produjere su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, fuera de los casos permitidos
por la ley, será castigada con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses."
− Óptica de la mujer: autoaborto ó consentimiento en el propio
aborto −> prisión de 6 meses a 1 año o multa de 6 a 24 meses.
− Aborto ajeno con consentimiento −> 1 a 3 años de prisión.
* Tipo agravado:
− Aborto ajeno sin consentimiento
− Aborto ajeno con consentimiento viciado: delito pluriofensivo
que ataca dos bienes jurídicos −> ataca al feto y a la mujer.
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* Tipo culposo:
− Aborto causado por imprudencia grave
− Se exceptúa a la mujer siempre
Supuestos de aborto despenalizados:
Artículo 417 bis del antiguo Código Penal (este artículo no está derogado según la Disposición
Derogatoria 1a):
"1. No será punible el aborto practicado por un médico o bajo su dirección, en centro o establecimiento
sanitario, público o privado, acreditado y con consentimiento expreso de la mujer embarazada, cuando
concurra alguna de las circunstancias siguientes:
1ª.Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada y
así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico de la especialidad
correspondiente, distinto de aquél por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto.
En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante, podrá prescindirse del dictamen y del consentimiento
expreso.
2ª.Que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violación del artículo 429 (arts.
179 y 180 del nuevo CP), siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de gestación
y que el mencionado hecho hubiese sido denunciado.
3ª.Que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se
practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el dictamen, expresado con anterioridad
a la práctica del aborto, sea emitido por dos especialistas del centro o establecimiento sanitario, público o
privado, acreditado al efecto, y distintos de aquél por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto.
"2.En los casos previstos en el número anterior, no será punible la conducta de la embarazada aún cuando la
práctica del aborto no se realice en un centro o establecimiento público o privado acreditado o no se hayan
emitido los dictámenes médicos exigidos."
En el artículo 417 bis se dan tres indicaciones:
− Indicación terapéutica o médica
− Indicación ética o humanitaria
− Indicación eugenésica
En el Código Penal nuevo se produce una simplificación respecto al anterior Código Penal:
− El legislador en el nuevo Código Penal resuelve algunos de los
problemas que se planteaban, como lo del aborto causado de
propósito del antiguo Código, y así aceptar el dolo directo y
el dolo eventual.
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− Al tipificar también el supuesto culposo en imprudencia grave:
Artículo 146 CP: "El que por imprudencia grave ocasionare un
aborto será castigado con pena de arresto de doce a
veinticuatro fines de semana."
En estos casos se da impunidad de la mujer.
− En la coparticipación se siguen dando problemas que serán
iguales a los que se dan en otros delitos. Se puede ser coautor o cómplice según los casos y la colaboración.
Hasta hace pocos años, la jurisprudencia del Supremo era muy estricta, sobre todo en lo referido a la
coparticipación, pero ahora algo ha cambiado.
Con respecto a las circunstancias hay que ver el supuesto de la eximente de estado de necesidad.
El sistema de indicaciones del artículo 417 bis es impreciso en algunos casos, y en otros rigorista.
A veces es más fácil ir a estado de necesidad que a los supuestos despenalizados del 417 bis, ya que se
necesitan menos formalidades y menos requisitos.
Los demás supuestos de causa de justificación no son de aplicación. No cabe legítima defensa, ni ejercicio
legítimo de oficio, cargo... que sólo es aplicable al médico, pero se indica cómo estar exento de pena en las
indicaciones. Fuera de la indicaciones no se da ejercicio legítimo de la profesión.
Causas de exculpación, estado de necesidad exculpante, más juego, vida contra vida si peligro para la madre.
Un problema sí se plantea en relación a la circunstancia modificativa agravante de precio.
El precio como agravante genérica agrava al que cobra y al que paga el precio.
Es frecuente que los que hacen abortos clandestinos lo hagan por precio.
Si el precio es un requisito indispensable para que a la mujer le hagan un aborto, el hecho de que la mujer lo
paga, agravará sólo al que lo recibe.
Si la mujer ofrece el precio a la persona para que practique el aborto, sancionar a ambos.
Respecto a los facultativos se da un problema.
En la regulación anterior existía una cualificativa específica para el facultativo que utiliza de sus artes y causa
un aborto. Si además existía precio, se veía con el anterior Código que no se le podían poner ambos
agravantes, y se sanciona lo mismo.
La cualificativa de facultativo ya no está, con lo que de nuevo se debe aplicar la agravante de precio.
Con carácter general el agravante de precio se aplica en ambas direcciones, salvo que sea precio exigido.
En el momento en que el precio es exigido, se da un problema de coparticipación si el que paga el precio es
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otro.
¿Facilitar el dinero es auxilio necesario, y si sin él no hubiera habido aborto sería copartícipe de autor?
La jurisprudencia en muchos casos ha dicho que sí, en el caso de que sin ese precio pagado por él el aborto no
se hubiera hecho.
Pero el tema es más que discutible, y se podría admitir casi seguro que es cómplice, ya que se podría encontrar
a otro que nos diera el dinero, y esa persona no es algo necesario para el aborto.
La diferencia esencial entre el tipo básico y el agravado en el aborto es el consentimiento, que tiene mucha
importancia en el aborto.
¿Quien puede consentir?
En principio exclusivamente la mujer capaz. Sin embargo los supuestos despenalizados de aborto han llevado
a la luz el si los representantes legales pueden prestar o no consentimiento, y se admite que estos
representantes consientan válidamente en los supuestos despenalizados de aborto.
En el caso de consentimiento de los representantes en un aborto ilegal, para el médico será un aborto
consentido, y para los representantes legales será delito de aborto.
Cuando en un delito juega un papel relevante el consentimiento, en muchas ocasiones ese consentimiento
tiene efectos beneficiosos, pero también puede llevar consigo consecuencias penales.
¿Como se debe dar el consentimiento?
Para los supuestos despenalizados el consentimiento debe ser expreso.
Para los supuestos de aborto ilegal caben los supuestos de consentimiento tácito, y también cabría el dejarse
hacer el aborto sin decir nada.
¿Cuando se debe dar el consentimiento?
Antes o simultáneamente al hecho del aborto.
El consentimiento de la mujer se puede retirar en cualquier momento, y lo que empezó como aborto
consentido, ya lo es sin consentimiento en cuanto se retira el consentimiento.
A partir de este momento la mujer es impune, ya que retira el consentimiento, que en el aborto es lo que la
hace culpable.
El consentimiento se puede retirar hasta el último momento.
Se han tipificado las lesiones causadas al feto, cosa distinta a la tentativa de aborto.
Habrá que ver si es una cosa u otra lo que se quería.
El artículo 417 (bis) del antiguo CP mantiene incluso la remisión al artículo 429 (violación en el Código
antiguo derogado).
Hay dos niveles distintos de exigencias en el 417.1:
47
− requisitos comunes generales del 417 bis.1 párrafo 1
− requisitos específicos para cada individuo
Hay un distinto nivel de exigencia para la mujer y los facultativos.
Artículo 417 bis.1 párrafo 1:
Requisitos comunes generales del 417 bis.1 párrafo 1:
*aborto practicado por un médico o bajo su dirección
*centro público o privado acreditado
*con el consentimiento expreso de la mujer embarazada
Estos tres requisitos se tienen que dar antes y con carácter previo a las indicaciones. Esto es una garantía para
la mujer, y el peso del respeto de estas garantías cae en los facultativos, como recoge el artículo 417.2 bis
Se da un distinto nivel de exigencia para la mujer y para el personal sanitario.
El requisito de que se cumpla que el centro sea acreditado y el disponer de los dictámenes correspondientes se
exigirá al médico y no a la mujer.
A la mujer sólo se le exigen las condiciones de la indicación. En caso de riesgo para la vida de la mujer se
daría estado de necesidad.
• Primer requisito común general: practicado por un médico o bajo su dirección.
El Código quiere las máximas garantías, y quiere
que exista un médico. Lo puede hacer otra persona, pero tiene
que estar supervisado por un médico que esté en la operación,
aunque no lo haga materialmente.
La única pega, en su caso sería ¿que tipo de médico?.
Como plus de garantía se dice que debería ser un ginecólogo,
pero no parece este es el sentido del legislador, ya que
permite que lo haga otra persona bajo la supervisión de un
médico aunque no sea ginecólogo.
Habrá una mayor garantía si es ginecólogo, pero no se dice
expresamente en la ley.
− Segundo requisito común general: centro sanitario público o
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privado acreditado. Se quería dar la libertad de centro, pero
por razones de garantía el centro que quiere hacer abortos
debe acreditar que tiene unos requisitos. El Real Decreto
2409/1986 de 21−XI establece qué requisitos deben reunir los
centros sanitarios públicos y privados para poder realizar la
interrupción voluntaria del embarazo.
Hay unos requisitos comunes generales y unos requisitos
específicos en función de la indicación concreta.
Estos requisitos son una garantía para la mujer y es el médico
el que tiene que cerciorarse de que se cumplen y no la mujer.
− Tercer requisito común general: con el consentimiento expreso
de la mujer. En el caso de menores e incapaces este
consentimiento es suplido por sus representantes legales, pero
con consentimiento expreso.
Si se dan los requisitos generales, debemos ir a ver los supuestos específicos de cada indicación.
Indicación médica:
Artículo 417 bis.1.1ª: "1ª.Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o
psíquica de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un
médico de la especialidad correspondiente, distinto de aquél por quien o bajo cuya dirección se practique el
aborto.
En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante, podrá prescindirse del dictamen y del consentimiento
expreso."
El legislador español opta por la fórmula mas amplia de la indicación: riesgo para la vida o la salud física o
psíquica de la embarazada, y la forma más laxa (floja) del órgano de control: dictamen de un sólo médico.
Sólo se exige la acreditación de un médico lo que supone que está muy fácil el abortar.
El dictamen debe de ser de un médico de la especialidad correspondiente al riesgo que la mujer alega. Si alega
riesgo para el equilibrio psíquico, por ejemplo, el informe debe de ser de un psiquiatra, y no de un psicólogo,
que no es médico.
Cabe casi todo, aunque se dice que se necesita grave peligro para la vida y la salud física o psíquica (en la
salud psíquica el grave peligro no es tan fácil de considerar como el grave peligro para la vida y salud física).
49
Indicación ética o humanitaria:
Artículo 417 bis.1.2ª: "2ª.Que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violación
del artículo 429 (arts. 179 y 180 del nuevo CP), siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras
semanas de gestación y que el mencionado hecho hubiese sido denunciado."
Dos problemas importantes:
1) "Que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de
delito de violación......".
La expresión "consecuencia" está mal utilizada.
"Consecuencia" implica una relación de causalidad, relación
que no siempre se va a poder acreditar, o que es de muy
difícil acreditación.
Sería una prueba que corresponde a la mujer y muy difícil de
lograr.
La doctrina ha dicho que valdría con que el embarazo fuera
consecutivo al hecho de la violación.
2) El artículo 417 bis, cuando se introdujo en el Código, hacía
referencia al delito de violación del artículo 429.
El legislador español ha cambiado la sistemática de los
delitos contra la libertad sexual, y no existe ahora el delito de violación con ese nombre, con lo que hay que
interpretar qué quiere decir, y no sólo reconducirlo a acceso vaginal que aparece en varios sitios.
En principio debemos referirnos a la agresión sexual con
acceso carnal.
El delito de violación ha tenido que ser denunciado.
Indicación eugenésica:
Artículo 417 bis.1.3ª: "3ª.Que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas,
siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el dictamen,
expresado con anterioridad a la práctica del aborto, sea emitido por dos especialistas del centro o
establecimiento sanitario, público o privado, acreditado al efecto, y distintos de aquél por quien o bajo cuya
dirección se practique el aborto."
Hay un problema en la expresión "Que se presuma que el feto habrá de nacer". ¿Cuantas probabilidades tiene
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de nacer?
La expresión "que se presuma..." debe entenderse como el grado de certeza posible que la ciencia médica en
cada caso es capaz de aportar.
También a veces se ve el grado de probabilidad que tiene de tener alguna tara, si es que toda la familia tiene
un determinado problema, y no se sabe si el feto lo tiene.
Incertidumbre puede haber siempre ya que la ciencia médica no es exacta.
El plazo en estos casos para poder realizar el aborto es de 22 semanas, y a las 20 semanas ya se puede decir si
el feto puede ser viable y no tener taras (como el síndrome de Down).
Hace falta para poder realizar legalmente este aborto el dictamen de dos médicos especialistas en la
malformación que se presume que tiene.
Los supuestos despenalizados:
−Para algunos autores son causas de justificación
−El profesor entiende que es causa de exculpación:
*Para la 1ª indicación: estado de necesidad exculpante
*Para la 2ª y 3ª indicación: no existe exigibilidad de conducta
contraria por el legislador.
Siempre se habla del consentimiento de la madre, y no la de la otra parte. Sobre todo en la tercera indicación
se debería preguntar al padre si lo llevaría adelante, pero el legislador no lo prevé.
En el sistema de indicaciones hay un requisito previo implícito: el conflicto de intereses del artículo 417
Código Penal entre el feto y la madre.
DELITOS CONTRA LA SALUD FÍSICA Y MENTAL DE LAS PERSONAS
TÍTULO III. De las lesiones:
La vida es el elemento imprescindible del que dependen los demás derechos jurídicos.
La salud física y psíquica es importante en la vida de relación de las personas.
Primer problema: ¿Cual es el bien jurídico protegido en este tipo de delitos?
Esto es importante, ya que hay una serie de conclusiones unidas a ese bien jurídico y distintas según cual sea
el bien jurídico.
El tipo básico está en el artículo 147 CP.
Artículo 147 del Código Penal:
"1.El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad
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corporal o su salud física o mental, será castigado como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de
seis meses a tres años, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera
asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico.
La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico.
"2.No obstante, el hecho descrito en el apartado anterior será castigado con la pena de arresto de siete a
veinticuatro fines de semana o multa de tres a doce meses, cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio
empleado o el resultado producido."
El legislador parece apuntar a la existencia de protección de un doble bien jurídico:
− La integridad física
• La salud mental
Parece que hay una posición dualista del bien jurídico protegido.
Este planteamiento no es rigurosamente exacto por dos motivos:
1) Por la evolución histórica de las lesiones, que evoluciona casi exclusivamente de la integridad corporal
hacia la salud(que es algo mayor que la integridad).
2) La integridad corporal por sí sola no tiene entidad suficiente para ser un bien jurídico autónomo. No crea
conflictos grandes y por eso es mejor no intervenir.
Si entendemos que la integridad corporal es un bien jurídico
protegible, pero que hay un bien jurídico mas superior como
la salud física o psíquica, debemos colocar la integridad
corporal dentro o subordinado al bien jurídico salud psíquica
o física.
No es un bien jurídico dual sino un único bien jurídico pero la salud tiene una doble manifestación: psíquica y
física.
Dentro de la salud está la integridad corporal.
Si admitimos que la integridad corporal está subordinada al bien jurídico salud, se da una solución más
sencilla a los problemas derivados de operaciones médico−quirúrgicas:
−Si la integridad corporal se considera un bien jurídico autónomo traería problemas ya que la conducta (la
operación médico− quirúrgica), sería típica, y habría que ver si se podría no ser antijurídica por encontrarse en
estado de necesidad.
−Si consideramos que la integridad corporal está dentro del bien
jurídico salud, el problema de las operaciones médico− quirúrgicas deben se resolverían en la tipicidad. No
hay riesgo para la salud, luego es una conducta atípica.
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En principio, aunque hay autores que dicen que se protege un bien jurídico dual, la mayoría opina que el bien
jurídico protegido es la salud en su ámbito físico y en su ámbito psíquico, o sea, en supuestos de menoscabo
físico y de enfermedad
Problema de la relevancia o irrelevancia del consentimiento en el delito de lesiones:
El problema del consentimiento en el delito de lesiones, en el fondo es analizar si la integridad corporal es un
bien jurídico disponible o indisponible.
El tema dista mucho de ser pacífico, aunque el legislador de 1995 elige una de las dos posturas, pero no es
muy claro en sus planteamientos.
En el Código Penal en su regulación antes de 1963, nada se decía sobre el consentimiento, y había dos
posturas doctrinales:
− Irrelevancia del consentimiento en el delito de lesiones: para estos la integridad corporal es un bien
jurídico no disponible.
− Relevancia del consentimiento: el legislador tiene el consentimiento en cuenta, tuviera o no relevancia en
el Código.
−Delito de mutilaciones −> pena de reclusión menor
−Mutilar a otro para no ir a la mili −> prisión menor −> en
este caso se lesiona el bien jurídico integridad corporal y
el bien jurídico supraindividual derecho de defensa del país.
La prisión menor es menor pena que reclusión menor, luego el
consentimiento algo afecta.
En el Código Penal de 1963 el legislador introdujo en el artículo 428 el consentimiento irrelevante, pero no
resolvió el problema. El artículo 428 decía que el consentimiento era irrelevante, pero la antinomia seguía
igual en el caso de la mili.
La doctrina siguió dividida hasta 1983 donde el legislador al reformar el tema de las lesiones, mantiene la
irrelevancia del consentimiento salvo tres excepciones:
− Cirugía transexual
− Trasplantes de órganos
− Esterilización
No explicaba el porqué de esas excepciones al principio de la irrelevancia del consentimiento.
En la actualidad el legislador vuelve a modificar esto en el artículo 155 del nuevo Código Penal.
Artículo 155 Código Penal:
53
"En los delitos de lesiones, si ha mediado consentimiento válida, libre, espontánea y expresamente emitido del
ofendido, se impondrá la pena inferior en uno o dos grados.
No será válido el consentimiento otorgado por un menor de edad o un incapaz."
Artículo 156 Código Penal:
"No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el consentimiento válida, libre, consciente y expresamente
emitido exime de responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de órganos efectuado con arreglo a lo
dispuesto en la Ley, esterilizaciones y cirugía transexual realizadas por facultativo, salvo que el
consentimiento se haya obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa, o el otorgante sea menor de
edad o incapaz; en cuyo caso no será válido el prestado por éstos ni por sus representantes legales.
Sin embargo, no será punible la esterilización de persona incapacitada que adolezca de grave deficiencia
psíquica cuando aquélla, tomándose como criterio rector el del mayor interés del incapaz, haya sido
autorizada por el Juez, bien en el mismo procedimiento de incapacitación, bien en un expediente de
jurisdicción voluntaria, tramitado con posterioridad al mismo, a petición del representante legal del incapaz,
oído el dictamen de dos especialistas, el Ministerio Fiscal y previa exploración del incapaz."
El legislador de nuevo opta por dar una solución legal al consentimiento, pero la solución que es dudosamente
coherente.
El Código Penal de 1995 da relevancia parcial al consentimiento sólo como atenuación, salvo los tres
supuestos indicados y también se indica que no es válido el consentimiento de los representantes de los
menores o incapaces.
Desaparece lo de las mutilaciones para salvarse del servicio militar.
De todas las formas lo que se recoge en el artículo 155 del Código Penal no es del todo coherente, ya que hay
toda una serie de conductas sociales que no tienen fácil justificación si no es en el consentimiento, como
actividades deportivas donde si se siguen las normas del juego y se produce un resultado lesivo, no existe
responsabilidad como el fútbol o deportes de lucha donde se busca dejar inconsciente al contrincante.
En lo que se refiere a las intervenciones médico−quirúrgicas que no son de índole curativas, por ejemplo las
de cirugía estética,
¿cómo las justificamos?
La manera más fácil sería el consentimiento del paciente.
En las intervenciones médico−quirúrgicas curativas no hay problema.
Aunque el Código en el artículo 155 dice que el consentimiento es una atenuación y no una exención, eso en
la práctica parece más que dudoso.
Pese al artículo 155 es un tema abierto, y en cualquier caso seguirá sujeto a discusión doctrinal, aunque parece
que habrá que ir a una regulación de validez del consentimiento y a la exención.
Respecto del consentimiento, la matización en el 156 viene de la reforma de 1983 del Código Penal, que
quiere adaptar en lo indispensable el Código Penal a la nueva realidad social y política en que vivimos.
Es curioso que con esta idea se reforme el artículo 428 del Código anterior (que es el equivalente al 156
54
actual), para meter esos tres supuestos:
1) Trasplante de órganos: los trasplantes de órganos ya estaban regulados por Ley y por Reglamento, y
también estaban regulados los requisitos del consentimiento, luego está de más que en el 156 actual y
entonces en el 428 se pongan los requisitos del consentimiento.
Además los requisitos de la Ley de Trasplantes son distintos y más estrictos que los del Código Penal.
2) Cirugía transexual: queda muy bien y tiene como ventaja que los que quieren cambiar de sexo pueden
hacerlo aquí y no en el extranjero, pero esto no es tan importante como para meterlo en el Código Penal o para
reformar el Código Penal por los motivos de 1983 como era adecuarse a la Constitución.
Está bien que se regule, pero se podía regular en otros lugares, como puede ser siendo el bien jurídico
protegido la salud, ya que con esta cirugía se puede lograr un mejor equilibrio psíquico con lo que mejora la
salud.
3) Esterilización: esto sí se justifica, ya que antes era un delito de lesiones agravado.
El hombre y la mujer que se hacían la vasectomía o la ligadura de trompas no estaban amparados por la ley, y
el médico tampoco. Si lo hacían era esterilidad dolosa y reprochable penalmente.
Que se despenalice la esterilización voluntaria sí tiene sentido. En la vida real que una persona decida eso que
está en su ámbito está bien, pero eso es consentimiento puro y duro, y no mejora en la salud o en el equilibrio
psíquico.
¿Por qué el consentimiento importa aquí y en otros sitios no?
La destipificación de la esterilización arrastró un problema añadido: los incapaces no podían consentir y los
menores tampoco. Los oligofrénicos no podían consentir en una esterilización y los representantes legales no
pueden consentir por ellos.
Una mujer oligofrénica embarazada es muy fácil que le traspase al hijo su enfermedad, y por la indicación
eugenésica los representantes pueden pedir el aborto, pero con carácter previo no podían poner la precaución
de la esterilización. No parecía sensato pero era así.
Esto obligó a que en la reforma de 1989 se introdujera expresamente la posibilidad de que los representantes
legales de un menor o incapacitado con todas las garantías del artículo 156, recogidas en el párrafo segundo,
puedan pedir la esterilización del menor o incapaz para evitar posibles problemas ulteriores.
El problema no sólo es el posible embarazo, sino que la relación sexual con ellos es delito, aún con su
consentimiento ya que no pueden consentir.
La intervención del Ministerio Fiscal del artículo 156 párrafo 2º es para la defensa del menor.
Requisitos del consentimiento:
¿Quien puede prestar consentimiento?
La persona capaz con capacidad de consentimiento, que no es ni la mayoría de edad civil o penal, sino que es
una situación de hecho y habrá que verlo caso por caso y analizar a cada persona, su madurez, y también
depende del bien jurídico del que se trate, si es más o menos importante:
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−En la esterilización: en defecto de la persona capaz, y sólo para la esterilización (según el Código) serían
los representantes legales los que consentirían con los requisitos del artículo 156.
−En el trasplante de órganos: en la Ley de Trasplante de Órganos, que es una ley especial también los
representantes legales pueden consentir los trasplantes.
−En las operaciones transexuales: es lógico que sólo el interesado pueda consentir.
El consentimiento debe ser libre, debe tener todos los datos, debe ver los pros y los contras, y luego decidir.
Hay que tener toda la información de manera previa.
El consentimiento debe ser también válido y consciente.
Consentimiento viciado: en el Código se dice expresamente "...salvo que el consentimiento de haya obtenido
viciadamente o mediante precio o recompensa"
Estos vicios son los del consentimiento del Código Civil.
Consentimiento mediante precio o recompensa: este requisito lo introduce el legislador pensando
claramente en la cuestión de los trasplantes. El legislador piensa en los trasplantes gratuitos, ya que la persona
está fuera del comercio. Con esto intenta evitar el tráfico de órganos humanos y que sólo el que tenga dinero
pueda realizarse un trasplante.
Si esto es así no tiene sentido lo que aparece a menudo de "un riñón por un trabajo", ya que es algo que
legalmente no se puede dar, ya que vulneraría la Ley de Trasplantes, y el consentimiento no sería válido por
existir precio o recompensa, y el médico de esa intervención tendría que responder por lesiones.
La función de prevención de esta cláusula busca evitar que los trasplantes sean un negocio.
En la Ley de Trasplantes se dice que los que mueren son donantes salvo que digan expresamente lo contrario.
En la práctica siempre se pide permiso a los familiares.
Parte de la doctrina critica que no se pueda pagar por recibir la donación de un órgano y dice que sería
posible, ya que es algo no común. Pero le legislador no lo admite.
El consentimiento en la donación de órganos entre vivos cumple la función de una causa de justificación.
Cuando la conducta es relevante hace que la conducta no sea antijurídica.
Si dono un órgano doble a otra persona mi consentimiento es relevante lo que es causa de justificación y no
existe antijuridicidad.
Esto hace más disfuncional lo del artículo 155 de que con carácter general el consentimiento sólo va atenuar
en las lesiones. El consentimiento debía dejar impune el hecho.
Actividad médico−quirúrgica (pag.104 libro):
Cuando esta actividad tiene una finalidad curativa no hay problemas y estaremos ante un estado de necesidad
justificante o exculpante.
Con todo el profesor Bajo sostiene que la pura finalidad curativa no vale en las intervenciones
médico−quirúrgicas, ya que la medicina no es una ciencia exacta y existen más de un posible tratamiento, y se
56
requeriría el consentimiento.
Por regla general las curativas no tienen problemas.
El problema está en las intervenciones médico−quirúrgicas no curativas, que en ocasiones puramente son de
prevención. ¿Esto amparado en qué?
También hay intervenciones médico−quirúrgicas de tipo estético, que a veces tienen niveles de riesgo
importantes, y no son intervenciones curativas.
En algún caso se podrá reconducir a que con la intervención la persona puede recuperar un equilibrio psíquico
que ahora había perdido, y se podría quitar con esto la vulneración de la salud.
Algunos autores hablan de ejercicio legítimo de la profesión si es que actúa según la Lex Artis.
Esto es poco más o menos como darle patente de corso a los médicos, y no parece razonable que en todo caso
esté amparado.
Lo único que parece razonable es el consentimiento válido en las operaciones no curativas, o sea que el
paciente esté de acuerdo.
Si yo puedo consentir válidamente ese tipo de intervenciones no curativas, y este consentimiento tiene
capacidad suficiente para amparar la operación, ¿porque según el 155 sólo atenúa la pena?
No se justifica.
Al legislador de 1995 le falta valor para solucionar el problema.
El artículo 155 no resuelve nada y crea muchos problemas.
Regulación de las lesiones (pag.106 libro):
La regulación de las lesiones ha sufrido una evolución muy importante en los últimos años.
Desde la reforma de 1989 hasta ahora ha cambiado la regulación de las lesiones (hasta 1989 había una postura
distinta).
Inicialmente la regulación de las lesiones tenía dos escalas:
− Resultado permanente: si el resultado era permanente había tres escalas reguladas en los artículos 420.1,
420.2 y 420.3.
Las lesiones permanentes se sancionaban por encima de las
lesiones cronológicas. En función del resultado se ponía la
pena del 420.1, de la del 420.2 0 de la del 420.2. Estaba caracterizado por el resultado.
− Resultado cronológico: si el resultado no era permanente había
una escala cronológica y se sancionaba según el tiempo que tardaban en curar las heridas:
57
*Si tardaban en curar más de 15 días −> era delito
*Si tardaban en curar menos de 15 días −> era falta
Problemas con la evolución de la medicina: en 1848 la medicina no estaba evolucionada, y era verdad que la
lesión grave tardaba más en curar. A medida que evoluciona la medicina puede ser que la lesión mas grave
tarde menos tiempo en curar.
En el criterio del resultado permanente era discutible la gradación de las lesiones, ya que el resultado
dependerá del sujeto o sujetos, ya que con la misma acción se podían dar distintos resultados lo que llevaría a
distintas penas.
Esto lleva a que se modifique el sistema de tipificación de las lesiones.
En el Código actual aparecen recogidos supuestos de resultado, pero ya no como en la anterior legislación.
Desaparece del todo el criterio cronológico y se recurre a otros criterios mas objetivos. Se trata de que el Juez
no sólo valore el desvalor del resultado, sino que también en algunos casos pueda valorar el desvalor de la
acción, con independencia del resultado.
Regulación del delito de lesiones:
*Tipos dolosos:
−Tipo básico:
Artículo 147.1 CP:
"1.El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad
corporal o su salud física o mental, será castigado como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de
seis meses a tres años, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera
asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del
curso de la lesión no se considerará tratamiento médico.
Se requiere asistencia más tratamiento médico o quirúrgico.
La pena será prisión de 6 meses a 3 años.
El legislador trata de buscar un elemento objetivo que le permita diferenciar los delitos de las faltas, y lo hace
por el elemento de ver qué se necesita para volver a poner bien el bien jurídico.
Si esa actividad para reparar el bien jurídico es amplia será
delito, y si es pequeña será falta.
−Tipo atenuado:
Artículo 147.2 CP:
"2.No obstante, el hecho descrito en el apartado anterior será
castigado con la pena de arresto de siete a veinticuatro fines
58
de semana o multa de tres a doce meses, cuando sea de menor
gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado
producido."
En este caso existe una menor gravedad atendiendo al medio
empleado o al resultado producido.
Puede ser que por el medio empleado el sujeto no genere mucha
peligrosidad, pero tampoco falta. En un tratamiento pequeño.
Puede ser también que el resultado sea mínimo pero que se necesite tratamiento quirúrgico grande.
−Tipo agravado:
Artículo 148 CP:
"Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior
podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco
años, atendiendo al resultado causado o al riesgo producido:
1º.Si en la agresión se hubieren utilizado armas,
instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente
peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del
lesionado.
2º.Si hubiere mediado ensañamiento.
3º.Si la víctima fuere menor de 12 años o incapaz."
El tipo agravado se da:
−Por los medios, modos, formas utilizados concretamente
peligrosos.
−Por mediar ensañamiento
−Pos ser la víctima menor de 12 años o incapaz
La pena será de dos a cinco años de prisión.
Este artículo 148 fue modificado con la regulación de 1989
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donde era un tipo agravado con independencia del básico.
Ahora el tipo agravado es dependiente del básico.
Para aplicar el 148 se tiene que dar lo del 147.1.
En el Código en 1989, el 148 se podría aplicar sin que se de
el tipo básico del 147.1.
Se puede valorar mejor el desvalor de la acción sin estar
unidos a un resultado concreto, y esto en el nuevo Código se
lo han cargado.
Tenemos el 147.1 y sobre esta base ! 147.2 tipo atenuado
148 tipo agravado
*Tipos agravados por el resultado:
Son independientes del tipo básico.
Sólo atiende al desvalor específico del resultado.
Tienen que estar cometidos como mínimo en concepto de dolo
eventual.
• Artículo 149 Código Penal:
"El que causare a otro, por cualquier medio o procedimiento,
la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal,
o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave
deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica, será
castigado con la pena de prisión de seis a doce años."
Regula resultados de una especial gravedad.
− Artículo 150 Código Penal:
"El que causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad, será
castigado con la pena de prisión de tres a seis años."
Regula resultados no tan graves
*Falta dolosa:
60
− Artículo 617 Código Penal:
"1.El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a
otro una lesión no definida como delito en este Código, será
castigado con la pena de arresto de tres a seis fines de
semana o multa de uno a dos meses.
2.El que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle
lesión será castigado con la pena de arresto de uno a tres
fines de semana o multa de diez a treinta días.
Cuando los ofendidos sean el cónyuge o persona a quien se
halle ligado de forma estable por análoga relación de
afectividad, o los hijos propios, o del cónyuge o
conviviente, pupilos, o ascendientes, siempre que con él
convivan, la pena será la de arresto de tres a seis fines de
semana o multa de uno a dos meses."
*Regula las lesiones no definidas como delito
*Regula el maltrato de obra sin lesiones ! básico
agravado (cuando es
sobre determinados
parientes)
*Tipos culposos:
− Delitos por imprudencia grave:
*Artículo 147 CP
*Artículo 149 CP
*Artículo 150 CP
• Falta culposa (por imprudencia leve):
*Artículo 621 Código Penal:
61
"1.Los que por imprudencia grave causaren alguna de las
lesiones previstas en el apartado 2 del artículo 147, serán
castigados con la pena de multa de uno a dos meses.
2.Los que por imprudencia leve causaren la muerte de otra
persona, serán castigados con la pena de multa de uno a dos
meses.
3.Los que por imprudencia leve causaren lesión constitutiva
de delito, serán castigados con la pena de multa de quince
a treinta días.
4.Si el hecho se cometiera con vehículo a motor o ciclomotor
podrá imponerse además, respectivamente, la privación del
derecho a conducirlos por tiempo de tres meses a un año.
5.Si el hecho se cometiera con arma podrá imponerse, además, la privación del derecho a la tenencia y porte
de armas por tiempo de tres meses a un año.
6.Las infracciones penadas en este artículo sólo serán
perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de
su representante legal."
*Dos tipos de delitos dolosos agravados:
• Maltrato habitual sobre parientes:
Artículo 153 Código Penal:
"El que habitualmente ejerza violencia física sobre su cónyuge o persona a la que se halle ligado de forma
estable por análoga relación de efectividad o sobre los hijos propios o del cónyuge o conviviente, pupilos,
ascendientes o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a su potestad, tutela, curatela o guarda de
hecho de uno u otro, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, sin perjuicio de las penas
que pudieran corresponder por el resultado que, en cada caso, se causare."
Es lo mismo que la falta dolosa agravada más la habitualidad
y más la violencia física, pero hablamos de maltrato de obra
sin lesiones, y entonces habrá que preguntarse ¿porque no
meter maltrato psíquico también?
62
− Delito de participación en riña en determinadas circunstancias:
Artículo 154 Código Penal:
"Quienes riñeren entre sí, acometiéndose tumultuariamente, y
utilizando medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas, serán castigados
por su participación en la riña con la pena de prisión de seis meses a un año o multa superior a dos y hasta
doce meses."
Tipo básico del delito de lesiones: artículo 147.1 Código Penal:
El artículo 147.1 CP dice: "El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión....."
Con esto el legislador nos dice que estamos ante un delito de resultado material. Se tiene que dar un efectivo
menoscabo de la salud física o psíquica.
Da igual el medio utilizado si se puede ver la relación causal entre el medio utilizado y el resultado, y si es
posible imputarlo objetivamente al autor.
"...que menoscabe su integridad corporal...": esto es una reminiscencia histórica, y lo que importa es ver si hay
una lesión, ya que puede ser que aunque el ataque se a la integridad corporal no se ataque a la salud física o
psíquica.
Si el bien jurídico protegido es la salud, cualquier modo de intervención sobre una persona, vinculable
causalmente con la producción del resultado lesivo será un medio o procedimiento de la causación del
resultado.
El artículo 617 CP refuerza que es un tipo de resultado.
Si es un tipo de resultado cabe también la comisión por omisión en posición de garante.
"...siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa,
tratamiento médico o quirúrgico...": se exige necesidad de tratamiento médico quirúrgico derivado de la
lesión, y eso se tiene que ver objetivamente. Si objetivamente esa lesión requiere de un tratamiento médico
quirúrgico se entenderá que estamos en este supuesto. La lesión debe requerir además de la primera asistencia,
de un tratamiento médico o quirúrgico.
Primera asistencia: es distinto del concepto de asistencia única o de asistencia inmediata.
Primera asistencia no quiere decir que se le ha prestado nada más ocurrir los hechos. Tampoco quiere decir
asistencia única. Una primera asistencia puede requerir la presencia de varios profesionales a la vez o no a la
vez (sucesivamente).
La Fiscalía General del Estado dice que primera asistencia significa que todos los actos médicos, aún
curativos, practicados en esa primera asistencia forman parte de ella y no forman parte de un tratamiento
distinto.
Tratamiento médico: es el conjunto sistemático de actos realizados en el transcurso del tiempo con una
finalidad eminentemente curativa.
El Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de Noviembre de 1993 dice que es aquel sistema que trata de curar
63
la enfermedad o por lo menos intentar suavizar sus efectos si no es curable.
El legislador aclara que la vigilancia de la evolución de la lesión no es tratamiento médico o quirúrgico.
Tratamiento quirúrgico: la jurisprudencia ha dicho que cualquier acto quirúrgico de cirugía mayor o menor
que fuera necesario para curar en su más amplio sentido sería tratamiento quirúrgico.
Los simples puntos de sutura son cirugía menor, y es tratamiento quirúrgico.
El tipo básico requiere:
− una lesión
− que menoscabe su salud física o psíquica
− que requiera objetivamente además de la primera asistencia
tratamiento médico o quirúrgico
Con esto nos desvinculamos de resultados concretos o de tiempos de recuperación que antes estaban en la
legislación.
En la legislación actual apenas se atiende en el tipo básico al desvalor del resultado.
Tipo atenuado del delito lesiones: artículo 147.2 Código Penal:
"2.No obstante, el hecho descrito en el apartado anterior será castigado con la pena de arresto de siete a
veinticuatro fines de semana o multa de tres a doce meses, cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio
empleado o el resultado producido."
Se exige una menor gravedad en los hechos, que queda a criterio de los Tribunales al medio empleado y al
resultado producido.
Los Tribunales en este caso pueden rebajar la pena cuando se de:
− Un menor desvalor de la acción
− O un menor desvalor del resultado
Si entienden que el hecho es de "menor gravedad" necesariamente tendrán que bajar la pena.
El artículo 148 CP regula el tipo agravado de las lesiones, y aquí los jueces pueden poner entre 2 y 5 años de
prisión.
El artículo 147.2 y el 148 parten de la base de que se da el artículo 147.1 CP.
Hace falta que se den todos los elementos del tipo básico (art.147.1) para aplicar la atenuación (art.147.2) o la
agravación (art.148).
Esto es una gran diferencia con la regulación que había desde 1989 a 1995, donde se podía dar un tipo
agravado con independencia del tipo básico (podía ser lesión agravada aunque no hubiera intervención
médica).
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El tipo doloso puede ser:
− directo (dolo directo)
− eventual (dolo eventual)
En lo referente a los delitos culpables es todo igual que en los delitos contra la vida. VERLO POR EL
LIBRO.
Tipo agravado del delito de lesiones: artículo 148 Código Penal:
Hay tres supuestos:
1)Dice el artículo 148 apartado 1º: "1º.Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos,
medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado."
¿Que pinta la vida?
Es válido para los delitos contra la salud, pero si la agresión es contra la vida, no serían lesiones sino que
podría ser delito imperfecto de homicidio.
El riesgo para la vida aquí no pinta nada. Aquí sólo importa el riesgo para la salud: animus lardendi o
animus vulnerandi.
Lo esencial del dolo de lesiones es el dolo de lesionar y la vida en esto no tiene nada que hacer. Aquí está
fuera de lugar.
"...concretamente peligrosas para la vida o salud, física o
psíquica...": esto supone que no podemos conformarnos con que
un medio sea peligroso para la salud, sino que habrá que ver
si ese medio en el caso en particular, concretamente supone un
riesgo para la salud.
Ejemplo: en todos los casos no se utiliza una pistola de manera peligrosa, aunque el medio en sí es peligroso.
La formulación recuerda a la de la alevosía. El legislador señala que aquí se da un aumento objetivo del
riesgo, y se pide que se concrete.
2)Dice el artículo 148 apartado 2º: "2º.Si hubiere mediado ensañamiento.": en la legislación anterior se
hablaba de tortura, lo que implica la participación de un funcionario público o persona asimilada, y conlleva
un abuso de poder y esto no siempre se da en las lesiones.
El ensañamiento aquí hay que ponerlo en contacto con el artículo 22.5ª del Código Penal: "5ª.Aumentar
deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la
ejecución del delito."
El ensañamiento supone un desvalor adicional de la acción y supone un mayor riesgo para el bien jurídico.
65
3)Dice el artículo 148 apartado 3º: "3º.Si la víctima fuere menor de 12 años o incapaz.": la equiparación del
menor de 12 años y del incapaz no es muy afortunada.
Si al hablar de incapaz se refiere a menores de 12 años o personas análogas podría entenderse, pero esto no lo
especifica.
¿Si esto es tan importante por qué no se ha incluido en los delitos contra la vida, y sí aquí?
En última instancia parece querer decir personas especialmente
débiles, y contra eso ya tenemos la alevosía o el abuso de
superioridad como agravantes.
Esta agravante deja perplejo. Su temor es claro pero la justificación no es tan clara y no parece muy razonable.
La única ventaja es que el 148 dice que los tribunales "podrán", lo que quiere decir que los jueces pueden no
utilizarla. Pueden hacer uso de esta norma o no.
¿Qué diferencia hay entre lesionar a un niño de 11 años o a uno de 13; o lesionar a uno de 11 años o a un
oligofrénico de 37?
También tenemos otros dos tipos agravados que tienen independencia del artículo 147.1 (tipo básico):
Los tipos del artículo 149 y del 150.
La diferencia entre ambos es de grado.
*Artículo 149 Código Penal: dice este artículo: "El que causare a otro, por cualquier medio o procedimiento,
la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una
grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica, será castigado con la pena de prisión de seis a
doce años."
Sigue la pauta del artículo 147, pero hay que matizar, ya que una de las lesiones es la de pérdida o inutilidad
de un órgano o miembro, lo que en principio nos remite a un daño físico o material.
Lo que hace es, en principio, no excluir medios.
El legislador habla indistintamente de pérdida (material) o inutilización (del miembro). Da igual a los efectos.
Perdida material = perdida de funcionalidad
Para poder hablar de pérdida o inutilización de un órgano debe ser de un órgano que funcione.
Se exige que el órgano tuviera funcionalidad.
Al hablar de miembros u órganos el legislador abarca los dos, pero sí tiene que ser un miembro u órgano
principal con funcionalidad propia.
Piernas, manos, ojos, etc., son miembros principales. Las orejas no son miembros principales sino que es una
parte del oído. La pérdida de la oreja no da lugar a la pérdida de órgano o miembro principal.
66
Sin embargo un ojo que vea sí que es órgano principal.
Por lo que se refiere a los dedos de la mano el único que tiene
la condición de miembro principal es el pulgar (el dedo gordo).
Los demás dedos sólo en el caso de perderlos todos tendrían la
consideración de miembros principales.
Los dedos de los pies sólo si se pierden todos tiene la consideración de miembro principal. La pérdida de un
dedo, dos, 3 o 4 de los pies no es perdida de miembro principal.
Se dice también de "un sentido". El legislador iguala todos los
sentidos. Esto es más complicado. La pérdida de la lengua, por ejemplo,sí que es perdida del miembro
principal pero la pérdida sólo del gusto no está tan claro. El legislador ha optado por equiparar todos los
sentidos.
Luego dice el Código Penal "la impotencia y la esterilidad".
El profesor no está de acuerdo con el legislador.
Impotencia y esterilidad son dos conceptos distintos.
Cuando hablamos de impotencia estamos hablando de la impotencia
coeundi que es la imposibilidad de mantener relaciones sexuales. Supone la pérdida del órgano principal o
que no sirva para el acto sexual.
Cuando hablamos de esterilidad estamos hablando de impotencia generandi que es la imposibilidad de tener
hijos. No parece lógico que el legislador equipare dos conductas tan diferentes.
En otras ocasiones el legislador las valora de diferente forma
ya que, por ejemplo, la impotencia coeundi provoca la nulidad
del matrimonio y la impotencia generandi no.
También dice "una grave deformidad". El concepto de deformidad es un concepto valorativo que depende de
los concretos contornos socioculturales. Ejemplo: no hace mucho tiempo el colocarse un pendiente en el
ombligo se hubiera considerado un elemento deformante, y hoy es un elemento de moda.
El concepto de deformidad es mudable y variable en el tiempo y
esto además en función de la edad, sexo, trabajo, etc...
Si esto es así, ¿como se va a distinguir que es grave deformidad?. Veremos como actúan los Tribunales.
Hay que tener en cuenta que la leve deformidad se sanciona con
pena de 3 a 6 años (art. 147) y la grave deformidad con pena de
67
6 a 12 años. Se puede dar el caso que por una deformidad se
puede poner un delito superior al homicidio (de 10 a 15 años).
Hasta ahora por deformidad se ha extendido quemaduras en zonas visibles, cicatrices permanentes visibles,
pérdida de piezas dentales, perdidas de elementos de la cara (ej:punta de la nariz), pérdida ojo inservible. Se
ha valorado distinto en función de si es hombre o mujer, de su trabajo, etc...
Tendremos que dar tiempo a la jurisprudencia para ver que incluye dentro de la grave deformidad.
"una grave enfermedad somática o psíquica": la somática es la
que hace referencia a la salud física. La doctrina parece concorde en que para calificar de grave una
enfermedad no puede utilizarse el tiempo que tarde en curarse y se inclina por tener en cuenta los
padecimientos de la persona, el no desarrollo normal de las relaciones con lo demás, repercusión para su vida
futura, duración de la enfermedad (no se hace referencia a las enfermedades permanentes).
El contagio doloso de enfermedad graves es un delito agravado de lesiones (antes no se sabía donde meterlo).
Para la gravedad dependeremos de los informes técnicos médico−forenses.
Si la lesión no se estima grave estaremos en un tipo de los indicados en el 147.1 (de 6 meses a 3 años) y si es
grave pasaremos al 149 (de 6 años a 12 años).
Causar una enfermedad somática o psíquica grave entraría en el
artículo 149.
*Artículo 150 Código Penal: dice este artículo: "El que causare
a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no
principal, o la deformidad, será castigado con la pena de
prisión de tres a seis años."
No ofrece mayor problema. Estamos ante tipos dolosos que pueden
cometerse por dolo directo o por dolo eventual.
Los tipos culposos son los que están en el artículo 152.
En los tipos de los artículos 147, 148, 149 y 150 se exige que
se plantee por lo menos la posibilidad de ese resultado y de no
ser así nos moveremos en el ámbito de la imprudencia.
El tipo culposo de estos delitos es igual que para el caso del homicidio (verlo por el homicidio y por el libro).
Artículo 152 Código Penal:
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"1.El que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores será
castigado:
1º.Con la pena de arresto de siete a veinticuatro fines de semana si se tratare de las lesiones del artículo 147.1.
2º.Con la pena de prisión de uno a tres años si se tratare de
las lesiones del artículo 149.
3º.Con la pena de prisión de seis meses a dos años si se
tratare de las lesiones del artículo 150.
"2.Cuando los hechos referidos a este artículo se hayan cometido utilizando un vehículo a motor, un
ciclomotor o un arma de fuego, se impondrá asimismo, y respectivamente, la pena de privación del derecho a
conducir vehículos a motor y ciclomotores o del derecho a la tenencia y porte de armas por término de uno a
tres años.
"3.Cuando las lesiones fueren cometidas por imprudencia profesional se impondrá asimismo la pena de
inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de uno a cuatro años."
Violencia sobre determinadas personas:
*Artículo 153 del Código Penal:
"El que habitualmente ejerza violencia física sobre su cónyuge o persona a la que se halle ligado de forma
estable por análoga relación de efectividad o sobre los hijos propios o del cónyuge o conviviente, pupilos,
ascendientes o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela o guarda de
hecho de uno u otro, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, sin perjuicio de las penas
que pudieran corresponder por el resultado que, en cada caso, se causare."
Dos ideas:
1) Sólo violencia física ¿por que? ¿por que no otro tipo de
violencia como morales, insultos, etc..?
2) Se sanciona el hecho del maltrato físico actual sin lesión.
Se va a sancionar una conducta de violencia habitual dentro
de la familia que por regla general no conlleva lesiones. Estamos ante un comportamiento que normalmente es
una falta pero que por el hecho de la habitualidad pasa a ser un delito lo que puede ser discutible.
Necesariamente tenemos que ver el artículo 617.2 Código Penal (Faltas contra las personas), para ver el
artículo 153 CP. La lesión que no sea delito será falta.
Artículo 617 Código Penal:
"1.El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión no definida como delito en este
Código, será castigado con la pena de arresto de tres a seis fines de semana o multa de uno a dos meses.
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"2.El que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión será castigado con la pena de arresto de uno
a tres fines de semana o multa de diez a treinta días.
Cuando los ofendidos sean el cónyuge o persona a quien se halle ligado de forma estable por análoga relación
de afectividad, o los hijos propios, o del cónyuge o conviviente, pupilos, o ascendientes, siempre que con él
convivan, la pena será la de arresto de tres a seis fines de semana o multa de uno a dos meses."
El artículo 617.2 Código Penal dice: "El que golperare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión será
castigado...."
Se diferencia del 617.1 en que el medio en el 617.2 está tasado. Hay una determinada forma de causación "El
que golpease o maltratase .... sin causarle lesión"
¿Por qué pegar o maltratar y no cualquier otro medio?
Con las vejaciones o maltrato psíquico también se hace daño. El legislador mantiene esto porque siempre ha
sido así
Artículo 173 Código Penal (De las torturas y otros delitos contra la integridad moral):
"El que infligiere a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será
castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años."
¿Que diferencia hay entre la integridad moral y la salud psíquica?
En el 617.2 no hay un resultado lesivo. Sólo hace referencia al maltrato físico pero no al moral.
En el artículo 617 CP no queda cubierto el maltrato psíquico si no se causa lesión.
El legislador ha puesto un doble nivel:
1) Cuando hay maltrato físico sin lesión es una falta (art.617)
que lo agrava con ciertas personas.
2) Cuando el maltrato es habitual lo eleva a delito (art. 153)
Es discutible que se pueda pasar de delito a falta por la habitualidad.
La relación entre las personas en el 617 y 153 es distinta: en el 153 aparecen los incapaces o los sujetos a
potestad, tutela, curatela o guarda de hecho, que en el 617.2 no aparecen.
¿Por que aparecen en el delito (153) y no aparecen en el tipo agravado de la falta (617.2)?
Si el 153 y el 617.2 van empalmados deberían incluir a las mismas personas.
¿Por que sólo el maltrato físico y no el psíquico?
Hay que tener en cuenta que el maltrato psíquico puede ser peor que el físico.
Por lo que se refiere a la acción, si hablamos de violencia física estamos hablando de conductas activas,
materiales.
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¿Cabría la comisión por omisión en posición de garante?
Si el padre maltrata y la madre calla ¿está cometiendo delito?
El profesor entiende que no hay mayores problemas en admitir la comisión por omisión en posición de
garante, aunque en estos casos habrá que tener en cuenta el posible miedo insuperable de la madre.
Hay que tener en cuenta que en muchos de estos casos la persona está en posición de garante por ley como
puede ser el caso de la madre.
Resto e este artículo 153 por el libro.
*Artículo 154 Código Penal:
"Quienes riñeren entre sí, acometiéndose tumultuariamente, y utilizando medios o instrumentos que pongan
en peligro la vida o integridad de las personas, serán castigados por su participación en la riña con la pena de
prisión de seis meses a un año o multa superior a dos y hasta doce meses."
Por definición estamos ante un delito de peligro.
Nos habla de participar en una riña tumultuaria y no se puede plantear si esto no estaría mejor entre los delitos
contra el orden público ya que es un delito de peligro sin lesiones y tumultuaria.
¿Por qué está aquí?
Está aquí porque es el residuo de una figura tradicional que ha habido que suprimir por ser inconstitucional,
que es el "delito de homicidio y lesiones en una riña tumultuaria", que era un puro delito de sospecha donde
no se sabía quien era el autor y se sancionaba a todos los que habían participado.
Como delito de sospecha no se sostenía. El artículo hubo que quitarlo pero quedó la figura del 154 del Código
Penal.
No es muy entendible que tenga que ser una riña tumultuaria, que en la legislación preconstitucional si tenía
su razón de ser.
Hay que tener en cuenta que según esto en una riña organizada entre dos bandas rivales en la que existan palos
y navajas no se les podría aplicar este artículo.
Si se quiere sancionar una riña ¿que más da que sea tumultuaria u organizada?
Si lo que se quiere sancionar es el tumulto debería estar en los delitos contra el orden público y no aquí.
Si lo que se quiere con este artículo es que no aumente el nivel de riesgo, sobra lo de tumultuario.
El del 154 es un delito de riesgo general, lo que quiere decir que de producirse resultados lesivos estaremos
ante un concurso de delitos. Tendremos el delito de riesgo y el delito de la concreción del riesgo para la
persona lesionada:
• delito del 154
• delito de lesión correspondiente
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Tal como está redactado el 154 otra explicación no se justifica.
CASO PRACTICO 1 (14−11−96)
Comportamientos que pueden tener relevancia jurídica:
−Tiene una demencia senil grave que puede afectar a todas las
condiciones de su vida.
−El hecho de que la hija haya sacado dinero de la cuenta en
principio es irrelevante ya que la cuenta estaba a nombre de los tres.
−Carmelo manifiesta su deseo de matarlos a todos y después
suicidarse.
−Bajo estado de perturbación cogió un arma de su propiedad y
disparó a su mujer.
−Habrá que analizar si ha existido un posible delito de tenencia
ilícita de armas.
−Supuestamente la mujer estaba de espaldas porque la bala le
entró por atrás (región escapular izquierda).Esto es la espalda.
−La bala se queda incrustada, lo que puede indicar que el arma
es de poca potencia. En este caso se dice que es del calibre 22.
−Posteriormente le dispara a Jesús, y el disparo le entra por la
espalda.
−Jesús se cae al suelo y Carmelo realiza un segundo disparo en
el cráneo que produce la muerte.
−Luego Carmelo disparó contra su hija. Este disparo fue a la cara
anterior del hombro izquierdo, traspasando órganos vitales que
causan la muerte.
−Josefa logró salir y fue auxiliada por los vecinos.
−Carmelo amenaza a los vecinos lo que puede ser un delito de
72
amenazas.
−Cuando Carmelo habla con el Sacerdote Antonio se puede ver que
Carmelo seguía sintiéndose dolido por sentirse engañado y
robado.
−Carmelo dispara sobre Antonio con intención de matar. Hay que
tener en cuenta el ver por donde se ha disparado para ver si ha
existido intención de matar.
−Se dio aviso a la Guardia Civil. Hay que valorar que es
diferente Autoridad o agentes de la autoridad. Autoridad es el
mando supremo en esa jurisdicción que lo pueden tener un cabo
por ejemplo. Es el mando supremo. Los agentes de la autoridad
son los que están a sus órdenes.
−Carmelo posteriormente disparó a un agente de la autoridad (José David).
El artículo 7 de la Ley de Cuerpos y Fuerzas de
Seguridad del Estado dice que a los efectos de la protección
penal el ataque a los agentes que no sean autoridad, con armas
de fuego, explosivos... se considerará ataque a la autoridad.
−Normalmente el ataque a la Autoridad o a los agentes de la
autoridad se castiga de diferente forma pero en este caso se
castiga a ambos como ataque a la autoridad.
−Luego Carmelo dispara contra el guardia Joaquín que también
lleva chaleco.
−Los agentes repelen la agresión y le alcanzan a Carmelo con
algún disparo.
POSIBLES DELITOS:
Contra Josefa:
73
−Le dispara sin previo aviso. La alcanza y el proyectil se queda
alojado en el omoplato, lo que le provoca heridas de las que
tardó 27 días en curar durante los cuales estuvo incapacitada
quedándole como consecuencia una pérdida prácticamente total de
movilidad y flexión del brazo izquierdo.
ACCIÓN:
Es una acción de resultado.
Se produce un resultado lesivo.
El resultado es causa de la acción. Hay causalidad física.
Imputación objetiva:
1) La acción es un riesgo para el bien jurídico.
2) El resultado producido es concreción del riesgo creado.
3) El resultado es un resultado jurídicamente protegido por la
norma.
Sujeto activo −−> Carmelo
Sujeto pasivo −−> Josefa
Objeto material −−> Josefa
En este caso no hay elementos negativos (ausencia de acción: fuerza irresistible, etc...)
Con esto tenemos el tipo objetivo.
Tipo subjetivo:
Elementos anteriores: expresó a su esposa el deseo de matarlos a todos y luego suicidarse.
Elementos coetáneos: utiliza una carabina del calibre 22 y sin mediar palabra e inesperadamente disparó a
corta distancia sobre su mujer (Josefa).
−Si ha habido animus necandi (intención de mostrar) −−> artículo
138 en relación con el artículo 16.
−Si ha habido solo animus laedendi (intención de lesionar) −−>
artículo 147.1 en relación con el 148.
74
Para defender la alevosía podríamos decir que él ya ha avisado de sus intenciones.
Para acusarle de alevosía podríamos decir que la ha disparado por la espalda.
En el caso de Jesús:
Los supuestos de rematar a una persona no tienen por qué ser alevosos. Puede ser sólo el tener una clara
intención de matar.
Es posible que Jesús cuando le disparan estuviera en posición horizontal por la trayectoria del primer
proyectil, posiblemente ayudando a Josefa. Si esto fuera así el disparo no tendría por que ser alevosía.
Inicialmente se puede admitir que no había alevosía aunque sí que puede haber una alevosía sobrevenida si es
que se hubiera producido una ruptura en los hechos y después le haya vuelto a disparar para asegurar el
resultado con regocijo, pero es posible que entre los dos disparos no se haya producido ruptura y el segundo
disparo sea consecuencia de la excitación por el primero por lo que uno habría seguramente alevosía.
Con los demás pasaría algo parecido.
Culpabilidad:
Carmelo tenía demencia senil y además tenemos la carta del banco que le afecta sentimentalmente.
Una demencia senil necesariamente no significa enajenación.
No se va a poder defender una enajenación pero sí un trastorno mental.
Si el hombre es un obsesivo del dinero quizás el hecho le haya provocado tal alteración que pueda ser una
eximente completo.
Si no es así sería una eximente incompleta.
Determinación de la pena:
Supuesto de Josefa:
Vamos a desarrollarlo como tentativa de homicidio y como tentativa de asesinato
Tentativa de homicidio:
Art.138/16 −> 10 a 15 años
Grado desarrollo −> tentativa
Art.62 −> bajar 1 o 2 grados
−> (bajamos 1 grado art. 70)
−> pena de 5 a 10 años
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−> bajamos otro grado
−> de 2,5 años a 5 años
Grado participación −> autor (art.61) −> de 2,5 a 5 años
Circunstancias modificativas:
vamos a imaginar eximente incompleta y mixta de
parentesco.
−> eximente incompleta −>
(art. 68)
−> podrán bajar 1 o 2 grados
razonándolo.
−> bajamos 1 grado −> prisión de 1 año y 3 meses a 2,5 años
−> bajamos otro grado −>
7 meses y 15 días a 1 año y 3 meses.
−> Agravante mixta de parentesco (art.66.3) −> se aplicará la pena en su mitad superior −> de 11 meses y 7
días a 1 año y tres meses.
Tentativa de asesinato:
Art.139.1/16 −> 15 a 20 años
Grado desarrollo −> tentativa Art.62 −> baja 1 o 2 grados
−> (bajamos 1 grado art. 70)
−> 7 años y 6 meses a 15 años −> bajamos otro grado
−> de 3,9 años a 7,5 años
Grado participación −> autor (art. 61)−> 3 años y 9 meses a 7,5 años.
Circunstancias modificativas:
Vamos a imaginar eximente incompleta y mixta parentesco
−> eximente incompleta −>
(art.68)
−> podrán bajar 1 o 2 grados razonándolo.
76
−> bajamos 1 grado −> 1 año 10 meses y 15 días a 3 años y 9 meses.
−> bajamos otro grado −> 11 meses y 7 días a 1 año 10 meses y 15 días.
−> Agravante mixta de parentesco (art.66.3) −> se aplicará la pena en su mitad superior −> de 1 año y cinco
meses a 1 año 10 meses y 15 días.
Según esto el Juez puede imponer por su propia iniciativa la pena entre:
− Para la tentativa de homicidio −> de 7 meses y 15 días a 10
años.
− Para la tentativa de asesinato −> de 11 meses y siete días a
15 años.
El Juez tiene un margen de arbitrio muy amplio.
Mixta de parentesco quiere decir que puede atenuar o agravar.
Como regla general en los delitos contra la vida o la salud siempre agrava, y en los delitos patrimoniales
siempre atenúa (artículo 65 y 66.3 CP).
La concurrencia de una eximente incompleta no significa que exista la obligación de bajar las penas, sino que
podrá bajar la pena el Juez 1 o 2 grados razonándolo.
El artículo 66.3 dice "impondrán" luego es obligatorio.
− Las penas señaladas por la ley lo son para un acto consumado
− En la tentativa habrá que bajar obligatoriamente por lo menos
1 grado y se podrán bajar 2.
− En la eximente incompleta el Juez podrá bajar 1 o 2 grados.
− Cuando exista 1 o varios agravantes impondrán la pena en su
mitad superior.
Habrá que tener en cuenta los límites del artículo 70 del Código Penal que dice:
"1.La pena superior o inferior en grado a la prevista por la Ley para cualquier delito tendrá la extensión
resultante de la aplicación de las siguientes reglas:
1º.La pena superior en grado se formará partiendo de la cifra máxima señalada por la ley para el delito de que
se trate y aumentando a ésta la mitad de su cuantía , constituyendo la suma resultante su límite máximo.
2º.La pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada por la ley para el delito de que
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se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite
mínimo.
"2.Cuando, en aplicación de la regla establecida en el subapartado 1º del apartado 1 de este artículo, la pena
superior en grado exceda de los límites máximos fijados a cada pena en este Código, se considerarán como
inmediatamente superiores:
1º.Si la pena determinada fuera la de prisión, la misma pena, con la cláusula de que su duración máxima será
de treinta años.
2º.Si fuera de inhabilitación absoluta o especial, la misma pena, con la cláusula de que la duración máxima
será de veinticinco años.
3º.Tratándose de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores y del derecho a la
tenencia y porte de armas, las mismas penas, con la cláusula de que su duración máxima será de quince años.
4º.Si fuera de multa, la misma pena, con la cláusula de que su duración máxima será de treinta meses.
5º.En el arresto de fin de semana, el mismo arresto, con la cláusula de que su duración máxima será de treinta
y seis fines de semana."
Artículo 71 Código Penal:
"1.En la determinación de la pena inferior en grado, los Jueces o Tribunales no quedarán limitados por las
cuantías mínimas señaladas en la Ley a cada clase de pena, sino que podrán reducirlas en la forma que resulte
de la aplicación de la regla correspondiente.
"2.No obstante, cuando por aplicación de las reglas anteriores proceda imponer una pena de prisión inferior a
seis meses, ésta será en todo caso sustituida conforme a lo dispuesto en la Sección 2ª del Capítulo III de este
Título, sin perjuicio de la suspensión de la ejecución de la pena en los casos en que proceda."
En las penas de arresto de fin de semana como pena autónoma no se podrá pasar de 36 fines de semana, pero
cuando el Juez sustituye una pena por penas de fines de semana sí que podrá pasar de 36 fines de semana.
TÍTULO IV. DE LAS LESIONES AL FETO
De las lesiones al feto:
Está regulado en los artículos 157 y 158 del Código Penal.
En la regulación anterior no se sancionaban las lesiones al feto, ya que las lesiones sólo se sancionaban para la
vida humana independiente.
En el Código Penal actual esto ha cambiado y se protege la salud física y psíquica del feto.
Artículo 157 Código Penal:
"El que, por cualquier medio o procedimiento, causare en un feto una lesión o enfermedad que perjudique
gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara física o psíquica, será castigado con
pena de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para
prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o
privados, por tiempo de dos a ocho años."
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Sería un delito.
Artículo 158 Código Penal:
"El que, por imprudencia grave, cometiere los hechos descritos en el artículo anterior, será castigado con la
pena de arresto de siete a veinticuatro fines de semana.
Cuando los hechos descritos en el artículo anterior fueren cometidos por imprudencia profesional se impondrá
asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de
seis meses a dos años.
La embarazada no será penada a tenor de este precepto."
Este trata los hechos cometidos por imprudencia (culposos).
Sería una falta
Unos autores piensan que estas lesiones deben permanecer con posterioridad al nacimiento.
Otros autores sostienen que esto no tiene por qué ser así, ya que si lo que se protege es la salud del feto, si le
produce una lesión aunque sane en el período hasta el nacimiento, esa lesión debe ser castigada con el límite
que indica el Código: "que perjudique gravemente su normal desarrollo..."
Si se causa una lesión y cuando nace tiene una tara física o psíquica, no cabe duda de que la lesión se había
producido.
Ejemplo: una mujer embarazada se droga para perjudicar a su hijo. Un médico da un medicamento a la madre
que provoca una lesión seria en el desarrollo del feto, aunque durante el embarazo con algún tratamiento o
naturalmente el feto se puede curar antes del momento de nacer.
Si lo que se castiga es la lesión al feto no debería importar si este se cura o no, siempre que le haya provocado
un anormal desarrollo.
El delito de lesiones al feto es un delito de resultado.
Habrá que ver también si las lesiones pudieron provenir de una tentativa de aborto −> tentativa de aborto.
Si la lesión al feto es realizado por personal sanitario tendrán la pena adicional de inhabilitación para
cualquier profesión sanitaria de 2 a 8 años.
¿Por que en los delitos de lesión al feto se impone la inhabilitación para cualquier profesión sanitaria y en los
delitos de lesiones contra las personas esto no se pone?
TÍTULO VIII. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL (pag.173)
Delitos contra la libertad sexual:
Hay que analizar como ha sido esta conducta desde la codificación hasta 1989 donde el bien jurídico
protegido era otro. Durante todo un tiempo el bien jurídico protegido era la honestidad.
La honestidad es una cualidad de una persona, que ajusta su comportamiento a los estándares sociales de
comportamiento. Cuando aquí se decía delitos contra la honestidad se estaba hablando de la honestidad en el
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estricto ámbito sexual.
La que amoldaba vida sexual a los estándares sociales era una persona honesta y la que no lo hacía era
deshonesta.
Sólo podía defender la honestidad quien la tenía, pero no la podía defender quien la había perdido.
La persona que era considerada deshonesta quedaba al margen de la protección.
Si establecemos que el bien jurídico protegido es la honestidad en este tipo de delitos, automáticamente
quedan fuera de la protección una serie de personas, ya que no se puede vulnerar el bien jurídico del que no lo
tiene.
Ejemplo: A una prostituta no se le podía vulnerar el bien jurídico de la honestidad porque no la tenía.
Tampoco acostarse con la propia mujer a la fuerza no era delito ya que no se vulneraba la honestidad.
Los defensores de este criterio se olvidaban que la honestidad sólo se pierde por actos propios y no por actos
ajenos.
Según este concepto de honestidad tampoco los menores podían ser privados de la honestidad.
En la reforma del Código Penal de 1978 ya empiezan a verse aires de cambio en el tipo de bien jurídico
protegido.
La cuestión empieza a romperse después de la Constitución de 1978 donde se crea un estado aconfesional.
Se empieza a hablar de la moral sexual individual y la moral sexual colectiva que es el primer paso para
empezar a hablar de la "libertad sexual" de la reforma de 1978.
Por fin la reforma de 1989 establece los criterios claramente de libertad sexual.
La finalidad de la reforma ha sido adecuar el Derecho Penal sexual a los principios de una sociedad pluralista,
donde no cabe imponer unos criterios moralizadores a través del Código Penal.
Se parte de la idea de que el Derecho Penal en el área sexual se ha de limitar a proteger el uso de la sexualidad
de cada uno según la visión que él tiene sobre ella.
Esto supone cambiar la óptica y fijarnos en el bien jurídico libertad sexual.
Esto supone concebir que la sexualidad del individuo es una característica de su personalidad digna de ser
desarrollada.
Implica un cambio de concepción.
En este sentido la libertad sexual tiene dos vertientes:
1) La libre disposición por parte de la persona de sus propias potencialidades sexuales, tanto en su
comportamiento individual como con los demás.
2) Tiene derecho la persona a no verse involucrada sin su consentimiento en el ámbito sexual de otra persona.
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Ese es en principio el único límite: la libertad de cada uno, que respete la libertad de los demás.
Lo relevante a partir de ahora no va a ser tanto "el qué" del comportamiento como el "como me he visto
involucrado": sin consentimiento, con consentimiento viciado, contra el consentimiento o en los casos en que
no cabe el consentimiento (ej: los menores).
Los menores no tienen capacidad de valorar la trascendencia de los hechos, por lo que el legislador dice que
su consentimiento no vale.
Por esto algunos autores defienden que en los menores hay un segundo bien jurídico que defender: la
intangibilidad (falta de
sentido).
Lo que el moderno Derecho Penal en su ámbito sexual pretende, es garantizar la libre determinación en cada
momento del comportamiento sexual. Para ello el legislador despenaliza todo un conjunto de conductas que
impiden el comportamiento sexual libre.
Ejemplo: la homosexualidad.
Ahora el Código Penal sanciona las conductas en que el sujeto activo involucra al sujeto pasivo en su
conducta sexual de una forma no libre, o bien porque la víctima no es en ese momento capaz de decidir
(menores) o no lo será nunca (incapaces) o no lo es en ese preciso momento (borrachos).
Lo que se protege no es el derecho de toda persona de ejercer la libertad sexual porque esa libertad ya la tiene,
sino el derecho a ejercer su actividad sexual en libertad.
Lo que se trata de proteger es la libre determinación del comportamiento sexual de la persona.
De esta forma sí se puede violentar la libre determinación sexual de la mujer, de una prostituta, de
homosexuales, etc., y a partir de ahí lo relevante ya no es tanto "el que" sino "el como".
Sí que hay actividades sexuales que pueden considerarse más reprochables que otras, pero porque vulneran
otros derechos como puede ser la intromisión en la intimidad, pero lo que verdaderamente afecta es el modo
en que se coarta esa libertad.
El esquema ya no puede estar en base a los concretos hechos sexuales.
El concreto delito de violación ha desaparecido ya que para el legislador lo relevante es el ataque a la libertad,
aunque luego para imponer la pena sí se tendrá en cuenta el hecho para graduar la pena.
Los delitos sexuales se producirán cuando el hecho se produzca sin consentimiento o con consentimiento
viciado.
El hecho sexual concreto no va a determinar el delito, sino que esto lo va a realizar el si existe consentimiento
o no, violencia o no, consentimiento valido o no.
Esquema de la clasificación de los delitos contra la libre determinación de la actividad sexual:
*El comportamiento sexual en las agresiones sexuales y en los abusos sexuales va a ser el mismo, y sólo van a
variar los condicionantes.
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− Agresiones sexuales:
* Tipo básico −> con violencia o intimidación −> pena de 1 a
4 años (art.178 CP)
* Tipo agravado −> agresión sexual con acceso carnal,
introducción de objetos o penetración anal o bucal −> pena
de 6 a 12 años (art.179 CP).
* Cualificaciones específicas:
− Del tipo básico −> pena de 4 a 10 años
− Del tipo agravado −> pena de 12 a 15 años
Para ambos, si existen dos o más cualificaciones −> penas en
su mitad superior (art.180 CP).
Estas circunstancias cualificantes son:
1) Cuando la violencia o intimidación reúnan características
especialmente degradantes o vejatorias (180.1º).
2) Cuando se realizan por tres o más personas actuando en
grupo (art.180.2º).
3) Por tratarse de persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación (art.180.3º).
4) Por razón de parentesco (art.180.4º), que puede ser:
− por naturaleza
− por afinidad (familia política)
− por adopción
5) Por empleo de medios especialmente peligrosos susceptibles de causar muerte o lesiones de los art.149 y
150(180.5º).
• Abusos sexuales:
* Tipo básico:
− Sin consentimiento −> multa de 12 a 24 meses (181.1º)
− Con consentimiento viciado:
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*Por prevalimiento −> multa de 6 a 12 meses (181.3º)
*Por engaño (de 12 a 16 años de edad) −> multa de 12 a 24
meses (183).
− Consentimiento irrelevante o incapacidad o carencia de
consentimiento:
*menores de 12 años
*personas privadas de sentido ! prisión 6 meses a 2 años *abuso de trastorno mental (181.2º)
* Tipo agravado −> si se produce acceso carnal, introducción
de objetos o penetración anal o bucal (182):
− Sin consentimiento −> pena de 4 a 10 años (182)
− Consentimiento viciado:
*Por prevalimiento −> 1 a 6 años (182)
*Por engaño (mayor de 12 y menor de 16)−> prisión de 6
meses a 3 años (183)
* Cualificaciones específicas: sólo son para el tipo agravado
y hemos de excluir los supuestos engañosos (es absurdo pero
es así)(182 párrafo 2º):
− Por parentesco (182.1º)
− Por ser persona especialmente vulnerable (182.2º)
Para estos se impondrá la pena en su mitad superior.
* Tipos adicionales:
− Acoso sexual (184)
− Delitos de exhibicionismo y provocación sexuales (185,186)
− Delitos relativos a la prostitución (187,188,189,190)
Análisis de los comportamientos sexuales:
Tanto en el tipo básico de la agresión sexual como en el tipo básico de los abusos sexuales se emplea la
misma fórmula: "realizar actos que atenten contra la libertad sexual de las personas"
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Estamos hablando de la imposición a otra persona de un determinado comportamiento sexual.
Ese contexto sexual tiene:
− Un aspecto máximo: la penetración, introducción de objetos o
penetración bucal o anal.
− Un límite mínimo: que ese hecho tenga una naturaleza
inequívocamente sexual (no sería delito cuando una persona, por ejemplo, coge ropa interior de una persona y
se frota con ella, aunque para esa persona sí tenga contenido sexual).
Si se trata de implicar a una persona en un determinado contexto sexual, hace falta un mínimo contacto
corporal con la otra persona, u obligando el sujeto activo al sujeto pasivo a que se realice un contacto consigo
mismo.
Entre el límite máximo y el límite mínimo tenemos una infinidad de comportamientos en que hay un mínimo
contacto físico, normalmente entre dos personas (aunque puede no ser entre dos), y todo ello para la
satisfacción sexual de la persona.
El problema fundamental que se nos plantea es que no existe una falta paralela al delito, con lo que corremos
el riesgo de tipificar conductos mínimas.
Cualquiera puede ser sujeto activo y sujeto pasivo, hombre o mujer.
Tipo agravado:
La nueva regulación distingue una serie de figuras que no se daban en el Código anterior.
Antes de la reforma del 89 la violación era el yacimiento con mujer.
Después del 89 era el acceso carnal.
En el Código actual se produce en cuanto haya acceso carnal, bucal ó anal.
Antes la introducción de objetos estaba sancionado como algo distinto al acceso carnal.
En el Código actual se sanciona como el acceso carnal.
Parece claro que el legislador ha querido distinguir lo que es un acceso carnal y lo que es una penetración anal
o bucal.
En el Código actual se equipara la introducción de objetos con el acceso carnal y con la penetración anal o
bucal.
Primera conclusión: cuando habla de introducción de objetos se está refiriendo a objetos exclusivamente, y
cuando habla de penetración se refiere a un pene.
Si esto es así, en el supuesto de introducción de objetos resulta irrelevante quien sea sujeto activo o sujeto
pasivo, si es hombre o mujer.
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En el supuesto del acceso carnal: por exclusión, estamos hablando de un coito vaginal ordinario, por lo que
el sujeto activo tiene que ser de distinto sexo que el sujeto pasivo.
¿Necesariamente tiene que ser sujeto activo el hombre y sujeto pasivo la mujer?
La doctrina está dividida:
−Parte de la doctrina dice que sólo el hombre puede acceder,
penetrar por lo que es el único que puede ser sujeto activo.
−Otros (el profesor) piensa que lo que hay que analizar es ver
quien es el que impone el acceso carnal para saber quien es el
sujeto pasivo, y esto lo podría ser tanto el hombre como la
mujer.
Hay una conducta sexual que se impone y eso es lo que
predetermina quien es el sujeto pasivo y el sujeto activo.
Cuestión más problemática es la que se refiere a la penetración bucal o anal:
Sujeto activo sólo podría ser un hombre y necesariamente tendrá que ser el que penetre.
¿Por qué sólo el hombre?
En una penetración bucal o felación la imposición puede provenir de la mujer.
¿Por qué va a ser sujeto activo una persona a la que la hacen una felación a la fuerza?
Lo relevante debería ser ver quien impone la conducta y no quien realiza la penetración (que sólo lo puede
hacer un hombre).
Elementos típicos que determinan una agresión o un abuso sexual:
Artículo 178 Código Penal:
"El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación, será castigado como
culpable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cuatro años."
Lo característico de la agresión sexual es la concurrencia de violencia o intimidación, lo que supone que
estamos ante un comportamiento impuesto contra la voluntad.
Antes se hablaba de fuerza o intimidación. La fuerza siempre es para evitar una resistencia por lo cual los
Tribunales exigían que la persona debía resistirse a la acción para que se pudiera dar la fuerza, lo que es una
barbaridad, ya que esto podía dar lugar a otras lesiones.
La sustitución del concepto de fuerza por el concepto de violencia, que no conlleva el evitar una resistencia,
nos va a llevar a que la solución de estos supuestos sea más razonables.
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Aún así hay que tener en cuenta que puede darse que ante una persona que esté exhausta (por haber sido
violada varias veces por ejemplo), se pueda producir una nueva violación sin violencia, lo que no sería delito
ya que no ha habido violencia.
Vis física: es la violencia necesaria en cada momento para vencer la voluntad contraria de la otra parte a
involucrarse en una conducta sexual.
La violencia física recae sobre el sujeto pasivo.
Vis moralis (intimidación): es la amenaza de un mal inminente grave. Debe tener una cierta entidad este mal
con que se amenaza.
Esa amenaza no tiene por qué recaer sobre el propio sujeto pasivo, y puede recaer sobre una tercera persona
que tenga un cierto vínculo con el sujeto pasivo para que esta amenaza tenga efecto.
El tercer elemento es la amenaza de un mal grave e inminente: la intimidación tiene que ser sobre un mal
grave e inminente. Si el mal es futuro no sirve porque se podrán tomar otra serie de medidas. El mal tiene que
ser inminente.
El problema es que no todo el mundo es exactamente igual de intimidable, por lo que habrá que ver el
equilibrio entre el mal con el que se amenaza, y el hecho de que no todo el mundo es igualmente susceptible
ante una amenaza.
Habrá que buscar un equilibrio entre ese elemento objetivo y ese elemento subjetivo.
Elementos:
− Vis física −> violencia física
− Vis moralis −> intimidación
Siempre que podamos establecer esa violencia o esa intimidación estamos ante una agresión sexual.
Si no existe esa violencia o intimidación no habrá agresión sexual y habrá que ver si entra el hecho dentro de
los abusos sexuales.
El elemento subjetivo tendrá que ser necesariamente doloso.
Si una persona se siente intimidada por otra, pero ésta no ha hecho nada para ello no habrá agresión sexual.
Abusos sexuales:
Si las agresiones sexuales son un comportamiento contra la voluntad expresa del sujeto pasivo, en los abusos
sexuales lo característico va a ser:
− Que no exista consentimiento
− Que el consentimiento sea viciado
Artículo 181.1 Código Penal:
"1.El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realice actos que atenten contra la
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libertad sexual de otra persona, será castigado como culpable de abuso sexual con la pena de multa de doce a
veinticuatro meses."
Aquí la persona no consiente, pero tampoco se emplea violencia o intimidación.
Lo trascendental es la falta de consentimiento.
Es una figura nueva que en el Código Penal que antes no tenía salida posible.
La persona en este caso expresa su negativa, pero no está dispuesta a arriesgarse a otro tipo de daños al ejercer
una oposición.
A la para que estos el legislador ha equiparado tres supuestos donde se actúa en una situación determinada
donde nunca hay capacidad de consentimiento o este no es valido.
Artículos 181.2 Código Penal:
"2.En todo caso, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten:
1º. Sobre menores de doce años.
2º. Sobre personas que se hallen privadas de sentido o abusando de su trastorno mental."
Este artículo da tres casos en que nunca hay capacidad de consentimiento sexual:
1) Sobre menores de 12 años. Aunque presten consentimiento, éste
no es válido.
2) Personas privadas de sentido
3) Abusando del trastorno mental de las personas
Sobre este último caso hay varias cosas que decir:
Sólo en la medida en que se produzca que el trastorno afecte a la capacidad de consentimiento sexual, sólo en
estos casos existirá el abuso de su trastorno mental del artículo 181.1,2º, ya que hay enajenaciones que no
afectan a esa posibilidad de consentir en un comportamiento sexual.
Lo que no ha resuelto el legislador es el problema de los oligofrénicos. Un oligofrénico no es un enajenado
mental sino un deficiente mental. Simplemente no llega en su desarrollo.
¿Que sucede con estos?
¿Será valido el consentimiento de un oligofrénico siempre que sea mayor de 12 años?
La jurisprudencia tradicional quería incluir dentro de este concepto a los oligofrénicos y hacía una
interpretación que venía a decir que cuando el legislador habla de una persona de 12 años habla de una
persona normal de 12 años en su nivel mental. Decían que si nos encontramos con un oligofrénico mayor de
12 años pero con un desarrollo mental equiparable a un menor de 12 años, se le consideraba menor de 12
años.
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Hasta ahora venía siendo así.
En una sentencia reciente el Tribunal Supremo ha dicho en una sentencia que no se podía equiparar la edad
cronológica a una edad mental. Hay que tener en cuanta que hasta que no haya dos sentencias del Tribunal
Sentencia afirmando lo mismo no se crea jurisprudencia.
Si esta jurisprudencia sigue adelante esto puede normalizar la vida de la persona oligofrénica y va a provocar
que haya que reformar en el Código Penal.
Hasta ahora los oligofrénicos en su conducta sexual eran intocables.
¿Por qué el artículo 181.2,1º habla de menores de 12 años?
La única razón histórica se encuentra en el Derecho canónico que autoriza el matrimonio de la mujer a los 12
años, con cuya edad puede consentir el matrimonio, con lo que puede consentir en una relación sexual.
En el Derecho comparado la edad está en 14, 16 años.
En nuestro Código Penal una persona mayor de 12 años puede consentir válidamente en una relación sexual,
lo que quizás es muy temprano. En otras materias no se las reconoce consentimiento válido hasta los 16 o 18
años. ¿Por que si se le autoriza a consentir poner los medios para poder tener un hijo y no se le deja comprar
una bicicleta?
En este sentido parece que los 12 años es una edad muy corta.
Supuestos en los que hay consentimiento pero es un consentimiento viciado:
Estos son:
− Los supuestos de prevalimiento (art.181.3 CP)
− Los supuestos de engaño (art.183 CP)
Los supuestos de engaño:
Artículo 183 Código Penal:
"El que, interviniendo engaño, cometiere abuso sexual con persona mayor de doce años y menor de dieciséis,
será castigado con la pena de multa de doce a veinticuatro meses.
Cuando el abuso consista en acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal a anal, la pena será de
prisión de seis meses a tres años."
Todo esto sale de la figura del engaño. Es el supuesto de seducción.
El problema es ¿se le engaña sobre que?
Cuando el bien jurídico protegido era la honestidad, el engaño era la promesa incumplida de matrimonio.
Si cambiamos el bien jurídico protegido y decimos que este es la libre determinación del comportamiento
sexual, tendremos que engaño será todo aquella conducta que pueda viciar esa libre determinación sexual.
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El engaño en este caso siempre será prevalimiento de situación de superioridad, luego ¿para que necesito el
engaño?.
¿Que otro engaño podemos concebir en este ámbito que no sea el prevalimiento de la situación de
superioridad?
Cualquier engaño con peso suficiente es prevalimiento de situación de superioridad y para esto tenemos el
181.3.
¿Para que necesitamos el engaño?
¿Por que está limitado de 12 a 16 años si la edad para poder consentir son los 18 años?.
Aquí el engaño no hace más que perturbar.
Supuesto de prevalimiento:
Artículo 181.3 Código Penal:
"3.Cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta
que coarte la libertad de la víctima se impondrá la pena de multa de seis a doce meses."
Esto significa dos cosas:
1) Que hay una situación de superioridad
2) Que el sujeto activo se prevale de la situación de
superioridad para viciar el consentimiento del sujeto pasivo.
El que exista una situación de superioridad no quiere decir que se de un prevalimiento de esa situación de
superioridad, ya que puede ocurrir que sin prevalerse de la situación de superioridad el sujeto pasivo se
implique en esa situación sexual.
Problema: ¿Donde está el límite con la intimidación?
En estos casos puede haber una situación de intimidación implícita.
La respuesta es complicada en la práctica, aunque la respuesta teórica pueda ser fácil.
A la hora de la práctica el tema no es fácil y hay que tener en cuenta que la diferencia en la pena puede ser
importante.
En la intimidación no se busca lo que busca el prevalimiento, que busca de la persona que consienta esa
relación sexual.
El prevalimiento se da normalmente en el ámbito familiar, laboral y docente.
Cualificativas especificas:
• Cualificativas de las agresiones sexuales:
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Artículo 180 Código Penal:
"Las anteriores conductas serán castigadas con las penas de prisión de cuatro a diez años para las agresiones
del artículo 178, y de doce a quince años para las del artículo 179, cuando concurra cualquiera de las
siguientes circunstancias:
1ª.Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.
2ª.Cuando los hechos se cometan por tres o más personas actuando en grupo.
3ª.Cuando la víctima sea una persona especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación.
4ª.Cuando el delito se cometa, prevaliéndose de su relación de parentesco, por ascendiente, descendiente o
hermano, por naturaleza, por adopción o afines de la víctima.
5ª.Cuando el autor haga uso de medios especialmente peligrosos susceptibles de producir la muerte o
cualquiera de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150, sin perjuicio de la pena que pudiera
corresponder por la muerte o lesiones causadas.
Si concurrieren dos o más de las anteriores circunstancias, las penas previstas en este artículo se impondrán en
su mitad superior."
Son tanto para el tipo básico del delito de agresión sexual (178) como para el tipo agravado (179)
Las cualificativas son:
− El 180.1ª dice: "Cuando la violencia o intimidación ejercidas
revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio."
En este supuesto además de la vulneración del bien jurídico de
la libre determinación sexual de la persona, se está produciendo la vulneración del bien jurídico de la dignidad
humana.
El carácter "particularmente degradante o vejatorio" son dos
elementos valorativos puros por lo que se tendrá que producir
una labor importante de la doctrina y la jurisprudencia para
ver lo que es "particularmente degradante o vejatorio".
Esas condiciones habrá que valorarlas en su caso concreto.
El acto debe ser "particularmente" degradante o vejatorio, ya
que la agresión sexual siempre es degradante y vejatoria.
Hay que ponerlo en referencia con el artículo 173 del Código
Penal que indica "menoscabando gravemente su integridad moral".
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− El 180.2ª dice: "Cuando los hechos se cometan por tres o más
personas actuando en grupo."
Esta cualificativa plantea más problemas. Antes, en el antiguo
Código Penal esto se venía a resolver por la vía de la coparticipación.
Cada sujeto respondía por la violación que él realizaba y era
copartícipe de la que realizaban los demás, ya que la jurisprudencia decía que en las violaciones de los demás
por lo menos cumplían la función de intimidación.
Era un concurso de delitos.
En el nuevo Código Penal el actuar en grupo es un supuesto agravado.
¿En estos supuestos ya no hay copartícipes y sólo hay un supuesto agravado para cada uno de ellos, o sigue
habiendo copartícipes?
De momento no sabemos por donde va a responder la jurisprudencia.
Parece que debiera interpretarse en el sentido de que cada uno
va a responder de su delito cualificado, ya que el legislador
ha dado un valor cualificativo y no de copartícipe.
Habrá que ver como desarrolla la jurisprudencia estos hechos.
− El 180.3ª dice: "Cuando la víctima sea una persona
especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o
situación."
Hace referencia a la victima. Es una cualificación por las
características de la víctima.
Esto sería el equivalente a lo que es la alevosía en los
delitos contra la vida.
Algunos autores dicen que la víctima en este caso sería el
equivalente a ese menor de 12 años o el privado de sentido o
con enajenación.
Igual sí, pero entonces ¿por qué no lo dice expresamente?
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No está muy claro salvo que el legislador haya querido meter
una cláusula general paralela a la alevosía en los delitos
contra la vida. Hay que tener en cuenta que en los delitos
sexuales no existe la alevosía.
En estos supuestos que existe violencia, intimidación ¿aporta
algo que la persona sea especialmente vulnerable?
− El 180.4ª dice: "Cuando el delito se cometa, prevaliéndose de
su relación de parentesco, por ascendiente, descendiente o
hermano, por naturaleza, por adopción o afines de la víctima."
¿Que es esto?
La mixta de parentesco ya la tenemos como agravante común.
¿Es un resto del delito de incesto (que sanciona las relaciones sexuales en el ámbito familiar estricto)?
Se discutía si debía seguir el delito de incesto, pero de
seguir debía estar en delitos contra la familia y no en delitos contra la libertad sexual.
Pero si estamos hablando de agresiones sexuales con violencia
o intimidación que pinta el prevalimiento, que supone
prevalerse de su condición para realizar el hecho, y donde el
consentimiento está viciado.
Aquí hay violencia e intimidación.
¿Qué le añade el prevalimiento a la violencia e intimidación?
¿De donde sacamos un prevalimiento de parentesco en la
violencia o intimidación?
Si no se da prevalimiento se podría discutir si en estos casos
existiría la cualificativa, por lo que el prevalimiento tendría que desaparecer.
No debería hacer falta el prevalimiento de parentesco, sino
debería bastar con la relación de parentesco como cualificativa.
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Dos problemas:
*La cualificativa de parentesco es el medio de meter otra vez
el incesto para proscribir las relaciones sexuales en la
familia.
*No tiene sentido meter el prevalimiento.
− El 180.5ª dice: "Cuando el autor haga uso de medios
especialmente peligrosos susceptibles de producir la muerte o
cualquiera de las lesiones previstas en los artículos 149 y
150, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la
muerte o lesiones causadas."
Dice este artículo que los medios han de ser "especialmente
peligrosos".
¿Si se le amenaza con una navaja, esta navaja es un medio
peligroso? seguro que sí. ¿pero es un medio especialmente
peligroso?
Sobra lo de "especialmente".
Los artículos 149 y 150 son los supuestos de lesiones
cualificados por el resultado.
También no basta con que el medio sea "especialmente
peligroso", sino que además debe ser "susceptible de producir
la muerte o las lesiones de los artículos 149 y 150".
No se hace referencia al 148 y sí al 149 y 150.
¿Como se puede justificar que un medio cumple estos requisitos?
Debería explicar el criterio para saber cuales son los medios
a los que se refiere.
Ese abuso de artículos, adjetivos, etc., penalmente es un
93
desastre porque luego no hay quien lo aplique y quien lo
justifique.
Si el legislador quiere reflejar que tendrán una mayor pena
podría decir cuando se utilicen unos medios en que se de un
peligro relevante para la vida, la integridad física, etc...
* Cualificativas de los abusos sexuales:
Paralelamente a las anteriores 3ª y 4ª están las cualificativas del artículo 182 para los abusos sexuales.
Artículo 182 Código Penal:
"Cuando el abuso sexual consista en acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal, la pena
será de prisión de cuatro a diez años en los casos de falta de consentimiento, y de uno a seis años en los de
abuso de superioridad.
Las penas señaladas en el párrafo anterior se impondrán en su mitad superior en cualquiera de los casos
siguientes:
1º.Cuando el delito se cometa, prevaliéndose de su relación de parentesco, por ascendiente, descendiente o
hermano, por naturaleza o adopción, de la víctima.
2º.Cuando la víctima sea persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación."
− El 182.1º dice: "Cuando el delito se cometa, prevaliéndose de
su relación de parentesco, por ascendiente, descendiente o
hermano, por naturaleza o adopción, de la víctima."
Aquí el prevalimiento sí que podría tener sentido, pero no
sería cualificativo para los supuestos de engaño ni para los
supuestos en que no hay prevalimiento, o sea, los que se
realizarían solo sin consentimiento
En el 182.1º no entrarán los afines que si entrarían en el
180.4ª cualificando las agresiones sexuales.
Se da una equiparación en el núcleo familiar entre los dos
artículos, salvo para los afines que si es cualificativa en la
agresión sexual y no en el abuso sexual.
94
O incluimos siempre o nunca a los afines.
El principio que inspira las circunstancias cualificativas de
los abusos y de la agresión sexual es correcto, pero no es
correcta la formulación tal como se ha realizado, ya que deja
muchas cosas en el aire.
Acoso sexual
Artículo 184 Código Penal:
"El que solicitare favores de naturaleza sexual para sí o para un tercero prevaliéndose de una situación de
superioridad laboral, docente o análoga, con el anuncio expreso o tácito de causar a la víctima un mal
relacionado con las legítimas expectativas que pueda tener en el ámbito de dicha relación, será castigado
como autor de acoso sexual con la pena de arresto de doce a veinticuatro fines de semana o multa de seis a
doce meses."
En una figura introducida en el Código Penal de 1985 al hilo de planteamientos más periodísticos que
dogmáticos, y muy influenciado por EEUU.
La figura no es rigurosamente nueva.
La figura del funcionario de prisiones que solicitaba el favor sexual de una persona que estaba en prisión ya
estaba recogido en el Código Penal, pero como una figura de funcionamiento anormal y no de acoso.
El legislador lo que hace es tipificarlo a nivel general.
Estamos en una figura previa donde no hay todavía abuso o agresión sexual.
Sólo hay una petición propia o para un tercero que no tiene por qué estar de acuerdo con la conducta ni por
qué conocerla.
Ese tercero necesariamente no tiene por qué ser autor del delito.
La solicitud debe ser de favores de naturaleza sexual.
A partir de aquí el legislador dice: "prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente o
análoga, con el anuncio expreso o tácito de causar a la víctima un mal relacionado con las legítimas
expectativas".
O sea, no en cualquier caso sino en los que exista un prevalimiento efectivo.
Además exige el anuncio expreso o tácito de causar a la victima un mal.
Tiene que existir:
− Prevalimiento
− Superioridad laboral, docente o análoga
95
− Amenaza expresa o tácita
Si alguien realiza un acoso sexual pero no amenaza, en este caso no es un acoso sexual con relevancia penal.
La víctima se tiene que ver afectada en sus expectativas en caso de negarse, para que se de el tipo del artículo
184.
Cuando dice "o análoga" la analogía está prohibida en el Derecho Penal por lo que ¿cuales son esas otras
figuras?
Se ha dejado esta figura abierta que habrá que ver que es lo que quiere decir.
¿Se justifica la figura del artículo 184 o se ha hecho más bien para la opinión pública?
Puede haber diversas opiniones.
El que hayan incluido el acoso sexual y que hayan dejado fuera la corrupción de menores no parece
justificable.
Delitos de exhibicionismo y provocación sexual (pag.199):
¿Son delitos contra la libertad sexual individual o contra la moral sexual colectiva?
En favor de la segunda tesis está el hecho de que estos delitos son los herederos del delito de escándalo
público, donde se recogía el exhibicionismo, homosexualidad, etc..
Hay un sector amplio de la doctrina que entiende que son delitos contra la moral sexual pública .
Otro sector de la doctrina considera que es el último de los delitos que protegen la libertad sexual individual.
Artículo 185 Código Penal:
"El que ejecutare o hiciere ejecutar a otros actos de exhibición obscena ante menores de edad o incapaces, será
castigado con la pena de multa de tres a diez meses."
¿A que viene el empleo del adjetivo valorativo de "actos obscenos"?
Actos obscenos es un acto valorativo que va a depender del contexto social.
El concepto de obsceno tiene algo de valoración moral. Un beso puede ser considerado obsceno por unas
personas y por otras no.
Debería darse un concepto inequívoco que no dependa de la concreta concepción de una persona.
El Código se refiere a "menores de edad o incapaces".
¿Qué menores de edad?
Unos autores dicen que serían los menores de 18 años como figura en el nuevo Código Penal para la minoría
de edad.
Otros dicen que a los 16 ya que la mayoría de edad del nuevo Código Penal no está todavía en vigor.
96
Cuando habla de incapaces se define a los incapaces en el artículo 25 del Código Penal.
Los oligofrénicos ¿que pasa con ellos?
Con los oligofrénicos no se aplicaría este artículo.
Si están incapacitados no hay problema.
En este artículo se está prohibiendo el poder ir con un menor de 18 años a presenciar actos de contenido
sexual, pero se permite tener relaciones sexuales a los mayores de 12 años.
Esto no es normal.
Si el mayor de 12 puede realizar el acto sexual es absurdo que se prohíba que presencie, aun con su
consentimiento, ciertos actos de exhibicionismo.
En este artículo no se da relevancia al consentimiento.
Artículo 186 Código Penal:
"El que, por cualquier medio directo, difundiere, vendiere o exhibiere material pornográfico entre menores de
edad o incapaces, será castigado con la pena de multa de tres a diez meses."
Por irse a la cama con un mayor de 12 años y menor de 18 no pasa nada pero por ver una película
pornográfica sí.
El legislador no es coherente.
Si lo que quiere es proteger al menor de edad (menor de 18 años) que lo haga en todos los casos y no que en
unos casos se permita tener relaciones sexuales y en otros se prohíban actos con menos trascendencia.
Delitos relativos a la prostitución:
Hablar de la prostitución es hablar de un fenómeno tan antiguo como el mundo. Es un fenómeno que ha
coexistido siempre a lo largo de toda la historia.
El fenómeno en sí ha recibido múltiples tratamientos a lo largo de la historia. Ha sido tratado de formas muy
dispares.
En la actualidad tenemos que hablar de tres grandes sistemas legislativos relacionados con la prostitución:
(Hay un cuarto que no se lleva en ningún país y es el que consiste en la tolerancia total de la prostitución. Esto
nunca ha sido así y el legislador siempre ha sido beligerante con la prostitución, por lo que este sistema es
teórico).
1) Sistema reglamentarista: parte de la idea de que la
prostitución es un hecho y es un fenómeno social peligroso
para la salud, por lo que el legislador tiene la obligación
de regularlo para que sea lo mínimo dañino posible.
97
Establece una reglamentación en el que se dice quien puede
hacerlo, como, medidas, etc...
Esto se sigue manteniendo en algunos países pero sólo en su
ámbito estrictamente sanitario, como ocurre en Francia.
Consecuencia inevitable es que si el legislador reglamenta la
prostitución le está dando carácter de oficialidad, por lo que no podrá ser delito el ejercicio de la prostitución y
tampoco podrá ser delito el acudir a las prostitutas.
2) Sistema abolicionista: frente al fenómeno de la reglamentación que dio lugar al fenómeno de trata de
blancas, surgen organizaciones que tratan de luchar contra la trata de blancas y contra la prostitución.
Este fenómeno que se produce el siglo pasado y da lugar a una
serie de movimientos internacionales que van a provocar a
nivel mundial el gran cambio en materia de conductas relativas a la prostitución, luchando contra la trata de
blancas y contra la reglamentación de la prostitución, que entienden que es la raíz de todo el problema de trata
de blancas.
El objetivo era abolir las casas de tolerancia para luchar contra la trata de blancas y contra la prostitución. Son
los movimientos redentoristas.
El segundo sistema deriva de estos movimientos y es el sistema abolicionista que no pretende abolir la
prostitución sino:
• Abolir cualquier tipo de reglamentación.
2) Admitir que la prostitución es algo malo pero es algo personal, pero pretenden castigar todas las conductas
periféricas a la prostitución, como los proxenetas, los que facilitan casas, alcahuetes, etc., pero no se sanciona
a la persona que se prostituye.
Consideran que todo ese mundo en torno a la prostitución debe
ser sancionado como delito. Este régimen arranca en una
conferencia en 1902 y se plasma definitivamente en el
Convenio Internacional para la trata de Personas Humanas
firmado en LAKE SUCCES en New York el 21−3−50 bajo los
auspicios de Naciones Unidas.
Este Convenio Internacional plasma todo el sistema
abolicionista con carácter internacional, y está asumido en
98
todo o en parte por un importante número de países.
A este convenio Internacional se adhirió España el 18−9−62,
lo que significa que tiene valor de legislación interna.
3) Sistema prohibicionista: supone que el hecho mismo de prostituirse es delito. Este sistema está poco
extendido pero sí se da en alguno de los Estados dentro de EEUU.
En España rige el sistema abolicionista.
El Código Penal de 1995 ha hecho una importante reforma en esta materia y ha hecho una importante
reducción de las conductas típicas en esta materia
Artículo 187 Código Penal:
"1.El que induzca, promueva, favorezca o facilita la prostitución de una persona menor de edad o incapaz,
será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.
2.Incurrirán en la pena de prisión prevista en su mitad superior y además en la de inhabilitación absoluta de
seis a doce años, los que realicen las conductas anteriores prevaliéndose de su condición de autoridad pública,
agente de ésta o funcionario público."
Cualquier conducta relacionada con la prostitución de menores e incapaces está sancionada.
Artículo 188 Código Penal:
"1.El que determine, coactivamente, mediante engaño o abusando de su situación de necesidad o superioridad,
a persona mayor de edad a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella, será castigado con las penas de
prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.
2.Incurrirán, además, en la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años los que realicen las conductas
descritas en el apartado anterior prevaliéndose de su condición de autoridad pública, agente de ésta o
funcionario público.
3.Si aquellas conductas se ejercieren sobre persona menor de edad o incapaz, se impondrá la pena superior en
grado."
En los menores e incapaces se castiga todo lo relacionado a la prostitución.
Cuándo son mayores de edad sólo se castigan las conductas coactivas, engaño o abusando de una situación de
superioridad o necesidad.
Esta reforma incumple el Convenio Internacional de LAKE SUCCES.
Teóricamente el legislador tenía que haber denunciado el Convenio y no lo ha hecho.
Ese Convenio es Derecho interno.
¿Como acabará esto? no se sabe.
El reducir lo tipos está bien porque es la realidad de la sociedad, lo que ocurre con la prostitución, pero se ha
99
hecho mal.
Es absurdo sancionar a una persona que alquila una habitación a un mayor de edad que quiera prostituirse,
pero en el Convenio se el Estado se comprometía a hacerlo.
La actual regulación es correcta sobre todo porque ha sido así siempre. Es la realidad.
El legislador ha adecuado la legislación a la realidad social y a la intervención mínima.
El problema es que hay una incoherencia con el Convenio.
En el tipo relativo a menores tradicionalmente se hablaba de corrupción de menores.
El legislador con un criterio razonable ha quitado la corrupción de menores de aquí y ha dejado sólo la
prostitución de menores, pero no lo ha incluido en ningún otro sitio por lo que la corrupción de menores queda
destipificada.
Se podrá sancionar sólo como actos individualizados de una persona que con regalos, seducción, le introduce
en una vía de depravación sexual, pero no se puede sancionar el hecho de corrupción que puede suponer.
La legislación actual en esta materia es idéntica a la que hubo en 1904.
Para el caso de los menores en el artículo 188.3 se agrava la conducta por existir coacción, engaño o por
abusar de una situación de necesidad o superioridad.
El legislador en el nuevo Código Penal ha añadido un nuevo supuesto que no viene ni con mucho a sustituir al
de corrupción de menores.
Artículo 189.1 Código Penal:
"El que utilizare a un menor de edad o a un incapaz con fines o en espectáculos exhibicionistas o
pornográficos será castigado con la pena de prisión de uno a tres años."
Con esto está claro que el artículo 185 CP por exclusión se refiere a mayores de edad.
Utilizar a menores para pornografía infantil suele ser típico.
Hoy por hoy la difusión entre mayores de edad de material pornográfico, aunque en él intervengan menores,
no está prohibido porque no hay una limitación de la circulación de ese material pornográfico. Sí que lo está el
usarlos para grabarlo.
Artículo 190 Código Penal:
"La condena de un Juez o Tribunal extranjero, impuesta por delitos comprendidos en este Capítulo, será
equiparada a las sentencias de los Jueces o Tribunales españoles a los efectos de aplicación de la agravante de
reincidencia."
Esto es consecuencia del principio de perseguibilidad internacional o principio de foro universal que se
incluye en determinados convenios internacionales.
La idea es que hay determinados tipos de delitos que son susceptibles de producirse a lo largo del espacio
(puede iniciarse en un país y acabarse en otro). De esta forma es posible que con los hechos cometidos en un
100
sólo país no sea enjuiciable, pero sí con los hechos cometidos en los dos, se podrían dar problemas de
competencia, discusiones sobre que país los juzga, etc...
En consecuencia se autoriza que el país que coge a la persona que ha cometido este tipo de delitos, la juzgue
aunque no se hayan producido en ese país todos los hechos delictivos.
Esto se puede llevar a cabo porque a través de convenios internacionales se ha acordado el poder hacerlo.
Esto tiene como consecuencia que se parte de un tipo común en todos los países y que no existan grandes
diferencias en el modo de juzgar estos delitos.
¿Por qué se hace todo esto?
Porque hay un Convenio internacional para que las conductas sancionables y para que los mínimos del
Convenio sean los mínimos para los países firmantes.
Se pretende que haya una tipología esencialmente común y que no existan grandes diferencias a la hora de
juzgar en un sitio o en otro.
Desde este punto de vista tiene relevancia el que España se aparte del Convenio.
Este principio de perseguibilidad internacional trae dos consecuencias importantes:
1) El poder excepcionar ante un país la cosa juzgada: si ya ha
sido juzgado en otro país por estos hechos por el principio
de perseguibilidad internacional y non bis in idem −> no se
puede sancionar dos veces la misma conducta.
2) No se le podrá juzgar por la cosa juzgada en otro país pero
sí será ese hecho anterior cometido en otro país y ya juzgado, un agravante de reincidencia.
Esto que en el papel es muy bonito, a la hora de la práctica no sirve para nada, ya que no existe un registro
central internacional donde se recojan este tipo de conductas delictivas, con lo que no es posible saber si la
persona tiene antecedentes penales de este tipo en otros países.
El artículo 190 CP nunca ha sido aplicado, y no lo será hasta que se pongan los medios para poder hacerlo.
Disposiciones comunes a todos o a algunos de los delitos contenidos en el Título VIII (pag.210):
Artículos 191, 192, 193 y 194 del Código Penal.
Tenemos que hablar de dos grandes bloques de delitos:
− Delitos públicos
− Delitos privados
De los delitos públicos: deriva la acción pública que siempre la ejerce el Ministerio Fiscal, y en algunos casos
101
al acusación particular y la acusación popular.
Si alguna autoridad judicial tiene conocimiento de la posibilidad de que se haya cometido un delito público,
debe iniciar la investigación.
De los delitos privados: sólo deriva una acción privada que solo puede ser ejercida por el perjudicado a través
de la acción privada, y aquí el Ministerio Fiscal no tiene nada que hacer.
El perjudicado es el que si quiere pone en marcha la acción privada y el Juez se mueve en base a los
empujones que le de la acción privada, por eso la acción privada tiene unos plazos cortos de prescripción de la
acción.
Delitos semipúblicos o semiprivados: entre el delito público y el delito privado hay un tercer género
denominado delitos semipúblicos o semiprivados. Es el que afecta de un modo especial a bienes jurídicos
especiales de la persona, de tal manera que el legislador entiende que puede ser tan perjudicial o más incluso
para la victima el STREPITUS PONI (el estrépito) que se puede dar con su persecución, como el hecho del
delito.
Por eso el legislador ha hecho un híbrido en que aun siendo esencialmente un delito casi público, sólo se
persigue si la víctima quiere.
−Es semiprivado porque sólo se actúa cuando la víctima lo pone
en marcha (salvo excepciones).
−Es semipúblico porque una vez puesto en marcha continua de
oficio.
Artículo 191.1 Código Penal:
"1.Para proceder por los delitos de agresiones, acoso o abusos sexuales, será precisa denuncia de la persona
agraviada, de su representante legal o querella del Ministerio Fiscal, que actuará ponderando los legítimos
intereses en presencia. Cuando la víctima sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, bastará la
denuncia del Ministerio Fiscal."
Una querella puede ser admitida o no porque el legislador lo que hace es valorar que en un supuesto de acoso
sexual puede que el sujeto no quiera ir a un proceso.
− Si la persona es mayor de edad sólo se inicia el proceso
mediante una denuncia de la víctima.
− Si la persona es menor de edad también sus representantes
legales pueden denunciar.
− Cuando la víctima sea un menor de edad, incapaz o desvalido
bastará la denuncia del Ministerio Fiscal.
El menor de edad, el incapaz y sus representantes pueden tramitar la denuncia, pero puede darse el caso de
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que estos representantes hayan participado en el hecho o que por la persona que ha realizado los hechos, no
quieran presentar la denuncia. En este caso el Fiscal puede actuar.
El fiscal puede actuar en este caso o mediante querella.
Artículo 191.2 Código Penal:
"2.En estos delitos el perdón del ofendido o del representante legal no extingue la acción penal ni la
responsabilidad de esa clase."
En principio y como regla general, en los delitos privados o semiprivados el perdón del ofendido extingue la
responsabilidad criminal (art. 130.4 CP).
El legislador en estos supuestos concretos proscribe el perdón del ofendido para extinguir la responsabilidad
criminal.
Artículo 189.2 y 189.3 Código Penal:
"2.El que tuviere bajo su potestad, tutela, guarda o acogimiento un menor de edad o incapaz y que, con noticia
de la prostitución de éste, no haga lo posible para impedir su continuación en tal estado, o no acudiere a la
autoridad para el mismo fin si carece de medios para su custodia, incurrirá en la pena de multa de tres a diez
meses.
"3.El Ministerio Fiscal promoverá las acciones pertinentes con objeto de privar de la patria potestad, tutela,
guarda o acogimiento familiar, a la persona que incurra en alguna de las conductas mencionadas en el párrafo
anterior."
¿Que pinta esto en este artículo 189?
Esto lo introdujo en el Código Penal la ley de 1909 en un intento de sancionar a los padres o tutores
responsables de las prostitutas menores de edad que existían en las casas de prostitución. El legislador con
este precepto pretendía castigar no sólo al dueño de la casa, sino también a los ascendientes del menor que
sabiendo que están allí no lo han denunciado. Buscaba que el padre se preocupara de que su hija no llegara a
un prostíbulo, y si la hija estaba en un prostíbulo y los padres no se habían preocupado de ello castigarles.
Es un último escalón defensivo intentando defender a los menores obligando a los padres o tutores a
preocuparse de sus hijos.
Quizá estaría mejor en el artículo 187 Código Penal.
Artículo 192 Código Penal:
"1.Los ascendientes, tutores, curadores, guardadores, maestros o cualquier otra persona encargada de hecho o
de derecho del menor o incapaz, que intervengan como autores o cómplices en la perpetración de los delitos
comprendidos en este Título, serán castigados con la pena que les corresponda en su mitad superior.
No se aplicará esta regla cuando la circunstancia en ella contenida esté especialmente contemplada en el tipo
penal de que se trate.
"2.El Juez o Tribunal podrá imponer razonadamente, además, la pena de inhabilitación especial para el
ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda, empleo o cargo público o ejercicio de la
profesión u oficio, por el tiempo de seis meses a seis años."
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Es una cualificación específica por razón de la persona que tiene un especial deber de cuidado con los
menores o incapaces, y el legislador castiga la responsabilidad de estas personas más gravemente.
Artículo 194 Código Penal:
"En los supuestos tipificados en los Capítulos IV y V de este Título, cuando en la realización de los actos se
utilizaren establecimientos o locales, abiertos o no al público, podrá decretarse en la sentencia condenatoria su
clausura temporal o definitiva. La clausura temporal, que no podrá exceder de cinco años, podrá adoptarse
también con carácter cautelar."
Da una posibilidad de cierre de esos locales donde se realizan actos de prostitución de menores o donde se
permite su entrada existiendo actos de prostitución.
Artículo 193 Código Penal:
"En las sentencias condenatorias por delitos contra la libertad sexual, además del pronunciamiento
correspondiente a la responsabilidad civil, se hará, en su caso, los que procedan en orden a la filiación y
fijación de alimentos."
De lo que se trataría es de dar salida a los caos en que por los delitos contra la libertad sexual se de un
embarazo.
Al establecerlo aquí se ahorra a la víctima el tener que ir a un juicio civil en un procedimiento distinto para
estipular estas responsabilidades. De esta forma se da una economía procesal.
El resto por nuestra cuenta
TÍTULO XVII.
DE LOS DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD COLECTIVA
CAPÍTULO IV.
DE LOS DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DEL TRÁFICO
Delitos contra la seguridad del tráfico (pag.585):
Esta materia está regulada en los artículos 379 a 385 del Código Penal.
Se sancionan conductas de peligro sin esperar un resultado.
Son unos delitos recientes que suponen la plasmación de la adaptación de los distintos modos de defensa de la
sociedad a las nuevas situaciones de peligro.
Los delitos contra la seguridad en el tráfico están en relación con el tráfico rodado.
El hecho social del vehículo a motor es algo moderno y las primeras normas para regular este tema aparecen
en 1950 y sólo se empieza a regular de manera más seria a partir de 1960.
Este tráfico rodado actual es un factor de progreso pero también es un factor de riesgo.
El tráfico rodado ha supuesto un progreso en lo relacionado con las comunicaciones y la circulación de las
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ideas, pero también supone un factor de riesgo porque los vehículos a motor pueden atropellar y causar daños,
tener colisiones. Suponen un riesgo añadido a la circulación.
En el momento en que esto se produce la sociedad empieza a tratar de compensar los beneficios que genera
con los riesgos que también generan estos vehículos a motor.
La sociedad va asumiendo determinadas cuotas de riesgo.
La sociedad va a asumir una cantidad razonable de riesgo, pero hasta un límite que cuando se excede lo
sanciona.
Lo sanciona inicialmente con una sanción administrativa (multa).
Cuando una conducta no sólo excede el riesgo socialmente admisible, sino que también pone en peligro
bienes jurídicos considerados fundamentales, entonces surgen las infracciones penales de peligro o riesgo
vinculadas a vehículos de motor.
Si además se causa un resultado se darán infracciones de resultado que como regla general serán imprudentes.
Esta va a ser la estructura de los delitos contra la seguridad del tráfico.
Evolución de todo esto en el Código Penal:
−En la regulación anterior a 1944 no había ninguna referencia a
la circulación rodada en el Código Penal.
−Ya el Código Penal de 1944 empieza a plantearse la problemática
relacionada con el tráfico, y establece la suspensión del
permiso de conducir y las faltas por daños (seria imprudencia).
Pero no establece los delitos de peligro.
−La primera regulación específica fue la Ley del Automóvil de
1950 que ya crea los delitos de peligro. Con todo, esta
regulación junta delitos de peligro real con conductas de tipo
puramente formal (ejemplo: no tener carnet, lo que no quiere
decir que no se sepa conducir). También tipifica otras cosas que no crean riesgos, sino que son conductas
formales como conducir con placas falsas. El legislador si ve que es una actividad que genera riesgos y
empieza a regularla.
−El siguiente paso es más importante: a principios de los 60 el
legislador se da cuenta de que el tráfico rodado provoca unos
riesgos y unos resultados de los que la sociedad debe quedar
105
cubierta, y eso no siempre es posible porque el conductor no
siempre es solvente.
En la ley 24−12−62 se establece el seguro obligatorio para
vehículos de motor, y en previsión a que un conductor no tenga
seguro, se de a la fuga, o sea un vehículo robado, establece el
Fondo Nacional de Garantía que se surtía de una parte de las
primas de los seguros, y que servía para responder de esos casos en que no respondía un seguro concreto.
De esta forma se cubría el riesgo penal y el riesgo de la responsabilidad civil.
Entró esta norma en vigor el 1−7−65 para dar tiempo a que los
seguros ofertaran sus pólizas y que las personas las contratasen.
Esta ley establece:
*Establece delitos de peligro, formales y de resultado
*Establece un procedimiento penal más ágil
*Establece en el orden civil la obligación del seguro
obligatorio con una responsabilidad civil cuasi−objetiva donde
el conductor es el que debe demostrar que la culpa es del otro.
*Se da una acción directa contra la compañía de seguros y la
acción ejecutiva derivada de este tipo de actuaciones
Son leyes especiales que se dan para regular el supuesto especial que se está dando.
−En el año 1967 y 1968 se refunde toda esta legislación y la
parte penal de estas leyes se lleva a lo penal, lo procesal a
lo procesal y lo civil a lo civil.
Esto aparece en el texto refundido de 1967.
En 1968 se establece otro texto refundido.
Como se puede ver en un corto período de tiempo un fenómeno social explota y se toman las medidas
necesarias.
Bien jurídico protegido en este tipo de delitos:
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Según la mayoría de la doctrina es la seguridad en el tráfico que es el derecho que todos tenemos a poder
movernos en el tráfico rodado en condiciones de seguridad, tanto conductores como peatones
Es un bien jurídico supraindividual, o sea, de carácter colectivo.
A la hora de la verdad esto no es exactamente así ya que salvo uno de los casos los demás van a hacer
referencia a supuestos de peligro concreto.
Si efectivamente el bien jurídico protegido es la seguridad en el tráfico rodado, en los supuestos en que
además de esto se viera dañado un bien jurídico individual, lo normal sería que existiera una pluralidad de
delitos, y esto no es así como se puede ver en el artículo 383 del Código Penal.
Artículo 383 Código Penal:
"Cuando con los actos sancionados en los artículos 379, 381 y 382 se ocasionara, además del riesgo
prevenido, un resultado lesivo, cualquiera que sea su gravedad, los Jueces y Tribunales apreciarán tan sólo la
infracción más gravemente penada, condenando en todo caso al resarcimiento de la responsabilidad civil que
se haya originado.
En la aplicación de las penas establecidas en los citados artículos, procederán los Jueces y Tribunales según su
prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el artículo 66."
No vamos entonces a un concurso de delitos sino a un concurso de leyes.
Si estuviéramos en presencia de dos bienes jurídicos distintos tendría que ser un concurso de leyes.
Esto lleva a considerar que si bien, el bien jurídico teóricamente protegido es el bien jurídico supraindividual
de seguridad en el trafico, la vulneración de ese bien jurídico supone la vulneración de bienes jurídicos
individuales.
Todo esto nos lleva a considerar que no estamos ante un bien jurídico de carácter supraindividual, sino ante un
bien jurídico individual, o más bien, sólo se sancionaría cuando se atenta o lesione también un bien jurídico de
carácter individual.
Habrá que tener en cuenta en esta materia:
− El Real Decreto 339/90 de Seguridad Vial
− El Reglamento General de Circulación aprobado por Real Decreto
13/92 de 17 de Enero.
− El Real Decreto 1333/1994 de 20 de Junio que establece las
nuevas tasas de alcoholemia.
− Orden de 27 de Julio de 1994 que establece el control del
Estado a los alcoholímetros.
El Real Decreto legislativo de Seguridad Vial (339/90), tiene un especial interés porque incluye un anexo en
el que se le da contenido exacto a una serie de conceptos como conductor, vehículo, peatón, parada, etc...
107
Esto significa que en principio si el legislador tiene definido un concepto, ese concepto se utiliza para todas
las normas legales donde figure ese concepto.
Tenemos dos grandes bloques de delitos:
1) Los que los comete el conductor de un vehículo de motor (son
delitos de propia mano).
2) Los que los puede cometer cualquiera.
Junto a esto han incluido el delito de no someterse al control de alcoholemia.
• Delitos que sólo los puede cometer el conductor de vehículo a motor:
Están recogidos en los artículos 379 y 380 del Código Penal.
Artículo 379 Código Penal:
"El que condujere un vehículo a motor o un ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes,
sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas, será castigado con la pena de arresto de ocho a doce fines
de semana o multa de tres a ocho meses y, en cualquier caso, privación del derecho a conducir vehículos a
motor y ciclomotores, respectivamente, por tiempo superior a uno y hasta cuatro años."
Dice: "El que condujere un vehículo a motor o un ciclomotor"
¿Que es conductor?
Conductor: en un vehículo de autoescuela sería el profesor, también el que maneja a los animales, o el que
dirige y maneja el vehículo.
Vehículo a motor: es un vehículo provisto de motor para su propulsión.
Vehículo: es el artefacto adecuado para circular por las vías y terrenos públicos aptos para la circulación y por
las vías o terrenos privados aptos para circular una pluralidad de personas, o terrenos que sean de uso común.
Según esto las lanchas y las motos de agua no son vehículos a motor.
Un tranvía tampoco es un vehículo a motor. Los trenes tampoco a los efectos de este Código.
Estamos hablando de la limitación del contenido típico. Lo que esté dentro de esto podrá ser sancionado y lo
que esté fuera no.
Hemos delimitado el ámbito básico de la conducta.
Esta conducta delictiva sólo la puede cometer el conductor que conduce.
Dice: "...bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas
alcohólicas..."
Estamos ante un delito de peligro abstracto lo que quiere decir que basta con que se detecte esa influencia de
drogas, bebidas, etc.., y sin necesidad de haber creado un peligro concreto.
108
¿Que tipo de influencia? la que vulnere su capacidad y altere la seguridad en el tráfico.
Esto es así porque ciertas substancias provocan una alteración en la persona que provoca la asunción de un
riesgo más elevado del socialmente admisible y aceptado, ante lo cual entra en juego el legislador bien en vía
administrativa o bien en vía penal.
No basta con el consumo. Hace falta que el consumo tenga una influencia negativa en la capacidad de
conducción y que ese consumo perturbe esa capacidad de conducción.
Hay un límite o tasa de alcoholemia establecida legalmente:
− 0,8 gramos por litro si se trata de alcohol en sangre. Esto se
mide con el ALCOHOLÍMETRO.
− 0,4 miligramos por litro si se trata de alcohol en aire
expirado. Se mide con el ETILÓMETRO
Estas tasas determinan el máximo permitido
Estas tasas de alcohol es la tasa para un conductor normal (conductores de los del permiso B, ciclomotores,
etc...).
Para los conductores de vehículos de mercancía de carga superior a 3500 Kg los límites máximos serán:
− 0,5 gramos por litro de alcohol en sangre.
− 0,25 miligramos por litro de alcohol en aire.
Cuando se trate de vehículos destinados a transporte de viajeros de más de 9 plazas o de Servicio Público
(SP), transporte escolar o de personas o de menores, o de mercancías peligrosas o transportes especiales:
− 0,3 gramos por litro de alcohol en sangre.
− 0,15 miligramos por litro de alcohol en aire.
En función del riesgo, el legislador ha ido matizando las tasas de alcoholemia.
Estamos hablando de la tasa de alcohol que determina el límite entre la conducción legítima y la conducción
ilegítima.
Por encima de esas cantidades el conducir es ilegal.
Si este es el limite de lo legal o lo ilegal, por encima de esos límites lo que se produce en principio es una
infracción administrativa.
¿Entonces el tipo penal cuando se da?
El mero hecho de superar la tasa de alcohol no implica infracción penal ya que el Código Penal dice "conducir
bajo influencia de", por lo que habrá que acreditar esa influencia, y no la mera constatación de que tiene una
tasa superior a la permitida para que se de el tipo penal.
109
Esa influencia se podrá manifestar en una conducción irregular o que al bajarse del vehículo se tambalea o que
no rige bien, etc...
Ese elemento valorativo suele ser el caballo de batalla en los Tribunales. Hay que demostrar "la influencia
de". La policía para esto suele realizar el test de aptitudes psicofísicas.
También es cierto que en tasas altas de alcoholemia existe la presunción de que la persona estaba "bajo la
influencia".
La negativa a efectuar la prueba de alcoholemia no presume que el individuo estaba bajo la influencia del
alcohol, pero tampoco lo contrario. No perjudica pero tampoco puede beneficiar.
Esto que parece tan fácil con el alcohol no es tan fácil para las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias
psicotrópicas, ya que no hay una prueba, unos mecanismos tan desarrollados para su comprobación.
En la práctica estos hechos llegan muy pocas veces a los Tribunales.
Penalidad:
La pena que señala es arresto de 8 a 12 fines semana o multa de 3 a 8 meses, más privación derecho a
conducir de 1 a 4 años.
Esta privación que establece el Código Penal es una pena privativa de derecho y su quebrantamiento supone el
quebrantamiento de la pena.
Artículo 381 Código Penal:
"El que condujere un vehículo a motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta y pusiera en concreto peligro
la vida o la integridad de las personas, será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y
privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta seis
años."
El conducir con temeridad manifiesta supone también una infracción administrativa del Reglamento General
de Conducción.
La infracción penal viene dada por la concreta puesta en peligro de la vida o la integridad de las personas.
La diferencia entre la infracción administrativa y el delito es el concreto peligro para la vida o la integridad de
las personas que se da.
Si una persona no ha puesto en peligro un bien jurídico de estos, no será delito aunque sea infracción
administrativa.
Si no se produce la concreta puesta en peligro de alguno de estos bienes jurídicos con su comportamiento, lo
procedente es absolver penalmente.
El tipo es de peligro abstracto, pero para que se dé el tipo, tiene que haber una puesta en peligro del bien
jurídico para poderlo sancionar.
El límite está en la "concreta puesta en peligro de".
¿Que es temeridad manifiesta?
110
Es cuando el individuo tiene una negligencia en su comportamiento que resulta evidente para el hombre
medio. Puede ser invadir la calzada contraria, saltarse los semáforos en rojo, saltarse el stop, etc...
Pero esto daría solo lugar a una sanción administrativa si es que no se ha creado ningún riesgo.
El "concreto peligro para la vida o integridad de las personas" significa que ha existido un riesgo inminente
para una persona o personas.
Ejemplo: Ir a 120 por hora por la Gran Vía a las 4 de la madrugada puede ser conducción temeraria, pero si no
hay nadie no hay un concreto peligro.
Si lo mismo se realiza a las 4 de la tarde si se dará un concreto peligro para las personas que circulan o que
andan por esa vía.
El "concreto peligro" debe ser para las personas y no para los bienes.
Penalidad:
La sanción es prisión de 6 meses a 2 años y privación del derecho a conducir de 1 a 6 años.
Lo mismo ocurriría sobre el quebrantamiento de condena si las personas condujeran durante ese período.
Artículo 384 Código Penal:
"Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años, multa de seis a doce meses y privación del
derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a seis y hasta diez años, el que, con
consciente desprecio por la vida de los demás, incurra en la conducta descrita en el artículo 381.
Cuando no se haya puesto en concreto peligro la vida o la integridad de las personas, la pena de prisión será
de uno a dos años, manteniéndose el resto de las penas."
Es uno de esos delitos fruto de una determinada noticia en los periódicos: la de los conductores que circulaban
por dirección contraria en las autopistas.
Se agrava el artículo 381 por "el consciente desprecio por la vida de los demás" siendo este un dato
totalmente subjetivo.
Según este artículo tenemos:
− Si existe temeridad manifiesta sin puesta en peligro de la vida o la integridad de las personas −−> infracción
administrativa.
− Si existe temeridad manifiesta sin puesta en peligro del bien
jurídico vida o integridad de las personas, pero con
"consciente desprecio de la vida de los demás" −−> pena de
prisión de 1 a 2 años, multa de 6 a 12 meses y privación
del derecho a conducir de 6 a 10 años.
111
Esto es absurdo.
Este artículo no aporta nada, y la pena es excesivamente alta si la comparamos con otros tipos de Código.
La pena no guarda el principio de proporcionalidad de las penas.
La coparticipación en este tipo de delitos es prácticamente improbable y se ha admitido en contados casos.
Hasta aquí los delitos de propia mano en la conducción de vehículos a motor.
2) Delitos en los que el hecho no es necesario que sea cometido por el conductor:
Artículo 382 Código Penal:
"Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años o multa de tres a ocho meses el que origine un
grave riesgo para la circulación de alguna de las siguientes formas:
1º.Alterando la seguridad del tráfico mediante la colocación en la vía de obstáculos imprevisibles,
derramamiento de sustancias deslizantes o inflamables, mutación o daño de la señalización, o por cualquier
otro medio.
2º.No restableciendo la seguridad de la vía, cuando haya obligación de hacerlo."
Lo que sanciona es perturbar la seguridad de la vía.
De lo que se trata es de que una vía que tenía unas condiciones de seguridad, de pronto por la intervención del
sujeto ve alterada esas condiciones de seguridad.
Pero no bastaría con alterar las condiciones de seguridad, sino que hay que generar además un grave riesgo
para la circulación.
Esto puede realizarse tanto por acción (art. 382.1º), como por omisión (382.2º).
Hay un problema que se ha generado en la doctrina italiana: el BLOCCO STRADALE que supone un corte de
carretera por existir caravana a causa de un accidente por ejemplo y un vehículo que viene se choca contra el
último vehículo de la caravana que está parado, cuando el que ha provocado la caravana es el primero, pero
habiendo cumplido este primero todo lo que le podía ser exigible en lo referente a tomar las medidas para
evitar otro accidente.
Habla también el 382.1º de mutación o daño de la señalización. Esto sería sólo cuando se trata de una señal de
peligro que ante su alteración se puede alterar la seguridad del trafico.
Entrarían las señales cuya alteración podría crear un peligro en la seguridad del tráfico. Las señales de
prohibición alguna si puede estar dentro del tipo como la de prohibido adelantar.
El legislador dice "o por cualquier otro medio": cualquier otro medio que altere la seguridad del tráfico puede
entrar dentro en este tipo.
Artículo 385 Código Penal:
"El vehículo a motor o el ciclomotor utilizado en los hechos previstos en el artículo anterior se considerará
instrumento del delito a los efectos del artículo 127 de este Código."
112
Artículo 127 Código Penal:
"Toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos
provengan y de los instrumentos con que se haya ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito,
cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. Los unos y las otras serán
decomisados, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya
adquirido legalmente. Los que se decomisan se venderán, si son de lícito comercio, aplicándose su producto a
cubrir las responsabilidades civiles del penado y, si no lo son, se les dará el destino que se disponga
reglamentariamente y, en su defecto, se inutilizarán."
El artículo 385 viene a decir que al que conduce un vehículo o ciclomotor con temeridad manifiesta y pusiera
en concreto peligro la vida o la integridad de las personas, con consciente desprecio por la vida de los demás,
además de prisión, multa y privación del derecho a conducir, le decomisan el vehículo o ciclomotor si es suyo.
Declarar que el vehículo o ciclomotor es un instrumento del delito, significa que al cometer un delito de los
indicados, se le decomisará el vehículo.
Esto es una demencia aun admitiendo que el delito sea grave. No dice que "podrá" sino "se considerará
instrumento del delito", por lo que es obligatorio aplicarlo.
Ya veremos que pasa cuando los Tribunales empiecen a aplicar este artículo.
El artículo 385 sólo se aplica para el caso de que el sujeto cometiera el tipo del artículo 384 "con consciente
desprecio por la vida o la integridad de los demás".
Artículo 380 Código Penal:
"El conductor que, requerido por el agente de la Autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente
establecidas para la comprobación de los hechos descritos en el artículo anterior, será castigado como autor de
un delito de desobediencia grave, previsto en el artículo 556 de este Código."
Artículo 556 Código Penal:
"Los que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren a la autoridad o a sus agentes, o los
desobedecieren gravemente, en el ejercicio de sus funciones, serán castigados con la pena de prisión de seis
meses a un año."
− El conducir borracho está penado con arresto de 8 a 12 fines
de semana.
− El negarse a soplar para ver si estás borracho esta penado con
prisión de 6 meses a 1 año.
Esto no es normal.
¿Por qué yo no estoy obligado a declarar contra mí mismo y me quieren obligar a soplar, que puede ser una
prueba contra mí, y si no lo hago la pena es muy superior a lo que me podría ocurrir si doy positivo?
Existe una desproporción de la pena.
113
Esto es una "machadita" del legislador.
TÍTULO IX. DE LA OMISIÓN DEL DEBER DE SOCORRO
Delito de omisión de socorro:
Lo vemos aquí por dos razones:
1) Porque este delito nació al hilo de la conducción del
automóvil, aunque no se aplique Sólo a esos supuestos.
2) Porque él sólo ocupa el Título IX y no tiene un encaje muy
preciso en cuanto al bien jurídico protegido.
Origen del precepto:
− Antes de 1951 lo único que existía en el Código Penal era una
falta a quien no ayudara a otro.
− En la Ley del Automóvil de 1950 se establece un delito mixto
de omisión de socorro y fuga ante un accidente de circulación.
− La ley de 17 de Julio de 1951 crea dos delitos nuevos:
1) El delito de omisión de socorro.
2) El delito de omisión del deber de denuncia.
− Es por fin la ley de 8 de Abril de 1967 la que integra los
temas penales al Código Penal y los civiles al Código Civil.
Esta ley es la que hace la mixtura que ahora tenemos añadiendo, de un modo descafeinado la figura de
omisión de socorro de1951. Es descafeinado porque a la figura de omisión de socorro y fuga de 1951 le quita
el elemento de la fuga. Sin embargo, pese a que lo introduce descafeinado, ese elemento de fuga sigue
pesando en las interpretaciones jurisprudenciales.
El delito de la omisión del deber de socorro está regulado en los artículos 195 y 196 del Código Penal.
Los puntos 1 y 2 del artículo 195 tienen su origen en la ley de 17 de Julio de 1957. El punto 3 en la ley de
1950.
El punto 1 y el 2 del artículo 195 nacen a la vez que el delito de deber de denuncia del 450.
Artículo 195 Código Penal:
"1.El que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando
pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros, será castigado con la pena de multa de tres a doce meses.
114
2.En las mismas penas incurrirá el que, impedido de prestar socorro, no demande con urgencia auxilio ajeno.
3.Si la víctima lo fuere por accidente ocasionado fortuitamente por el que omitió el auxilio, la pena será de
prisión de seis meses a un año y multa de seis a doce meses, y si el accidente de debiere a imprudencia, la de
prisión de seis meses a dos años y multa de seis a veinticuatro meses."
Artículo 450 Código Penal:
"1.El que, pudiendo hacerlo con su intervención inmediata y sin riesgo propio o ajeno, no impidiere la
comisión de un delito que afecte a las personas en su vida, integridad o salud, libertad o libertad sexual, será
castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años si el delito fuera contra la vida, y la multa de seis a
veinticuatro meses en los demás casos, salvo que al delito no impedido le correspondiera igual o menor pena,
en cuyo caso se impondrá la pena inferior en grado a la de aquel.
2.En las mismas penas incurrirá quien, pudiendo hacerlo, no acuda a la autoridad o a sus agentes para que
impidan un delito de los previstos en el apartado anterior y de cuya próxima o actual comisión tenga delito."
Habrá que interpretar un artículo con otro.
Bien jurídico protegido:
La doctrina no es pacifica.
− Hay un bloque importante de la doctrina que considera que el
bien jurídico protegido es la solidaridad humana.
Pero la solidaridad no es algo jurídicamente exigible.
− Otro sector dice que esto no puede ser porque la solidaridad
se da o no se da, pero si se impone pasa a ser un deber.
El Código Penal en los artículos 195 y 450 castigan una omisión, o sea, establece una obligación de actuación.
¿Qué está protegiendo el legislador?
La solidaridad será un valor social personal pero que no es jurídicamente exigible. Cuando se exige deja de
ser solidaridad y pasa a ser un deber.
Lo que el legislador intenta proteger es el último eslabón de los bienes jurídicos fundamentales (vida, salud,
etc...).
Sería el tratar de garantizar la asistencia en caso de peligro, o sea, que cuando un bien jurídico se encuentre en
peligro aunque sea por causa fortuita, se garantice esa intervención para salvar el bien jurídico.
El legislador busca todavía proteger la vida, la salud, etc., o sea, proteger en ultima instancia un bien jurídico
concreto.
El legislador lo que hace es decir a todos los ciudadanos que todos tenemos que contribuir a salvaguardar esos
bienes jurídicos de todos.
115
El bien jurídico sería el salvaguardar esos bienes jurídicos vida, salud, etc., de quien omite la ayuda.
Dice el 195.1: "...que se halle desamparado y en peligro manifiesto y grave..."
¿Esto que significa?
Estamos hablando de la persona que se encuentra con una persona desamparada y en peligro manifiesto y
grave, y no del que tenga conocimiento sin más de esa situación.
Persona desamparada: es una persona que no puede ayudarse a sí misma ni cuenta con quien pueda ayudarla
de forma eficaz.
Esto plantea el problema de que tener o no tener quien le ayude ¿es un concepto abstracto o hay que analizarlo
sujeto a sujeto?
Ejemplo: Si un alpinista se encuentra en apuros, habrá que analizar respecto a quien está desamparado, porque
respecto del que no sepa alpinismo no se encontrará desamparado porque no le podrá ayudar de esa forma
eficaz.
Pero si la ayuda que le pueda prestar una determinada persona es superior a la que pueda prestarle los demás
entonces respecto a este si que será una persona desamparada.
Dice el 195.1: "y en peligro manifiesto": este peligro sería el perceptible por cualquiera, o sea, que el peligro
manifiesto sea perceptible por cualquier persona.
Dice el 195.1: "peligro manifiesto y grave": el peligro debe ser grave.
Este delito nace con el delito de omisión de denuncia del artículo 450 al que tenemos que ir para ver los
bienes jurídicos que son peligro grave.
El 450 nos indica cuatro supuestos:
− Vida
− Integridad o salud
− Libertad
• Libertad sexual
Se puede decir que sólo existe peligro manifiesto y grave, sólo para la vida y para la salud o integridad.
Para que una persona esté en peligro manifiesto y grave de su libertad o su libertad sexual sólo es posible
cuando actúa un tercero. En este caso siempre delito, y el tipo aplicable no será el 195 sino el 450.
En la vida y la salud o integridad sí es posible un grave peligro sin necesidad de que proceda de un delito.
Puede venir de un caso fortuito, etc...
Cuando en la ley del 51 nacen los dos preceptos juntos, el legislador se ve en la necesidad de especificar los
supuestos en que sea delito.
Analizando el 195 junto con el 450 el peligro del 195 es un peligro manifiesto grave para la vida o para la
116
salud o integridad.
Para los demás supuestos se aplicará el 450.
Dice el 195.1: "...cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros...": esto es evidente. El legislador
no le puede obligar a nadie a realizar heroicidades. Se entiende que es el supuesto en que no le genere ningún
peligro.
Artículo 195.2 Código Penal:
"2.En las mismas penas incurrirá el que, impedido de prestar socorro, no demande con urgencia auxilio
ajeno."
A partir de lo que dice el artículo 195, si una persona no puede auxiliar, no pasa nada porque no auxilie, pero
debe mandar a quien pueda prestar el auxilio.
El legislador está diciendo que si no puede, busque a quien sí pueda auxiliar.
El delito de omisión de deber de socorro se puede cometer no prestando auxilio cuando no hay riesgo propio o
de terceros, o cuando no se busca a quien pueda prestar el auxilio en caso de existir riesgo propio o de
terceros.
Artículo 195.3 Código Penal:
"3.Si la víctima lo fuere por accidente ocasionado fortuitamente por el que omitió el auxilio, la pena será de
prisión de seis meses a un año y multa de seis a doce meses, y si el accidente de debiere a imprudencia, la de
prisión de seis meses a dos años y multa de seis a veinticuatro meses."
En el 195.1 el que comete el delito no ha tenido nada que ver con la historia.
En el 195.3 el que comete el delito sí ha tenido que ver con la historia.
Según esto el concepto de desamparo debería ser el mismo, y sin embargo el Tribunal Supremo no lo ha
entendido así, y dice que la persona que causa el peligro tiene que cerciorarse de que la persona es
debidamente atendida, y si no lo hace será omisión de auxilio.
¿Por qué hace esto el Tribunal Supremo?
Esto está ocurriendo porque la jurisprudencia en este artículo está pensando en el delito de fuga que ya ha
desaparecido.
Este artículo es un tipo subagravado, por lo que los requisitos deberían ser los mismos.
Se debería castigar por omitir el auxilio y más gravemente por el accidente ocasionado por el sujeto, pero en
las mismas condiciones, y no valorar el desamparo de diferente forma en el 195.3 y en el 195.1.
En el 195.3 además de socorrer o en su caso buscar a quien socorra, el sujeto "deberá asegurarse de que la
persona es debidamente atendida".
Artículo 196 Código Penal:
"El profesional que, estando obligado a ello, denegare asistencia sanitaria o abandonare los servicios
117
sanitarios, cuando de la denegación o abandono se derive riesgo grave para la salud de las personas, será
castigado con las penas del artículo precedente en su mitad superior y con las de inhabilitación especial para
empleo o cargo público, profesión u oficio, por tiempo de seis meses a tres años."
Esta figura es nueva en el Código Penal. Se creó a partir de que una persona murió a las puertas de un hospital
sin ser atendida.
Es un supuesto agravante. La pena es la misma que la del artículo anterior pero impuesta en su mitad superior.
¿Que está cubriendo el 196?
Algunos autores dicen que este supuesto viene a dar cobertura a los supuestos del párrafo 2º del 195 en que se
reclama la ayuda de personal sanitario y estos no la dan.
En este artículo sólo se habla de personal sanitario.
Más bien parece una figura especifica para dar cobertura a los supuestos en que una persona se encuentra
desasistida a las puertas de un hospital.
Dice: "El profesional que, estando obligado a ello, denegare asistencia sanitaria..."
Esto va a crear problemas.
¿Quien está obligado a ello?
¿El que está en urgencias tiene obligación de atender al que está en la calle?
Si es un hospital de la Seguridad Social es posible que sí, ¿pero si es una cínica privada?
El Código Penal no pone claro quien está obligado. Este artículo es nuevo y habrá que ver por donde va la
jurisprudencia y la doctrina.
TITULO XIII. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO Y CONTRA EL ORDEN
SOCIOECONÓMICO
Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico:
Dentro de este epígrafe se están recogiendo una serie de delitos que tienen una parte en común: todos hacen
referencia a un contenido económico, pero también hacen referencia a supuestos muy diferenciados: unos
miran a la persona, otros a la sociedad.
Todos ellos están dentro de los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico.
Esto supone que vamos a tener que perfilar el bien jurídico protegido dentro de estos delitos y también habrá
que diferenciar el enriquecimiento o no del que realiza el delito.
Vamos a tener que hablar de patrimonio y precisar dentro del mismo delito que concreto bien jurídico es el
que se está vulnerando.
Artículo 33 Constitución:
"1.Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.
118
2.La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes.
3.Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés
social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes."
Hay bienes que están sometidos a la utilidad social, lo que va a tener relevancia.
Según la postura que tomemos en cada caso una conducta puede ser típica o atípica.
Ejemplo: Si estimamos que el bien jurídico protegido es el patrimonio de una persona nos podemos encontrar
con que diferentes supuestos no sean punibles, como por ejemplo si tenemos un caballo enfermo que no
produce nada pero que lo alimentamos por compasión. Si nos roban o matan ese caballo no perjudica a
nuestro patrimonio, sino que nos lo beneficia.
Si consideramos este bien jurídico del patrimonio como protegido, no sería una conducta típica el robar o
matar ese caballo.
Ejemplo: Tenemos una fotografía sin ningún tipo de valor económico pero con un gran valor sentimental y
nos la roban.
Si el bien jurídico protegido es el patrimonio no existiría delito, ya que no se ha causado un perjuicio en el
patrimonio de la víctima.
Ejemplo: Tengo un libro valorado en 2.000.000. Nos lo quitan pero nos dejan los 2.000.000 de pesetas. En
este caso si el bien jurídico protegido es el patrimonio no sería delito, ya que no se ha producido una
disminución en el patrimonio.
Algo nos dice que todo esto no puede ser así, aunque sí haya que tener en cuenta el valor patrimonial de las
cosas en unos supuestos, pero en otros supuestos esto no es así.
Hay que establecer dos bloques de delitos:
• Los que se concretan sobre bienes patrimoniales concretos.
2) Los que se concretan sobre el patrimonio en su conjunto.
1) Delitos que se concretan sobre bienes patrimoniales concretos:
− Si el bien jurídico protegido es el bien patrimonial en
concreto, no es necesario que las cosas tengan un valor
económico, aunque normalmente lo tendrán, pero el que valga o
no valga será lo de menos y lo significante es que antes había
un elemento patrimonial concreto en un patrimonio que deja de
estar en ese patrimonio.
− Si lo que se protege es un bien patrimonial en concreto, ese
119
bien tiene que ser de ajena pertenencia, o sea tiene que
llevarse algo que no es suyo. Debe ser de ajena pertenencia.
− Se requiere que se produzca una reducción en la facultad de
disponer del dueño sin necesidad de que conlleve un perjuicio
económico.
2) Delitos que se concretan sobre el patrimonio en su conjunto:
− Si hablamos de delitos que afectan al patrimonio en su
conjunto, siempre hace falta que exista un perjuicio
patrimonial.
− Si antes decíamos que las cosas debían ser ajenas cuando se
trata de bienes jurídicos concretos, si el bien jurídico es el
patrimonio en su conjunto, el objeto puede ser cualquier bien
de contenido económico aunque el bien pertenezca al propio
sujeto activo. Ejemplo: Yo tengo un derecho de usufructo y
viene el dueño de la cosa y se la lleva.
− Si el bien jurídico es el patrimonio en su conjunto lo
relevante es que se produzca una disminución efectiva del
patrimonio, que si no se produce no hay delito.
Aunque en el epígrafe habla de delitos contra el patrimonio, no podemos tomar como que todos los delitos
tienen como bien jurídico protegido el patrimonio en su conjunto:
− Habrá delitos que afecten a bienes jurídicos patrimoniales
concretos.
− Otros delitos que afecten a bienes jurídicos patrimoniales en
su conjunto.
− Los delitos de hurto y robo son delitos que tienen como bien
jurídico protegido los concretos bienes patrimoniales.
− Las defraudaciones, la estafa, la apropiación indebida, tienen
120
como bien jurídico protegido el patrimonio en su conjunto.
Tres conceptos distintos de patrimonio:
1) Concepto jurídico de patrimonio: es el conjunto de derechos
patrimoniales de una persona, es decir, no entraría dentro del patrimonio una causa ilícita, las expectativas de
derechos, etc. Sólo entrarían los derechos patrimoniales.
2) Concepto económico de patrimonio: es el conjunto de bienes que se encuentran bajo el poder de
disposición de una persona.
Aquí robar al compañero del robo sería delito.
3) Concepto mixto de patrimonio: la concepción jurídica es muy
estricta, y la concepción económica muy amplia. La concepción
mixta de patrimonio establece que patrimonio son todas
aquellas posiciones de poder sobre una cosa valorable
económicamente y que revistan apariencia jurídica (que sólo
se puedan atacar jurídicamente). Esto da lugar a que se puedan introducir elementos económicos, como son
las expectativas de derechos. Ejemplo: Una cartera de clientes.
Elementos comunes a todos los tipos:
Son los elementos constitutivos que han de verificarse con carácter previo antes de decir si una conducta está
inmersa dentro de un determinado tipo.
Hay un núcleo mínimo sin el que no puede hablarse de este tipo de infracciones.
Lo usual es que normalmente se clasifiquen en función del medio comisivo, siendo el objeto sobre el que
recae algo accesorio.
En cualquier caso estamos hablando de supuestos de apoderamiento.
Lo relevante aquí va a ser que algo que está en poder de otra persona va a pasar a mi poder. Tiene que ser algo
que está dentro de su ámbito de poder.
Muchas veces el pasar a mi poder va a llevar un desplazamiento material de la cosa pero puede darse también
sin desplazamiento.
Ejemplo: Tengo algo que me han dejado y no se lo devuelvo.
Se trata de pasar algo del poder de una persona al poder de otra, lo que puede llevar traslado físico de la cosa o
no.
Esto nos apunta a un principio esencial que es el principio de la ajenidad de la cosa.
121
¿Que es ajeno?
Ajeno es aquello que no es mío ni es susceptible de ser adquirido por ocupación, con lo que la cosa de nadie o
abandonada que civilmente se pueda adquirir por ocupación no son cosas ajenas. Las cosas perdidas que se
sabe que tienen un dueño sí son cosas ajenas.
Este es un elemento que debe ser captado por el dolo del sujeto, con lo que quedan fuera del apoderamiento
los objetos que racionalmente yo creía que eran míos aunque luego se demuestre que se incurrió en un error, e
iremos a un pleito civil pero no penal.
Del mismo modo ocurre con las cosas de titularidad dudosa, donde la vía de resolución será la civil y no la
penal porque falta uno de los elementos esenciales, que es la ajenidad de la cosa.
Hace falta que la cosa sea ajena.
Se nos plantea un problema especial en las situaciones de condominio en lo referente a la ajenidad.
Hay dos tipos de condominio:
1) Hay un condominio por cuotas.
2) Hay un condominio romano donde la totalidad del bien es
propiedad de la totalidad de los condóminos.
La situación es distinta en ambos casos:
− Cuando existe un condominio proindiviso donde todos los dueños
son dueños de todas las cosas, si uno de ellos dispone de la
cosa sin contar con los otros dueños, será un tema civil y no
penal, ya que toda la finca es de él además de serlo de los
demás. Nada le es ajeno. Tendrá responsabilidad civil pero no
penal ya que falta el elemento de la ajenidad.
− Si la cosa es de varios por cuotas, entonces una persona será
propietario de una parte de la cosa, pero por las otras partes
sí se responderá penalmente ya que esas partes le son ajenas.
Un régimen societario siempre es por cuotas. Si uno de los
socios se lleva bienes que no exceden de su cuota, no
responderá penalmente. Si se lleva más sí.
Si uno de los criterios de clasificación era el modo en como el consentimiento se ha visto vulnerado, vemos
122
que uno de los elementos esenciales va a ser el consentimiento.
Si hay un bien jurídico evidentemente disponible, estos son los bienes patrimoniales, luego si el patrimonio en
su conjunto o individualmente es un bien jurídico disponible, el consentimiento prestado por el titular del bien
jurídico elimina la antijuricidad.
Si examinamos el Código Penal vemos que el legislador ha tenido en cuenta la forma en que se ha vulnerado
la posición del sujeto pasivo a la hora de ver los diferentes tipos penales.
Si hablamos del consentimiento como elemento esencial lo hemos de tener en cuenta en dos aspectos:
1) Como consentimiento con eficacia que elimina la antijuricidad.
2) Como forma de vulneración del consentimiento, con lo que habrá que ver los distintos tipos en el Código.
Si hablamos del consentimiento como elemento de la infracción tenemos que preguntarnos quien puede
consentir, como puede consentir, cuando puede consentir.
¿Quien puede consentir validamente?
En principio el dueño de la cosa, mayor de edad, con plenas facultades.
Pero en ocasiones el mero poseedor puede consentir de una forma parcialmente válida, o que sea válido el
consentimiento del menor para la otra parte.
Se puede dar que uno que no es dueño, con consentimiento o no del dueño, consienta, lo que puede ser válido
para el que recibe la cosa.
Lo mismo se puede decir de las personas que no son notoriamente incapaces, aunque no tengan capacidad, por
ejemplo por ser pródigo.
El consentimiento de un incapaz es irrelevante, pero el consentimiento de una persona que no es notoriamente
incapaz puede ser válido.
El consentimiento de quien no es titular o de una persona que no es notoriamente incapaz puede ser valido.
También el consentimiento de un menor de edad puede ser válido, ya que los niños a una cierta edad tienen
una cierta capacidad sobre sus bienes, con lo que de alguna manera se está validando ese consentimiento.
Ejemplo: Un niño puede comprar chucherias.
Existen unos márgenes reales de disponibilidad, por lo que aunque se trate de incapaces, antes de negarle
capacidad al consentimiento, hay que ver los casos concretos.
En el ámbito de la propiedad, el límite entre la capacidad de disposición y la no capacidad no es una línea.
Mientras al consentimiento, aún siendo de un incapaz, se mantenga dentro de unos "márgenes" de
disponibilidad, ese consentimiento será valido.
El quien sea el que consciente puede que no elimine totalmente la antijuricidad, pero sí que puede influir en el
tipo que se aplique.
Ejemplo: Una persona atraca a un cobrador de la luz. Si el cobrador le convence de que vayan a medias y así
123
no le delatará y cambiará su descripción, en este caso se pasa de un caso en que no hay consentimiento a uno
con consentimiento, y donde antes había violencia ahora no la hay. El que antes era sujeto pasivo ahora es
coautor. Se cambia el tipo. Antes era robo con intimidación y ahora no.
Hay que señalar dos elementos más: el como y el cuando del consentimiento.
¿Como debe ser prestado el consentimiento?
Puede ser prestado el consentimiento de forma expresa o de forma tácita.
El consentimiento expreso no crea problemas pero si puede plantearlo el consentimiento tácito.
Determinadas relaciones de confianza o amistad pueden acreditar que existía un acuerdo tácito. En otras
ocasiones las costumbres del lugar también pueden acreditar el consentimiento tácito.
Ejemplo: Hasta no hace mucho se permitía que el que no tuviera leña para la hoguera el día de Navidad, la
cogiera del vecino.
En otras ocasiones el consentimiento tácito habrá que acreditarlo y no será tan fácil acreditarlo.
El problema que plantea el consentimiento tácito, es que el consentimiento expreso o tácito ha de ser anterior
o simultáneo al hecho de coger la cosa. El consentimiento a posteriori sería el perdón del ofendido y esto no
cabe, por lo que tiene que ser anterior o simultáneo.
Aquí se plantea un problema con el agente provocador, que es el que quiere probar la honradez de alguien y
deja un objeto abandonado en un determinado lugar para ver qué pasa. Si luego pasa una persona y lo coge
¿esto encaja en algún tipo penal?
El bien no es un bien perdido, ni desconocido y no hay consentimiento a que se lo queden, pero sí hay un
problema de tipicidad, porque no hay engaño, ni fuerza, ni violencia, etc., por lo que el agente provocador
puede provocar una atipicidad de la conducta y se quedará este agente sin la cosa.
Ese consentimiento "limitado" del agente no es que quite la antijuricidad pero si provoca que no se de la
tipicidad.
La prestación del consentimiento no tiene por que ser conocido por el sujeto activo del delito. Si hay un
consentimiento, aunque no lo conozca eliminaría la antijuricidad.
También es necesario el elemento del "ánimo de lucro".
Hablamos de infracciones de apoderamiento lucrativo, por lo tanto este ánimo de lucro que es un elemento
subjetivo, es esencial en este tipo de sanciones, y en muchas ocasiones nos va a permitir diferenciar las
infracciones de apoderamiento y las de menoscabo.
En las de menoscabo se produce una merma en el patrimonio de una persona sin el correlativo incremento en
otro, lo que sí ocurre en el apoderamiento.
Este elemento que mueve ese trasvase es el ánimo de lucro.
Lucro: es cualquier provecho o utilidad que se obtiene de una cosa. No es cualquier provecho o utilidad sino
sólo el que se derive del normal uso de la cosa.
124
Animo de lucro: no tiene por qué ser propio y cabe el lucro ajeno, pero no tiene por que conseguirse el lucro.
Se actúa con animo de lucro y luego se verá si se ha conseguido o no el lucro. El ánimo de lucro es un
elemento tendencial y no final.
Esto hará que distingamos entre:
− Delito consumado: cuando se de el delito sin lucro
− Delito agotado: cuando se de el delito y el lucro
La comisión por imprudencia es imposible en el ánimo de lucro.
El ánimo de lucro elimina aquellos supuestos que supongan apoderamiento, pero sólo en los que no haya
ánimo de lucro como elemento tendencial.
El que sustrae algo para pagarse con ello no es con ánimo de lucro sino que será otro delito, pero no
apoderamiento lucrativo.
El que le quita a otro por la fuerza un dinero que le debe cometerá un delito por haberse tomado la justicia por
su mano, pero no será un delito de apoderamiento lucrativo por no existir ánimo de lucro.
El ánimo de lucro nos permite distinguir los delitos de apoderamiento lucrativo de otros delitos.
¿Hay ánimo de lucro en la sustracción de un objeto pagando su importe?
La tesis mayoritaria opina que sí, porque si yo estoy dispuesto a llevarme algo aun dejando su valor es porque
para mí el objeto vale más, por lo que sí hay animo de lucro.
Parecido pasa con los apoderamiento de uso, que suponen que alguien toma algo no para incorporarlo a su
patrimonio sino con un ánimo de apoderamiento temporal.
¿Hay ánimo de lucro en esta actuación?
En las infracciones de uso sí hay lucro porque sí se obtiene un beneficio o utilidad derivado del normal uso de
las cosas, aunque sea un beneficio temporal.
Excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal:
Artículo 268 Código Penal:
"1.Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren
separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y
los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer
grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra
violencia o intimidación.
2.Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito."
En este ámbito de cosas históricamente hay dos vertientes:
1) La que viene del Derecho Romano
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2) La que viene del Derecho Germánico
1) Sistema del Derecho Romano: en el Derecho Romano existía el pater familia que era el único titular de
derechos, por lo que no se podía dar sustracción en el ámbito familiar ya que el único que tenía el dominio del
patrimonio era el padre.
A medida que se admite la capacidad de los hijos y la mujer, se mantiene una ficción de unidad patrimonial
para evitar las acciones penales entre determinados parientes.
De aquí arranca la excusa absolutoria entre parientes para delitos de apoderamiento que ahora figura en el
artículo 268 y que lo que hace es negar la responsabilidad penal en ese ámbito familiar siempre que se den
determinados requisitos.
2) Sistema del Derecho Germánico: el Derecho Germánico por el contrario establece una reserva de acción
entre determinados parientes. La legislación que sigue al modelo germánico dice que sí que existe acción,
pero que esta acción es privada, o sea, reservada a un núcleo específico de sujetos.
3) Sistema mixto: el Código Alemán en este tema tiene un sistema mixto: para los ascendientes,
descendientes y cónyuges existe la excusa absolutoria (Derecho romano).
Para los restantes parientes que el código establece sigue el sistema germánico de reserva de acción.
Para el profesor el mejor sistema es el sistema germánico y a lo sumo el sistema mixto ya que la negación de
una acción penal por principio parece excesivo.
Nuestro actual Código Penal sigue una reforma de la vieja excusa absolutoria, eliminando los supuestos más
problemáticos.
En el artículo 268 se dice que entre esos parientes que indica no cabe la acción penal aunque sí la civil.
La excusa absolutoria es para personas determinadas y para delitos concretos.
Será para delitos patrimoniales. Se excluyen en los que haya mediado violencia o intimidación.
Los únicos requisitos son que sean delitos patrimoniales, que sean entre estos parientes y que no se de
violencia o intimidación.
Los delitos patrimoniales son los que figuran en el Código Penal.
La exclusión de los supuestos de violencia o intimidación es consecuente con el resto del Código Penal, ya
que la violencia o intimidación en el Código Penal siempre es motivo de agravación.
La fórmula empleada por el legislador es positiva.
Se ha dejado fuera algo el legislador, y es el supuesto de la receptación, que está recogida al final de los
delitos contra el patrimonio en el artículo 298.
El problema que se plantea es ver si estamos en delitos patrimoniales o en otros delitos, ya que la receptación
también cabe en delitos contra el orden socioeconómico.
Si el delito es contra el patrimonio sí que podríamos aplicar la excusa absolutoria.
126
El problema que se plantea es que el Capítulo X del Título XIII que corresponde a los artículos 268 y 269 se
llama "Disposiciones comunes a los Capítulos anteriores", y hay que tener en cuenta que los anteriores a este
Capítulo son los delitos patrimoniales y los posteriores son los delitos socioeconómicos, y el delito de la
receptación no quedaría dentro ni de unos ni de otros, ya que el artículo 269 se encuentra en otro título: el
Título XIV.
La excusa absolutoria no se puede aplicar a la receptación ya que no se puede aplicar a ese Capítulo posterior.
En caso de que la receptación se diera en un delito patrimonial podría aplicarse la excusa absolutoria, pero no
es algo claro.
Dice el 268.2 "Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito."
− Esto es de sentido común ya que la excusa absolutoria es sólo
entre parientes, pero no elimina la antijuricidad, y los
copartícipes no parientes sí que responderán por el delito.
− La excusa absolutoria es exclusivamente entre parientes, de tal manera que lo mismo que quedan excluidos
los extraños de la excusa absolutoria, si el bien es de un pariente y de un
extraño, no cabe excusa absolutoria, ni siquiera parcial.
Dice el 268.1: "...cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de
separación, divorcio o nulidad de su matrimonio..."
La condición de cónyuge viene unida a la existencia de vínculo matrimonial, que sólo desaparece por nulidad
o por divorcio.
Según esto, una pareja separada sigue siendo cónyuge a los efectos legales cualquiera que sea el tiempo
pasado, con lo cual si la excusa absolutoria habla que es entre cónyuges, seguirían cubiertos por la excusa
absolutoria y por eso el legislador hace toda esa descripción, para evitar que eso ocurra.
Sólo están amparados los que indica el artículo 268, y los demás aunque sigan siendo cónyuges no están
amparados por la excusa absolutoria.
Esto se ha arreglado en el Código Penal de 1995.
El legislador ha especificado quienes tienen excusa absolutoria.
Antes si unos separados se robaban no cabía la acción penal. Ahora sí.
Dice el 268.1: "...los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los
afines en primer grado si viviesen juntos..."
Hay un problema gramatical: "si vienen juntos" ¿a que se refiere? ¿Se refiere sólo a los afines o se refiere
también a los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción?
El problema es serio.
Si llegáramos a la conclusión de que el requisito de vivir juntos afecta sólo a los afines, el legislador ha
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perdido una oportunidad de resolver algo que se había venido requiriendo.
El requisito de convivencia es exigible en todos los supuestos, pero tal y como está redactado parece que sólo
afecta a los afines.
El legislador no dice nada sobre la excusa absolutoria en las faltas, aunque se supone que se aplica también,
aunque sólo sea por sentido común.
Es importante:
1) El legislador emplea el término de "...ascendientes,
descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción...".
No se habla ni de hijos legítimos ni de matrimoniales.
De esta forma el legislador ha eliminado el vínculo civil
reconocido. Es un puro elemento biológico, y ya no hay
problema de si se trata de legitimidad civil.
2) El legislador habla de "cónyuges" por lo tanto se necesita el
vínculo de matrimonio, y las demás relaciones de afectividad
no se verán beneficiadas por la excusa absolutoria.
Análisis de los delitos concretos:
Hurto:
El hurto es la figura básica de las infracciones de apoderamiento.
Aparece en el artículo 234 del Código Penal.
Artículo 234 Código Penal:
"El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño, será castigado,
como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a dieciocho meses, si la cuantía de lo sustraído excede de
cincuenta mil pesetas."
Artículo 235 Código Penal:
"El hurto será castigado con la pena de prisión de uno a tres años:
1.Cuando se sustraigan cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico.
2.Cuando se trate de cosas de primera necesidad o destinadas a un servicio público, siempre que la
sustracción ocasionare un grave quebranto a éste, o una situación de desabastecimiento.
3.Cuando revista especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos sustraídos, o se produjeren perjuicios
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de especial consideración.
4.Cuando ponga a la víctima o a su familia en grave situación económica o se haya realizado abusando de
las circunstancias personales de la víctima."
Tipo básico del hurto −−> artículo 234
Tipo agravado del hurto −−> artículo 235
El legislador del Código Penal de 1995 ha traído al artículo 236 la figura del furtum posesionis, que antes
estaba en la estafa, pero que si tenía poco que ver con las estafas, tampoco tiene mucho que ver con el hurto.
Artículo 236 Código Penal:
"Será castigado con multa de tres a doce meses el que, siendo dueño de una cosa mueble o actuando con el
consentimiento de éste, la sustrajere de quien la tenga legítimamente en su poder, con perjuicio del mismo o
de un tercero, siempre que el valor de aquélla excediere de cincuenta mil pesetas."
En el hurto el bien jurídico protegido son los concretos bienes patrimoniales, y en el furtum posesionis el
patrimonio en su conjunto.
En el hurto la conducta es coger una cosa ajena.
En el furtum posesionis la conducta es la del dueño de la cosa o actuando con consentimiento del dueño, que
la sustrae de quien la tiene con un título válido.
Artículo 234 Código Penal:
"El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño, será castigado,
como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a dieciocho meses, si la cuantía de lo sustraído excede de
cincuenta mil pesetas."
Es la figura básica y residual. Lo que sea un apoderamiento lucrativo y no sea otra cosa será hurto.
La propia estructura típica del artículo 234 está construida de forma negativa.
No puede ser con fuerza o violencia ya que sería robo, ni con engaño ya que sería estafa, etc...
El hurto sería el apoderamiento sin violencia, sin engaño, sin fuerza, etc...
Esto que parece tan claro no lo es tanto ya que si bien tiene una estructura negativa, las distintas figuras del
robo con fuerza, con engaño, etc., no agotan el término fuerza o violencia, por lo que tendremos que hacer una
delimitación del hurto con otras figuras para ver hasta donde puede llegar el hurto.
La figura básica del hurto será coger la cosa mueble ajena.
Lo característico de la apropiación indebida será el tener un título posesivo habilitante de la posesión ab
initio (al inicio), o sea, se queda con algo que tenía legalmente pero que tenía que devolver.
Si se recibe algo sin título posesorio y se lo queda no será apropiarnos indebidamente, sino que será hurto.
Ejemplo: El que en la ventanilla de un banco se queda con el dinero que tiene para los clientes. No tiene título
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para quedarse luego será hurto.
El que toma la cosa ajena sin título, sin fuerza ni violencia será hurto. Si lo hace con violencia será robo (art.
242).
Artículo 242 Código Penal:
"1.El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de
dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase.
2.La pena se impondrá en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios
igualmente peligrosos que llevare, sea al cometer el delito o para proteger la huida y cuando el reo atacare a
los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren.
3.En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes
circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en el apartado primero de
este artículo."
Como regla general siempre que hay violencia o intimidación siempre es robo, pero hay un problema con el
robo con tirón, ¿esto es violencia en las personas?
El tema tiene su problemática.
Hay que tener en cuenta que el hurto tiene una pena de 6 a 18 meses prisión y el robo con violencia de 1 a 5
años de prisión. Hasta ahora el Tribunal Supremo ha dicho que sí, pero el profesor no está muy de acuerdo,
porque el artículo 242 habla de violencia en las personas, y si una persona estira del bolso de otra persona, no
está haciendo violencia en las personas.
El tirón en una cadena de oro, ¿es violencia en las personas?
Los mayores problemas los va a plantear la fuerza y el engaño.
¿Por que se sanciona más el robo con fuerza que el hurto?
En el robo con fuerza el dueño de la cosa ha puesto unos medios de protección que el ladrón vulnera para
llevarse la cosa.
Existen dos tipos de fuerza, la fuerza vis ad rem (fuerza hacia la cosa) y la fuerza vis in re (fuerza sobre la
cosa) la que nos interesa es la fuerza hacia la cosa (vis ad rem).
Ejemplo: Si una persona fuerza una puerta cerrada para apoderarse de la cosa, es una fuerza vis ad rem.
Si forzamos la puerta para llevarnos la puerta no estamos realizando una fuerza para evitar una protección,
sino para llevarnos la cosa y sería una fuerza vis in rem.
Al hablar de robo con fuerza, hablamos de supuestos de fuerza vis ad rem, o sea, supuesto en los que la acción
del sujeto vulnera el continente para conseguir el contenido, y ese continente es un medio que pone la víctima
para evitar el robo del contenido.
Con esto tenemos que todos los supuestos con fuerza vis in re (fuerza sobre la cosa) son hurtos.
Ejemplo: Ir a un edificio a robar las tuberías de cobre que están dentro de la pared, pared que rompe. Esa
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pared no está puesta para proteger esa tubería, luego sería hurto.
Sin embargo si tenemos que romper un cristal que cierra el edificio para protegerlo de extraños, sería fuerza
vis ad rem y sería robo.
Artículo 237 Código Penal:
"Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderen de las cosas muebles ajenas empleando
fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las
personas."
Artículo 238 Código Penal:
"Son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las
circunstancias siguientes:
1º.Escalamiento.
2º.Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana.
3º.Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o forzamiento de sus
cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del
mismo.
4º.Uso de llaves falsas.
5º.Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda."
Sólo van a dar lugar a robo con fuerza los supuestos del artículo 237 y del 238, y si no es uno de estos
supuestos, tampoco será robo con fuerza en las cosas aunque sea robo con fuerza vis ad rem (fuerza hacia la
cosa), y será hurto.
• Coger una cosa con fuerza vis in re......... −−> hurto
− Coger una cosa con fuerza vis ad rem de la forma que expresamente indica el artículo 238.............................
−−> robo
− Coger una cosa con fuerza vis ad rem de otra forma distinta a las indicadas en el artículo
238.......................... −−> hurto
Parecido para con la estafa.
Artículo 248 Código Penal:
"1.Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro,
induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.
2.También se consideran reos de estafa los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación
informática o artificio semejante consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en
perjuicio de tercero."
No vale cualquier engaño. Ha de ser un engaño susceptible de dar lugar a error. Pero tampoco cualquier tipo
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de error, sino que tendrá que ser el error que provoque un acto de disposición del sujeto activo, acto de
disposición que provoca un perjuicio.
Si no se da todo eso no hay estafa, y habrá que ver lo que hay, que si hay infracción patrimonial puede ser un
hurto.
Para que se de estafa debe de haber:
− engaño
− error
− acto de disposición
− perjuicio patrimonial
Si no se da todo esto no habrá estafa y habrá que ver que se ha producido.
Por lo tanto el hurto en la figura básica, pero también es la figura residual a la que se van descolgando, por no
cumplir todos los requisitos, de los demás tipos de apoderamiento patrimonial como robo, estafa, etc...
El elemento del animo de lucro es un elemento tendencial aunque no se alcance el lucro.
Hay varias teorías sobre la consumación del hurto: dos extremas y dos intermedias:
1) CONTRECTATIO
2) ILLATIO
3) APPREENSIO
4) ABLATIO
5) TEORÍA DE LA DISPONIBILIDAD
La CONTRECTATIO y la ILLATIO son dos teorías extremas y por lo tanto poco útiles.
1) CONTRECTATIO: dice que cuando se toma materialmente una cosa
ajena, el apoderamiento ya está consumado. Esto es excesivo.
2) ILLATIO: dice que se produce el apoderamiento cuando haya
pasado el bien al patrimonio del que lo coge.
El apoderamiento implica un traslado de dominio.
3) APREENSIO: dice que se produce la consumación del
apoderamiento cuando se traslada de dominio la cosa aunque sea idealmente. Ejemplo: Escondo un cuadro en
un museo donde yo solo se donde está para cogerlo posteriormente.
132
4) ABLATIO: dice que hace falta un desplazamiento material de la
cosa para que se produzca la consumación.
Tanto la teoría de la APREENSIO y la teoría de la ABLATIO lo
que hacen es dar respuestas concretas a problemas concretos,
y ambas valen.
5) Teoría de la disponibilidad: el Tribunal Supremo además de
utilizar la teoría de la ABLATIO, entiende que se produce la
consumación cuando el sujeto tiene disponibilidad sobre el
objeto (teoría de la disponibilidad).
Exige la posibilidad fáctica de disponer excluyendo las
facultades del dóminus (propietario), y que puede ser con o
sin desplazamiento local de la cosa. Se tiene que poder
disponer de la cosa excluyendo las posibilidades del dóminus.
Ejemplo: Una persona coge una cosa de una tienda, sale
corriendo pero un guarda de la tienda le sigue y le coge a 2
kilómetros. No se ha consumado la apropiación según esta
teoría.
Si en cambio pierde de vista al guarda y puede disponer de la
cosa aunque luego le cojan, sí que habrá disposición.
Si le cogen en el momento de coger la cosa no habrá
disposición.
Formas imperfectas de ejecución:
No plantean mayores problemas con el actual Código Penal.
El Código Penal distingue entre tentativa acabada e inacabada, uniendo la anterior tentativa y frustración.
Esta unión ha tenido la consecuencia de que se ha ampliado el ámbito de lo punible en las faltas.
Artículo 15.2 Código Penal:
133
"1.Son punibles el delito consumado y la tentativa de delito.
2.Las faltas sólo se castigarán cuando hayan sido consumadas, excepto las intentadas contra las personas o
el patrimonio."
En la regulación anterior decía "..las frustradas contra las personas y el patrimonio".
Ahora la tentativa de hurto es falta punible y antes era impune.
Según el 234 CP es delito si la cuantía es superior a 50.000 pesetas.
El problema es que si existe tentativa inacabada, ¿cuanto dinero se iba a llevar?
Si nos lo dice no hay problema, pero si no lo dice habrá que suponer que la cuantía será inferior a 50.000
pesetas y será tentativa de falta, que según el artículo 15.2 CP sí que será punible con el nuevo Código Penal.
Sistema de sanción:
Dice el 234 CP: "...con la pena de prisión de seis a dieciocho meses, si la cuantía de lo sustraído excede de
cincuenta mil pesetas."
En el Código Penal antiguo el hurto se castigaba con pena de 1 a 6 meses.
En el nuevo Código Penal todas las penas han bajado excepto la del hurto que ha subido.
Esto se ha hecho porque con el nuevo Código Penal no existe prisión menor de 6 meses, por lo que se ha
ampliado la pena de 6 a 18 meses para que pueda ser pena de prisión. Esto es una barbaridad. Este argumento
es absurdo y va en contra de la política criminal.
La cuantía ha pasado de 30.000 a 50.000 pesetas en el nuevo Código Penal.
En los delitos de apoderamiento lo que se sanciona es el desvalor de la acción y no el desvalor del resultado
por lo que lo absurdo es sancionar dependiendo de la cuantía como se hacía hasta 1983. Lo que determina la
pena es el cómo se produce el ataque al bien jurídico, y el hurto es la más leve de las formas de
apoderamiento.
Los criterios de determinación de la pena están en el artículo 235 del Código Penal.
Artículo 235 Código Penal:
"El hurto será castigado con la pena de prisión de uno a tres años: .
1.Cuando se sustraigan cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico.
2.Cuando se sustraigan cosas de primera necesidad o destinadas a un servicio público, siempre que la
sustracción ocasionare un grave quebranto a éste, o una situación de desabastecimiento.
3.Cuando revista especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos sustraído, o se produjeron perjuicios
de especial consideración.
4.Cuando ponga a la víctima o a su familia en grave situación económica o se haya realizado abusando de
las circunstancias personales de la víctima."
134
Se tiene en cuenta el objeto, pero no su cuantía.
235.1: "Cuando se sustraigan cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico".
La razón de esta cualificativa es la característica de la cosa ya que tienen un interés especial de carácter
general aunque pertenezcan a particulares, por lo que se les da una especial protección.
¿Que es cosa de valor artístico, histórico, cultural o científico?
El legislador está haciendo referencia a los bienes referidos en la ley de Patrimonio histórico artístico o
cultural y objetos catalogados.
Si el desvalor especial viene dado por ser un objeto de valor histórico, artístico cultural o científico, el dolo
del sujeto debe cubrir la característica que el sujeto conozca el valor histórico, artístico...
235.2: "Cuando se sustraigan cosas de primera necesidad o destinadas a un servicio público, siempre que la
sustracción ocasionare un grave quebranto a éste, o una situación de desabastecimiento."
Aquí tenemos dos bienes de naturaleza distinta con dos requisitos diferentes.
Bienes de primera necesidad son los bienes que satisfacen necesidades básicas.
El problema se plantea cuando se exige una situación de desabastecimiento.
Esto es una cosa que en nuestro país solo se puede dar en muy pocos supuestos. Quizás el hurto de un
medicamento del que exista poca cantidad, pero no puede haber muchas situaciones.
El legislador igual se está refiriendo a situaciones concretas de catástrofes, aislamiento por la nieve o cosas
así, pero en esos casos la Administración tomará las medidas pertinentes.
Desde 1983 no se ha aplicado en ningún caso este supuesto de desabastecimiento.
Por lo que se refiere a los bienes de servicio público se exige que se produzca con la sustracción un grave
quebranto del servicio público.
Las cosas deben estar incorporadas al servicio público para que se pueda decir que se ha producido ese grave
quebranto.
Este supuesto es más fácil que se de y sí se justifica la cualificativa por estar afectado el servicio público
además del daño patrimonial.
235.3: "Cuando revista especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos sustraído, o se produjeron
perjuicios de especial consideración."
Trata dos supuestos:
1) Cuando revista especial gravedad, atendiendo al valor de los
efectos sustraídos: son los jueces los que irán indicando cual es el valor para que sea considerado de especial
gravedad ya que el legislador no lo indica y se irá acomodando por la jurisprudencia a las distintas épocas.
En estos momento la cifra de la jurisprudencia está entre las 500.000 y el 1.000.000 de pesetas.
135
2) Cuando se produjesen perjuicios de especial consideración:
entiende el legislador que en ocasiones aunque el valor de la
cosa sea pequeño, los daños causados pueden ser muy
cuantiosos, lo que ha de ser tenido en cuenta siempre y cuando el dolo del autor haya previsto este daño
causado.
El legislador sanciona por el valor sustraído y por el perjuicio causado dolosamente.
235.4: "Cuando ponga a la víctima o a su familia en grave situación económica o se haya realizado abusando
de las circunstancias personales de la víctima."
El legislador sabe que no para todos el dinero tiene el mismo valor. 50.000 pesetas para el que gana 100.000
tiene más valor que para el que gana 500.000 por lo que el legislador va a tener en cuenta a quien se le sustrae
y en que situación se le deja a esa víctima o a su familia.
Parte de la doctrina dice que según el enunciado del artículo, sólo puede aplicarse a personas físicas.
Otros autores piensan que también se debe aplicar a las personas jurídicas, ya que si el autor se deja en mala
situación a una empresa esto va a repercutir en sus empleados y familiares.
El profesor piensa que el legislador está pensando en las personas físicas.
El sujeto activo tiene que saber que con su comportamiento está produciendo esa grave situación económica
para que se de la cualificativa.
Son elementos de tipo subjetivo que deben ser captados por el dolo del sujeto, lo que en muchos casos nos va
a llevar a que no se puedan acreditar.
Dice el 235.2 "...o se haya realizado abusando de las circunstancias personales de la víctima."
Antes ponía también el abuso de superioridad lo que ha sido eliminado correctamente.
Este caso nos conduce a que la víctima sea especialmente vulnerable.
Si resulta que el robo con fuerza se sanciona más porque el individuo vulnera inequívocos signos de
protección impuestos por el dueño, o sea, porque les cuesta más realizar el hecho, entonces, ¿por qué a estos
que les cuesta menos realizar el hecho les sanciona más?
Aquí no se da un mayor ataque a un bien jurídico, o una conducta más peligrosa.
El legislador ha optado por agravar este supuesto pero sin razones dogmáticas.
Otras cosas sobre el hurto:
1) Al hurto le son aplicables todas las circunstancias
modificativas salvo las personales (alevosía, abuso de
autoridad).
136
2) La circunstancia mixta de parentesco en estos delitos actúa
siempre como atenuante.
3) Con respecto a los eximentes no hay problemas.
4) La legítima defensa es difícil que se dé.
5) El estado de necesidad es más probable que se dé sobre todo
en el hurto famélico, que tiene unas características
especiales para que se de.
Artículo 236 Código Penal:
"Será castigado con multa de tres a doce meses el que, siendo dueño de una cosa mueble o actuando con el
consentimiento de éste, la sustrajere de quien la tenga legítimamente en su poder, con perjuicio del mismo o
de un tercero, siempre que el valor de aquélla excediere de cincuenta mil pesetas."
Este artículo es una novedad y es lo que se conoce por el furtum posesionis y que antes estaba dentro de la
estafa.
Sí que es un hurto, pero tiene una especial diferencia con el hurto ya que aquí el bien jurídico protegido es el
patrimonio en su conjunto, y en el hurto el bien jurídico protegido es un bien patrimonial concreto. Por la
dinámica de la acción si que está cerca del hurto pero por lo demás está más cerca de la estafa.
El sujeto activo está determinado y también el sujeto pasivo.
La pena es de 3 a 12 meses de multa, cosa que no se entiende por su benevolencia aunque sea el dueño.
Delitos de robo:
El delito de robo está en el Capítulo II, Título XIII.
Artículo 237 Código Penal:
"Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas
empleado fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en
las personas."
Define dos concretas modalidades de robo.
empleando fuerza en las cosas
ROBO
con violencia o intimidación en las personas
Esta clasificación de robo, dentro del derecho comparado no es unánime. En muchas legislaciones el robo con
fuerza es un hurto cualificativo y el robo es cuando se da violencia.
137
En el robo con violencia estamos ante un delito pluriofensivo: se atenta contra bienes de carácter patrimonial
y bienes de carácter personalísimos del sujeto.
En el robo con fuerza sólo se atenta contra bienes patrimoniales
Por todo esto a esas otras legislaciones no les falta razón.
En el robo con fuerza nos vamos a encontrar con un bien mueble en los que el dueño ha puesto unas medidas
de protección. Estaremos ante una vis ad rem (fuerza hacía la cosa).
Si no existiera un continente o si éste no cumpliera la opción de defensa del bien mueble, no habría robo con
fuerza.
Ejemplo: Si una persona rompe una puerta para entrar en un piso, pero luego ve que la puerta estaba abierta,
no hay robo sino que será hurto. Tendrá responsabilidad por romper la puerta, pero no es robo.
No solo hace falta que haya una vis ad rem y que se vulnere el contenido, sino que para que haya robo con
fuerza en las cosas hace falta que se cumpla de una de las formas indicadas en el artículo 238 CP.
Artículo 238 Código Penal:
"Son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las
circunstancias siguientes:
1º. Escalamiento.
2º.Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana.
3º.Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o forzamiento de sus
cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del
mismo.
4º.Uso de llaves falsas.
5º.Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda."
Si una persona emplea una vis ad rem para apoderarse de un contenido, pero lo hace de otra forma distinta a
las indicadas en el 238 no será robo con fuerza.
Se tiene que dar para que se de robo con fuerza:
− Una vis ad rem
− Vulnerar el contenido vulnerando las inequívocas medidas de
protección que tenía ese contenido
− Se tiene que dar de una de las formas del artículo 238 CP
Si no se da algo de esto será el tipo residual de hurto, al que va a parar todo apoderamiento que no sea otra
cosa.
138
Dice el 238.1º: "con escalamiento": es una modalidad que históricamente ha estado en el Código Penal. Esto
no requiere fuerza sino habilidad.
Pertenece a una de las modalidades asimilada a fuerza.
Hay escalamiento cuando se entra por una vía no destinada al efecto. Estas vías destinadas al efecto serán las
puertas, con lo cual existe escalamiento entrando por una ventana, claraboya, carbonera, etc.,. sin necesidad de
tener que trepar o subir.
Si hay consentimiento en el escalamiento (al saltar un muro, por ejemplo), no habrá robo sino hurto, ya que el
escalamiento en este caso no supone la vulneración de un inequívoco signo de protección por tener
autorización para saltar.
Ejemplo: Normalmente se autoriza a unos niños a saltar un muro para coger el balón y un día esos niños roban
saltando el muro. Respecto a esos niños el muro no es un inequívoco signo de protección de la propiedad.
Los elementos del robo son elementos objetivos, por lo que a efectos de coparticipación hace falta que los
otros los conozcan. Si los conocen, aunque no escale por ejemplo alguno de ellos porque otro le abre la puerta,
sí serán copartícipes de robo con fuerza (por escalamiento).
La fuerza es siempre de acceso, pero no de salida, por lo que si una persona logra entrar sin fuerza a un piso,
se esconde y luego rompe la puerta para salir, no sería robo (robo con fuerza).
La sustracción a distancia tampoco es robo.
Ejemplo: Con un bichero desde la calle robamos un jamón a través de una ventana abierta. No sería robo.
Dice el 238.2º: "Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana."
Dice el 238.3º: "Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o
forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del
robo o fuera del mismo".
El 238.2º hace referencia a fuerza exterior. El continente aquí sería la casa. Concibe una habitación, una casa,
como continente de lo que hay dentro, estimando que su rompimiento es fuerza en las cosas.
El 238.3º hace referencia a una fractura interna. Ahora el continente es el arca, armario, etc.., que están
cerrados o sellados, y que son el continente de su contenido por lo que romperlos va a ser una modalidad de
fuerza en las cosas.
Hay que tener en cuenta que también es un continente el sellado.
Los sellados pueden ser:
−De garantía: sello que busca garantizar que no se ha abierto.
−De cierre: es el que se coloca para proteger el interior.
Solo es fuerza el vulnerar el sello de cierre, ya que es el único que se coloca para evitar que se coja lo interior.
La rotura del sello de garantía no da lugar a robo con fuerza ya que no supone un cierre.
139
Hay que tener en cuenta que aunque estamos hablando de fuerza en las cosas no hablamos de cantidad de
fuerza, por lo que aunque un cierre se pueda romper con suma facilidad, no implica que no pueda ser robo con
fuerza en las cosas.
Hay un problema: ¿que pasa con los toldos de los camiones?
El rasgado de esos toldos ¿es no es robo con fuerza?
Hay varias opiniones. Si el toldo solo se ha puesto para evitar que se moje la mercancía no sería robo con
fuerza el rasgado para coger el contenido del camión, pero si está para proteger la mercancía sí que sería robo
con fuerza en las cosas.
Al avanzar la tecnología se han desarrollado otros tipos de cierre como cerraduras a base de claves, por lo que
el legislador ha previsto que el descubrimiento de sus claves también será robo con fuerza en las cosas.
Si el continente es pequeño puede darse el caso de que no lo rompa en el lugar donde lo coge por lo que el
legislador dice: "...en el lugar del robo o fuera del mismo"
Dice el 238.4º: "Uso de llaves falsas"
El concepto de llave falsa es un concepto normativo.
El artículo 239 CP dice:
"Se considerarán llaves falsas:
1º.Las ganzúas u otros instrumentos análogos.
2º.Las llaves legítimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituya infracción penal.
3º.Cualesquiera otras que no sean las destinadas por el propietario para abrir la cerradura violentada por el
reo.
A los efectos del presente artículo, se consideran llaves las tarjetas, magnéticas o perforadas, y los mandos o
instrumentos de apertura a distancia."
El 239.1º no trae problemas: la ganzúa es un instrumento que se utiliza para abrir una cerradura sin romper el
bombillo.
Cualquier instrumento que rompa la cerradura dará lugar al robo con fuerza del 238.3º y no del 238.4º.
En los números 2º y 3º del 239 estamos hablando de las llaves que le son propias.
En el 239.2º serían las llaves legítimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que supongan
infracción penal. En cualquier caso el apoderamiento de estas llaves supone infracción penal. Son llaves que
se han obtenido ilícitamente.
El 239.3º plantea más problemas.
¿Que quiere decir "Cualesquiera otras que no sean las destinadas por el propietario para abrir la cerradura
violentada por el reo"?
140
Esto es lo que la doctrina denomina "llaves de diverso destino".
Ejemplo: Llaves que se dejan a un vecino para el caso de que perdamos las nuestras.
Esta llave no se deja para que el vecino abra la puerta sino para que la guarde. Mi casa está igual de cerrada
para ese vecino que tiene llave que para otros que no tienen llave.
Distinta es la situación del vecino al que se le dejan las llaves para que entre en la casa a hacer cualquier cosa
(ej: regar las plantas). La puerta cerrada con llave es un inequívoco signo de protección para todos excepto
para este vecino. En este sentido hay que entender el 239.3º. Esa llave que se ha dejado al vecino es parta abrir
la puerta y no para guardarla. Su destino era abrir la puerta, por lo que si este vecino se la deja a otra persona y
entra con esa llave en el piso, no será robo con fuerza, ya que el destino de esa llave es abrir la puerta, por lo
que por el hecho de la llave solo sería hurto.
El problema que se plantea es con las llamadas llaves a la vista. Ejemplo: Las llaves escondidas debajo del
felpudo o las llaves que están en el casillero de un hotel, o en un tiesto escondidas. ¿El uso de esa llave hay
que entenderla como llave falsa, como llave de diverso destino?
La doctrina entiende que es llave falsa, en este caso llave sustraída.
El profesor se pregunta, ¿si hay una llave en el felpudo, esa llave es un inequívoco signo de defensa de la
propiedad?
Para él es más que discutible. La llave será sustraída pero no habrá un inequívoco signo de defensa de la
propiedad.
El Tribunal Supremo pone el acento sobre si existe la disponibilidad sobre esa llave, o sea, si existe
autorización para utilizarla, y si no existe es robo con fuerza.
Para el profesor esto es discutible.
Dice el 238.5º: "Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda."
Es una novedad del Código Penal de 1995.
Penalidad del robo con fuerza:
Pena base: prisión de 1 a 3 años.
No se hace referencia a la cuantía.
En el robo con fuerza o violencia no existe la falta, y cualquiera que sea la cuantía será delito.
Artículo 240 Código Penal:
"El culpable de robo con fuerza en las cosas será castigado con la pena de prisión de uno a tres años."
Tipos cualificados:
Artículo 241 Código Penal:
"1.Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años cuando concurra alguna de las circunstancias
141
previstas en el artículo 235, o el robo se cometa en casa habitaba, edificio o local abiertos al público o en
cualquiera de sus dependencias.
2.Se considera casa habitada todo albergue que constituya morada de una o más personas, aunque
accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar.
3.Se consideran dependencias de casa habitada o de edificio o local a abiertos al público, sus patios, garajes
y demás departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y en comunicación interior con él, y con el
cual formen una unidad física.
Según el 241.1 CP:
Para supuestos del 235 −−−−−−−−−−−−−−−−> prisión de 2 a 5 años
Robo en casa habitada −−−−−−−−−−−−−−−−> prisión de 2 a 5 años
Robo en edificio o local abiertos al público −−> de 2 a 5 años
El concepto de casa habitada esta en el artículo 241.2 CP.
Este concepto es una cuestión de hecho. Es el lugar en que de forma habitual mora una persona.
El piso habitable pero donde no moren no es una casa habitada. La chabola donde moren sí es una casa
habitada.
El legislador aquí está sancionando además la violación de la intimidad de las personas.
Al ser un concepto de hecho lo de casa habitada hay que entenderlo también a la habitación de un hotel. No
tendrían esa consideración los elementos comunes del hotel.
En cuanto a las autocaravanas o coches camas no estaban considerados como casa habitada. El profesor
entiende por qué no se va a considerar casa habitada a estos coches cama.
Se pueden plantear problemas con las casas de veraneo ¿es casa habitada fuera de la temporada verano?.
Hay que tener en cuenta que cuando no se mora fuera de la época de verano, en este caso no es "accidental"
esa no mora en el resto del año.
El Tribunal Supremo hace una interpretación extensiva diciendo que siempre es casa habitada ya que en
cualquier momento se puede presentar el dueño. Pero el Código Penal no dice esto ya que lo que es accidental
en estos casos no es que more, sino lo accidental es que fuera de la época de verano el propietario se presente
en el piso. Según el profesor el Tribunal Supremo hace una interpretación extensiva en perjuicio del reo.
Dice el 241.3: "...sus patios, garajes y demás departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y en
comunicación interior con el..."
Si no hay comunicación interna entre la casa y estas dependencias no sería dependencia de casa habitada.
Si lo son si una tienda, un local comercial, un garaje, txoko, etc., si están comunicados interiormente con la
casa.
El concepto de edificio o local abierto al público del 241.1 CP no plantea problemas.
142
No son edificios públicos, sino edificios abiertos al público. La duda está en si es aplicable la agravación solo
cuando lo están abiertos al público o siempre.
Habrá que ver como se pronuncia la jurisprudencia.
Según el profesor sería una barbaridad que sea agravante cuando no está abierto al público ya que lo que se
pretende evitar es que no pase de ser robo con fuerza a robo con violencia, lo que se podría dar si se produce
el robo en el momento en que esté abierto al publico.
Robo con violencia o intimidación:
En los países anglosajones el robo con violencia es el "robo" y el robo con fuerza en una modalidad de hurto.
Artículo 237 Código Penal:
"Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderen de las cosas muebles ajenas empleando
fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las
personas."
Trata el robo con violencia o intimidación.
Artículo 242 Código Penal:
"1.El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de
dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase.
2.La pena se impondrá en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios
igualmente peligrosos que llevare, sea al cometer el delito o para proteger la huida y cuando el reo atacare a
los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren.
3.En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes
circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en el apartado primero de
este artículo."
Esto es la mayor modificación del Código Penal en España.
Históricamente el robo con violencia era un delito complejo y que se tipificaba en función del resultado
producido, y deba muchos problemas con la coparticipación y con las circunstancias modificativas.
En estos momento el robo violento no plantea los problemas que planteaba antes.
Ahora a lo sumo va a ser un concurso de robo con violencia y el delito por los daños producidos (lesión,
muerte, etc...).
Será un concurso ordinario y usualmente concurso ideal (sanciona solo pena más grave).
Culpable es el que toma la cosa mueble ajena empleando violencia o intimidación en las cosas.
−Si no sería una cosa mueble y sería un negocio jurídico estaríamos ante la extorsión.
−Si recae sobre un inmueble o derecho real ajenos sería un delito de usurpación.
143
−Si lo que ocurre es que estamos ante una exigencia ulterior de
bienes estaríamos ante un chantaje.
Si hay violencia e intimidación y además:
−Si se da amenaza condicional sería un chantaje.
−Si estamos ante robo de bienes muebles sería robo con violencia.
−Si es contra bienes inmuebles o derecho real sería usurpación.
Conceptos:
Violencia: es vis física que recae directamente sobre la persona. Por regla general sobre la persona que es
objeto del apoderamiento pero no siempre tiene que ser así. El objeto puede no pertenecerle.
Ejemplo: Si al ir a robar uno de los cómplices empuja una puerta para que el dueño no pueda entran, eso no es
violencia sobre la persona.
La violencia contra la persona puede recaer contra la persona que es desprovista del objeto o sobre un tercero.
Esta violencia es lógico que sea previa o simultanea al apoderamiento, sin embargo del 242.2 se puede
deducir otra cosa.
Artículo 242.2 Código penal:
"La pena se impondrá en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios
igualmente peligrosos que llevare, sea al cometer el delito o para proteger la huida y cuando el reo atacare a
los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren."
El legislador dice que la violencia posterior al apoderamiento también puede suponer robo con violencia.
Ejemplo: Una persona coge algo de unos grandes almacenes, le siguen y un compinche empuja al que le
persigue.
La violencia a de estar causalmente unida al hecho del apoderamiento, si no es así no estaríamos ante un robo
con violencia.
Para el robo con violencia hace falta una violencia orientada a conseguir un lucro.
Debe darse un ánimus lucri faciendi.
Normalmente tanto en el robo con violencia como en las amenazas lucrativas hay una inmediatez entre la
amenaza o la violencia y la exigencia de la entrega de la cosa.
Amenazas lucrativas condicionales serían cuando no van unidos en el tiempo amenaza y exigencia de entrega.
Esto no sería robo con violencia.
La intimidación: es la vis moralis. Es la amenaza de un mal inminente, grave y seguida de la inmediata
exigencia de un bien.
144
Hay que tener en cuenta a la hora de valorar la intimidación que no todos somos igual de intimidables .
Habría que valorar tanto el elemento objetivo (el objeto) y el elemento subjetivo (lo intimidable que pueda ser
la persona).
La intimidación puede ser implícita y explícita.
Hay un supuesto clásico de intimidación implícita, que es cuando un policía le quita algo a una persona
cuando le cachea y el otro no dice nada por temor. Sería intimidación implícita, y sería un hecho constitutivo
de robo con intimidación.
El legislador ha introducido en el 242.3 la posibilidad de atenuar este robo con violencia o intimidación.
Artículo 242.3 Código Penal:
"En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes
circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en el apartado primero de
este artículo."
En ocasiones por la escasa entidad de la violencia o intimidación se puede atenuar la pena imponiendo la pena
inferior en un grado.
El robo violento salvo el uso de armas o medios peligrosos no tiene cualificativos específicos.
Delito de extorsión:
Artículo 243 Código Penal:
"El que, con ánimo de lucro, obligare a otro, con violencia o intimidación, a realizar u omitir un acto o
negocio jurídico en perjuicio de su patrimonio o del de un tercero, será castigado con la pena de prisión de
uno a cinco años, sin perjuicio de las que pudieran imponerse por los actos de violencia física realizados."
El objeto es un negocio jurídico.
Es un delito patrimonial en perjuicio de su patrimonio o el de un tercero.
Delito de usurpación:
El objeto material pasa a ser bienes inmuebles o derechos reales inmobiliarios.
Artículo 245 Código Penal:
"1.Al que con violencia o intimidación en las personas ocupare una cosa inmueble ó usurpare un derecho
real inmobiliario de pertenencia ajena, se le impondrá, además de las penas en que incurriere por las
violencias ejercidas, una multa de seis a dieciocho meses, que se fijará teniendo en cuenta la utilidad
obtenida y el daño causado.
2.El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan
morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres
a seis meses."
El 245.2 es nuevo, y se ha realizado a causa del fenómeno de los ocupas, que no entraban en el 245.1 ni en el
145
allanamiento de morada ya que ocupan casas deshabitadas.
El 245.2 ha dado una respuesta a un problema social, pero eso no es usurpación.
Artículo 246 Código Penal:
"El que alterare términos o lindes de pueblos o heredades o cualquier clase de señales o mojones destinados
a fijar los límites de propiedades o demarcaciones de predios contiguos, tanto de dominio público como
privado, será castigado con la pena de multa de tres a dieciocho meses, si la utilidad reportada o pretendida
excede de cincuenta mil pesetas."
Se recogen las restantes figuras de la usurpación, que tampoco tienen mucho que ver con el término base de
usurpación, ya que en ellos tampoco se produce violencia o intimidación en las personas.
Artículo 247 Código Penal:
"El que, Sin hallarse autorizado, distrajere el curso de las aguas de uso público o privativo en provecho
propio o de un tercero, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses si la utilidad reportada
excediere de cincuenta mil pesetas."
Con este artículo pasa algo parecido .
Estas figuras residuales de usurpación quizás deberían resolverse por la vía civil y no por la vía penal.
De todas las formas por las sanciones el legislador no las está considerando figuras muy graves.
Del robo y hurto de uso de vehículos:
Artículo 244 Código Penal:
"1.El que sustrajere un vehículo a motor o ciclomotor ajenos, cuyo valor excediere de cincuenta mil pesetas,
sin ánimo de apropiárselo, será castigado con la pena de arresto de doce a veinticuatro fines de semana o
multa de tres a ocho meses si lo restituyere, directa o indirectamente, en un plazo no superior a cuarenta y
ocho horas, sin que en ningún caso la pena impuesta pueda ser igual o superior a la que correspondería si se
apropiare definitivamente del vehículo.
2.Si el hecho se ejecutare empleando fuerza en las cosas, la pena se aplicará en su mitad superior.
3.De no efectuarse la restitución en el plazo señalado, se castigará el hecho como hurto o robo en sus
respectivos casos.
4.Si el hecho se cometiere con violencia o intimidación en las personas, se impondrá en todo caso, las penas
del artículo 242."
El supuesto de hecho es el del sujeto que utiliza un vehículo de motor ajeno o un ciclomotor sin intención de
incorporarlo a su patrimonio.
Es una infracción de uso por lo que es chocante que se haga referencia al valor del vehículo, ya que lo
relevante debería ser el valor en uso, y no el valor del vehículo, como estaba indicando la doctrina.
Para que un vehículo valga más de 50.000 pesetas hace falta poco por lo que de esta forma es difícil que se dé
esta falta.
146
Pone unos condicionantes:
− 244.1: Que se restituya en el plazo de 48 horas y si no será
hurto o robo ordinario.
Restitución directa es que avise al dueño.
Por restitución indirecta se entiende abandonar el coche en
zonas de influencia del dueño, o sea, por donde suele estar
para que pueda localizarlo. No lo sería dejarlo mal aparcado
para que se lo lleve la grúa.
− 244.4: Queda excluida la falta del 244 cuando el hecho se de
con violencia o intimidación.
− 244.2: si se emplea fuerza se aplicará la pena en su mitad
superior. La fuerza serán los supuestos indicados en el 238.
No se considera fuerza el hacer el puente en el vehículo.
Pero hay que pensar, el realizar una fuerza sobre la cosa que se quiere coger, ¿es fuerza en las cosas del 238?
No es una fuerza hacia la cosa sino una fuerza sobre la cosa.
La jurisprudencia dice que sí es robo con fuerza. Esto es discutible.
Defraudaciones:
Están en el Capítulo VI del Título XIII.
Comprende a las estafas, la apropiación indebida y las defraudaciones de fluido eléctrico y análogas.
Son comportamientos que vulneran bienes jurídicos distintos a los hasta ahora vistos.
Hasta ahora el objeto eran elementos patrimoniales concretos.
En estos delitos el objeto es el patrimonio entendido como "universitas iuris", lo que supone que tiene que
producirse una disminución patrimonial. Esto va a suponer la exigencia de un perjuicio valorable
económicamente.
La valoración de ese perjuicio va a estar por el concepto de patrimonio que tengamos (concepción jurídica,
económica o mixta).
Algunos autores hablan de si también se protege la buena fe, el negocio jurídico, etc...
Delito de estafa:
147
La estafa es un delito contra el patrimonio caracterizado por la concurrencia de engaño.
Artículo 248 Código Penal:
"1.Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro,
induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.
2.También se consideran reos de estafa los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación
informática o artificio semejante consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en
perjuicio de tercero."
La estafa exige una conducta engañosa que dé lugar necesariamente a un error, que este error de lugar a un
acto de disposición, y que este acto de disposición de lugar a un perjuicio, y todo ello con un animo de lucro.
El ánimo de lucro puede ser propio o ajeno.
Si no se da todo esto no será estafa
Será otra cosa pero no estafa.
Ejemplo: Si se vende un cuadro valorado en 50.000 ptas pero se dice que es de otro autor, y se vende por
50.000 ptas, no es estafa ya que en este caso faltaría el perjuicio.
Ánimo de lucro
+−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−+
| Engaño |
|!|
| Error |
|!|
| Acto de disposición |
|!|
| Perjuicio |
+−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−+
Si falta alguno de los elementos habrá que reconducirlo a la figura residual del hurto.
Hay que tener en cuenta que el error puede ser error civil o error penal producido por dolo.
Para diferenciar el dolo civil del dolo penal tendremos que analizarlo en cada caso concreto.
Si se produce la completa cadena estaríamos ante la estafa.
En la estafa el error es consecuencia exclusiva del engaño, y en el ilícito civil suele ser concurrente con otras
148
concausas de valor similar que le pueden llevar al sujeto a realizar el contrato. En la estafa normalmente es
una condición exclusiva y determinante del caso.
En la estafa el dolo comporta un comportamiento activo, y el engaño civil suele ser por comportamientos
omisivos.
En definitiva estamos ante un supuesto de tipifidad para los que se tendrán que dar todos los elementos para
que sea estafa.
El artículo 248.2 dice: "También se consideran reos de estafa los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de
alguna manipulación informática o artificio semejante consigan la transferencia no consentida de cualquier
activo patrimonial en perjuicio de tercero."
Esto es nuevo. Que esto sea estafa es discutible ya que no hay engaño. Que lo haya asimilado a estafa está
bien, pero no hay engaño.
Dos cosas fundamentales sobre el engaño:
− El engaño tiene un doble aspecto que es la acción de engañar
y el error producido. El engaño debe tener entidad suficiente
para inducir a error a una persona normalmente sensata.
El derecho no puede proteger la estupidez humana.
Supuesto esto las modalidades de engaño pueden ser infinitas.
El engaño es una puesta en escena, una simulación etc.., pero
no es necesario que el engañado actúe de buena fe. En el 80%
de los timos existe mala fe de los engañados.
No se considera engaño constitutivo de estafa el dolo bueno del comerciante.
− La afirmación de hechos falsos la utilización de juicios de
valor, pueden dar lugar a estafa si es que se ha producido
perjuicio. Si no hay perjuicio habrá engaño pero no estafa.
Penalidad:
El sistema de sanción del Código Penal se ha modificado parcialmente. En la actualidad se ha producido una
modificación que en principio puede ser útil pero que plantea un elemento distorsionador.
Artículo 249 Código Penal:
"Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, si la cuantía de lo
defraudado excediere de cincuenta mil pesetas. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de
lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador,
149
los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la
infracción."
La pena va de 6 meses a 4 años, lo que es un margen muy amplio. Para determinar la pena habrá que tener en
cuenta elementos distintos al desvalor del resultado proviniente de la cuantía. estos elementos a tener en
cuenta son los del artículo 249.
Esto plantea un doble problema:
1) La pena queda muy amplia, ya que los tipos agravados son a
partir de esos 4 años.
2) Hay que tener en cuenta que para el tipo base se establece
El legislador no ha querido pillarse los dedos en el catálogo
de los tipos cualificados de la estafa del artículo 250, y
deja en el 249 una puerta abierta a otras modalidades de
estafa que tengan una especial gravedad.
Cualificativas de la estafa:
Artículo 250 Código Penal:
"1.El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses,
cuando:
1º.Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.
2º.Se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal.
3º.Se realice mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco ó negocio cambiario ficticio.
4º.Se perpetrare abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte,
algún proceso, expediente, protocolo ó documento público u oficial de cualquier clase.
5º.Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.
6º.Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la
situación económica en que deje a la víctima o a su familia.
7º.Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su
credibilidad empresarial o profesional.
2.Si concurrieran las circunstancias 6ª o 7ª con la 1ª del número anterior, se impondrán las penas de prisión
de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses."
250.1 1º: "Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social."
150
Aquí el legislador está pensando en las estafas de consumo.
250.1 2º: "Se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal."
Estamos ante la denominada estafa procesal. Aquí la gran variación que se produce es que el engañado es el
Juez, con lo que se produce un perjuicio para tercero.
Ejemplo: La simulación de pleito para evitar responsabilidades, como por ejemplo cuando se dice que se ha
vendido un inmueble para evitar que se lo embarguen, cuando esto es falso.
250.1 3º: "Se realice mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco ó negocio cambiario ficticio."
250.1 4º: "Se perpetrare abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en
parte, algún proceso, expediente, protocolo ó documento público u oficial de cualquier clase."
Se ha sustituido con estas dos figuras la antigua figura de firma en blanco, e indirectamente ha venido a suplir
al cheque en descubierto.
La mera emisión de un cheque sin fondo no es constitutivo del 250.1 3º, sino que hará falta que se den
también los supuestos del tipo 248, ya que el 250 es un tipo agravado.
Lo mismo para con las letras de cambio, pagarés o negocio cambiario.
Los supuestos del 250 son supuestos cualificados de estafa, por lo que para que se den es necesario que se den
los supuestos de la estafa.
Si la voluntad del sujeto activo cuando la otra persona firma el cheque o las letras en blanco era el engaño, sí
que podríamos hablar de estafa. Pero si primero se firma en blanco sin existir en ese momento voluntad de
engaño, y luego la persona pone otra cifra, no sería estafa.
Los siguientes supuestos tienen menos problemas.
250.1 5º: "Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico."
250.1 6º: "Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la
situación económica en que deje a la víctima o a su familia."
Esto está repetido. Habrá que delimitar cuanto es la cuantía para el tipo básico (245) y para el tipo agravado
(250.6º).
250.1 7º: "Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche
éste su credibilidad empresarial o profesional."
En el fondo aquí es un problema de relaciones interpersonales. Son relaciones de confianza.
Ejemplo: Se va a una joyería de renombre a comprar una joya y luego es falsa.
250.2 : "Si concurrieran las circunstancias 6ª o 7ª con la 1ª del número anterior, se impondrán las penas de
prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses."
El legislador aquí está pensando en fraudes importantes a consumidores.
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Artículo 251 Código Penal:
"Serán castigados con la pena de prisión de uno a cuatro años:
1º.Quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que
carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare
a otro, en perjuicio de éste o de tercero.
2º.El que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre misma,
o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva
transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero.
3º.El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado."
Estamos ante supuestos de estafa impropia que se cumplen cumpliendo los requisitos del 251 con
independencia de los requisitos del 248.
El 251.1º supone fingir ser dueño de algo que nunca fue suyo o que ya lo ha vendido.
En el 251.2º, aquí si es dueño, pero dispone de el bien ocultando la carga que tiene, o el que la vende como
libre y luego la grava, o vende a uno por documento privado y luego a otro por escritura pública.
En estos dos supuestos no se necesita que hubiera intención de engañar.
En el 251.3º el contrato sería en perjuicio de terceros.
Apropiación indebida:
Se va a caracterizar por la existencia de un título posesorio en favor de quien va a ser sujeto activo del delito.
Este título puede ser cualquiera de los que obliga a entregar o a devolver, es decir, que el dueño sin ningún
tipo de engaño ha entregado la cosa en base a algún título que implique el entregarlos o devolver, y el titular
de esa posesión legítima, quebrantando el título posesorio lo transforma unilateralmente en titularidad
dominical.
Esto tiene varias consecuencias:
1) Cualquier título que transfiera o transmita la propiedad no
da lugar a apropiación indebida.
2) Hay una modalidad que plantea problemas, y esta es la venta
a plazos con reserva de dominio. En estos casos la propiedad
se la reserva el vendedor y el bien estaría en depósito.
Esto se hace así en más del 80% de los casos. En estos casos
la cosa no es del comprador, por lo que no puede venderla
hasta que no esté totalmente pagada.
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Esta es la clave de la apropiación indebida, y el resto son variaciones sobre el mismo tema.
Artículo 252 Código Penal:
"Serán castigados con las penas del artículo 249 0 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren
o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido
en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o
devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cincuenta mil pesetas.
Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable."
La jurisprudencia ha venido considerando apropiación indebida el no ingreso por los empresarios de las
retenciones y de las cuotas retenidas de la Seguridad Social.
Esto es más que discutible ya que no lo han recibido por título que obliga a entregar o devolver, sino que se lo
ha retenido al trabajador de su sueldo.
Dice el 252: "...o negaren haberlos recibido...". Ante esto el efecto es el mismo.
Los usos abusivos no dominicales darán lugar a ilicitud civil u otra cosa pero no a apropiación indebida.
El legislador ha tipificado algún supuesto más:
Artículo 253 Código Penal:
"Serán castigados con la pena de multa de tres a seis meses los que, con ánimo de lucro, se apropiaren de
cosa perdida o de dueño desconocido, siempre que en ambos casos el valor de lo apropiado exceda de
cincuenta mil pesetas. Si se tratara de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, la pena será de
prisión de seis meses a dos años."
En el supuesto de cosas perdidas, en el fondo no es más que la cobertura penal de la obligación que establece
el artículo 615 del Código Civil de entregar la cosa perdida.
Artículo 254 Código Penal:
"Será castigado con la pena de multa de tres a seis meses el que, habiendo recibido indebidamente, por error
del transmitente, dinero o alguna otra cosa mueble, niegue haberla recibido o, comprobado el error, no
proceda a su devolución, siempre que la cuantía de lo recibido exceda de cincuenta mil pesetas."
En el 254 se han incluido los supuestos de recepción por error no provocado por el que recibe la cosa. Si el
error lo hubiera provocado el que recibe la cosa sería estafa.
Penalidad:
Dice el 252: "Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable."
El depósito miserable es el del 1.781 del Código Civil, donde el sujeto en ese caso no puede elegir a quien se
lo deja en una situación catastrófica.
El depósito necesario es el que se establece por obligación legal.
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ROLAND FISHER MORENO
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