1 AUTOR: Dr. Robert Guevara Elizalde Presidente de la Tercera Sala Penal de la H. Corte Superior de Justicia de Guayaquil. Profesor de Post Grado, en Introducción al Derecho Penal y Teoría del Delito, de la Universidad Regional de los Andes. UNIANDES. (Quevedo) INTRODUCCION A LA VICTIMOLOGIA PREÁMBULO: Se ha dicho que: “La responsabilidad de la víctima sobre sus propios bienes jurídicos es un elemento que debe tenerse en consideración a la hora, incluso, de crear o interpretar los preceptos penales. El exceso de credulidad o falta de sentido de la víctima puede ser motivo para renunciar a seguir otorgándole protección penal…”1 CLAUS ROXIN2 en otro de sus estudios, sostiene: desde el punto de vista de antijuricidad material:… la “Se puede exponer la tesis de que cuando es posible y exigible una protección propia efectiva no se da por parte del autor una lesión del bien jurídico suficientemente peligrosa socialmente, de modo que la víctima no es merecedora de protección” GUNTHER JAKOBS3, ha señalado desde un punto de vista del funcionalismo penal lo siguiente: “…se trata, de pronto, de los casos en los que la víctima por una conducta a su deber de autoprotección desvía en una dirección nociva CLAUS ROXIN, GUNTHER ARTZ Y CLAUS TIEDEMAN, en “INTRODUCCION AL DERECHO PENAL Y AL DERECHO PENAL PROCESAL”, Versión española, notas y comentarios de los profesores: Luis Arroyo Zapatero y Juan Luis Gómez Colomer, colección: ARIAL DERECHO, Editorial ARIEL S.A., páginas 121 y 122, Barcelona, 1989. 1 2 CLAUS ROXIN en : “POLÍTICA CRIMINAL Y ESTRUCTURA DEL DELITO”, cit, pág. 68, GUNTHER JAKOBS, en “ESTUDIOS DE DERECHO PENAL”, Estudio Nº 7, “IMPUTACION OBJETIVA, ESPECIALMENTE EN EL AMBITO DE LOS INSTITUTOS JURIDICO PENALES “RIESGO PERMITIDO”, -PROHIBICION DE REGRESO- Y –PRINCIPIO DE CONFIANZA”, elaborado en 1992, traducción del alemán al castellano y estudio preliminar de Enrique Peñaranda Ramos; Carlos J Suárez González; y Manuel Canció Meliá, UAM Ediciones, Editorial CIVITAS S.A., Madrid, 1997, Ver página 221. 3 Mayores detalles puede verse en: GUNTHER JAKOBS en su “DERECHO PENAL –Parte General- FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACION.”, Traducción del alemán al castellano por Joaquín Coello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, Segunda Edición Corregida, Marcial Pons Ediciones jurídicas S.A., Madrid, 1997, Páginas 523 a 529. 2 el comportamiento de otros que se movían dentro del riesgo permitido. Quien se asoma demasiado por encima de la barandilla, correctamente instalada, de un puente, tiene que atribuirse su propia caída, en caso de que se produzca. El caso más conocido y, por lo que al resultado se refiere, el más indiscutido de competencia de la víctima por un actuar precedente es el del consentimiento.” De mi parte considero que, sin llegar al extremo de que la protección a la víctima nos obligue a ser una sociedad reaccionaria exageradamente retribucionista in extremis contra el delincuente, al que debamos de tratar, en consecuencia, como enemigo interno de la sociedad, creando exprofesamente, entonces, un “derecho penal del enemigo” con sus nefastas consecuencias de máximo derecho penal y de mínimas garantías constitucionales, y en contra para los derechos humanos en general; debemos de conocer también necesariamente el mundo de la víctima, interiorizar sus vicisitudes, sus desazosiegos, sus angustias, a efectos de prevenirles, tratarles, asistirles, y restituir sus derechos, para ser justos con ella en el vivir dentro de un Estado de Derecho y Democrático, puesto que la víctima también tiene igual o más derechos que el delincuente, derechos que debemos resguardar incluso constitucionalmente, para ello debemos de estudiar su universo. 1.-EL COMIENZO DE LA VICTIMOLOGÍA: Seguiremos al profesor Jorge Zavala Baquerizo, en su ensayo “La Víctimología”4 quien nos informa sobre el inicio de esta disciplina, al señalar a: “HANS VON HENTIG –Profesor de Criminología de Bonn-, quien escribió y publicó en 1948 el segundo tomo de su importante obra “Criminología”, se trató por primera vez en forma científica la personalidad y la conducta de la víctima en el surgimiento y desarrollo del delito. Es esta la razón por la que este segundo Tomo5 de su citada obra lo subtituló “EL Delincuente y su Víctima”, anunciando así que iba a tratar de una relación que, hasta el momento, si había tenido precedentes tanto dogmáticos como legislativos, no había sido orientada científicamente n se habían obtenido conclusiones positivas sobre la misma. Desde ese momento nació una parte importantante de la Criminología.” “…Entre los continuadores de Von Hentig se encuentra el Dr. B. MENDELSHON quien en 1956 publica en la “Revista de Estudios JORGE ZAVALA BAQUERIZO, en el ensayo “LA VICTIMOLOGIA”, Editado por la “Confraternidad Dr. Jorge Zavala Baquerizo” –Amistad y Ciencia-, contenido en el “CUADERNO JURIDICO” volumen 1, Nº. 1, Impreso en Editorial EL SOL, Guayaquil, s/f. que es una transcripción de la versión magnetofónica de la Conferencia dictada por el Dr. Jorge Zavala Baquerizo en el desarrollo del Primer Seminario Penal, Penitenciario y Criminológico, el día 5 de abril de 1972. Parte de estos argumentos los reproduce en su “TRATADO DE DERECHO PROCESAL PENAL”, Tomo II, página 344 y ss., Editorial EDINO, Guayaquil, 2004. 4 Ver también: HANS VON HENTIG, en su libro: “EL DELITO”, Volúmen II, (EL DELINCUENTE BAJO LA INFLUENCIA DE LAS FUERZAS DEL MUNDO CIRCUNDANTE) , en especial ver el Capítulo V; LA VICTIMA COMO UN ELEMENTO DEL MUNDO CIRCUNDANTE, páginas 408 a 553) traducción de José Cerezo Mir, Editorial ESPASA CALPE, Madrid, 1972 5 3 Internacionales de Psico-Sociología Criminal”, que se edita en París, un artículo en que, por primera vez, al estudio de la víctimas y de su influencia en la criminogenésis, se le llama Victimiología, quedando así este nuevo nombre aceptado dentro de la Criminología con un objeto y fines propios…” De estas observaciones del maestro Zavala, que al parecer, se apoyan en la crítica que Luis Jiménez de Asúa6 hizo a Mendelshon en apoyo a Hans Von Hentig. Sin embargo, como contrapunto, en nuestra doctrina, el respaldo por el profesor ecuatoriano Edmundo René Bodero Cali7, a favor de Benjamin Mendelshon (1956)8 de señalarlo como precursor de esta disciplina, siguiendo a Elias Neuman en unas de sus conocidas obras sobre la materia9 . Sin que también se reclame10 la paternidad del vocablo Victimología para F. WERTHAM, notable siquiatra norteamericano, quien la refiere en un trabajo suyo denominado “The Show if Violence” publicado en New York en 1949. Pese a éstas disquisiciones, no se puede desconocer el inmenso aporte de Hans von Hentig a la criminología y a la victimología, por medio de sus numerosos estudios en criminología y en psicología criminal En todo caso lo que, nosotros podemos decir es que mientras en Italia en el año de 1976, Guglielmo Gulotta, escriba la primera Monografía sobre la materia (“La Vittima”). En Ecuador, el primer ensayo ecuatoriano sobre esta materia lo había realizado, con anterioridad al ensayista italiano, el maestro universitario guayaquileño Dr. Jorge Zavala Baquerizo, en 1972, en la ciudad de Guayaquil. En el Ecuador, además de mi trabajo citado, sobre esta materia, han trabajado: LENIN ARROYO BALTAN, en su reciente libro: “”LA VICTIMOLOGIA”, Manta,; y el Dr. FERNANDO YAVAR UMPIERREZ, en su ponencia “LA VICTIMA” presentada en LUIS JIMENEZ DE ASÚA, en su “TRATADO DE DERECHO PENAL”, Editorial LOSADA S.A.,Tomo 1, Página 163 y 164, 4ta edición actualizada, Buenos Aires, 1964. 6 EDMUNDO RENE BODERO CALI, en su libro: “RELATIVIDAD Y DELITO”, Capítulo IX, La Marginación de la Víctima”, Páginas 161 y ss., Edit. REMIS, Bogotá, 2002, en especial las págs. 169 -170.. 7 B. MENDELSHON: Ver sus obras: “THE VICTIMOLOGY, En “Etudes Internationales de Pycho-Sociologie Criminelle”, Paris, Julio-Septiembre 1955; u, “HORIZONS NOUVEAUX BIOSYCHO-SOCIAUX: LA VICTIMOLOGY”. Este autor ha señalado: “El problema de la criminalidad debe de ser estudiado también en otros términos bajo el aspecto de la personalidad de la víctima, desde el punto de vista preventivo y emotivo, biológico, psicológico y sociológico. Esta nueva ciencia constituirá lo que nosotros llamamos por primera vez victimología.” Citado por Rodrigo Ramírez Op. Cit. P. 5. 8 ELIAS NEUMAN, en “VICTIMOLOGIA –El rol de la víctima en los delitos convencionales y no convencionales-, Editorial Universidad, Segunda Edición reestructurada y ampliada, Páginas 31 y 32, Buenos Aires, 1994 9 RODRIGO RAMIREZ G. en su libro “LA VICTIMOLOGÍA”, Editorial TEMIS, p. 4, Bogotá, 1983. señala que WERTHAM dijo: “La víctima de homicidio es un hombre olvidado. Para las discusiones sensacionales sobre la psicología anormal del asesino hemos omitido el poner de relieve la falta de protección de la víctima y el contentamiento de las autoridades. No se puede comprender la psicología del asesino sinó se comprende la sociología de la víctima. Lo que nos hace falta es una ciencia de la Victimología.” 10 4 el Congreso Internacional de Derecho Penal y Procesal Penal, organizado por la Universidad Nacional de Trujillo, en Perú, del 26 al 28 de mato del 2005, 2.- ES LA VICTIMOLOGÍA CIENCIA AUTÓNOMA O PARTE DE LA CRIMINOLOGÍA No es pacífica en la doctrina penal y peor en la doctrina de la criminología la aceptación de la Victimología o Victimiología11 como ciencia autónoma, o como una ciencia paralela a la criminología”, como lo propugnara B. Mendelshon; aunque alguno haya llegado a calificarla como una “criminología al revés”; sin embargo, se la ha llegado a admitir como una disciplina autónoma (Rodrigo Ramirez G. 12); o como una disciplina que es parte de la criminología general (Jorge Zavala Baquerizo13, Elias Neuman14); o como Movimiento Científico –movimiento victimologico- (Gerardo Landrove Díaz15). Últimamente se han visto florecer estudios de aplicación de los conocimientos de la victimología a la teoría jurídica del delito16, y a la teoría del proceso penal17. 3.- EL CONCEPTO, EL OBJETO, EL SUJETO, Y EL FIN: 3.1.- CLAUS ROXIN. Nos da un concepto a éste respecto y dice que: LUIS JIMÉNEZ DE ASÚA, en su artículo: “LA LLAMADA VICTIMOLOGÍA” publicado en “ESTUDIOS DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGIA”, recopilado en “Estudios de Derecho Penal y Criminología”, Editorial OMEBA, Tomo 1, páginas 19-41,Buenos Aires, 1961 11 12 RODRIGUEZ RAMIREZ G. Ob. Cit. P. 9 13 JORGE ZAVALA BAQUERIZO, Ib. Cit. 14 ELIAS NEUMAN, Op. Cit. P. 39 GERARDO LANDROVE DÍAZ, en su libro: “VICTIMOLOGIA”, Edit, TIRANT LO BLANCH, páginas 20 y 26, Valencia, 1990 15 Ver: ANA ISABEL PEREZ CEPEDA, en “LA VICTIMODOGMATICA EN DERECHO PENAL”, (p. 87 y ss).- Ver: MANUEL CANCIO MELIA, en “CONDUCTA DE LA VICTIMA Y RESPONSABILKIDAD JURIDICA PENAL DEL AUTOR (p. 369 y ss) Compilados en el Libro: “VICTIMOLOGIA Y VICTIMODOGMATICA”. (Una aproximación al estudio de la victima en el Derecho Penal), Coordinador LUIS MIGUEL REYNA ALFARO; ARA Editores, Lima, 2003., 16 Ver: ROBERTO GUEVARA ELIZALDE, en su ensayo-ponencia: “LA VICTIMOLOGIA, LA VICTIMODOGMATICA, CLASES DE VICTIMAS EN EL DERECHO PROCESAL PENAL ECUATORIANO.”.- Presentado a la Comisión # 5 de Política Criminal y realidad penitenciaria, del XVII Congreso Latinoamericano; IX Iberoamericano; y I Nacional de “DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGIA”,que se llevó a cabo en la ciudad de Guayaquil, del 25 al28 de Octubre del 2005.17 Ver: ALBERTO BOVINO, LA PARTICIPÀCION DE LA VICTIMA EN ELPROCESO PENAL ARGENTINO (P. 581 Y SS) .-Ver: CARLOS PARMA en “VICTIMAS, ESTADO DE SITUACION EN EL PROCESO PENAL ARGENTINO” (P- 639 Y SS).- Ver: ANTONIO BERISTAIN, en “PROCESO PENAL Y VICTIMAS, PASADO, PRESENTE Y FUTURO” (P. 659 y ss.) Compilados en el Libro: “VICTIMOLOGIA Y VICTIMODOGMATICA”. (Una aproximación al estudio de la victima en el Derecho Penal), Coordinador LUIS MIGUEL REYNA ALFARO; ARA Editores, Lima, 2003., 5 “Es la teoría criminológica de la influencia del comportamiento de la víctima en la delincuencia” 18 En el primer Simposium sobre Victimología, que se llevo a cabo en Jerusalem, en 1973, señaló que puede ser definida como: “La victimología puede ser definida como el estudio científico de la víctima”… Sin embargo, en el “Convenio Internacional de estudios Sobre Victimología”, que se llevó a cabo en Bellagio, Italia del 1 al 12 de julio de 1975, en donde estuvieron Israel Drapkin y B. Mendelsohn,en donde sde dijo que: “…Hubo un consenso general de que no era correcto proponer una definición completa de la victimología, a causa de la variedad de las disciplinas distintas involucradas en el tema y a causa de su actual etapa de desarrollo…” 3.2.-EL OBJETO O CONTENIDO DEL ESTUDIO DE LA VICTIMOLOGÍA: Para nosotros, el concepto se deriva de el contenido o el objeto de estudio de la Victimología, que es: la personalidad, conducta y el proceder de la víctima, con anterioridad, o durante el acto dañoso, o con posterioridad al acto victimante o de victimizar19 sufrido, por el sujeto pasivo de la infracción penal, quien recibe de manera directa o indirecta el daño proveniente del sujeto activo de la infracción penal o victimario20; para así conocer su predisposición victimógenas21 (que lo conducen a provocar, atraer, coadyuvar, aceptar y hasta pedir la infracción penal) para conformar la necesaria pareja penal de la victimología; así como conocer las circunstancias y factores que lo desarrollan lo que se conoce como proceso de victimización22. (que puede ser primaria, secundaria o terciaria, como se verá más adelante.) ; sin perjuicio que, de buena o mal fé, la víctima se considere inclinado al victimismo o victimista:23 casi siempre. CLAUS ROXIN, en “POLITICA CRIMINAL Y ESTRUCTURA DEL DELITO”, traducción de Juan Bustos Ramírez y Hernán Hormazabal Malareé, Colección IURA-3, Serie Derecho y Estado, primera Edición, Página 65, Editorial PPU, Barcelona, 1992 19 DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA-REAL ACADEMIA ESPAÑOLA”, edición # 22º, Espasa, Página 1560, voz: VICTIMIZAR:. CONVERTIR EN VICTIMAS A PERSONAS O ANIMALES.”” 18 DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA-REAL ACADEMIA ESPAÑOLA”, edición # 22º, Espasa, Página 1560,voz: VICTIMARIO: F) :HOMICIDA// SIRVIENTE DE LOS ANTIGIOS SACERDOTES GENTILES QUE ENCENDIAN EL FUEGO, ATABA A LAS VICTIMAS AL ARA Y LAS SUJETABA EN EL ACTO DEL SACRIFICIO.”” 20 21 Señalamos las más generales, ya que entrar a enumerar todas las predisposiciones victiminógenas, según los diferentes autores que las tratan y las han clasificado, sería una labor casi interminable, “DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA-REAL ACADEMIA ESPAÑOLA”, edición # 22º, Espasa, Página 1560,voz: VICTIMIZACION: ACCION DE VICTIMIZAR” 22 6 En todo caso aun se discute si debe tener como referente sólo los delitos convencionales; o, si abarca también a aquellas conductas lesivas para el hombre, no contenidas en los Códigos ni en las leyes penales. O, de si su universo de estudio es abierto a todos los casos en que encontremos víctimas provengan de un daño causado por el hombre, la industria, y por la naturaleza, habiendo disciplinas especiales como el caso de la “ACCIDENTOLOGIA”, (aplicada a materias de tránsito) que por lo breve de este estudio, sólo lo mencionamos. 3.3.-EL FIN DE LA VICTIMOLOGIA: Este conocimiento tiene un fin que es necesario, para que el Estado diseñe y elabore una Política Victimológica, como parte de una Política Criminal del Estado en orden a legislar de manera preventiva (Prevención Victimal) para la defensa social y la seguridad ciudadana. Igualmente necesario para el criminólogo que puede señalar el diagnóstico, el pronostico y el tratamiento de los procesos de victimización. Obligado para el juez penal para que pueda valorar y morigerar sus decisiones; Facultativo para el defensor penal a efectos de poder dirigir su estrategia de defensa o de acusación.Y finalmente para aplicar un programa gubernamental o no, de protección y resarcimiento a las victimas. Sin descuidar la Política Legislativa en materia criminal, que deberá tomar en cuenta las enseñanzas y experiencias de esta disciplina a efectos de proteger a través del ordenamiento legal del País a las victimas . 3.4.-LOS MÉTODOS DE TRABAJO USADOS EN LA VTCTIMOLOGIA: Aun con las limitaciones que conlleva de la existencia de unas variadas formas de “black number” ya antemano intuida, en el análisis de las Estadísticas criminales, recogidas en las dependencias policiales, centros carcelarios24, de las comisarías de DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA-REAL ACADEMIA ESPAÑOLA”, edición # 22º, Espasa, Página 1560,voz: VICTIMISMO: TENDENCIA A CONSiDERARSE VICTIMA O A HACERSE PASAR POR TAL 23 24 Del Boletín de Estadísticas de la Dirección Nacional de Rehabilitación Social del Ecuador, hasta el 2004, (sólo en materia de delitos sexuales), por ejemplo: 1989: 406=6.07% del Total de internos del País. 1990: 461=6.20% 1991:394= 5.37% 1992: 432=5.68% 1993: 458=5.43% 1994: 580=6.64% 1995: 651=6.87% 1996: 586=6.19% 1997: 633=7.01% 1998: 541=5.97% 1999: 505=6-16% 2000: 434=5.56% 2001: 375=4.85% 2002: 605=7.31% 2003: 607=6.15% 2004: 667= 6.21%. De los cuales 10 son mujeres. En todo caso refleja un bajo porcentaje de detenidos en relación a los publicitados por los medios de comunicación colectiva, respecto de los atentados sexuales que se cometen, de modo que la percepción ciudadana del monto de tales hecho es mayor a la que en realidad se llega a prisionizar 7 policía, del ministerio público, de los juzgados de lo penal, juzgados de la niñez y adolescencia, comisarías de la mujer, el niño y la familia, y aun las publicaciones que los diarios25 recogen de fuente especializada; Etc, son una buena herramienta de trabajo. Otro método magnifico que supera al anterior es el de la Encuesta26 social retrospectiva de casos o encuesta de victimización sufridos, que nos revelará la alta tasa de criminalidad real que no llega a conocimiento del sistema de justicia penal., entre otros cosas como los sentimientos encontrados del encuestado que ha sido alguna vez victimizado, que permite arribar a un diagnóstico de victimización en una determinada población Etc. 3.5.-EL SUJETO VICTIMIZABLE Y EL SUJETO VICTIMARIO: 3.5.1.-Las Víctimas: Debemos señalar que la víctima es el titular de un bien jurídico penal garantizado que ha sido vulnerado o puesto en peligro por la conducta del sujeto agente de la infracción; se puede decir que, es el sujeto pasivo de la infracción penal. No está demás resaltar que la víctima, es la persona directamente ofendida y otra persona (victimas indirectas o secundarias) puede ser la persona agraviada o indirectamente perjudicada por el delito27 (Ej en el caso del delito de estafa a un adolescente a quien fraudulentamente le han desapoderado de un dinero de su padre: el adolescente es la persona ofendida, su padre será la persona agraviada por el delito.) -El sujeto victimizable, puede ser una sóla persona natural individual –así empezaron los primeros estudios de la victimología-, enfatizando, sobre sus predisposiciones28victimógenas personales, sea de carácter o de defectos biofisiológicas: (como la edad, sexo, la raza, el estado físico); o sus predisposiciones sociales (como la profesión, estatus social, condiciones económicos, condiciones de vida); o sus predisposiciones psicológicas (como sus desviaciones sexuales, estados psicopatológicos y los rasgos de su carácter), predisposiciones victiminógenas éstas que lo hacen proclive para ser víctima de algunos especiales delitos.- 25 Respecto de este año 2008, en el Guayas, el Diario El Universo jueves 5 de junio del 2008, p. 4, 2ª Sección, encontramos: Del 16 al 23 de mayo de 2008: 12 presos Del 24 al 30 de mayo del 2008: 17 presos. 26 Estudios muy brillantes utilizando este método de trabajo, encontramos por ejemplo de LUIS RODRIGUEZ MANZANERA, en “VICTIMIZACION EN UNA CIUDAD MEXICANA” (Veracruz 1975), publicad en la Revista ILANUD AL DIA, San José, Costa Rica, abril de 1981, Año 4, Nº 10, Páginas 77 a 81.- Puede verse también a: JESUS ENRIQUE PARRAGA, en “ASPECTOS RELATIVOS A DELITOS EXPLORADOS A TRAVES DE UN ABORDAJE A VICTIMAS”; (Sobre victimización en la ciudad de Maracaibo-Venezuela, en 1996),en Revista “CAPÍTULO CRIMINOLÓGICO, Nº 27-1, Universidad de Zulia, Maracaibo p.47 a 69, 1999. JORGE ZAVALA BAQUERIZO, en “TRATADO DE DERECHO PROCESAL PENAL”, Tomo II, Página 342, Edit EDINO, Guayaquil, 2004. 27 28 Señalamos, ya lo dijimos, las más generales, ya que entrar a enumerar todas las predisposiciones victiminógenas, según los diferentes autores que las tratan y las han clasificado, sería una labor casi interminable, 8 La víctima también puede ser un grupo, un colectivo, de personas naturales.Puede la víctima también ser una organización social (Comunidadades Indígenas, montubias, o Afroecuatorianas, por ejemplo –como se está ampliando ahora éstos estudios victimológicos-); Puede serlo también un País en desarrollo, dependiente o tercermundista, a través del acoso e imposiciones criminales a su Soberanía29, por ejemplo: mediante: guerra sucia contra las drogas; secuestro de personas y traslado a otros países como Colombia o Estados Unidos de Norteamérica, para su juzgamiento penal en aquellos lares; bloqueo o embargo económico; imposición de bases militares; o imposibilitación o prohibición de desarrollo de poderío militar, etc. 3.5.2.-Los Victimarios: Por contrapartida, el sujeto victimante, puede ser también una persona natural, un grupo de personas, una comunidad social, una persona jurídica nacional o transnacional, o una gran metrópoli respecto de algún país dependiente 3.6.-CONCEPTO DE VICTIMIZACION Y SUS CLASES: VICTIMIZACIÓN PRIMARIA; VICTIMIZACIÓN SECUNDARIA; Y VICTIMIZACIÓN TERCIARIA O LA VICTIMIZACIÓN DEL VICTIMARIO Concepto: La Victimización es la acción de victimizar30, que es a su vez: “convertir en víctimas a personas …”31, sin embargo esta victimización puede ser instantánea al momento de sufrir la infracción penal o puede ser permanente, como el sentimiento de impotencia, humillación, frustración y dolor que perviven en los físico y espiritual de la víctima con posterioridad al instante de la comisión de la infracción. 3.6.1.-La Victimización Primaria: Es el efecto personal y directo físico, material , psicológico, espiritual y hasta social, que siente directamente la víctima del delito. Es su frustante y humillante como dolorosa experiencia personal propia derivada del delito sufrido Está constituida por lo que se conoce como la consecuencia o pérdida inicial, que sufre la víctima individual p: el estrés y el trauma y detrimento patrimonial, sufrido por la víctima y que le ha sido inferido por el victimador, en lo psicológico, en lo físico o en lo económico, respectivamente. Además del sentimiento de culpa, de humillación, de impotencia, que interioriza la víctima, y que se refleja en un comportamiento y actitudes de segregación, aislamiento, desconfianza en lo demás, nervioso, alterado o violento. Se puede sentir mal hasta por la conmiseración de los demás; mal por que se lo tome por los demás, por inocente (gil) o no avisado (bobo); que se transforma, en la práctica, en una especie de sanción no convencional a la víctima Se ha observado sentimientos Ver In extenso: ELIAS NEUMAN, en su libro: “VICTIMOLOGIA SUPRA NACIONAL” – El Acoso a la Soberanía-, Editorial Universidad, Talleres Gráficos Edigraf S.A., de 220 Páginas Buenos Aires, 1995. En este libro desarrolla exhaustivamente, la victimización supranacional a través del ejemplo de algunos casos ocurridos en México, Cuba y Argentina, por parte de los estados Unidos de Norteamérica.29 30 DICCIONARIO…Tomo 12, p. 1560. 31 DICCIONARIO…Tomo 12, p. 1560. 9 encontrados como el de hacer justicia por propia mano32 (“con la misma vara que mides serás medido”), la no atención considerada que se le debe deparar a la victima, conllevaría ulteriormente a excesos violentos de “auto-justicia o justicia por propia mano” (linchamientos)33. Hasta hace poco aun se tiene noticias de ésta clase de “justicia popular”34., contra la persona del victimante; o trasladar el mal recibido a otros35 (terceras personas inocentes, o culpables) a quienes siente que “debe de hacerles sentir lo mismo”. Que puede devenir en que la víctima se convierta en un próximo victimador. No es extraño, entonces, la aparición de cuando en vez, de grupos armados parapoliciales (ex policias, policias activos o simplemente ciudadanos; o grupos mixtos, o pertenecientes a grupos étnicos, raciales, o de nacionalidades –arios, judios, árabes, negros, latinos, etc- ) para la exterminación de peligrosos delincuentes o de sus rivales, lo que nos hace pensar en un rebrote de la época de la “venganza privada”. 3.6.2.-La Victimización Secundaria: Denominada también como “segundo dolor de la víctima”, que se procesa derivada de su contacto con el sistema policial, el Ministerio Público y el sistema judicial, a donde acude en busca de justicia, en donde tiene que someterse a los interrogatorios que le hacen revivir el drama sufrido, el volver a contarle los hechos al abogado acusador que intenta “que le diga la verdad”; 32 Por ejemplo las víctimas realizan en contra de sus victimarios como castigo por sus crímenes, linchamientos masivos cuya penalidad en el Ecuador estaría en la figura de la agresión tumultuaria, prevista en los Arts. 461 y 470 del Código Penal. ROBERTO GUEVARA ELIZALDE, en su inédito: “DERECHO PENAL DEL ECUADOR”, ha señalado: “LA OPINIÓN PÚBLICA Y LA PRENSA, hace algunos años alarmada tenía titulos en artículos de prensa como:”POLICIA SALVO A JOVENES CACOS DE SER AJUSTICIADOS POR TURBA”, en Cuenca, diario EL UNIVERSO, Primera Sección, Página 19, de domingo 21 de Abril de 1996; CINCO DELINCUENTES FUERON AJUSTICIADOS, en La Maná, diario EL MERIDIANO, página 23, de viernes 19 de Julio de 1996; KATTIA MURRIETA, en “JUSTICIA, EDUCACION Y VIOLENCIA”, El UNIVERSO, Primera Sección, Página 6, de lunes 29 de julio de 1996; IDENTIFICARON A DOS LADRONES INCINERADOS, en Santo Domingo”, EL UNIVERSO, Primera sección, Página 13, de 17 de Julio de 1996; “ ABUSOS CANSAN A INDIGENAS, Uniformados rescatan a otro delincuente, en Quito”, del Diario EXTRA; de fecha sábado 19 de Julio de 1997, página 3;Justicia por mano propia, UN LINCHAMIENTO CADA MES, en diario EL UNIVERSO, sección DOMINGO, de domingo 31 de Agosto de 1997, página 1; La Policía está alarmada, NUEVE AJUSTICIADOS –estos casos sólo en la Provincia del Guayas; otros 51 presuntos pillos fueron golpeados, diario EXTRA, Página 9, de jueves 25 de Junio de 1998; “UNA REACCION SOCIAL A LA INJUSTICIA” –LINCHAMIENTOS-, diario EL UNIVERSO, sección Domingo, de Domingo 5 de Julio de 1998, página 3. Esto sin contar los casos más recientes ocurridos a partir del año 2000 para acá. 33 34 Actualmente, en el diario, ELUNIVERSO, Primeras Sección, Página 12-A, de jueves 25 de mayo del 2006, se lee: “TRES POLICIAS Y UN VIOLADOR SE SALVAN DE LA TURBA”, en cuyo texto por la brevedad lo transcribo: “Un grupo de personas intentó ayer incinerar a tres policías que les impidieron linchar a un hombre que violó a una n uñade6años. Los enfurecidos habitantes destruyeron y quemaron parte del destacamento policial donde esta el presunto violador Ángel Parra, así como a un patrullero. Estos llegaron al sitio armados de garrotes y recipientes de gasolina dispuestos a hacer justicia.”. 35 Por ejemplo, En el caso de volver a poner en circulación monedas falsas que se la pasaron por buenas a la víctimas, que resuelve hacer lo mismo (Art. 325 del CP), interpretando el sentir de la víctima. El legislador ha impuesto penas levísimas, pese a que el actuar de la víctima es eminentemente doloso. Otro caso sería el delito de contagio de enfermedad –como el SIDA(Art. 432 del CP) que propague “a sabiendas”, quien fue contagiado, a su vez, anteriormente, 10 las repreguntas del abogado defensor del imputado, las preguntas del discal y las del juez, el encontrarse en los pasillos judiciales al imputado y a sus familiares que le afrentan y amenazan. Las miradas de suspicacia que la victima de estafa o de violación recibe incluso de parte de los curiales al momento de rendir su declaración. el dinero que debe de gastar en cada salida en busca de justicia; los permisos de ausencia constantes que debe de pedir en su trabajo a efectos de comparecer a impulsar su causa que pueden terminar en su despido del empleo. El observar el triunfo de la estrategia de la contraparte, cuando el reo obtiene su libertad bajo fianza, caducidad y otro recurso o mediante absolución. El soportar que el victimario viva en el mismo edificio de apartamentos o en el mismo barrio en donde vive la víctima, entre otras circunstancias que “aumentan el dolor y fristración” de la víctima. Obviamente que a ello contribuye el hecho de que, el propio ordenamiento procesal en vigencia concede limitados derechos al ofendido (víctima) por la infracción penal. como se aprecia los previstos en el Art. 69 del CPP: A intervenir en el proceso penal como acusador particular; a ser informado por el Ministerio Público del estado de la Indagación preprocesal y de la instrucción (pese a mandatos inconstitucionales de sigilo sobre el procedimiento como aparece en algunas leyes penales, que perjudican el derecho de la victima);a ser informado del resultado final del proceso; a presentar quejas ante el Fiscal Superior respecto de actuaciones irregulares de los agentes del Ministerio Público; a solicitar al juez penal de turno que requiera al fiscal que e el término de 15 fías se pronuncia si disponer el archivo o resuelve iniciar la instrucción fiscal; a reclamar la indemnización civil una vez ejecutoriada la sentencia condenatoria…”Entre otros derechos mínimos establecidos en el CPP36. . Como contrapartida a la víctima no se le escucha ni se pide su criterio, dentro del proceso penal ecuatoriano, en los siguientes casos: Por ejemplo: No se le corre traslado a la víctima con el Informe pericial, como asi debe ocurrir al imputado o al acusado (Art. 98 in fine CPP); su declaración, por si sóla no constituye prueba (Art. 140 inc. 2º CPP);, en cambio la versión del imputado es una fuente y medio reprueba a su favor (Art. 143 CPP);al acusador particular _VICTIMA- no le está facultado el recurso de apelación respecto de la negativa del juez penal de ordenar la prisión preventiva, empero si al agente fiscal; y al imputado en el caso de que lo ordene (Art. 172 del CPP); no se consulta a la victima sobre la peligrosidad de conceder las benignas medidas alternativas a la prisión preventiva que favorecerán al ofensor ; no se corre traslado a la víctima, para que se pronuncie respecto de la solicitud de caución excarcelaria pedida por el imputado; No está previsto recurso alguno a favor de la Víctima en el caso que, si el fiscal no solicita o el juez niega el pedido (de la víctima) del acto del allanamiento de un inmueble para los casos previstos en el Art.194 del CPP, aunque una reciente reforma al CPP de 13 de Enero del 2003 por Ley 2003-101, publicado en el Registro Oficial No. 743 de igual fecha, pues reformó el No. 4 del Art. 343 del CPP ; en los caso en que el agente fiscal se abstenga de acusar, con la consecuencia de que si no hay acusación no hay juicio (Art. 251 CPP), sólo el juez puede ejercer control remitiendo al fiscal superior a efecto de que se pronuncie al respecto (Art. 231 CPP),no se le ha concedido recurso de apelación en el caso de que juez no quiera elevar los autos al fiscal superior.; en el procedimiento abreviado (Art. 369 y ss del CPP),no se consulta ni se corre traslado a la víctima para que opine al respecto de la peligrosidad de tal medida excarcelaria., entre otras limitaciones que la victima tiene dentro del proceso penal en donde las garantías fundamentales están concedidas al imputado en mayor medida. 36 11 En conclusión. Se deviene de lo que se sufre adicionalmente, de manera agravada, como se dijo: una especie de “segundo dolor” en relación al primer dolor o impacto recibido anteriormente. Esto ocurre en un “segundo momento” al enfrentarse la “victima” con el sistema penal, cuando va a poner la denuncia al Ministerio Público, se encuentra con gente indolente, impersonal e indiferente al dolor que relata, cuando no la corrupción y que constata primero desde la visita a su defensor, en el que encuentra a veces incredulidad a su historia, inseguridad en patrocinar su causa, interés lascivo personal o exacciones económicas exageradas; siguiendo luego en las personas del amanuense, la Secretaria y hasta en el propio Agente Fiscal. Luego con el personal de los investigadores Policiales y las dificultades que les ponen a la víctima por delante para poder remitir su informe policial; o con los peritos y sus informes; y hasta con las personas que integran el Sistema Judicial Penal incluido el Juez Penal que muchas veces agobia y angustia a la defensa a efectos de recibir por la víctima, indirectamente obligados “estímulos” para que avance el proceso penal; el enfrentamiento con el malhechor, sus abogados y sus secuaces, en los pasillos de la Corte, etc. En vez de aliviarle la pérdida le desaniman a continuar “el juicio”, La desazón es tan grande que, si tuviera que aconsejar a alguien, en una situación victimal similar le diría que, no denuncie, que eso es una pérdida de tiempo , de dinero, de paciencia.; que “más barato y más rápido es una bala” Creciendo la desconfianza en el sistema de justicia penal, Lo cual explica la existencia de una serie de delitos cometidos que no llegan a conocimiento del Sistema de Justicia Penal, que no integran sus estadísticas (black number) Esta situación no satisfactoria de la victima respecto a los agentes del sistema de justicia penal, también es una forma no convencional de sanción extralegal a la victima. 3.6.3.-También se ha desarrollado últimamente, estudios sobre la victimización del victimario –la otra victimización o victimización terciaria-, desde una perspectiva de la reacción social, o desde la perspectiva de análisis de la criminología critica estudios, que a éste respecto tratan: sobre los efectos del Sistema Penal como parte del Control Social imperante, sobre el sujeto agente, victimante que es victimizado a través de los siguientes temas : victimizacion por la intervención policial; victimización por la prisión preventiva;; victimización carcelaria; y, la victimización postpenitenciaria.37 Esta es la que sufre el delincuente 38, por su interacción y acción recíproca con el sistema penal como forma de control social; y con su comunidad, Que se da a través de LUIS RODRIGUEZ MANZANERA, en su libro: “VICTIMOLOGIA”, -Estudio de la Víctima-, Editorial PORRUA S.A., Páginas 328 y siguientes, México, 1988; también puede verse, en este sentido a: JORGE LANDROVE DIAZ, Opus Citate, Página 139 a 150. El texto más actualizado, sobre éstos aspectos, de 292 páginas, sobre éstas especiales materias, puede verse en ELIAS NEUMAN, en su libro; “VICTIMOLOGIA Y CONTROL SOCIAL” –Las víctimas del Sistema Penal-, Editorial Universitaria, Talleres Gráficos Edigraf S.A., Buenos Aires, 1994. 37 LUIS RODRIGUEZ MANZANERA, en su libro: “VICTIMOLOGIA”, -Estudio de la Víctima-, Editorial PORRUA S.A., Páginas 328 y siguientes, México, 1988; también puede verse, en este sentido a: JORGE LANDROVE DIAZ, Opus Citate, Página 139 a 150. El texto más actualizado, sobre éstos aspectos, de 292 páginas, sobre éstas especiales materias, puede verse en especial a: ELIAS NEUMAN, en su libro; “VICTIMOLOGIA Y CONTROL SOCIAL” – Las víctimas del Sistema Penal-, Editorial Universitaria, Talleres Gráficos Edigraf S.A., Buenos Aires, 1994. 38 12 los momentos que el victimante cruza por las fases preprocesal (Detención Policial), procesal (instrucción fiscal –Prisión Preventiva; estación procesal intermedia (prisión en firme), Juicio Oral (condena); Y que continúa aun en la ejecución de la condena que se lleva en los centros de rehabilitación Social del Ecuador, y que no queda ahí puesto que cuando sale, estigmatizado socialmente no puede conseguir trabajo, por lo que vuelve, y con mas conocimientos y experiencias delictivas y mas resentimientos sociales, al mundo del delito, con una peligrosidad aumentada.. Por supuesto que ésta no es proceso general que necesaria y obligatoriamente se ve en todos los detenidos. Hay estudios modernos aportados por la Nueva Criminología, que está contribuyen a abrir nuevos horizontes para estas investigaciones. 4.-LA SEDUCCIÓN NEUTRALIZACIÓN CRIMINOLÓGICOS. POR DE EL LA ESTUDIO DEL VÍCTIMA EN DELINCUENTE Y LOS ESTUDIOS Aunque considero que antes de Von Hentig, entre el último cuarto de siglos XIX y primer cuarto del siglo XX, en los estudios de Criminología y de Derecho Penal, se trataba aunque sea incidentalmente algunas cuestiones inherentes a las víctimas, aun cuando se refiera a su necesario aspecto indemnizatorio como parte civil, secuela del delito objeto del proceso penal, debe de reconocerse que la mayoría de los autores, por no decir la casi totalidad de la literatura criminológica o penal, se dejaron “seducir”39 por la personalidad individual del uomo delincuente, y en él ponen sus mayores esfuerzos, inteligencias y horas de trabajo, a efectos de “conocerlo”, describirlo, medirlo y caracterizarlo; fascinación de la que no se escapó ni la escuela clásica del derecho penal, pero que fue llevada a la cima de las investigaciones, del hombre real, en la escuela positiva del derecho penal. Mientras al delincuente se lo estudiaba más y se lo dotaba de amparos y garantías legales 40, paradójicamente su pareja penal: la víctima, pasaba a la tierra de olvido. Esta situación de relegar como simple ·”convidado de piedra” a la víctima, marginándola a unos cuantos aspectos damnificatorios o, a algunas caracterizaciones de su influencia interactiva y recíproca en la comisión de algunos delitos particulares o especiales, expuestas en los Manuales y Tratados de Criminología o de Derecho Penal, situación de preterición que ha sido reclamado por algunos autores, esto es lo que en doctrina se lo ha denominado como la “Neutralización de la Víctima”41 Olvidando que, la víctima era la estrella en los tiempos de la Venganza Privada o Talión hasta la etapa de la 39 40 ELIAS NEUMAN, Opus Citate, página 21. ELIAS NEUMAN Op. Cit. p. 11. CARLOS MARIO MOLINA ARRUBLA, en su ensayo, “DE LA NEUTRALIZACION DE LA VICTIMA A LA VICTIMOLOGIA” –Estructuración de una alternativa en el Sistema penal-, publicada en la Revista de la facultad de derecho de la Universidad pontificia Bolivariana, Medellín, 1977, abril-junio de 1987. Un resúmen de su ponencia puede verse también en otra obra de este autor colombiano, en: “INTRODUCCION A LA CRIMINOLOGIA”, Edit. Biblioteca Técnico Jurídica DIKE, Primera Edición, Página 80, Medellín, 1996.- También puede verse criterio similar, en : ELIAS NEUMAN. Ib Cit. p. 42; JORGE ZAVALA BAQUERIZO, Opus Citate p. 13; JORGE LANDROVE DIAZ, Ob. Cit, p. 22 y 23.-Ver ib. WINFRIED HASSEMER y FRANCISCO MUÑOZ CONE, en su “INTRODUCCION A LA CRIMINOLOGIA”, Edit. Tirant Lo Blanch, página 178, Valencia , 2001. 41 13 Composición Tribal Podía decirse; pues, que hasta poco, la víctima era en el derecho penal y en el derecho procesal penal, un ser “invisible” Cuando la vindicta privada se transforma en pública y es asumida, es confiscada, es monopolizada, por el Estado, a través del Ministerio Público, la victima pasa de ser protagonista del drama penal, pasa a ser sólo un mero espectador, de sujeto criminológico visible pasa a convertirse en un personaje casi invisible del derecho penal, y que sólo será referido para tratar ocasionalmente, de manera fortuita su incidencia en algunos delitos especiales en donde se convierte en pareja penal (que no se puede confundir con la pareja delincuencial) subalterna o secundaria y en el que el papel principal será la del delincuente; o al menos para resaltar “el grado de intervención o corresponsabilidad”42 por su conducta imprudente o su falta de autoprotección para exonerar o atenuar la conducta del delincuente; o para brevemente referirse a su posibilidad de ser parte procesal43 o cuando se trata de regular su derecho a la indemnización por haber sufrido las consecuencias dañosas del delito 5.-LA VICTIMOLOGÍA, ENTRE POLITICAS CRIMINALES DERIVADAS DE ENTRE TEORÍAS RETRIBUCIONISTAS Y ENTRE TEORÍAS DE LA PREVENCIÓN DE LA PENA.. Como lo veremos en otra parte de este estudio, entre los fundamentos de la teoría de la pena, tenemos teorías absolutas y teorías relativas y hasta Teorías Mixtas o de la Unión44., de todas estas corrientes, hay dos posiciones extremas que destacan, La Teoría de la Retribución45 (ejemplo de ellos son los dichos: pagar mal por mal; ojo por ojo diente por diente; o muerto el perro se acabó la rabia). Y por otra parte ¨La Teoría de la Prevención”, y sus variantes, que en vez de segregar o suprimir al delincuente, busca prevenir de manera general al conglomerado de delincuentes, sea que se trate de una prevención general negativa, o una prevención general positiva o; de prevenir especialmente a cierta especial clase de delincuentes. Según sea la tendencia, de general o de especial, se apreciará en el caso de los retribucionistas una posición aparentemente más cercana al sentir de la víctima, lo cual la hace políticamente más rentable, más atractiva para la demagogia del gobernante; o en el caso de los prevencionistas una posición relativa o difusa respecto del sentir de la victima, sin olvidarla del todo, al menos en los aspectos de su protección y su resarcimiento; o JORGE ZAVALA BAQUERIZO, en su TRATADO DE DERECHO PROCESAL PENAL”, Tomo II, Página 340, Edit EDINO, Guayaquil, 2004. 42 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL, en su ensayo: “VICTIMA Y SISTEMA PENAL”, contenidos en su libro “PROCESO PENAL Y GARANTIAS CONSTITUCIONALES”, biblioteca de Autores de la facultad de Jurisprudencia, No. 1, Edit U.Católica Santiago de Guayaquil, y la Corporación de Estudios y Publicaciones, Guayaquil 2005. ver páginas 22 a 24., 43 44 Aunque la doctrina dominante acoge este criterio ecléctico, es importante leer el breve pero lógico estudio y crítica a las teorías de la unión de GUNTHER JAKOBS, titulado: “SOBRE LA TEORIA DE LA PENA”, traducido por Manuel Canció Melía, edit. Universidad Exterrnado de Colombia, Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, Primera reimpresión, Enero del 2001, Bogotá. Para la defensa de la retribución, véase a ANTONIO BERISTAIN S.J., en su libro: “LA PENA RETRIBUCION Y LAS ACTUALES CONCEPCIONES CRIMINOLOGICAS,!, Colección Criminología Contemporánea No. 2, Editorial DEPALMA, Buenos Aires, 1982, Páginas 55 a 57. 45 14 limitadamente, para los casos de delitos violentos, por supuesto 46. Según se adopte, por el legislador una determinada teoría de la pena, la teoría elegida se reflejará en el diseño de una determinada politica criminal relativa a la victima, que dará a luz en el País a aplicarse, una ordenamiento jurídico consecuente 6.-VICTIMODOGMÁTICA, VICTIMOLOGÍA Y CÓDIGO PENAL Se ha dicho que “viktimodogmatik” es una frase propia de la doctrina alemana47, aunque más bien se refiere a una corriente doctrinaria, de ese país, ahora extendièndose por el mundo académico, que señala la posibilidad de retomar y/o incluir o integrar los conocimientos de la victimología en la esfera de la teoría jurídica del delito. De ello se derivaría que, el riesgo corrido, a su cuenta o el riesgo asumido, por la víctima de manera dolosa o culposa deviene en su propia y casi impune victimización, por no atender el principio de “auto-responsabilidad”48 o auto-protección, lo que se deriva entonces de la “…corresponsabilidad de la víctima en los hechos en especial si ello puede llevar a una exclusión del tipo o de la antijuricidad”49; lo que incidiría para que, el legislador en general y en el juzgador penal en particular, tengan en cuenta para atenuar o exonerar, o hacer no punible el actuar del delincuente; Y, en otros casos, en los que, la victima se transforma en victimizador, contribuiría éste entendimiento al menos a atenuar su culpabilidad. De donde que, el conocimiento de la victimodogmática, si bien nos da un panorama de diagnóstico más amplio y más argumentos, en relación al papel desempeñado por la víctima en la producción del delito; y de esa manera, entender si la víctima merece o no, frente al delincuente, la protección del Jus Puniendo del Estado50. Sin embargo de ello, universalmente el legislador no puede autorizar para que el delincuente se pueda aprovechar de la simpleza, ingenuidad o confianza insensata de la víctima. Por que siempre el delito seguirá siendo delito y el delincuente seguirá siendo delincuente. De modo que, no por ello, por la excesiva confianza o credulidad, la víctima pierde ni debe de perder su derecho a la protección penal del Estado, y con ello favorecer la impunidad 46 Coincide con nuestro pensamiento: WINFRIED HASSEMER y FRANCISCO MUÑOZ CONDE, en su libro conjunto “INTRODUCCION A LA CRIMINOLOGIA”, Edit. Tirant Lo Blanch, Balencia , 2001, páginas 210 y ss., JORGE LANDROVE DIAZ, en “VICTIMOLOGIA”, Edit. Tirant Lo BLanch / Derecho, Página 21 y 22, Valencia, 1990. 47 48 EDMUNDO RENE BODERO CALI, Opus. Citate, p. 175 -176. CLAUS ROXIN, en “POLITICA CRIMINAL Y ESTRUCTURA DEL DELITO”, traducción de Juan Bustos Ramírez y Hernán Hormazabal Malaree, Editorial PPU, Colección IURA-3, Serie Derecho y Estado, Primera Edición, Página 65, Barcelona, 1992, El artículo se denomina: “Victimodogmática e injusto material 49 50 Ver cita de la Nota a pié de la primera página de este estudio, de la obra colectiva de Roxín, Artz, y Tiedeman,. Op Cit.. CLAUS ROXIN en otro de sus estudios: “POLÍTICA CRIMINAL Y ESTRUCTURA DEL DELITO”, cit, pág. 68, sostiene: desde el punto de vista de la antijuricidad material:… “Se puede exponer la tesis de que cuando es posible y exigible una protección propia efectiva no se da por parte del autor una lesión del bien jurídico suficientemente peligrosa socialmente, de modo que la víctima no es merecedora de protección” 15 del delincuente, como algunos secuaces extremos de la victimo-dogmática pretenden. En todo caso, es muy posible que la influencia de la víctima en la coproducción del delito enerve o disminuya la imposición de la pena51 al delincuente. Sin embargo, se ha dicho que: “Todavía está pendiente la elaboración del comportamiento de la víctima en la exclusión del injusto y la culpabilidad.”52 Se cree que la victimodogmática se integraría más a una “teoría del delito” que no sea estrictamente jurídica; es decir, que sea “abierta a las ciencias empíricas y sociales y no encerrada en si misma como construcción lógico abstracta.”53 : En todo caso, esta corriente, que buscaría más la impunidad o atenuación de la sanción del delincuente. antes que la protección a ultranza de la victima, hace temer, - infundadamente según Bodero54 -,por un sector de la doctrina (Bustos, Rodríguez Manzanera, etc.), y advertida por otros (Bernardo Feijoo Sánchez, Manuel Cancio Melia, etc) de que la Victimodogmática “se convierta en el arte de culpar a la víctima”. En todo caso, lo antes dicho nos permite entender que existe una diferencia, una distancia entre victimo-dogmática penal y victimología en general, en especial en el sentido de ser ésta una macrodisciplina que rebasaría el marco de la Criminología, Derecho Penal y del Procesal Penal. 7.-LA TEORIA DE LA IMPUTACIOIN OBJETIVA DE LA CONDUCTA Y DEL RESULTADO A LAVICTIMA Según el aforismo: “Versari in re ilicita importante omnia quae sequintur: A quien ha obrado en forma reprochable le son imputables todas las consecuencias que de su censurable actitud se deriven. Los conceptos de imputación tienen antigua data: Samuel Puffendorf: “De Jure Naturae et Gentum 1694, T.1. Cap v, 3.(Imputación objetiva y subjetiva del hecho; y, no solo del resultado del delito). Como la ciencia debe de determinar aquello que le puede ser atribuida a una persona como “SU OBRA”, “su propia obra”. El principio fundamental sobre la que se levanta la teoría de la imputación objetiva fué formulada a comienzos del siglo XIX por Hegel al señalar que “SOLO PUEDE LLAMARSE IMPUTACION –en estricto sentido- A AQUELLO QUE EN UNA CONDUCTA PUEDE SER RECONOCIDO COMO MIO”.-BERNER ya en 1843, señaló que: “Imputar significa…cargar algo en la cuenta del sujeto” Aunque propiamente el cambio de criterio desde la simple causalidad por los criterios de umputación, emergieron con los estudios de: Larenz (1928): “Hegels Zurechnugslhre und der begriff der objetiven Zurechnung; asi como por el trabajo de Honig (1930):Libro Homenaje a Frank: “Objektive Zweckhadtigkeit”. Que fueron desarrollados por: ENGISH (1931)”Die Kausalitat als Merkmald der Strafrechtlichen Tatbestande.: Hans. WELZEL (1938): “Studien zum System der Strafrecht; y fundamentalmente por Claus. ROXIN (1970): en su Libro Homenaje a HONIG, en su REINHART MAURACH, KARL HEINZ GÖSSEL, HEINZ ZIPF, en “DERECHO PENAL”, Parte General, Tomo 2 , traducción de la 7ma edición alemana, por Jorge Bofill Genzsch, Página 782, # 159, Buenos Aires, 1995. 51 52 CLAUS ROXIN, en “POLITICA CRIMINAL Y ESTRUCTIURA DEL DELITO”, p. 72 53 JORGE LANDROVE DIAZ, Opus Citate, Pág. 22 54 EDMUNDO RENE BODERO CALI Op. Cit. p. 177 16 trabajo: “Strafrelichliche Grundlagen Probleme; En este, y especialmente en otros trabajo de Roxín aparece, en forma general, las premisas necesarias de: 1) La creación de un riesgo o peligro relevante jurídicamente desaprobado o desvalorado; y 2) El de la realización de dicho riesgo o peligro, sea aumentándolo o disminuyéndolo con su obrar personal55 (ver: Die Problematik Der Objetiven Zurechnung, Palma de Mallorca, 1986)56 Independientemente de las criticas que este intituto recibe sobre todo de parte de la doctrina de la corriente finalista de la acción en el Derecho Penal y aun de algunos otros profesores de la materia57 Se puede dar hoy una aproximación de que hay tres básicos modelos58 sobre la teoría de la imputación objetiva: a) Imputación Objetiva comprendida como imputación de un resultado (sea al tipo objetivo o a la conducta infractora del deber); b) Imputación Objetiva como quebrantamiento de un rol ( por vulneración de un deber de garante); y c) Imputación objetiva entendida como imputación de un comportamiento típico [siendo el resultado típico parte integrante de dicho comportamiento] a una persona en una determinada sociedad. Que en todo caso, tratan en una de sus reglas: sobre la competencia de la víctima; dada su autolesión, o autopuesta en peligro, actuación a riesgo propio, imputación al ámbito de responsabilidad de la propia víctima, etc., En todo caso, desde la perspectiva de la victimodogmática, se ha presentado en la jurisprudencia española algunas sentencias (STS de 17 de diciembre de 1999; STS 270- de 26 de febrero del 2000,en donde se emplean expresiones, dando a entender una “imputación objetiva a la víctima”, es decir al lesionado59; creando In extenso ver CLAUS ROXIN, su magna obra, el libro:”DERECHO PENAL” Parte General, Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito” Edit, THOMSON-CIVITAS, Traducción de la 2ª edición alemana, por Diego Luzón Peña, Miguel Diaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remezal, ver: páginas 362 y ss.,(“B La ulterior imputación al tipo objetivo) Reimpresión de la primera edición española de 1997, Madrid, 2006. 55 ELENA LARRAURI PIJOAN, en su breve ensayo: “INTRIDUCCION A LA IMPUTACION OBJETIVA”, publicado en la Revista “NUEVO FORO PENAL” No.46, Páginas 425 y ss., Editorial TEMIS, Bofotá, 1989. 56 Como por ejemplo URS KINDHAUSER, cuando en su ensayo titulado:.”- “Critica a la Teoría de la Imputación Objetiva y Función del Tipo Subjetivo p. 126. Edit ,.Grijley ,Lima 2007. Dice: “…Pretende resolver cuestiones de imputación mediante una demarcación de cursos causales relevantes, con ayuda de criterio de adecuación y fórmulas de riesgo que suenan modernas. Nadie ha dado cuenta mejor de lo idóneo de este proceder que el propio autor que le dio su nombre a esta teoría. El ropaje a la moda de la teoría de la imputación objetiva impide advertir que su contenido data de antes de ayer. Lo que deberíamos hacer es enterrarla y desarrollar una teoría de la imputación que esté a la altura del estado actual de la teoría de la acción y la teoria de las normas”·. Otras Obras críticas pueden consultarse: 57 58 WOLFGANG FRISCH, y Otros, en su artículo: LA IMPUTACION OBJETIVA. ESTADO DE LA CUESTION”, compilado en el librito: “SOBRE EL ESTADO DE LATEORIA DEL DELITO”, (Seminario en la Universidad POMPEAU FABRA, Edut. Cuadernos CIVITAS, Civitas Ediciones S.L., Madrid, 2000. pp, 21 y ss., 59 BERNARDO FEIJOO SANCHEZ, en ¿IMPUTACION OBJETIVA DE LA VICTIMA QUE PROVOCA A SU AGRESOR?, publicado en el Libro: “SISTEMAS PENALES IBEROAMERICANOS”,Libro homenaje al profesor Dr. D. Enrique Baciigalupo en sus 65 ANIVERSARIO, Editorial ARA editores, PP. 511 Y SS. Lima. Períu, 2003, ,También puede verse: MANUEL CANCIO MELIA en “CONDUCTA DE LA VICTIMA Y RESPONSABILIDAD 17 jurisprudencialmente una nueva forma de verificar un nuevo criterio de imputación objetiva (o de imputación objetiva al revés). 8.-EL PROTECCIONISMO EXAGERADO A LAS VICTIMAS EN ALGUNOS FALLOS EN LA JURISPRUDENCIA PENAL SEXUAL DEL ECUADOR: A pesar de la doctrina sobre la psicología judicial60 nos previene sobre la eventual o ninguna credibilidad de los dichos de los niños y adolescentes cuando rinden su testimonio en los casos en que se declaran víctimas de un atentado sexual por ejemplo, La Segunda Sala de lo Penal de la Excma. .Corte Suprema de Justicia del Ecuador ha sentado una doctrina de pro societate, (es decir contraria a la doctrina pro-reo,) y aun contra legem, por vulnerar lo dispuesto en el Art. 140 del CPP en su inciso final que dice: “La declaración del ofendido por si sóla no constituye prueba.” . Sin embargo, esa doctrina que es seguida a pies juntillas por el Ministerio Público ecuatoriano, puede resultar exagerada y peligrosa a la hora de ponderar entre el derecho de la victima a la retribución y el derecho del reo al debido proceso penal, esos fallos, en resúmen dicen: GJ Serie XVI No. 9,p. 2363: 2da Sala: El Tribunal Absuelve. La Suprema señala: “Debe tomarse en cuenta que en los delitos sexuales la jurisprudencia y la doctrina admiten que es muy raro la existencia de testigos presenciales del hecho delictivo. En el presente caso existen indicios que son varios…asi como testimonios propios (no dice cuales) lo cual conduce a determinar la responsabilidad del encausado”. Condena por violación. GJ Serie No.XVIII No. 1, p. 3254: 2ª Sala: “En infracciones sexuales…se ejecuta sin la presencia de testigos. Cobra Importancia el testimonio de la perjudicada si se trata de una menor de 11 años “cuyos dichos deben ser tomados en cuenta por verdaderos” cuando no existe prueba que la contradiga. Las pruebas determinadas en los considerandos Cuarto y Quinto son suficientes para establecer la existencia del delito…” 9.-LA VICTIMOLOGÍA EN LOS CÓDIGOS PENALES; Y, EN ESPECIAL, EN NUESTRO CÓDIGO PENAL ECUATORIANO, Enclaustrados en una construcción lógico abstracta, propia de la escuela clásica del Derecho Penal, contenidas en el límite del principio de legalidad o reserva; sin JURIDICO PENAL DEL AUTOR”; (pp. 371 y aa.); Compilados en el Libro: “VICTIMOLOGIA Y VICTIMODOGMATICA”. (Una aproximación al estudio de la victima en el Derecho Penal), Coordinador LUIS MIGUEL REYNA ALFARO; ARA Editores, Lima, 2003., ENRICO ALTAVILLA : “PSICOLOGÍA JUDICIAL”, 2 TOMOS; FRANCOIS GORPHE: “LA CRITICA DEL TESTIMINIO”; Y, EN EL LIBRO:”APRECIACION JUDICIAL DE LAS PRUEBAS JUDICIALES”: AGUSTIN CUEVA TAMARIZ: “INTRODUCCION A LA PSIQUIATRIA FORENSE” 60 18 embargo, de lo antes dicho, veremos, inserciones de algunas ulteriores reformas penales de carácter positivista61, encontramos, en el CP de 1938, codificado en 1971 y aun en vigencia con muchas reformas, disposiciones propias del Códice negro Italiano de í930 o Código Rocco, entre otras influencias legislativas de los códigos belga, español, argentino, etc, sin que por ahora, dado lo breve de este ensayo, seamos exhaustivos, en algunas referencias concretas al comportamiento de la víctima, que incide en el resultado criminoso; sin que se pueda afirmar por ello, que nuestro código penal obtenga, generalmente, de los actuales principios victimológicos, sus efectos atenuantes o exonerantes,[ salvo las reformas polémicas al Código Penal previstas en la L. 2005-2. publicadas : RO # 45 de 23 de junio del 2005, en relación a los delitos de carácter sexual, en donde por primera vez se hace expresamente referencia a la frase “víctima” en la legislación ecuatoriana en esta materia]. En donde no pudo prescindir de lo estudios de la psicología del comportamiento humano de su tiempo, empero dejando ver una recarga politico criminal de máximo derecho penal para los imputados en estas materias62 . Y, veremos algunos ejemplos tipificados en el Código penal Ecuatoriano, en cuya parte general aparecen de las siguientes actitudes de la víctima: La legítima defensa63; La provocación de la víctima 64 En la parte especial del Código penal ecuatoriano encontramos otras referencias, sobre: la provocación de la víctima.65 El consentimiento de la Víctima66: 61 Caracterizada por ejemplo por el Código de Policía de 30 de julio de 1906, que contenía básicamente lo que ahora es el libro IV De las Contravenciones, contenido ahora en el CP.. ROBERT GUEVARA ELIZALDE, en su conferencia: “UNA APROXIMACIÓN A LOS DELITOS SEXUALES EN EL ECUADOR” Machala 5 de Agosto del 2008. 62 63 Ver Arts. 20, 21, y 26 del Código Penal Ecuatoriano. 64 Ver Art. 25 inciso primero, 22, 27 (aunque éste artículo fue suspendido en sus efectos por Resolución del Tribunal de Garantías Constitucionales el miércoles 19 de junio de 1989, publicado en el registro Oficial Nº 224 de 3 de julio de 1989), y 22 inciso final, todos, de la parte general del Código penal Ecuatoriano. 65 En la parte especial del Código Penal Ecuatoriano, podemos ver: El Duelo Art. 484 del Código Penal; La Riña (Art. 461 y 470) 66 Obviamente la mayoría de los Códigos Penales actuales rechazan el consentimiento de la víctima para exonerar al delito o justificar al delincuente completamente la comisión de un delito aunque lo consienta la victima, puesto que el Derecho Penal es un Derecho Público, y los bienes jurídicos protegidos por el Estado no son disponibles por los particulares. Por ejemplo el auxilio al suicidio (Art. 454 inciso final del CP); en el Plagio por medio de seducción (el Art. 188 del CP); en el estupro –aunque el consentimiento está viciado por la oferta de matrimonio- (Art. 509 del CP) ; el Aborto Consentido por la mujer grávida (Art. 443 del CP); la persona que se casa con el bígamo (Art. 533 del CP); el matrimonio con el guardador (Art. 537 del CP); el matrimonio contra el discenso de los padres (Art. 538 del CP). También hubiera entrado aquí los casos de homosexualismo consentido por los dos correos, que no constituye violación (Art. 516 del CP, que fuera desincriminado por la resolución del Tribunal Constitucional # 106-97, publicado en el suplemento del Registro Oficial Nº 203, de 27 de 19 Igualmente el conocimiento del mundo de la víctima, se puede aplicar a través del estudio de algunas cuestiones del Derecho Procesal Penal Ecuatoriano.10.-VICTIMOLOGÍA EN LOS DELITOS CONVENCIONALES. Los trabajo iniciales en materia de Criminología, estudiaron a la victima, en su personalidad, conducta, y proceder (incitando, cooperando, y hasta solicitando ayuda al malhechor) y a su victimario ( en cuanto a la selección que hace de ella; en cuanto al estudio que éste hace de su victima, o de las oportunidades que tiene éste de acceder a ella), respecto de la comisión de los delitos más comunes que denominaremos convencionales, Por ejemplo delitos contra la propiedad (hurto, robos, apropiaciones, estafas usurpaciones, Etc.); delitos sexuales sobre niños, ancianos, personas enfermas o discapacitadas al cuidado, custodia o protección del sátiro; delitos contra la vida (abortos consentidos, ayuda al suicidio, parricidios, conyugicidios); Pornografía para niños y adolescentes; Delitos de tránsito67 o por circulación de vehículos automotores; Etc.. Generalmente respecto de los delitos que se encuentran descritos en el Código Penal, se los denomina “delitos convencionales”. Cabe señalar que los primeros trabajos y las investigaciones que consolidaron a la victimología inicialmente se basaron sobre esta clase de criminalidad convencional que miran más a la víctima como individuo, propio de una criminología de corte Liberal Por su condición de ser muy didáctico, en especial, para los delitos contra la propiedad, transcribiremos una cita del criminalista norteamericano W. RECKLESS68, quien dice: “…la víctima inicia la relación. Ella envía las señales que el receptor (el agente) recibe. En este modelo, uno debe presumir que la víctima genera el comportamiento criminal en el autor. Noviembre de 1997; Igualmente ocurría con el concubinato que era la unión libre, voluntaria y consentida de un hombre con una mujer, conjuntamente (Art. 518 del CP derogado por el Registro Oficial # 621 del 4 de Julio de 1978); el rapto de la mujer consentido por ella (Art. 531 del CP). Una ley Importantísima, en cuanto a que por primera vez, en materia penal comùn, se menciona a la palabra: VÍCTIMA”, y se regulan algunos aspectos atinentes a ella, es la L. 2005-2. Reformatoria al Código Penal ecuatoriano, fue publicado en el : RO # 45 de 23 de junio del 2005, que no admiite el consentimiento de la victima si ésta tiene menos de 18 años.: Un punto muy importante para el estudio del consentimiento de la víctima para con su víctimario ( sea éste su hijo, su cónyuge, o su medico personal), es el problema de la relación homicidio-Eutanasia (ver: EUGENIO COELLO CALON, en el libro: “TRES TEMAS PENALES”, en especial,: “El problema penal de la Eutanasia”, Edit. BOSCH, Barcelona, 1986.) 67 Ver: LUIS REYNA ALFARO; en su ensayo: IMPUTACION OBJETIVA, CONDUCTA DE LA VICTIMA Y CRIMINALIDAD CULPOSA: UNA APROXIMACION INICIAL DESDE LOS DELITOS CIULPOSOS RELACIONADOS AL TRÁFICO VEHICULAR.”, Compilado en las páginas 435 y ss., en el Libro: “VICTIMOLOGIA Y VICTIMODOGMATICA”. (Una aproximación al estudio de la victima en el Derecho Penal), Coordinador LUIS MIGUEL REYNA ALFARO; ARA Editores, Lima, 2003., W. RECKLESS, “THE CRIME PROBLEM”, New Cork, Appleton-Century-Crofts, 1967, citado por RODRIGO RAMIREZ G. Op. Cit. p. 41. 68 20 En efecto, si se mira detenidamente y e forma esquemática el desarrollo del delito desde su génesis hasta el resultado final, es difícil desligar en la mayoría de los casos la acción del delincuente de la acción de la víctima; sería casi como pretender escuchar la radio sin que exista una fuente emisora o productora del sonido. En los casos de delito contra la propiedad se encuentra, casi siempre de antemano, una ostentación de riqueza que contrasta crudamente con la indigencia de otros y que los incita a saldar, en alguna forma, la injusta distribución de los bienes. Esa ostentación está, no obstante, rodeada de medios no muy idóneos de seguridad, facilitando así la comisión del delito; puertas con cerraduras débiles, ventanas de vidrio sin rejas protectoras, vehículos sin mecanismos de seguridad ni alarma, damas atiborradas de ricas joyas caminando por sitios congestionados, personas que llevan la cartera con el dinero en bolsillos o sitios muy visibles de su vestimenta, grandes almacenes de sistema de autoservicio cuya mercadería está a la mano de todos con deficiente servicio de vigilancia, etc.” 11.-VICTIMOLOGÍA Y DELITOS NO CONVENCIONALES. “Delitos No Convencionales” hace referencia a aquellas infracciones que, a veces, aun no han sido tipificadas en la legislación penal nacional común; o al menos que están reguladas en leyes penales no comunes; o a veces en tratados y convenios internacionales, muchas veces secretos para el común de la ciudadanía; pero que son preocupación de estudio por la Criminología, a efectos de enhebrar una nueva política criminal que permita la promulgación de nuevas leyes que permitan al menos un control social sobre éstos nuevos fenómenos sociales que son reprochable, por sus efectos de dañosidad social para el ciudadano, la sociedad y el Estado. Estas infracciones no convencionales generan un nuevo tipo de víctimas y victimantes; empero sea, de carácter familiar o colectivo natural; o personas colectivas jurídicas 11.1.-Delitos en donde la víctima es la Mujer, el Niño y la Familia. Y Justicia Juvenil. Mujeres maltratadas69, acosadas; Niños golpeados y maltratados, explotados física, moral, económica, y sexualmente; familias maltratadas, en los casos de violencia intrafamiliar.70 (no entran aquí delitos del ámbito conyugal o propios 69 Ver: MANUEL JAEN VALLEJO, en su ensayo: DELITO DE VIOLENCIA EN EL AMBITO FAMILIAR: ¿INSUFICIENMCIA DEL DERECHO PENAL? Compilado en las páginas 491 y ss., en el Libro: “VICTIMOLOGIA Y VICTIMODOGMATICA”. (Una aproximación al estudio de la victima en el Derecho Penal), Coordinador LUIS MIGUEL REYNA ALFARO; ARA Editores, Lima, 2003., 70 EN MATERIA DE MUJERES, NIÑOS Y FAMILIA, pueden verse legislativamente en el Ecuador, lo siguiente : -Disposiciones Organizativas para el funcionamiento de las Comisarías de la Mujer y la familia” (Ver Acuerdo # 3548, publicado en el R.O. # 410 de 30 de Marzo de 1994; -“Ley Contra la Violencia contra la Mujer, el Niño y la Familia”, en vigencia desde 1 de diciembre de 1995; 21 de la sociedades maritales de hecho, ni la violación del marido a la mujer; ni el incesto, que están a veces, regulados en el código penal común.). Infracciones cometidas por niños y adolescentes“71 11.2.-Delitos contra el legítimo gobierno de un Estado de Derecho Toda forma de conspiración72 para derrocar a un gobierno legítimamente constituido por voluntad popular; rebelión, sedición; levantamientos73; asonadas, retirar el respaldo y garantía al Presidente, por parte de la fuerza pública; 11.3.-Delitos que atacan a la soberanía nacional o contra la administración de justicia74 -El “Reglamento Sustitutivo para el funcionamiento de las Comisarías de la Mujer y la Familia” (R.O. # 758 de 14 de Julio de 1995); y -La “Autorización al Ministerio de Gobierno para la creación de puestos y cargos estrictamente necesarios para la estructuración y funcionamiento de las Comisarías de la Mujer, el Niño y la Familia e toda la República” (R.O. # 205 de 1 de Diciembre de 1997) 71 EN MATERIA DE MENORES PUEDE VERSE: -CODIGO DE LA NIÑEZ Y DE LA ADOLESCENCIA -LA DECLARACION DE LOS DERECHOS DEL NIÑO”: de 20 de noviembre de 1959.-O.N.U.: “CONVENCIÓN DE NACIONES UNIDAS SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO”, Aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 20 de Noviembre de 1989 -O.N.U.:“REGLAS MINIMAS DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA ADMINISTRACION DE LA JUSTICIA DE MENORES” 71 (Reglas de BEIJING), Aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 29 de Noviembre de 1989, Resolución 40/33. /// Estas reglas fueron aprobadas en el VII CONGRESO SOBRE PREVENCION DEL DELITO Y TRATAMIENTO DEL DELINCUENTE, en Milan, Italia, 1985. Este texto del Instrumento Internacional, puede verse, en la “REVISTA DE CRIMINOLOGIA NEURO-PSIQUIATRIA Y DISCIPLINAS CONEXAS” # 28, paginas 207 hasta la pagina 226, 3ª época, volúmen XXVI, años 1986-1987, Imp. Editorial Universitaria, Quito, 1987. -REGLAS DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA PROTECCION DE LOS MENORES PRIVADOS DE LA LIBERTAD”, Aprobado en la Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolución 45/113. -:”DIRECTRICES DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA PREVENCION DE LA DELINCUENCIA JUVENIL” (Directrices de Riad). Aprobado por la Asamblea General de la Naciones Unidas, Resolución 45/ 112 72 73 Art. 131 del Código Penal Ecuatoriano Art. 130 del Código Penal Ecuatoriano. Ver ELIAS NEUMAN en su libro: “VICTIMOLOGIA SUPRANACIONAL”, -El Acoso de la Soberanía-, Editorial Universitaria, Buenos Aires, 1995 74 22 Invasión; violación de fronteras; políticas de agresión; Control y Vigilancia del País, por tierra, mar, aire mediante satélites de propiedad de países extranjeros; Intervención extranjera por razones de la democracia; intervención extranjera por razones humanitarias; Intervención o Ayuda militar extranjera a cambio de imposición de bases militares en territorio nacional (Ej. La Base de Manta); Intervención o Ayuda Económico Policial extranjera a cambio de imposición sobre la justicia penal en territorio nacional (Ej. EL “CONVENIO DE COOPERACION ENTRE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR Y LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA RELACIONADOS CON EL FORTALECIMIENTO DE LA CAPACIDAD INSTITUCIONAL DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR PARA CONTROLAR LA PRODUCCIÓN Y TRAFICO DE SUSTANCIAS ILICITAS.”75). Este convenio privilegia una mayor cantidad de personas prisionizadas, procesadas o condenadas a efectos de cumplir con las cuotas anuales de estigmatizados, antes que una justicia penal libre e independiente garantizadora de de los derechos fundamentales de la persona y del debido proceso penal, o cu l ha devenido en una serie de condenas 76 internacionales por la Corte Interamericana de los derechos Humanos, para el Ecuador por ser un País violador de derechos fundamentales en materia de justicia penal. 11.4.-Delitos que atacan la personalidad 77 política del Estado Imposiciones “Sugerencias” por medio de las embajadas; Corporaciones Nacionales; IMPLANTACIÓN DE Barrenderos Nucleares Imposición de Tratados, Leyes y Jurisprudencia extranjera; Secuestros y Extradiciones Forzadas; Mantención de cuerpos militares, policiales y agentes secretos extranjeros, que generalmente no responden, ni informan sus tareas a militares ni policiales nacionales, ; Embargo, o boicot económico. 11.5.-Delitos contra la Comunidad Nacional. Hay infracciones usualmente no contenidas en el Código penal, que recientemente se están incorporando alrégimen penal, por medio de leyes especiales o por medio de reformas al CP: como las infracciones por delitos y contravenciones de carácter ecológico78, por acciones u omisiones de las normas de protección del medio ambiente”79; Delitos contra el Consumidor80; Delitos Informáticos81; Delitos 75 Que fuera publicada en el Registro Oficial No. 529 de 22 de febrero del 2005, Ver en el Ecuador: Caso Restrepo; Caso Benavides; caso Suarez Rosero; Caso TIBI; Caso Zambrano; CASO CHAPARRO ALVAREZ Y LAPO IÑIGUEZ, que es el mas reciente en el concierto nacional, publicado en el registro oficial no. 268, de 8 de febrero del 2008, su disculpa pública por parte de la Procuraduria General del Estado aparecio en el diario El Telegrafo, cuya noticia fue reproducida en el diario el Universo, el gran guayaquil, en la seccion “seguridad”, p, 7 del día miércoles 19 de marzo del 2008. Confirmando el derecho de las víctimas a ser a ser oidos sus reclamos, a saber la verdad, a demandarsus derechos y a ser resarcidos por ello. 76 77 Art. 5 # 5 infracción 1ª del Código Penal Ecuatoriano, en vigencia Ver Capítulo X-A, que trata de LOS DELITOS CONTRA EL MEDIO AMBIENTE”, Arts 437-A gasta 437 k, ;y, Ver De las Contravenciones Ambientales, que ha sido agregado como Capítulo V, Art. 607-A, Según no hace mucho lo dispuso el Art.2 y 3, respectivamente, de la ley 99-49 publicada en el Registro oficial No. 2 de 25 de enero del 2000. 78 23 Económicos; Abuso de Poder (político, jurídico, económico, etc,); Fraudes colectivos: Fraude en Medicinas; Fraude en Alimentos; Fraude a los Trabajadores; Delitos Financieros82; Fraudes y Especulación con planos urbanísticos o de obras públicas; Uso Abusivo y Censura de medios de Comunicación; Delitos Bursátiles83; Fraude Tributario84; Fraude Aduanero; Dumping; Monopolios Ilegales; Compra fraudulenta de Armas de Guerra y/o Tráfico de Armas85; Prostitución86, Trata de Blancas87 y de personas88, Terrorismo de Estado; Delitos contra Propiedad Intelectual89; Delitos Contra el Patrimonio Cultural, Delitos Políticos; Delitos contra la Administración Pública90; Crímenes Multinacionales91, 79 Ver Art. 87 de la Constitución; también LA LEY DE GESTIÓN AMBIENTAL publicada en el registro Oficial Nº 245 de 30 de julio de 199; Ley de Preservación de Zona de Reserva y Parques Nacionales, publicada en el registro oficial nº 301 de 2 de septiembre de 1971 .80 La nueva LEY ORGÁNICA DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR, se publicó en el Registro Oficial Nº 116 de lunes 10 de Julio del año 2000; que reemplazó a la anterior Ley de Defensa del Consumidor80 publicada en el Registro Oficial Nº 520 de 12 de Septiembre de 1990; y sus Reformas. 81 DELITOS EN MATERIA DE COMERCIO ELECTRONICO, FIRMAS ELECTRONICAS Y MENSAJES DE DATOS (INFORMATICA) LEY GENERAL DE INSTITUCIONES DE INSTITUCIONES DEL SISTEMA FINANCIERO”, Ley # 52 PCL publicado en el Registro Oficial Nº 439 (Suplemento) de 12 de mayo de 1994; que posteriormente se hiciera una CODIFICACION DE LA LEY GENERAL DE INSTITUCIONES DEL SISTEMA FINANCIERO.”, publicada en el Registro Oficial Nº 250 de 23 de Enero del 2001. 82 Actualmente, contamos con una nueva y más extensa Ley de Mercado de Valores, que se ha publicado en el Registro Oficial Nº 367 de 23 de julio de 1998, 83 CON LA “LEY PARA LA REFORMA DE LAS FINANZAS PUBLICAS” (LEY PARA LA REFORMA DE LAS FINANZAS PUBLICAS. Se publicó en el Suplemento, del Registro Oficial Nº 181 de viernes 30 de Abril de 1999 ) (Arts. 14 al 17), APARECIO UN NUEVO DERECHO PENAL TRIBUTARIO, QUE FORTALECIÓ CON PENAS DE PRISION AL DELITO DE “DEFRAUDACION TRIBUTARIO. 84 85 CONVENCION AMERICANA CONTRA LA FABRICACIÓN Y EL TRAFICO ILICITO DE ARMAS DE FUEGO, MUNICIONES, EXPLOSIVOS Y OTROS MATERIALES RELACIONADOS”, publicado en el Registro Oficial No. 243 de 28 de julio de 1999 86 Prostitución que no está establecido como delito en el Ecuador, según MARENA BRIONES VELASTEGUÍ, en su artículo: “MIRADA CRITICA AL REGIMEN LEGAL ECUATORIANO DE LA PROSTITUCION”, publicada en “Revista Jurídica No. 1990/1, de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Católica, Guayaquil, 1900, páginas ,página 36 y ss. Es más las reformas al Código Penal, en materia de delitos sexuales, publicadas en el Registro Oficial No. 45 del 23 de junio del 2005, hacen punitiva la conducta del facilitador de la prostitución; empero no la de la persona prostituida.. 87 Ver: CONVENCION PARA LA REPRESION DE LA TRATA DE PERSONAS Y DE LA PROSTITUCION AJENA”, publicada en el Registro oficial No. 819 del 25 de abril 1979. 88 Ver Cap. VII-A, De los delitos Contra el Patrimonio Cultural, Arts. 415-C a 415 E, conforme lo señala el Art. 1 de la Ley No. 99-49, publicado en el Registro Oficial No. 2, de 25 de enero del 2000. 24 11.6.-Delitos contra la comunidad Internacional , que no estén contendidas en el Código penal. Delitos Internacionales92 (Tortura93, Genocidio94, Crímenes de Lesa Humanidad95, Crímenes de Guerra, Guerra de Agresión, etc).96LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL”,Publicado en el Registro Oficial Nº 320 de 19 de mayo de 1998 89 90 CONVENCIÓN INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIÓN, publicada en el Registro Oficial 396, 15-MARZO -90: independientemente de la legislación nacional al respecto. En Ecuador el estudio más exhaustivo al respecto ver: ROBERT GUEVARA ELIZALDE: en su estudio titulado: “LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO, EL DELITO DE PECULADOY ELPROCEDIMIENTO PENAL ECUATORIANO”, U de Guayaquil, Guayaquil, 2001. 91 CONVENCION DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA O CONVENCION DE PALERMO, fue publicado su texto en el Ecuador, en el Registro Oficial No. 197 de viernes 24 de Octubre del 2003; instrumento internacional que anteriormente fuera ratificado por el Dr. Gustavo Noboa Bejarano, mediante decreto No.2521, publicado en el Registro Oficial No. 561 de martes 23 de abril del 2002, 92 Exhaustivamente en cuanto a los Tratados Internacionales que ha suscrito el Ecuador en esya materia y otras afines, , debe consultarse la obra: IÑIGO SALVADOR CRESPO; titulada: “DERECHO INTERNACIONAL PENAL”, (Estudios en Perspectiva), Centro de Publicaciones de la EDUC PUCE, Quito, 2006. En el Ecuador: Ratifícase la “Convencion contra LA TORTURA y otros tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes”; adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 10 de Diciembre de 1984, en la ciudad de New York. Decreto # 3796 publicado en el Registro oficial Nº 894, de 16 de marzo de 1988. -Texto de la “CONVENCIÓN CONTRA LA TORTURA Y OTROS TRATOS O PENAS CRUELES, INHUMANOS O DEGRADANTES.” Acuerdo # 130 Ministerio de Relaciones Exteriores, Registro oficial Nº 924 de 28 de Abril de 1988. 93 -“Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura”, Ministerio de Relaciones Exteriores. Registro Oficial Nº 360 de 13 de3 enero del 2000. -Acta de Depósito del Instrumento de Ratificación por parte del Ecuador de la “Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura”, adoptada en Cartagena de Indias, Colombia, Ministerio de Relaciones Exteriores. Registro Oficial Nº 360 de 13 de enero del 2000. El Ecuador suscribió y ratificó: Convenio Internacional “Sobre la Prevención y Sanción del delito de GENOCIDIO”, en nuestro país se publicó en la GACETA JUDICIAL SERIE XII, NUMERO 5, PAGINAS 1077 Y SS. 94 Existe una “CONVENCION SOBRE IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS CRÍMENES DE GUERRA Y DE LOS CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD”, 95 expedida por la Organización de las Naciones Unidas (el 26 de Noviembre de 1968) mediante resolución No. 2391 (XXIII), esta convención entró en vigencia internacional el 11 de Noviembre de 1970, en virtud del Art. VIII del Tratado. Aunque no tenemos, a la presente fecha, constancia de que el Ecuador haya ratificado esta Convención 95 25 12.-MOMENTOS EN QUE INTERVIENE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO DE VICTIMACIÓN. Los momentos en que el actuar de la víctima puede ser contribuyente para con el victimante, en el proceso del recorrido del delito (iter criminis), con algunas modificaciones, en general, seguiremos al Dr. Jorge Zavala Baquerizo97 en este punto y en el de la clasificación de las víctimas que veremos luego, los momentos de intervención de la víctima son : 12.1.-Anteriormente a la génesis o principio del delito: La Víctima puede ser DETERMINADA, si lo es por las Circunstancias, éstas puede ser de orden religiosa (caso de una víctima quien practica una religión diferente a la del victimador fanático religioso), morales (caso del asesinato de de prostitutas; el caso de los homosexuales asesinados en Quito, por un jóven colombiano homofóbico); o raciales ( caso de los judios perseguidos por los nazis; los casos de linchamientos de negros norteamericanos98; o del maltrato a los sudamericanos inmigrantes en Europa, a quienes llamán “sudacas”); sociales (en los casos de magnicidio o tiranicidio; o en los casos de las revoluciones sociales; o en los casos de dirigentes populares o afiliados a movimientos de izquierda, como en los casos conocidos de Chile99 y Argentina100). 96 Constitución de la República del Ecuador, Art. 23 numeral 2, inciso tercero, en vigencia desde Agosto de 1998 Que se , encuentran definidos en el ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL aprobado el 17 de Julio de 1998 por la Conferencia Diplomática de Plenipontenciarios de la Naciones Unidas sobre el establecimiento de una corte penal internacional. - Este documento lo suscribió el Ecuador en Octubre de 1998, El Tribunal Constitucional con fecha 22 de febrero del 2001, emitió dictamen favorable sobre la conformidad con el texto constitucional (resolución No. 038-2001-TP). El Congreso del Ecuador, lo aprobó con el voto favorable de mayoría con fecha 17 de diciembre del 2001. Finalmente el Presidente de la república del Ecuador, Dr. Gustavo Noboa Bejarano, la ratificó por Decreto No. 2256-8 del 17 de enero del 2002.- 97 JORGE ZAVALA BAQUERIZO, Op. Cit. página 7. Al parecer el distinguido maestro guayaquileño, sigue en gran parte la clasificación que hiciera LUIS JIMÉNEZ DE ASÚA, en su artículo: “LA LLAMADA VICTIMOLOGÍA” publicado en “ESTUDIOS DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGIA”, Editorial OMEBA, Buenos Aires, 1961. Con influencia también de la clasificación elaborada por el profesor de la Universidad de Montreal (Canadá) EZZAT ABDEL FATTAH, de su ponencia presentada en el XIX Curso Internacional de Criminología, realizado en Mendoza, Argentina, del 22 de junio al 28 de junio de 1969,en su ponencia titulada: “EL ROL DE LA VICTIMA EN LA DETERMINACION DEL DELITO” 98 En los EEUU de América, hubo linchamientos de negros, perpetrados entre 1881 y 1968, la mayoría de los cuales quedaron impunes….Al menos 4.749 personas fueron sometidas a linchamientos públicos entre 1881 y 1968, según la Universidad Tuskegee. La mayoría fueron cometidos contra los negros, aunque personas de otras etnias raciales también fueron víctimas de estos delitos. Ver: Diario “EL UNIVERSO”, Primera Sección, Página 6-A (Internacionales), de fecha miércoles 15 de junio del 2005., noticia: EEUU reabre el histórico caso Mississipi en llamas”. El Senado de los EEUU aprobó por unanimidad una resolución que ofrece sus disculpas, por esos linchamientos. 99 El caso de la barbarie cometida por la dictadura chilena liderada por Pinochet, a raíz del cruento golpe militar del 11 de Septiembre de 1973, en contra del Presidente Salvador Allende a quien derrocó; durante los 16 años del gobierno de facto militar se dice que hubo un estimado de 1.198 personas entre ejecutados sumariamente y desaparecidos; eso sin contar 26 Si lo es por la Conducta, generalmente es por PROVOCACION, que puede ser en relación sujeto agente, en donde la provocación puede ser general; como también lo puede ser de carácter particular o personal. En relación con el propio actuar de la víctima, puede adoptar una ACTITUD PASIVA ; o puede adoptar una ACTITUD PROVOCADORA ACTIVA, que puede ser, a su vez, veladamente INSINUANTE o evidentemente PROVOCADORA101. Puede la víctima ser también SELECCIONADA: Por atracción sexual (plagio, atentado al pudor, estupro o violación de señoritas, señora o mesalinas muy bonitas i esculturales –“modelos-”) o atracción económica (robos, apropiaciones indebidas o secuestros a persona a quien se considera adinerado; robo de carro sobre pedido; ). O puede ser una víctima ACCIDENTAL: en donde lo determinante es la impudencia de la víctima o lo intempestivo y fortuito o casual del evento que desencadena el siniestro.( los casos de muerte, lesiones, intencional; o los casos de muerte o lesiones graves en accidente de tránsito, por que la víctima se aventuró a cruzar una avenida de alta velocidad, sin hacer uso del puente o paso peatonal elevado, que estaba cerca de la víctima; o por choque o colisión de automotores en donde uno de los choferes que murió en el accidente no tenía la preparación ni experiencia suficiente para conducir ciertos automotores; el caso del joven estudiante que pasaba accidentalmente frente a un banco de la ciudad de Portoviejo, en el momento que estaba siendo asaltado y se originó un tiroteo entre asaltantes y policías, una de cuyas “balas perdidas” impactó en su humanidad falleciendo más tarde.) 12..2.-En el momento de la comisión del delito La víctima puede adoptar una actitud temerariamente RESISTENTE al victimario (quien se resiste al asalto; o quien se resiste violentamente al arresto policial, o del interno penitenciario que se da a la fuga de una cárcel y no obedece la voz de “Alto” de sus custodios, por lo que éstos le aplican –legalmente- la injustificable “ley de fuga”102), con las violaciones sexuales y el secuestro de niños. Las víctimas estaban vinculadas, según el gobierno por ser enemigos del régimen militar: p seas comunistas, socialistas, izquierda revolucionaria, dirigentes obreros, dirigentes campesinos, dirigentes estudiantiles, cantantes populares, etc. Recordamos que, “en la Argentina se dieron estas aberrantes violaciones a los Derechos humanos perpetradas por la dictadura instaurada en 1976. El saldo fue la ejecución sumaria de unos 8.900 detenidos políticos, según estableció una comisión gubernamental. Organismos de Derechos Humanos sostienen que la cifra real de “desaparecidos” se aproxima a los 30.000” 100 101 Esta terminología usual y usada aun en investigaciones serias sobre Victimología , puede parecer en casos de atentados sexuales, un término sexista, o que insinúe un prejuicio en contra de la víctima, como parece indicarlo otro términos como “precipitación de la víctima”. Por lo que se ha recomendado la utilización de términos como “participación de la víctima” o “vulnerabilidad de la víctima”, puesto que serían más inocuos o eufemísticos. Sin embargo cada autor los usará según les parezca que grafican más el comportamiento real de la víctima. 102 CODIGO DE EJECUCION DE PENAS Y REHABILITACION SOCIAL: “Art. 45.-Justificación del uso de armas.-No cometen infracción los funcionarios, empleados y guías encargados de la custodia de los internos, dentro o fuera de los centros de rehabilitación social, sí para mantener dicha custodia, tienen necesidad de hacer uso de sus armas, sea para sofocar amotinamientos, 27 COADYUVANTE con el victimario (como en los casos de estafas103 o fraudes) O COMPLACIENTE con el victimario; y, en este último caso, la permisibilidad de la víctima puede ser voluntaria; (caso del Complejo de Electra en el que la hija se enamora del padre, por la que accede voluntariamente a la entrega sexual requerida incestuosamente), o puede ser obligatoria, en éste último caso debe de observarse que puede ser por NECESIDAD O TEMOR REVERENCIAL (económica), pues el victimario es el que da el sustento o manutención al hogar; (de trabajo) -acoso sexual laboral104-, (de estudios) –acoso sexual en el sistema educativo105-; (de afecto), o por amor; POR TEMOR SIMPLE (o Coacción psicológica)106; o por la FUERZA (vis fisica) o POR ENFERMEDAD O CASOS PATOLOGICOS (como en los casos de ninfomanía sexual; o el caso del enfermo consumidor de drogas, o el caso del sujeto (marido o mujer o pariente) voyeurista que se complace en espiar a una ( o a su) pareja exhibicionista, desnudos haciendo sexo; o el del caso de pareja exhibicionista sexual) 12.3.-POSTERIORMENTE, ESTO ES LUEGO DE LA COMISIÓN DEL DELITO. O: LA INTERVENCION DE LA VICTIMA EN LA DESCONFIGURACION DEL PROCEDIMIENTO PENAL Esto ocurrirá cuando el delito se ha consumado y hasta a veces agotado, con lo que, la condición de víctima se ha consolidad, de modo que a previa puertas del proceso penal; o dentro del proceso penal y; aun fuera del proceso penal, en estos casos, la víctima tiene sus momentos de actuación influyendo sobre el procedimiento penal, como lo ha señalado la doctrina, independientemente de su no aportación de los medios de prueba, no colaboración personal, material, no compareciendo a rendir su versión de cargo preprocesal en las oficinas de la policía; no comparecer a realizarse los exámenes recapturar prófugos o contener y evitar fugas; siempre que no tengan otro medio idóneo para impedir tales hechos.” 103 Muy interesante es el estudio a este respecto de NURIA PASTOR MUÑOZ, en su ensayo: “EL REDESCUBRIMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD DE LA VICTIMA EN LA DOGMATICA DE LA ESTAFA”, compilado en el Libro: “VICTIMOLOGIA Y VICTIMOFOGMARICA”, coordinado por LUIS MIGUEL REYNA ALFARO. Primera Edición, Editorial ARA, Lima Perú, 2003. Ver: PATRICIA PORTOCARREROS, “Hablando de delitos: EL ASEDIO SEXUAL EN EL TRABAJO”, Edit. FLORA TRISTAN -Centro de la mujer peruana-, 20 páginas, Lima, s/f. Actualmente, en el Ecuador, el acoso sexual laboral, docente o análoga,, se ha incorporado a su legislación penal y consta en el Art. 511.1. del Código Penal. Ley 106-PCL publicada en el Registro Oficial Nª 365 de 21 de julio de 1998. 104 En el Ecuador, hay un “REGLAMENTO ESPECIAL DE PROCEDIMIENTO Y MECANISMO PARA CONOCIMIENTO Y TRATAMIENTO DE LOS DELITOS SEXUALES EN EL SISTEMA EDUCATIVO.”, PUBLICADO EN EL REGISTRO OFICIAL Nº 738 DE LUNES 6 DE ENERO DEL 2003. 105 106 Si revisamos la Jurisprudencias de las Gacetas Judiciales de las Series XVI, XVII y XVIII, en materias de delitos sexuales: Serie XVI No. 1,ver fallos de las páginas 36, p. 43, 79; del No. 2: en las páginas: 273; en la No. 3,p. 603, en la No. 4 p. 1228, en la No.-7,p. 1862, en la No. 8 p. 2109; en la No. 9, p 2363, en la Gaceta Judicial Serie XVII No. 1,p. 162, en la No. 7, p. 1983, en la No. 14, p. 4685; y, en la Gaceta serie XVIII No. 1. 3254 y en la No. 3 en la p. 963. Observaremos que la Corte Suprema privilegia en los casos de condena por violación las huellas visibles de la fuerza ejercida sobre la victima de violación, absolviendo o cambiando por una figura atenuada cuando no aparecen las fuellas físicas secuela de la violación. Ej: Gaceta Judicial Serie XVI, No. 7. p. 1862. 28 ginecológicos o de fluidos corporales ante el departamento medico legal de la policial nacional; oponerse a que a sus hijos menores de edad se les realice los exámenes antes dichos; no entregar los vestigios de la infracción como medios de prueba para la peritación correspondiente; no mencionar nombres de otras personas que tengan conocimiento del ilícito; no pedir pruebas de testigos etc. Impidiendo por omisión, ingresar los medios de prueba a la especie procesal que corre. Entendible, cuando hay respecto del agresor y de la víctima y de sus respectivas familias a veces, una vertical y unilateral relación de dominio y de subordinación, entre ellos, de por medio; sin perjuicio de la prosecución de oficio por el Ministerio Público, (cuando la acción penal es de acción pública). Los casos más usuales se dan en esas circunstancias mencionadas. En todo caso, considero que según la predisposición pueden presentarse casos en que la víctima puede ser instigadora en la fase de la génesis del delito y la misma puede ser, luego, participante durante la ejecución de la infracción de la cual es víctima, encontrándonos así como intervenciones o participaciones mixtas o en las distintas fases sucesivas del “Iter Criminis”, por ejemplo una jóven y bonita mujer puede ser provocadora, pero habiendo ido muy lejos con sus actos inicialmente consentidos, aceptados por ella misma, en los casos que el consentimiento legalmente proceda, 107, y viéndose ante un inminente ataque sexual de violación del varón, puede asustarse y tornarse en la fase ejecutiva del delito en una víctima resistente. Es decir que, tal tipología de la víctíma no es férrea, única o inamovible; sino que es cambiante como la realidad de la vida misma. Por supuesto que la personalidad de la víctima, a fin de cuentas incidirá así como la determinación del delincuente, en el resultado final. 12.3.1.-CON ANTERIORIDAD AL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL PÚBLICA: La víctima, por razones que van desde el temor reverencial; el temor de perder a quien la sostiene económicamente y le da de comer, por temor a la violencia y peligrosidad del sujeto victimante; o por dependencia política, o por miedo a las represalias Etc.,decide no poner la denuncia ( en los casos en que la acción es de acción penal pública de instancia particular); o si la ha puesto ya, pero aun no se ha iniciado la instrucción fiscal, decide no continuar impulsando la indagación previa, señalando a veces que se ha equivocado o en la noticia o en la persona; sin perjuicio de un proceso de restauración eventual, por medio de un procedimiento de mediación y arbitraje Como URS KINDHÄUSER, en su conferencia “EL TIPO SUBJETIVO EN LA CONSTRUCCION DEL DELITO” del 13 de septiembre del 2007, En Lima. Perú, recogida en un librito titulado: CRITICA A LATEORIA DE LA IMPUTACION OBJETIVA Y FUNCION DEL TIPO SUBJETIVO”, Traducción de Juan Pablo Mañalich, Edit. Por el Instituto Peruano de Ciencias Penales, Al tratar sobre el “Comportamiento de la Víctima”, críticamente ha señalado que: “Ese consentimiento no es ni una restricción inmanente del tipo ni una causa de justificación ni una causa de justificación (p. 82)…..en todo caso, hay que estar de acuerdo con la teoría de la imputación objetiva en sus conclusiones cuando ésta aboga por una exclusión del tipo objetivo en caso de que el lesionado exprese su consentimiento de forma jurídicamente eficaz. Si el lesionado esta´ de acuerdo con la producción del resultado y está legitimado a disponer sobre el bien, la producción del resultado está permitida ya por el hecho de que, mediante el consentimiento, se ha suspendido la prohibición correspondiente.”(p. 84), editorial Grijley, Lima, 2007. 107 29 penal, en los casos, delitos y según las legislaciones en que aquello proceda; y, sin dejar de pensar en aquellos casos que suceden en la práctica, como los acuerdos extrajudiciales de la víctima de haber llegado a convenios composicionales, como modo de reparación, por ejemplo en los casos de la agresión sexual.108 En todo caso, la inactividad o falta de continuación de la víctima en el impulso de su pretensión punitiva, puede afectar definitivamente el futuro del procedimiento penal. 12.3.2.-Con anterioridad al ejercicio de la Acción Penal Privada: La víctima, puede renunciar a proponer la querella109; pueden perdonar110 al malhechor; pueden transigir111 antes de la proposición de la querella. Pueden dejar pasar el tiempo para que la acción privada prescriba112 12.3.3.-INTERVENCIÓN DE LA VICTIMA DENTRO DEL PROCESO PENAL INSTAURADO. 12.3.3.1..-Instaurado la instrucción fiscal, por delito cuyo ejercicio de la acción es público: La víctima, puede, por las razones antes mencionadas, renunciar a presentar acusación particular; puede desistir de la acusación particular; no comparecer a rendir su versión procesal de cargo; no comparecer para la realización de pruebas ginecológicas o medicas legales, como el examen de sus fluidos, Etc, como antes ya lo dijimos,. En el Anterior CPP de 1983 (Art. 49), había en la etapa del sumario la figura del “abandono de la acusación particular” si el interesado no la impulsada pasados los treinta días después de haberse despachado la última petición del acusador particular o no la formalizaba oportunamente en la estación procesal intermedia.. Actualmente, sólo es procedente dicho “abandono”, si el acusador particular no comparece personalmente ante el Tribunal penal al acto del juicio (Art. 280 inc. 2º del CPP del 2001) 12.3,3.2.-.-Instaurado el proceso penal mediante querella privada: Planteada la querella privada, calificada ésta, puede darse el caso de que no impulse su citación buscando de manera voluntaria que ésta la acción prescriba igual pasividad puede observar en la sustanciación del proceso, y, entonces prescribirá el ejercicio de la acción penal o pretensión penal113; puede ocurrir que el querellante abandone la ALBERTO BOVINO, en “LA COMPOSICION COMO REPARACIÓN EN LOS DELITOS DE AGRESIÓN SEXUAL”, Compil. VICTIMOLOGIA Y VICTIMODOGMATICA”, p. 243. ob. Cit. 108 109 110 Art. 63 del Código de Procedimiento Penal. Art.94 del Código Penal 111 La Transacción prevista Art. 2372 y ss., del Código Civil; Debe de señalarse que, el actual Art. 374 del CPP en vigencia, no ha incluido a la transacción , como si la incluía el Art. 433 del CPP de 1983.En todo caso es una opción legal, prevista para los delitos “privados según el texto del Art. 94 del Código Penal. 112 Art. 101 inciso 7º del Código Penal Ver ROBERTO GUEVARA ELIZALDE, en “ESTUDIOS SOBRE LA PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL; DEL EJERCICIO DE LA ACCION PENAL; Y, DE LA PENA EN LA LEGISLACION, JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA DEL DERECHO PENAL DEL ECUADOR.”, página 5, Guayaquil, 2005, Inédita, en donde desde un punto de vista de la Victimodogmática, 113 30 querella114; si el querellante no formaliza su acusación particular dentro del tiempo para hacerlo, de modo que el Juez declarará desierta115 la misma; puede desistir116 de la querella; puede perdonar al victimante117; o en cualquier otra forma semejante, por ejemplo por medio de transacción118. 612.3.4.-Fuera del Proceso penal; Una vez terminado el proceso e impuesta una condena judicial, la víctima, si ha sido parte procesal, también tiene incidencia, puesto que, antes que se ejecutoríe la sentencia, puede interponer o no impugnación o recurso ordinario alguno. Puede interponer recurso extraordinario de revisión. Puede, también, la víctima perdonar al victimario la pena119 impuesta, en los casos de adulterio, e injuria calumniosa y no calumniosa grave. Puede dejar de cobrar los daños y perjuicios secuela de la infracción. 12.3.5.-Hay victimas y sujetos secundarios, que no son tan inocentes y pueden jugar un papel activo antes del proceso, dentro del proceso y fuera del proceso. Los textos de Psicología Judicial120; de Psiquiatría Forense121; o de Crítica del testimonio122; o sobre Apreciación judicial de las pruebas123; o sobre Lógica de las señala criterios para, imputar a la víctima, su negligencia, desidia, “quemeimportismo”, -por que no decirlo también: falta de recurso económicos, cuando la víctima es pobre en la mayoría de los casos - que le impidiera tener acceso a la justicia y por ello no impulsar el proceso penal dentro de los tiempos fatales que le concede la Ley, ocasionando voluntariamente o no, la prescripción ya de la acción, ya del ejercicio de la acción o de la pena impuesta. En ese caso, la ley no considera a la víctima merecedora de protección penal del Estado y, en consecuencia, la sanciona con el otorgamiento de la prescripción a favor del victimario sin que aquella tenga que sentirse lesionada por el Estado, dado que ella –la víctima- mismo infringió las reglas naturales de su autoprotección al no ejercer sus derechos procesales penales o su derecho a la justicia penal, oportunamente.” 114 Ver Art. 61 del Código de Procedimiento Penal. 115 Ver Art. 373 inciso tercero del Código de Procedimiento Penal. 116 Ver Art. 60 del Código de Procedimiento Penal 117 Ver Art. 98 del Código Penal en concordancia con el Art. 377 del Código de Procedimiento penal. 118 La Transacción prevista Art. 2372 y ss., del Código Civil; Debe de señalarse que, el actual Art. 374 del CPP del 2001 en vigencia, no ha incluido a la transacción , como si la incluía el Art. 433 del CPP de 1983.En todo caso es una opción legal, prevista para los delitos “privados según el texto del Art. 94 del Código Penal. 119 Art. 113 del Código Penal ENRICO ALTAVILLA; en su libro: “SICOLOGIA JUDICIAL”, con prólogo de Enrico Ferri y Gennaro Marciano, traducción de Simón Carrejo y Jorge Guerrero, Tomo I (EL PROCESO SICOLOGICO Y LA VERDAD JUDICIAL), editorial TEMIS, Bogotá-Buenos Aires, 1970. 120 AGUSTIN CUEVA TAMARIZ, en su libro: “INTRODUCCION A LA PSIQUIATRIA FORENSE, Colección : Biblioteca Nacional de Libros de Derecho, tomos 59 y 60, volúmenes I y II, Editorial Fondo de Cultura Ecuatoriana, tercera Edición, Cuenca, 1988. 121 31 Pruebas en Materia Criminal124 Han señalado advertidamente que: en efecto, antes y dentro del proceso penal pueden aparecer como víctimas, o como testigos, o como acusadores, sujetos con una actitud querulante que puede originarse en alguna SIMULACIÓN, que tenga como antecedentes las emociones (como la sorpresa, el miedo, la cólera, la tristeza.); y las pasiones (amor, la simpatía los celos, el odio, la venganza); que puede originarse en la fértil IMAGINACIÓN del denunciante que pueden tener por antecedentes: Ilusiones (visuales, auditivas, gustativas , táctiles, cenestésicas,etc); Las producidas por perturbaciones del proceso psíquico: Alucinaciones: Delirio (de culpa, de persecución o paranoia; de celos, por infidelidad conyugal); sugestión y hasta por enfermedad común o mentales, deficiencias o minusvalías (sordomudez, retardados mentales, ceguera, Etc.), adicciones.( al juego y rifas, embriaguez, drogadicción, ninfomanía, satiriasis, etc) Tanto la simulación como la imaginación, están asociados en mayor o menor grado, por la condición biológica de la víctima como su edad (niños, adolescentes, adultos o ancianos); o por su sexo (hombre, mujer, u homosexual). Es determinante también las diferencias individuales de la personalidad (temperamento y carácter) 13.-Todas esos aspectos, desarrolladas, por la Criminología, Psiquatría Forense, Psicología Judicial, Victimología, Etc., tienen que tener en cuenta los operadores de Justicia, al momento de tener conocimiento de una notitia criminis, antes y durante el desarrollo del proceso penal .Hagamos algunas referencias encontradas en la ley penal, y en la ley penal procesal: Desde la perspectiva de las víctimas agresoras:, En este caso es la víctima la que comete la acción reprobada por la Ley Penal, en especiales circunstancias que de no producirse, no hubiera desencadenado el actuar de la víctimavictimaria. Por ejemplo: Faltamiento a la autoridad: Art. 232; Ofensa a particular o a los letrados, o testigos, o al victimario, etc; durante diligencia: Art. 233; desacato a la autoridad: Art.234; Oposición a obras públicas por ejemplo por quienes han sido expropiados: Art.246. Estos Arts. citados son del CP en vigencia. Desde las perspectivas de las aparentes victimas, estas acusan ya sea maliciosa y/o temerariamente, generalmente; delitos sexuales : – Atentados o abuso del Pudor, Estupro, Violación Acoso sexual, Abuso sexual de menores, Pornografía Infantil, Proxenetismo, Adulterio; Homosexualismo; bigamia; delitos contra la fe pública; delitos derivados de la violencia a la mujer, el niño y a la familia; arrebatamiento de los hijos; allanamiento de domicilio; delitos contra la propiedad, en especial los fraudes y las estafas; delitos contra la 122FRANCOIS GORPHE, en su libro “LA CRITICA DEL TESTIMONIO” , Traducción de Mariano Ruiz Funes, Cuarta Edición, Instituto Editorial REUS, Madrid, 1962 FRANCOIS GORPHE, en su libro “APRECIACION DE LAS PRUEBAS”-Ensayo de un método técnico- versión castellana de Jorge Guerrero, editorial TEMIS, Bogotá, 1985. 123 NICOLA FRAMMARINO DEI MALATESTA, en su libro: “LOGICA DE LAS PRUEBAS EN MATERIA CRIMINAL”, Traducción de Simón Carrejo y Jorge Guerrero, volúmenes I y II, editorial TEMIS, Bogotá, 1991. 124 32 honra. Delitos contra la actividad judicial, delito de prevaricato (Juez, Secretario, Empleado Público o curial, del Abogado , etc)., solicitud sexual indebida a alguna mujer por funcionario público, lesiones, y hasta delitos contra la administración pública, cuando ésta es la aparente víctima, en la persecución de algún funcionario público, tal vez, en ese momento, en desgracia política.. Considero que, en estos casos, hay que discriminar y diferenciar, si la denuncia y/o la acusación deviene no comprobada; sin embargo, la notitia es propuesta por imaginación insuperable de la victima, a ésta no se le debe de calificar ni de maliciosa ni de temeraria, por la acción penal ejercida por ella; por que para calificar la malicia debe de comprobarse, del contenido de los autos, el dolo del accionante al acusar al encausado un hecho inexistente; y en el caso de la temeridad debe de estar evidente la culpa o imprudencia de la supuesta víctima en su determinación de denunciar o acusar a una persona que no tendría participación en el evento delictivo noticiado. Lo cual consideramos, que no lo hay; pues falta el elemento esencial del tipo subjetivo, del delito previsto en el Art. 494 (Injuria calumniosa judicial) del Código Penal. que es el dolo. De modo que el Juez Penal no está obligado a declarar la malicia; y considero que tampoco debe declarar la temeridad, Aquí la víctima busca el castigo real del pretenso o imaginario victimario En el caso de la denuncia o de la acusación que se origina en la simulación de la víctima, esto es en donde aquella a titulo de dolo, ha creado artificialmente la comisión de una infracción que no existía; o la de la participación de “una persona inocente”, a sabiendas y con el ánimo de dañar, debe responder penalmente por el delito de injuria calumniosa judicial (Art. 494 del CP) ; o, aquella en que a título de culpa, de manera imprudente, e impulsiva pero sin pleno conocimiento de la inocencia del encartado, le relaciona ligeramente y de manera desaprensiva con algún delito en grado de autor, cómplice o encubridor, ese obrar culposo le hace responsable civilmente por los daños y perjuicios irrogados; Aquí la víctima busca un error grave de la justicia contra un inocente 14.-LA MALICIA Y TEMERIDAD DE LA VICTIMA CULPABLE SECUELA DE SU SIMULACION: Entonces, el juzgador penal deberá de declarar, expresamente, al dictar el sobreseimiento definitivo125 o la sentencia absolutoria126, ejecutoriadas en los procesos penales, con los efectos de la cosa juzgada, si la conducta del accionante: sea el denunciante127, del querellante128 o acusador, o de los sucesores de la acusación particular129; que fueron aceptadas al trámite oportunamente, es maliciosa o es temeraria etc. para que puedan ejercerse las acciones130 correspondientes conforme a lo 125 Art. 245 del Código de Procedimiento Penal. 126 Art. 413 del Código de Procedimiento penal 127 Ver Art. 51 del Código de Procedimiento Penal. 128 Art. 373, inciso tercero, del Código de Procedimiento Penal. 129 Art. 54 del Código de Procedimiento Penal. 33 establecido131 en el CPP. Sin perjuicio de otras acciones penales que se deriven de tal absolución. Declaración judicial expresa que es menester que exista, en el caso de la malicia, para el ejercicio de la querella penal privada132, en sede penal, ante otro distinto133 juez penal, acusando a la supuesta víctima, por el delito de injuria calumniosa judicial134. Y en el caso de la temeridad, que sea judicialmente declarada, de manera expresa, por el Juez Penal, la denuncia o la acusación como temeraria, con sus correspondientes efectos legales, que es el pago de indemnización de daños y perjuicios135, más las costas136. En los casos que, el denunciante temerario, además insiste por medio de su acusación particular, y persiste a lo largo del proceso en imputar una infracción a una persona inocente; o relacionarlo en su participación a algún delito inexistente, es obvio que, que puede responder tanto por la temeridad como por la malicia, esto es, en ambos sentidos,137 pues se entiende que para preparar su acusación tuvo el tiempo de meditación suficiente para abstenerse de presentarla y no lo hizo, agravando su conducta dirigiéndola con dolo. En el caso de un acusador de buena fé, que luego de no encontrar elementos incriminatorios contra el noticiado, insiste sin embargo contra él acusación particular, y formaliza incluso su querella, para sujetar el proceso penal y al juzgador, a sabiendas de que no pudo ser él el sujeto activo del delito, responderá sólo por temeridad y no por malicia, pues el dólo debe de aparece en el momento de la presentación de la acusación particular. 15.-TRAMITE DE LA RECLAMACION DE PENALIDAD DERIVADA DE LA MALICIA DECLARADA JUDICIALMENTE. El trámite es el procesal especial de acción privada, Título V Los Procedimientos Especiales”, Capítulo II “Procedimiento de Acción Privada”, Arts. 371 y siguientes, en concordancia con los Arts. 36 literal c) Ibidem. A su vez en concordancia con el Art. 494 del Código Penal. El Art. 41 inciso segundo del Código de Procedimiento Penal, sostiene: “EFECTOS DE COSA JUZGADA:…Las sentencias ejecutoriadas en los procesos penales, producen el efecto de cosa juzgada, en lo concerniente al ejercicio de la acción civil, sólo cuando declaran que no existe la infracción o, cuando existiendo, declaran que el procesado no es culpable de la misma.” 131 Art. 249 del Código de Procedimiento Penal. 132 Art. 36 literal c), del Código de Procedimiento Penal. 133 Art. 31 numeral 2.-, literal b), del Código de Procedimiento Penal. 134 Ver Art. 494 del Código Penal y Art., 245 inciso 3º del CPP 135 Ver Art. 245 inciso 2º del CPP 136 Ver Art. 413 del CPP 137 Ver el texto del Art. 245 inciso 3º del CPP 34 16.-TRAMITE DE LA PENALIDAD DERIVADA DE OTRAS INFRACCIONES CONEXAS: Por ejemplo, El trámite propio de los delitos de acción pública de instancia particular en el caso del delito de falsa imputación, mediante denuncia o acusación, de un delito inexistente, previsto en el Art. 294 del Código Penal. 17.-TRAMITE DE LA RECLAMACION DE INDEMNIZACIONES POR DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DE LA TEMERIDAD.17.1.-En el caso de las indemnizaciones reconocidas por habérsela así calificado en el auto de sobreseimiento definitivo, obviamente en juicio de acción pública, corresponde reclamarla ante un Juez Penal distinto, dentro de la respectiva jurisdicción, en donde se la declaró expresamente. Aunque la Ley Procesal Penal no ha señalado el trámite para este reclamo de los daños y perjuicios; ni el Código de Procedimiento Civil lo ha hecho para este caso –que no tenía que hacerlo-; de modo que, a falta de procedimiento específico, no queda otro camino que seguir el trámite civil del juicio ordinario, de conformidad con lo previsto en el Art. 63 del Código de Procedimiento Civill. 17.2.-En el caso de que, se la hubiera declarado con lugar en sentencia 138 penal absolutoria debidamente ejecutoriada, dictada en un juicio de acción pública, Aunque el CPP no ha señalado, quien deba ejecutar ese mandato, sin embargo indica que debe de hacérselo en sede Penal, aunque siguiendo el “principio de ejecución”, aunque conforme a lo previsto en los Arts. 1, 62, 300, 301, 306, y 1043 del Código de Procedimiento Civil, supletorio en materia penal, debería de recurrirse al mismo juez penal que dictó la sentencia; sinembargo interpretamos que debe de hacerse ante distinto Presidente del Tribunal Penal, del que dictó la sentencia; reconociendo que la filosofía y el espíritu de la ley139, del nuevo CPP, es que el juicio por daños y perjuicios, por temeridad, o malicia y temeridad, es que lo conozca otro juzgador, “en estado de independencia”140 respecto del proceso en el que consta la calificación de malicia y/o temeridad), y el procedimiento a seguirse, sería el trámite civil del juicio verbal sumario de la liquidación de los daños y perjuicios, mandados a pagar en sentencia ejecutoriada141 17.3.- En el caso de que, tales indemnizaciones se la hubiera declarado con lugar en sentencia penal absolutoria debidamente ejecutoriada, dictada en un juicio de acción privada, el CPP en vigencia142, ha señalado, que debe de demandar los daños y Ver GACETA JUDICIAL SERIE XII, NUMERO 5, PAGINA 952, en que se lee “…procede el trámite verbal sumario cuando se trata de liquidar los ya reconocidos en sentencia ejecutoriada, pero no cuando la acción se dirige a establecerlos y obligar al pago de los mismos; en este último caso procede la vía ordinaria.” 138 139Ver: Art. 18 del Código Civil, para la interpretación de la Ley. Ver WALTER GUERRERO VIVANCO, en “LOS SISTEMAS PROCESALES PENALES”, Análisis del Nuevo Código de Procedimiento Penal del Ecuador- editorial PUDELECO, Primera Edición, página 50, Quito, Enero, 2001. 140 141 Ver Art. 843 del Código de Procedimiento Civil, 35 perjuicios en sede Penal mismo, y será ante un juez penal distinto de aquel que dictó la sentencia.¿Cual será el trámite? La Ley actualmente no lo dice, pero como se trata de liquidación de daños y perjuicios estimamos que será el propio de los juicios civiles verbal sumario para la liquidación de daños y perjuicios. Desde la perspectiva del testimonio, generalmente: Delitos de falso testimonio; Perjurio. Injuria. Independientemente de los casos de testigos falsos o “comprados”; hay testigos que creen de buena fe en lo que les dice quien solicita sus servicios, que es generalmente una persona cercana, a quien aprecian, conocen y quieren; y se aprestan a declarar lo que el que los lleva les indica, a sabiendas de que no han presenciado nada; otras veces se dejan llevar “por la buena causa” a efectos de no dejar impune un delito que se les dice se ha cometido aunque tengan que señalar a un inocente a quien se lo han señalado como culpable; en otras ocasiones el testigo ha sido víctima de un delito similar que quedó impune por falta de testigos y dicho testigo no quiere que vuelva a repetirse esa injusticia y a quedar libre el acusado, “por falta de testigos”., por lo que es un testigo interesado en contribuir solidariamente con la acusación a toda costa. Y, finalmente a veces el imputado es una persona que, a criterio del deponente, le hizo anteriormente a él algún mal; y, “ésta es la oportunidad circunstancial de vengarse y desquitarse” 18.- CLASES DE VÍCTIMAS Y SU PERSONALIDAD Las clasificaciones o tipologías sobre las víctimas son varias como variados son los autores ( por ejemplo la de Hans Von Hentig y otros); sobre esta materia, lo cual haría interminable un breve estudio como el presente, por lo que mencionaremos sólo algunas elaboraciones clásicas: 18.1.-Clasificación de Mendelshon a) Víctíma enteramente inocente o víctima ideal b) víctima de culpabilidad menor o por ignorancia. c)La víctima es tan culpable como el infractor (o víctima voluntaria) d)La víctima es más culpable que el infractor.(víctima provocadora o por imprudencia) e) La Víctima es más culpable o únicamente culpable e.1.-La víctima infractor agresora. e.2.-Victima simulante y e.3. Víctima imaginaria” 18.2.-La clasificación de ABDEL EZAT FATTAH 143 a) Victima Provocadora 142 143 Ver Art,. 31 numeral 2 literal b, del Código de Procedimiento penal en vigencia. Otra tipología similar de ABDEL EZAT FATTAH, publicada en otro de sus estudios, la vemos en RODRIGO RAMIREZ G., en su libro: “LA VICTIMOLOGIA, Edit .TEMIS, p. 27 a 28, Bogotá, 1983 36 1. El tipo pasivo (provocación indirecta) 2. El tipo activo (provocación directa) I.-La víctima Conciente II. La víctima no conciente b) Victima Participante 1.-El tipo pasivo (sumisión, inacción, Etc) 2.-El tipo activo. (contribuyente, cooperadora, colaboradora, coadyuvante) Atendiendo a la naturaleza de estas breves nociones de la materia que estamos estudiando, dirigidas en especial a los estudiantes de derecho, no profundizaremos más sobre las tipologías sobre la víctimas; empero yo considero que las varias clasificaciones sobre tipologías de las diferentes formas de víctimas, que los autores modernos nos presentan144; la clasificación personal más completa sobre la materia, se encuentren en libro145 de Elias Neuman, tantas veces citado que recomiendo su lectura 19-LA INDEMNIZACIÓN A LA VÍCTIMA POR EL VICTIMARIO; Y, EN SUBSIDIO, POR EL ESTADO: Algunos Estados tratando de alejarse de políticas criminales de carácter autoritarias propias de escuelas retribucionistas en materia penal. De modo que, esos principios retaliatorios han sido cambiados por líneas político criminales de carácter preventivo, basadas en las medidas de seguridad y la prestación social como resarcimiento, restitución e indemnizaciones a cargo del Estado. Por ejemplo, se ha afirmado que desde 1976 hay una Ley de Indemnizaciones a las Víctimas de Delitos Violentos”, en Alemania, en la que, por fuera de la legislación penal o procesal penal común, (que generalmente impone al procesado o victimador la obligación de indemnizar a la victima, como secuela del delito), el Estado asume paralelamente el pago de una especie de compensación o reparación, al menor parcial de las indemnizaciones legales a la víctima. Esta posición justa, sin embargo abre la polémica por convertir al Estado en subvencionador o subsidiario del delincuente y de la delincuencia. Esta actitud de pago por el Estado de una especie de Seguro Social o Estatal a la víctima, como un reconocimiento del Estado a su propia e indirecta responsabilidad por su ineficacia en la lucha contra la crimen, por haber fallado en resguardar a las víctimas su derecho a la seguridad ciudadana. Es decir, se socializam se estatiza, se convierte en Derecho Público, el derecho de la víctima a percibir del Estado indemnizaciones por daños derivados o secuela del delito individual o colectivo. Por supuesto, estas erogaciones estatales tienen ciertas limitaciones, para hacerlas efectivas, como por ejemplo: RODRIGO RAMIREZ G., en su libro: “LA VICTIMOLOGIA, Edit TEMIS, p. 18 a 28, Bogotá 1983; GERARDO LANDROVE DIAZ, en su libro “LA VICTIMOLOGIA” pag. 39 a 41, edic cit. 144 ELIAS NEUMAN, en “VICTIMOLOGIA”, -El rol de la Víctima en los delitos convencionales y no convencionales- Editorial Universitaria, 2ª edición, páginas 57, 58 y 59, Buenos Aires 1994. 145 37 No son para toda clase de victimas; sinó generalmente para las víctimas de delitos violentos, de sangre, o por el terrorismo. Por ejemplo: “CONFERENCIA INTERNACIONAL SOBRE LA INDEMNIZACIÓN A LAS VÍCTIMAS INOCENTES DE ACTOS DE VIOLENCIA” DADO EN DICIEMBRE DE 1968, LLEVADA A CABO EN LA CIUDAD DE LOS ÁNGELES. No cubre el daño moral Es sólo por un pago parcial, tiene un límite, no cubre la totalidad de la necesidad de la víctima. Es un pago oficial o Estatal, que no exonera a la obligación privada de restituir y resarcir que tiene el victimador a favor de su víctima. Puede establecerse como un especie de fideicomiso; o una especia de seguro público para los ciudadanos víctimas, manejado por aseguradoras privadas. Sólo operaría en los casos de delitos dolosos. En algunas leyes el voluntario acto de socorro y ayuda se toma como no reconocimiento o presunción de culpabilidad del autor146, o la reparación del daño causado a la victima al menos se lo tiene como atenuante147 al momento de dictar sentencia condenatoria; y aun la reparación posterior inmediata a la sentencia condenatoria, puede ser tomada como rebaja punitiva especial148 20.-LAS RECOMENDACIONES COMPOSICIONALES DE .LA VICTIMOLOGÍA A TRAVÉS DE LAS REUNIONES E INSTRUMENTOS INTERNACIONALES: Aunque la búsqueda de la compensación de los daños y perjuicios sufrido por la víctima, nos retrotraiga en el tiempo, y la literatura jurídicopenal-criminológicavictimológica, esté desarrollando nuevos fundamentos en ese sentido, llevándonos con nuevos y viejos argumentos a la época de la composición como forma de arreglar los conflictos originados por la infracción cometida, sobre y contra uno o varios miembro de la tribu, de modo que aunque parezcan esos criterios trasnochados, o primitivos, es menester recalcar una nueva relectura de esos postulados, y de estas formas de protección a las víctimas, que algunas legislaciones han adoptado han adoptado tanto para materias penales como para otras materias, que tiene connotaciones internacionales, como veremos a continuación: a) “EN EL PRIMER SIMPOSIO DE VICTIMOLOGÍA149 CELEBRADO EN JERUSALEM (2 AL 6 DE SEPTIEMBRE DE 1973, en las conclusiones 146 Ver: LEY ORGANICA DE TRANSPORTE TERRESTRE , TRANSITO Y SEGURIDAD VIAL, en vigencia asi lo señala en el Art. 113; 147 Ver: LEY ORGANICA DE TRANSPORTE TERRESTRE , TRANSITO Y SEGURIDAD VIAL, en vigencia así también el Art. 120 literales a) y b) 148 Ver: LEY ORGANICA DE TRANSPORTE TERRESTRE , TRANSITO Y SEGURIDAD VIAL, en vigencia, Art. 122. 149 El II Simposium, se celebró en Boston EEUU, en 1976; el III se celebró en Münster, Alemania, en 1979; el IV se celebró en Tokio y Kioto, en el Japón, en 1982; el V se celebró en 38 (V) se dieron algunas recomendaciones a los gobiernos de las naciones del mundo, que en la ulteriores reuniones internacionales, se han venido reiterando, y son: “V.-Compensación. 1.-Todas las naciones del mundo deberían , como cuestión de urgencia, considerar la implantación de sistemas estatales de compensación a las víctimas del delito; así como tratar de alcanzar el máximo de eficacia en la aplicación de los sistemas existentes y los que deberán ser establecidos. 2.-Deben emplearse todos los medios al alcance para difundir información sobre los modelos de compensación; y debe estimularse la participación de organismos apropiados –gubernamentales o no- en su instauración. 3.-Todos los modelos existentes de compensación deben ser investigados y valorados con miras a extender su aplicación, teniendo en cuenta los requerimientos respectivos de las diversas comunidades en las cuales operan.” b) EN EL IX CONGRESO DE LA ASOCIACIÓN INTERNACIONAL DE DERECHO PENAL, REALIZADO EN BUDAPEST, DEL 9 AL 15 DE SEPTIEMBRE DE 1974, se centró sobre la reparación indemnizatoria a las víctimas y señaló que es: “…como instrumento de de recuperación del equilibrio jurídico y social puesto en crisis por el delito, así como instrumentos de política criminal y moderna representa un complemento eficaz de la sanción penal, sobre todo en la perspectiva de la resocialización del condenado”.150 c) EN EL CONVENIO INTERNACIONAL DE ESTUDIOS SOBRE VICTIMOLOGÍA QUE SE LLEVÓ A CABO EN BELLAGIO, ITALIA, DEL 1 AL 12 DE JULIO DE 1975 d) La Resolución de los Ministros del Consejo de Europa, Aprobado el 14 de marzo de 1975, sobre resarcimiento de los daños en caso de lesiones personales y de muerte. e) El Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Milán, Italia, del 26 de agosto al 6 de septiembre de 1985, la Asamblea General aprobó un texto recomendando la asistencia de las victimas a los países integrantes, aprobando además la resolución Nº 40/34 en la que puede leerse, en alguna de sus partes, lo siguiente: “1. Afirma la necesidad de que se adopten medidas nacionales e internacionales a fin de garantizar el reconocimiento y el respeto universales Zagreb, en 1985; el VI se celebró nuevamente en Jerusalem en 1988, son algunos de los que refiere Jorge Landrove Díaz Op. Cit. P. 32. 150 Ver texto en RODRIGO RAMIREZ G. Opus Citate, p. 84. 39 y efectivos de los derechos de las víctimas de delitos y de abuso de poder;”151 En el ANEXO Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder” en el párrafo denominado: “Resarcimiento”se lee: “8. Los delincuentes o los terceros responsables de su conducta resarcirán equitativamente cuando proceda, a las víctimas, sus familiares, o las personas a su cargo. Ese resarcimiento comprenderá la devolución de los bienes o el pago de los daños o pérdidas sufridos, e reembolso de los gastos realizados como consecuencia de la victimización, la prestación de servicios y la restitución de sus derechos.”… Más adelante en la parágrafo denominado Indemnización, se lee: “12. Cuando no sea suficiente la indemnización procedente del delincuente o de otras fuentes, los Estados procurarán indemnizar financieramente: a) A las víctimas de delitos que hayan sufrido importantes lesiones corporales o menoscabado su salud física i mental como consecuencia de delitos graves; b) A la familia, en particular a las personas a cargo, de las víctimas que hayan muerto o hayan quedado física o mentalmente incapacitadas como consecuencia de la victimización.” 21.-ASISTENCIA A LA VICTIMA. A la víctima hay que asistirla inmediatamente ocurrido el atentado victimante, a efectos de paliar los daños patrimoniales, físicos, psicológicos, emocionales o afectivos ocasionados. Esa asistencia es correspondiente a la naturaleza de daño producido. Sin embargo, puede ocurrir que , no se le de a la víctima, la asistencia que requiera, sea por cuanto no tiene ella misma los recursos económicos para hacerse atender inmediatamente ni mediatamente; o por no existir organismos gubernamentales o no gubernamentales que le brinden esa asistencia que requiere. Esta inasistencia a las víctimas es más irresarcible o irrestituible,-independientemente de la indemnización de daños y perjuicios- cuando el autor del delito es desconocido, o no es procesado, o incluso aun siendo condenado a pagar el resarcimiento de gastos erogados por asistencia médica, fuera de los daños y perjuicios, a más de la pena principal, resulta insolvente para pagar los gastos realizados en la asistencia a su víctima. Por ello, la victimología ha bregado en sus estudios y en todos los foros posibles para que es establezca de manera oficial nacional e internacional, esa asistencia a las víctimas. 151 Quien desee profundizar en éstos texto, completo se lo encuentra en ELIAS NEUMAN, en su libro: “VICTIMOLOGIA” –El rol de la Víctima en los delitos convencionales y no convencionales”, editorial Universidad, Talleres Gráficos Edigraf S.A.”, Segunda Edición, p. 299, 304, y ss., Buenos Aires, 1994 40 Por ello, es que en algunos encuentros encontramos recomendaciones de asistencia a las victimas: a) PRIMER SIMPOSIUM INTERNACIONAL SOBRE VICTIMOLOGÍA CELEBRADO EN JERUSALEM, DEL 2 AL 6 DE SEPTIEMBRE DE 1973. en su numero IV Prevención, Tratamiento y Búsqueda”, en su número 5, se lee: “Organizaciones gubernativas o no, deberían ofrecer gratuitamente a las víctimas de los delitos, servicios sociales, sicológicos, psiquiátricos, sanitarios, sea en forma inmediata y continua.” b) En el IX Congreso de la Asociación Internacional de derecho Penal, realizado en Budapest, del 9 al 15 de septiembre de 1974, no se centró sobre la asistencia de la salud de la víctima, cuanto más sobre la reparación indemnizatoria a las víctimas. c) En el Convenio Internacional de Estudios Sobre Victimología que se llevo a cabo en Bellagio, Italia del 1 al 12 de julio de 1975 d) El Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Milán, Italia, del 26 de agosto al 6 de septiembre de 1985, la Asamblea General aprobó un texto recomendando la asistencia de las victimas a los países integrantes, aprobando además la resolución Nº 40/34 de 29 de Noviembre de 1985, en la que puede leerse, en alguna de sus partes, lo siguiente: “1. Afirma la necesidad de que se adopten medidas nacionales e internacionales a fin de garantizar el reconocimiento y el respeto universales y efectivos de los derechos de las víctimas de delitos y de abuso de poder;”152 En el ANEXO Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder” en el parrafo denominado: “ASISTENCIA”se lee: “14. Las víctimas recibirán la asistencia material médica psicológica y social que sea necesaria, por conducto de los medios gubernamentales, voluntarios, comunitarios autóctonos.” 22.-ASISTENCIA A LA VICTIMA TESTIGO. Así mismo, en las memorias de los encuentros internacionales de victimología, antes referidos, se han recomendado y también se han establecido programas de asistencia a la víctima testigo153; al respecto, nuestra Constitución ha señalado en el Art. 219 inciso cuarto que, el Ministerio Público: 152 Quien desee profundizar en éste texto, completo se lo encuentra en ELIAS NEUMAN, en su libro: “VICTIMOLOGIA” –El rol de la Víctima en los delitos convencionales y no convencionales”, editorial Universidad, Talleres Gráficos Edigraf S.A.”, Segunda Edición, p. 299 y ss., Buenos Aires, 1994 153 El programa de protección y asistencia a las victimas, y testigos y mas participantes en el proceso penal”, en vigencia en el Ecuador por el decreto No. 3112 publicado en el 41 “Velará por la protección de las víctimas , testigos y otros participantes del juicio penal La protección al testigo expresamente no existía en el CPP de 1983; nuestro actual código de procedimiento penal, en el Art. 118, en vigencia, señala: “Los testigos tendrán derecho a la protección del Ministerio Público para que se garantice si integridad personal, su comparecencia al juicio y la fidelidad de su testimonio.” Cuando la misma víctima es obviamente testigo, con mayor razón debe de protegérsele, por ello el CPP en vigencia, señala que es uno de los derechos del ofendido: “A que se proteja su persona y su intimidad y a exigir que la policía, el Fiscal, el juez y el tribunal adopten para ello los arbitrios necesarios, sin menoscabo de los derechos del imputado.” 23.-MOVIMIENTOS DE ASOCIACION DE LAS VÍCTIMAS: A las actividades que buscar desarrollar e imponer políticas y legislaciones, para la prevención y el tratamiento a favor de las víctimas y en contra de la victimización; asi como el luchar por la asistencia inmediata, el resarcimiento, restitución y la indemnización de daños a las victimas; sea por el victimario, o por el Estado o por organismos especializados gubernamentales o no, han buscado en el derecho constitucional de asociación154, el medio de hacer escuchar sus voces a la opinión pública y a los gobiernos. Que en la práctica se traducen en masivas marchas ciudadanas contra la delincuencia, o contra la corrupción judicial, o en memoria de víctimas de crímenes escandalosos y de grave alarma social, Se los ha denominado en la doctrina como “movimientos de asociación de la víctimas” quienes coordinan generalmente tales manifestaciones de la población en repudio a la delincuencia. En Guayaquil y en Quito en el año del 2004, se han dado al menos dos de estas ocasionales y sentidas marchas multitudinarias contra la delincuencia, que en principio justas, pueden ser la justificante para enmascarar campañas políticas reaccionarias y anti derechos humanos, denominadas de “Ley y Orden”.155 Registro Oficial No. 671 del26 de Septiembre del 2002, expedido por el Presidente Gustavo Noboa. Si la solicitud es del Ministerio Fiscal del Guayas, se remite a la a la Dirección Nacional de Política Penal del Ministerio Fiscal General, en Quito, que es el órgano ejecutor de dicho programa de protección. Desde el año 2003-2004 se han protegido a 114 personas; en el año 2005 a 206 personas; en total 320 personas. En una proporción de 60% mujeres y 40% hombres. Las asignaciones económicas para mantener el programa han sido $ 30.000 en 2004; $ 40.000, en el 2005;y $ 50.000,para el 2006. 154 Véase en mayor detallo los logros obtenidos de esta manera en México: MARIA DE LA LUZ LIMA MALVIDO, en su ensayo: “SERVICIOS A VICTIMAS DEL DELITO (un modelo intedisciplinario), publicado en la Revista: “CRIMINOLOGIA Y DERECHO PENAL”, No. 2, página 158 y ss., Editorial EDINO, Guayaquil, 1992 Ver ROBERT GUEVARA ELIZALDE: en su ensayo, “ACERCA DE LA DOCTRINA DE LA SEGURIDAD CIUDADANA”, inédita, Guayaquil, 2006.-155 42 La opinión pública no especializada jurídicamente y la ciudadanía común que sufre o ha sufrido el embate de la delincuencia callejera por tanto ve con buenos ojos el castigo o estigmatización a los funcionarios públicos (del Ministerio Público, de la policía o Judiciales de pequeños y medianos rangos, caídos en desgracia política) etiquetados (Labeling Aproach),o victimizados 156 de manera primaria y/o secundaria, y hasta políticamente como corruptos, por otros políticos de mayor rango o de mayor poder, sin conocer que esta frente a un show de la campañas “Ley y orden”. Por ello, pese a que el discurso retribucionista de la pena es seductor e irresistible 157 para toda esa población marginal que han sufrido el golpe alevoso del delito y del delincuente callejero; sin embargo, no debemos dejarnos engañar por los “cantos de sirena” que los aprovechadores políticos de turno dan al pueblo alarmado, con sus discursos de ofrecernos “Ley y Orden”i, o de “seguridad ciudadana”, 158 sin decirnos como! Mención especial merece los movimientos de mujeres (En Guayaquil la Fundación “MARIA GAUARE” y el CEPAM; En Quito el CEMEJ)159 que luchan por sus derechos a y llaman la atención contra la violencia de género ejercida contra ellas victimizándolas (por violaciones, atentados sexuales, acoso sexual en el trabajo, violencia intrafamiliar y maltrato al menor, etc.) y que generalmente de manera no menos importantes se hacen escuchar en las discusiones sobre proyectos de ley que tengan que ver sobre aspectos atinentes a su género. , ROBERTO GUEVARA ELIZALDE, en su ensayo-ponencia: “LA VICTIMOLOGIA, LA VICTIMODOGMATICA, CLASES DE VICTIMAS EN EL DERECHO PROCESAL PENAL ECUATORIANO.”.- Presentado a la Comisión # 5 de Política Criminal y realidad penitenciaria, del XVII Congreso Latinoamericano; IX Iberoamericano; y I Nacional de “DERECHOPENAL Y CRIMINOLOGIA”,que se llevó a cabo en la ciudad de Guayaquil, del 25 al28 de Octubre del 2005. 156 Ver: MASSIMO PAVARINI, en “CONTROL Y DOMINACION” –Teorías Criminológicas Burguesas y Proyecto Hegemónico.,(Introducción de Ignacio Muñagorri; y Epílogo de Roberto Bergalli), Editorial Siglo XXI, Primera Edición en español, México DF., 1983. Al criticar la contraposición a los criminólogos críticos con argumentos de lo que él llama: “nuevos realismo criminológico”, que los expresó en la página 90; empero en la página 169, advertidamente señala: “Otro lugar común del que es preciso desembarazarse –añaden los nuevos realistases que sostiene que las formas de Ilegalidad socialmente consideradas como las más peligrosas son las de los “poderosos”, como la criminalidad de los “cuello blanco”, Si en cambio se presta atención a lo que emerge de las investigaciones sobre la opinión que la “gente común” tiene de la criminalidad se puede claramente comprobar que lo que crea alarma social es la criminalidad de la calle, la violencia criminal contra las personas y la propiedad.” 157 Ver: ALESANDRO BARATTA; en “CRIMINOLOGIA CRITICA Y CRITICA DEL DERECHO PENAL”, Editorial Siglo XXI, Primera Edición en español, México DF. 1986, en la página 218, que dice: “En la opinión pública se realizan, en fin, a través del efecto de los mass media y la imagen de la criminalidad que transmiten, procesos de inducción de la alarma social, que en ciertos momentos de crísis del sistema de poder son manipulados directamente por las fuerzas políticas interesadas, en el curso de las llamas campañas de “Ley y Orden”, pero que, independientemente de estas campañas limitadas en el tiempo, desenvuelven una acción permanente para la conservación del sistema de poder, oscureciendo la conciencia de clase y produciendo la falsa representación de una solidaridad que une a todos los ciudadanos en la lucha contra un común “enemigo interno”. 158 159 ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL, Op. Cit. p.152 a 155. 43 Igual reconocimiento merecen los movimientos del “orgullo gay” que reclaman contra la “otra victimización”.- Los movimientos por los derechos de los presos, Etc. CONCLUSIONES: Finalmente, Por lo anteriormente expuesto, puede concluirse, con Luis Rodríguez Manzanera160 que con la victimología:… “La víctima pasa a ser considerada y la victimología se consolida en el Universo de las Ciencias Penales.” - FIN - LUIS RODRIGUEZ MANZANERA, en su libro: “VICTIMOLOGIA”, -Estudio de la Víctima-, Editorial PORRUA S.A., Páginas 302 , México, 1988 160