República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente STL9935-2014 Radicación no 54837 Acta 26 Bogotá D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil catorce (2014). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por el señor xxx, quien obra en representación de su menor hijo xxx contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO el 30 de mayo de 2014, dentro de la acción de tutela que promovió el recurrente contra la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD DE LA FUERZA AÉREA. I. ANTECEDENTES 1 Radicación no 54837 El señor xxx, obrando en representación de su menor hijo xxx, instauró la presente acción constitucional al considerar que se le están vulnerando sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida digna y seguridad social. Para el efecto manifiesta que es pensionado de la Fuerza Aérea Colombiana desde el año 2000, por tal motivo su seguridad social en salud es cubierta por la Dirección General de Sanidad Militar. Informa que su hijo, xxx, tiene antecedentes de «RETARDO MENTAL NO ESPECIFICADO, MICROCEFALIA, EPILEPSIA FOCAL SINTOMÁTICA E HIPERACTIVIDAD» y también presenta el síndrome «BORJERSON FORSSMAN», así mismo que aun cuando su edad biológica es de 15 años, pero debido a su retraso, comporta una edad de 5 años. Indica que desde temprana edad, el menor ha sido atendido por especialistas, quienes, entre otros aspectos, le han ordenado terapias de rehabilitación integral, las cuales siempre han sido cubiertas por Sanidad Militar. Relata que desde el año 2002 hasta el año 2012, su hijo recibió las terapias en la Fundación Destrezas, la cual tenía mayor calidad en cuanto a profesionales, instalaciones y diversidad de terapias, lo que reflejó un mejor avance y desarrollo del menor. En diciembre del año 2012, la Dirección General de Sanidad Militar le informó que en adelante recibiría las terapias en la Fundación Ayudando A 2 Radicación no 54837 Vivir, en la cual sólo estuvo dos meses, debido a que comenzó a enfermarse y reaccionaba negativamente frente a los tratamientos que le practicaban, negándose incluso a entrar a las instalaciones de la Fundación. Expone que si bien la accionada no niega las terapias de lenguaje, ocupacional y física, no le ha autorizado el tratamiento de las terapias integrales que recibía el niño en la Fundación Destrezas, que son las que requiere de acuerdo con su patología y edad. Sostiene que la fundación Ayudando A Vivir, no cuenta con instalaciones amplias y adecuadas para el tratamiento de su hijo; que los niños que estaban en dicha Fundación presentan un retraso mayor que el de su hijo, lo que frenaría su progreso. Sumado a ello, en el contrato firmado con esta Fundación, sólo se autorizaron entre 20 y 30 terapias por niño, con una duración de 20 minutos, que a su juicio, son insuficientes para el avance significativo del menor. Considera por lo tanto que el proceso que su hijo había adelantado en la FUNDACIÓN DESTREZAS durante más de 10 años, fue truncado, lo que le causó un grave perjuicio, pues allí, además de las terapias de lenguaje, física y ocupacional, realizaban acuaterapia, musicoterapia, terapia asistida con perros, equinoterapia, neurodesarrollo, neuro arte, entre otras, lo que representaba un verdadero tratamiento integral y un mejor nivel de vida. 3 Radicación no 54837 Por lo anterior, solicita al juez de tutela se conceda el amparo constitucional de los derechos invocados y, como consecuencia de ello: i) Se ordene a la Dirección General de Sanidad Militar que autorice el tratamiento de las terapias de rehabilitación integral diarias de su hijo xxx, en la FUNDACIÓN DESTREZAS hasta cuando el menor las requiera, ii) Se ordene a la Dirección General de Sanidad Militar que asuma el pago total de los procedimientos enumerados, hasta que su hijo los requiera, iii) Se ordene a la accionada que preste atención integral, en forma permanente y oportuna, respecto a la patología de su hijo, incluidos los tratamientos que se le prescriban y que no estén incluidos en el plan de salud y, iv) Se le reconozcan los gastos de transporte en que debe incurrir, cuando su hijo deba ser trasladado o requiera la práctica de exámenes en la ciudad de Bogotá, o en cualquier otra ciudad dentro o fuera del país. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 16 de mayo de 2014, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la accionada, con el fin de que ejerciera los derechos de defensa y contradicción y vinculó a la Fundación Destrezas y a la fundación Ayudando a Vivir EAT. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 30 de mayo de 2014, concedió el amparo solicitado, por lo que ordenó a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LAS 4 Radicación no 54837 FUERZAS ARMADAS DE COLOMBIA, que en el término de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, designe un comité fisioterapeutas, interdisciplinario, especialistas en conformado terapia por ocupacional, fonoaudiología y educación especial, para que, según las prescripciones establecidas por el médico tratante, determine cuál de los centros asistenciales (Ayudando a Vivir EAT o Fundación Destrezas) es el más idóneo para tratar la patología que afecta al menor xxx, precisando que el citado comité no podrá estar integrado por quienes intervinieron en el proceso previo de contratación de los servicios médico asistenciales. Advirtió que en el término de 30 días siguientes a la notificación del experticio, la Dirección de Sanidad de la Fuerza Aérea Colombiana, deberá continuar prestando los servicios médicos requeridos por el menor en la institución que establezca el comité. Finalmente, le ordenó que mientras se realiza el dictamen, deberá autorizar los medicamentos, terapias, tratamientos y demás procedimientos prescritos por el médico tratante del menor. Estimo que bajo el marco de protección constitucional de los menores en condición de discapacidad, sus derechos, entre ellos la salud, tienen un carácter prevalente, resultando admisible su protección inmediata y prioritaria por parte de las autoridades públicas. Señaló que en un caso similar, la Corte Constitucional mediante sentencia T5 Radicación no 54837 824 de 2010, estimó procedente someter la calificación de la idoneidad de las instituciones prestadoras de los servicios de salud a un comité interdisciplinario, precedente que era aplicable al caso bajo estudio. III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el señor xxx, la impugnó, para el efecto señaló que el fallo no representa una verdadera garantía de los derechos conculcados, puesto que la orden impartida deja a expensas de la Dirección de Sanidad el autorizar o no los tratamientos de terapias requeridos por su hijo. Indicó que lo pretendido con la tutela era que se ordenara la autorización de las terapias integrales en la Fundación Destrezas, para así acabar con los trámites de autorizaciones, órdenes y evaluaciones, en pro del interés del menor. Sostiene que la accionada al haber suscrito el contrato con la institución Ayudando a Vivir, hará todo lo posible para que se le dé cumplimiento, aún a expensas del bienestar de los menores; y que aunque el comité esté integrado por personas distintas a las que intervinieron en el proceso de contratación, serán igualmente pertenecientes a las Fuerzas Armadas, institución en la que es ostensible la solidaridad y subordinación de sus miembros, circunstancias, que le restarán imparcialidad y objetividad al dictamen. 6 Radicación no 54837 Insiste en que el menor venía recibiendo el tratamiento en la Fundación Destrezas y debe dársele continuidad al mismo, pues era allí donde le brindan una verdadera rehabilitación integral. Por lo anterior, solicitó que se ordene la continuación del tratamiento en la Fundación Destrezas o, en subsidio, se integre el comité interdisciplinario con auxiliares de la justicia. IV. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 7 Radicación no 54837 En el caso sometido a estudio, considera la Sala que la impugnación presentada por el actor en representación de su menor hijo xxx, no está llamada a prosperar. Pues bien, no se discute que los menores en condición de discapacidad, son sujetos de especial protección constitucional; su especial situación de vulnerabilidad, obliga al Estado y la sociedad a suministrar las condiciones y medidas necesarias para la vigencia real y efectiva de sus derechos. En atención a lo anterior, el juez de primera instancia concedió el amparo invocado, ordenando para el efecto, la integración de un comité de especialistas para que determine cuál institución prestadora de los servicios de salud, es más idónea para prestar el tratamiento requerido por el menor. Esta decisión fue impugnada únicamente por el accionante, por consiguiente, se entiende que la entidad accionada se encuentra conforme con las órdenes que le fueron impuestas. Ahora bien, el actor cuestiona la decisión de primera instancia, por cuanto considera que no resolvió de fondo el asunto planteado, en la medida en que lo que se pretendía con la acción, era que se ordenara sin mayores dilaciones la continuación de las terapias integrales que requiere en la Fundación Destrezas, por ser la institución en la que recibió el tratamiento durante más de 10 años y, cuyos servicios tienen una mayor calidad que los suministrados por la 8 Radicación no 54837 nueva institución Ayudando A Vivir, contratada por la Dirección de Sanidad. Para el accionante, la decisión adoptada en el fallo impugnado no garantiza la protección de los derechos de su menor hijo, pues a su juicio, el Comité Interdisciplinario será conformado por miembros de la institución castrense, quienes guiados por el principio de solidaridad y subordinación, no emitirán un dictamen imparcial. No obstante, para la Sala tales afirmaciones carecen de una base sólida, pues no puede afirmarse a priori que el Comité Interdisciplinario de especialistas encargado de definir cuál de las instituciones tiene mayor idoneidad para tratar las afecciones del menor, va a actuar de forma parcializada y contraviniendo los derechos del menor, no puede la Sala adoptar una decisión partiendo de la mala fe del comité de especialistas a quienes se les confía una evaluación que deben emitir de forma ecuánime y objetiva. No debe desconocerse que para garantizar la imparcialidad del referido Comité Interdisciplinario, el Tribunal expresamente ordenó que debería estar conformado por personas distintas a las que intervinieron en el proceso de contratación de la fundación AYUDANDO A VIVIR, medida que esta Corporación encuentra en ajustada, razonable y suficiente para garantizar los intereses superiores del menor. 9 Radicación no 54837 Sobre el particular, debe recordarse, que la jurisprudencia constitucional al referirse a las entidades prestadoras de salud, independientemente que estas se rijan bajo el amparo de la ley 100 de 1993 o, como en el caso objeto de estudio, sean cobijadas con las normas que estructuraron el sistema de salud en materia de seguridad social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, ha señalado que «están en libertad de escoger las IPS con las que contratarán y el tipo de servicios a prestar, siempre que se garantice a los usuarios un servicio integral y de buena calidad. Por tanto, los afiliados de este régimen deben acogerse a las IPS a las que sean remitidos por sus respectivas EPS, aunque sus preferencias se inclinen por otras instituciones»1. Es por ello que si bien existe la obligación, con total independencia a la existencia de un convenio que así lo permita, de remitir a los pacientes a las entidades donde puedan recibir el servicio médico y asistencial requerido, entendiéndose que este sea prestado en forma adecuada, continuo, eficiente, oportuno, completo e integral, ello sólo es posible cuando la entidad destinada no cumple con las condiciones de calidad que garanticen la correcta atención, pues, en caso contrario, si se satisfacen los estándares necesarios ello no es viable. En ese orden de ideas, considera esta Sala que la orden impartida por el juez colegiado de primera instancia, es la más adecuada para definir el asunto planteado, por cuanto el juez constitucional no cuenta con todos los 1 Sentencia T-965 de 2007. 10 Radicación no 54837 elementos de juicio, ni con el conocimiento especializado para determinar la institución adecuada para suministrarle al menor la atención terapéutica requerida, por consiguiente, lo más ajustado es someter dicha decisión a un equipo de expertos en dicha área, consideraciones por las cuales no es procedente revocar ni modificar la orden de impartida, como lo pretende el accionante. Con base en las consideraciones expuestas, se confirmará el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO el 30 de mayo de 2014, dentro de la acción instaurada por el señor xxx, quien obra en representación de su menor hijo xxx contra la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD DE LA FUERZA AÉREA. SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 11 Radicación no 54837 TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 12 Radicación no 54837 CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 13