Derecho Matrimonial mexicano

TÍTULO CUARTO
EL MATRIMONIO
CAPÍTULO
Los esponsales
Este capítulo actualmente está derogado de nuestro Código Civil; sin embargo, para efectos doctrinarios, creo
necesario establecer lo que eran los esponsales, toda vez que algunos códigos civiles de las entidades
federativas los siguen contemplando.
La voluntad de las partes es la suprema ley de los contratos, y los contrayentes pueden celebrar toda clase de
convenios o contratos que no lesionen al interés social y al derecho público; por este motivo, posiblemente el
legislador consideró ocioso reglamentar los esponsales, pero este capítulo lo tiene el derecho familiar en
forma tradicional y sería conveniente que subsista para que las partes contrayentes tengan normas que le
sirvan de base para celebrar estos convenios prematrimoniales.
Cabe aclarar, que cuando hago referencia a algún artículo, éste se encuentra derogado, y en obvio de
repeticiones los dejo para consulta en otras ediciones de códigos anteriores a la Reforma.
1. LA PROMESA DE MATRIMONIO.− Ésta se hacía por escrito y si era aceptada, constituía los
esponsales (artículo 139 derogado del C.C.).
En el derecho romano, los esponsales, llamados "sponsalia", se distinguían del matrimonio, pues se trataba de
un acto previo, para celebrar posteriormente el matrimonio y ese acto u ofrecimiento de contraer matrimonio,
no era obligatorio.
Sociológicamente primero fue el matrimonio por rapto, después fue por compra que celebraban previamente
entre los que ejercían la patria potestad y el novio, antes de la bendición nupcial, en el cual no era necesario el
asentimiento de la novia.
En el derecho canónigo había dos clases de compromisos para el matrimonio, el primero era promesa de
casamiento "desponsatio per verb< y, posteriormente era la celebración del matrimonio, "cansensus de
praesam o "pací/o conyugalis" y ambos eran esponsales, haciéndose la distinción hasta el siglo XII.
El primer acto, o sea, la promesa de contraer matrimonio era una obligación jurídica, sancionada por una
acción judicial y como era difícil exigir su cumplimiento si alguno de los novios cambiaba de opinión, se
procedía religiosamente a la excomunión y hasta era un impedimento para que esa persona pudiera contraer
matrimonio con otra persona, en tal forma que de celebrarse era nula, según la consagración de los Papas
Inocencio II y Alejandro lll. Posteriormente, la Iglesia ha revisado el derecho de los esponsales y ha
establecido que sean por escrito ante la autoridad ecle-siástica y, en caso de incumplimiento, sólo daba lugar
al pago de una indemnización
2. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS ESPONSALES.− El contrato de esponsales no es de la misma
naturaleza del contrato preparatorio, que se celebra con la obligación de celebrar otro contrato futuro y, si
posterior-mente el promitente rehúsa, en su rebeldía lo hará el juez (artículos 2243 y 2247 vigentes del C.C.).
En tanto que, en el contrato de esponsales en caso que alguno de los novios rehusare posteriormente a celebrar
el matrimonio no se le podía obligar; por otra parte, en el caso del contrato de esponsales, necesariamente era
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bilateral, dado que lo debían firmar el novio y la novia o sus representantes! en tanto que la promesa de
contratar puede ser bilateral y unilateral (artículo 2244 vigente del C.C.).
Nuestro derecho establecía que los esponsales no producían obligación de contraer matrimonio, y por su
incumplimiento no establecía pena alguna, sólo los gastos causados. En efecto, se decía que el sin causa
grave, a juicio del juez, rehusare cumplir su compromiso de matrimonio, o diera indefinida-mente su
cumplimiento, pagaría los gastos que la otra hubiera hecho con motivo del matrimonio proyectado. La misma
responsabilidad tendría el prometido que diera motivo grave al rompimiento de los esponsales.
También pagaría el prometido, que sin causa grave faltare a su compromiso, una indemnización a título de
reparación moral, cuando por la duración del noviazgo, la intimidad establecida entre los prometidos, la
publicidad de las relaciones, la proximidad del matrimonio u otras causas semejantes, el rompimiento de los
esponsales causare daño grave a la reputación del prometido inocente.
La indemnización sería prudentemente fijada en cada caso por el Juez, teniendo en cuenta los recursos del
prometido culpable y la gravedad del perjuicio causado al inocente (artículo 143 derogado del C.C.).
El derecho romano deba acción al prometido contra un tercero que lo hubiere injuriado; también había acción
contra la prometida si tenía relaciones sexuales con un tercero; también había acción de dicterio o infamia
contra el que contrae nuevos esponsales, sin haber roto los anteriores y el derecho que tenía la prometida, era
igual a la esposa legítima sobre la dote que hubiere entregado.
Constantino también estableció la pérdida de los regalos que hubiera hecho el novio culpable y la restitución
de lo que hubiera recibido.
El Fuero Juzgo obligaba a restituir el anillo simbólico y, las Partidas otorgaban el derecho al prometido para
exigir la celebración del matrimonio. "'
Por esta razón, los tratadistas han sostenido que como los esponsales no obligaban a la celebración del
matrimonio, no eran un contrato y los efectos del incumplimiento a que se refería el artículo 143 derogado del
Código Civil eran la consecuencia del hecho ilícito extra contractual sancionado por la ley. Otros, por el
contrario, sostienen que los esponsales eran un contrato y el incumplimiento motiva las responsabilidades
derivadas de él, que vamos a exponer:
a) JURISPRUDENCIA FRANCESA.− Sobre ella, Bonnecase dice:"(...) Primera: Los esponsales, que en la
antigüedad constituían un contrato, actualmente sólo pueden serlo en teoría, pero ya no es obligatorio (...).
Segunda: Proposición: Si los esponsales están desprovistos de efectos obligatorios por ser incompatibles con
la libertad absoluta que debe caracterizar el consentimiento tratándose del matrimonio, y con el principio de
que el matrimonio está fuera del comercio, sin ningún remedio tiene su ineficacia, sin embargo, no son
considerados por el derecho como inexistentes, porque engendran determinados efectos jurídicos (...).
Tercera: La responsabilidad del novio que desconoce su promesa está subordinada a las reglas del derecho
común sobre la responsabilidad delictuosa; en consecuencia es necesario: 1o. Una culpa representada por una
ruptura injustificada; 2o. Un perjuicio material o moral y, 3o. Una relación de causa a efecto entre la culpa y
el perjuicio. Es natural que el novio abandonado debe demostrar la existencia de estos diversos elementos."
(Bonnecase, Julián, op. cit, pág. 507).
En consecuencia, si no son obligatorios los esponsales y no se puede obligar a su celebración, no puede
considerarse que se trata de un contrato. Igual opinión sostiene Antonio Cicú.
b) OPINIÓN DE BONNECASE.− Este tratadista, al contrario, opina que los esponsales son un contrato, al
rechazar las conclusiones a que llegó la Jurisprudencia Francesa y dice: "Los esponsales constituyen un
verdadero contrato, dotado de fuerza obligatoria inherente a todo contrato, y generador de responsabilidad
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contractual en caso de ruptura injustificada por parte de los contratantes. Por nuestra parte, concluimos en el
mismo sentido que Toullier, es decir, a favor de la validez y fuerza obligatoria del contrato de esponsales, que
situamos bajo la protección de las reglas relativas a la responsabilidad contractual y del régimen de las
obligaciones de hacer o de no hacer." (Bonnecase, Julián, op. cit, págs. 509 y 510).
Igual tesis sostienen Kipp y Wolff, así como el Código Alemán, agregando que no basta deducir la
inexigibilidad judicial del deber de contraer matrimonio ni la posibilidad de la libre voluntad de los que
celebran los esponsales porque no son esenciales, en virtud que su incumplimiento sí trae empareja-da la
sanción correspondiente de indemnización; además, las partes no deben quedar obligadas a celebrar el
contrato sólo porque así lo convinieron en un precontrato, porque perderían su facultad de decisión que es
característica fundamental de todo contrato en el momento de su incumplimiento.
En el fondo, pensamos nosotros que era un contrato para celebrare matrimonio y en caso de no cumplirse, la
única sanción que existía era pagar por el incumplimiento.
CAPÍTULO II
La evolución del concepto de matrimonio
Podemos señalar las siguientes etapas:
1.LA PROMISCUIDAD PRIMITIVA
2. EL MATRIMONIO POR GRUPOS
3. EL MATRIMONIO POR RAPTO
4. EL MATRIMONIO POR COMPRA, Y
5. EL MATRIMONIO CONSENSUAL.
Nos vamos a referir a cada una de estas etapas.
1. LA PROMISCUIDAD PRIMITIVA.− Sociológicamente se sabe por las investigaciones que se han
realizado, que en las comunidades humanas primitivas existió la promiscuidad y, por ello, no era posible
determinar la paternidad, de tal manera que los hijos seguían la condición social y jurídica de la madre de la
cual dependían. La familia estaba organizada por el matriarcado; sin embargo, no existe una comprobación
precisa de esta etapa, dado que por los sentimientos humanos, seguramente la unión de un hombre y una
mujerera hasta el nacimiento o el destete del hijo.
2. EL MATRIMONIO POR GRUPOS.− Al nacer el totemismo, todos los que integraban la tribu se
consideraban hermanos, y por ello, no podían unirse sexualmente entre hombres y mujeres de la misma tribu.
Esta prohibición o tabú, según sus creencias religiosas, en caso de ser violadas, eran san-cionadas por fuerzas
superiores que no estaban al alcance de los seres humanos.
c) EL MATRIMONIO LAICO.− El matrimonio se hizo laico y era cele-brado ante las autoridades, por la
influencia del protestantismo, de la iglesia galicana y por la influencia del derecho natural.
Los reformadores de la iglesia rechazaron que el matrimonio fuera sacramentado. Lulero calificaba el
matrimonio como "cosa externa, mundana, como el vestido, la comida y la casa, sujeta a la autoridad secular".
Es el Estado el que debe ordenar el matrimonio con espíritu evangélico.
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La iglesia galicana de Francia, durante el siglo XVI, difundió la teoría teológica jurídica, que la regulación del
contrato de matrimonio era compe-tencia del Estado y otra era el sacramento religioso, separando uno de otro.
Y las teorías del derecho natural, en los siglos XVII y XVIII, niegan la naturaleza sacramental del matrimonio
y reciben la influencia de la iglesia galicana de que era un contrato civil. Corrientes jurídicas que influyeron
en el Código de Napoleón, que consideró que el matrimonio era de la competencia de los Tribunales
Seculares.
SISTEMAS MATRIMONIALES.− Los sistemas matrimoniales de las legislaciones modernas pueden
sintetizarse así:
PRIMERO.− El matrimonio puramente religioso.
SEGUNDO.− El matrimonio religioso y subsidiariamente de éste al matrimonio civil.
TERCERO.− El matrimonio civil obligatorio.
CUARTO.− El matrimonio civil y religioso facultativos, es decir, donde los contrayentes tienen la libertad de
elegir.
El matrimonio civil obligatorio ha privado en los países de Europa y de América.
En México, antes de la reforma salinista de 1992, el artículo 130 de la Constitución Política de 1917 había
declarado que el matrimonio era un contrato civil y, por tanto, el Estado es el único que puede regularlo, sin
que tenga injerencia alguna el derecho canónigo. Nuestros códigos civiles de 1870 y de 1884 también
siguieron el sistema de que el matrimonio civil era obliga-torio en nuestro país y el cual debería celebrarse
ante el Oficial del Registro Civil. Estas legislaciones reglamentaron los impedimentos, la nulidad y los efectos
del matrimonio. También el divorcio fue regulado por estos ordenamientos, primero bajo el régimen de
separación de cuerpos y a partir de la Ley de Relaciones Familiares de 1917, como una forma de disolu-ción
del vínculo matrimonial.
Se aduce a favor del matrimonio laico, que es una institución importantísima en el orden social y civil, que al
ser un contrato jurídico es el Estado el que debe intervenir exclusivamente en su reglamentación,
independientemente de la religión que profesan los contrayentes, respetando así la libertad de creencia y la
igualdad que debe existir entre los contratantes.
CAPÍTULO III
Naturaleza jurídica del matrimonio
Los especialistas han tratado de explicar la naturaleza jurídica del matrimonio y hay diversas opiniones:
1. COMO UNA INSTITUCIÓN.
2. COMO UN ACTO JURÍDICO CONDICIÓN.
3. COMO UN ACTO JURÍDICO MIXTO.
4. COMO UN CONTRATO ORDINARIO.
5. COMO UN CONTRATO DE ADHESIÓN.
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6. COMO UN ESTADO JURÍDICO.
7. COMO UN ACTO DE PODER DEL ESTADO.
A continuación, estudiaremos estas condiciones jurídicas para deter-minaba naturaleza del matrimonio.
1. EL MATRIMONIO COMO UNA INSTITUCIÓN.− "El matrimonio constituye una verdadera
institución, dice Rojina Villegas, por cuanto que los diferentes preceptos que regulan tanto al acto de su
celebración, al establecer elementos esenciales y de validez, como los que fijan los derechos y obligaciones de
los consortes, persiguen la misma finalidad al crear un estado permanente de vida que será la fuente de una
gran variedad de relaciones jurídicas". (Rojina Villegas, Rafael, Derecho de familia, pág. 259).
Se dice también que estas reglas son impuestas por el Estado y que los contrayentes sólo se someten a ellas,
sin poder modificarlas; también se dice que son normas de igual naturaleza, que regulan un todo orgánico y
que según Ihering, tienen autonomía, estructura y funcionamiento propio dentro del sistema total que
constituye el derecho positivo.
Sin embargo, se objeta esta tesis jurídica, porque sólo se estudia el matrimonio en su aspecto normativo y se
prescinde del acto concreto que le da origen, de las finalidades que persiguen los consortes de vivir unidos
para constituir una familia mediante la perpetuación de la especie y la realización de finalidades espirituales
comunes.
2. EL MATRIMONIO COMO ACTO JURÍDICO CONDICIÓN.−
Deguit, en su Tratado de derecho constitucional define el acto condición como el acto jurídico que tiene por
objeto determinar la aplicación de las normas de derecho positivo a uno o a varios individuos para crear
situaciones jurídicas concretas.
Es decir, un sistema jurídico objetivo que es puesto en movimiento en la realización del matrimonio que trae
múltiples consecuencias de duración indefinida como las de vivir permanentemente, proporcionarse auxilio
mutuo, procrear hijos y crear una familia, con obligaciones y derechos recíprocos mediante una serie de actos
que se van realizando permanentemente.
3. EL MATRIMONIO COMO ACTO JURÍDICO MIXTO.− En el derecho se distinguen los actos
jurídicos privados, que realizan los particulares, los actos jurídicos realizados por las autoridades públicas y
los actos jurídicos mixtos, donde concurren tanto los particulares como las autoridades.
El matrimonio es un acto jurídico mixto, porque se constituye con la voluntad de los consortes y por la
intervención del Oficial del Registro Civil. Autoridad pública que no sólo realiza una actividad declarativa, al
manifestar que los contrayentes se unen en matrimonio, sino constitutivo al dar al acto validez jurídica.
En Roma, el matrimonio era privado sin la presencia de ninguna autori-dad y también en el derecho canónigo
antes del Concilio de Trento. En los tiempos modernos es característico del derecho anglosajón, hasta el
Estatuto 1753 que declaró nulos los matrimonios que no fueran religiosos y civiles. Escocia y Estados Unidos,
así como en la antigua Unión Soviética, existe la unión libre. Igual la disolución libre de la unión matrimonial;
claro, sin impedir que tengan estos actos carácter oficial.
4. EL MATRIMONIO COMO CONTRATO.− Ésta ha sido la tesis tradicional desde que se separa la
Iglesia del Estado, tomando en cuenta que existe el consentimiento y el objeto que es la voluntad de un
hombre y una mujer, que se unen con el objeto de auxiliarse mutuamente y procrear hijos para formar una
familia.
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Por otra parte, este contrato para ser válido se requiere que exista capacidad de los contrayentes, que no
existan vicios del consentimiento, que el objeto motivo y fin, sea lícito y que se realice con las formalidades
que establece la ley. El contrato se celebra ante el Oficial del Registro Civil, quien le da plena validez.
También se dice que este contrato se termina por medio del divorcio, que decreta la disolución del vínculo
matrimonial.
En contra de esta tesis que se consolidó y ha perdurado muchos años, desde el Código de Napoleón, en el
siglo XVIII, influido por las ideas de Rousseau Pothier, se han elaborado algunas críticas, al decir que no es
un contrato
Que no tiene el carácter de patrimonial y, por ello, carece de objeto y de causa, dado que no existe interés
pecuniario.
Ruggiero opina que el matrimonio no es un contrato y dice: "Precisamente las normas que no sólo limitan,
sino que aniquilan toda autonomía de la Voluntad, demuestran la radical diferencia que media entre el
contrato y el matrimonio. Contra lo que sucede en los contratos, el matrimonio está sustraído a la libre
voluntad de las partes; éstas no pueden, en el matrimonio, estipular condiciones o términos, ni adicionar
cláusulas o modalidades ni disciplinar las relaciones conyugales de modo contrario a lo establecido en la ley;
la libertad no surge, sino cuando se trata de intereses patrimoniales, y aún en tal caso está muy limitada."
(Ruggiero, Roberto de, op. cit, pág. 722).
Además, agrega este jurista, que no basta la voluntad de los cónyuges para celebrar el matrimonio, es
necesaria la intervención del Oficial del Registro Civil, quien no es un simple fedatario, sino declara la
celebración del matrimonio y añade"(...) tenemos que considerar al matrimonio como un negocio jurídico
complejo formado mediante concurso de la voluntad de los particulares y el Estado (...)." (Ruggiero, Roberto
de, op. cit, págs. 723 a 725).
Bonnecase también opina que pude ser el matrimonio, un contrato. En su obra La filosofía del Código de
Napoleón aplicada al derecho de familia, sostiene que los consortes no pueden alterar el régimen del
matrimonio, estipulando derechos y obligaciones distintos de los que imperativamente determina la ley.
Carece de valor cualquier punto que los contrayentes estipularan para cambiar el régimen legal o modificar los
fines del matrimonio. La disolución del matrimonio sólo puede proceder por causas expresas que reglamenta
la ley y sus efectos no son retroactivos, dado que puede continuar el matrimonio produciendo sus efectos
como matrimonio putativo.
Por esta razón, estima este tratadista que los redactores del Código
de Napoleón, al establecer que el matrimonio era un contrato, no fueron consecuentes con el principio de la
autonomía de la voluntad que domina sin excepción, los efectos de los contratos.
Bonnecase, fundado en las consideraciones que anteceden, acepta que el matrimonio es una institución.
En nuestro país, el artículo 159 del Código Civil de 1870 se dijo que eI matrimonio es la sociedad legítima de
un solo hombre y una sola mujer que se unen en vínculo indisoluble para perpetuar la especie y ayudarse a
llevar el peso de la vida". El Código Civil de 1884 en el artículo 155 repitió la anterior disposición.
La Ley de Relaciones Familiares en el artículo 13 decía: "El matrimonio es un contrato civil entre un solo
hombre y una sola mujer, que se unen con vínculo disoluble para perpetuar la especie y ayudarse a llevar el
peso de la vida."
En cambio, el Código Civil vigente no da ninguna definición, de tal manera que no dice que sea un contrato;
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en cambio, antes de la Reforma, existían diversas disposiciones que sostenían que el matrimonio era un
contrato. Por ejemplo, el artículo 156 decía: "Son impedimentos para cele-brar el contrato de matrimonio
(...)." El artículo 178 decía: "El contrato de matrimonio debe celebrarse bajo el régimen de sociedad
conyugal, o bajo el de separación de bienes."
Nuestra Constitución Política de 1917, declaraba terminantemente, antes de la reforma de 1992, en el artículo
130 que: "£/ matrimonio es un Contrato Civil. Éste y los demás actos derivados del estado civil de las
personas, son de la exclusiva competencia de los funcionarios y autoridades del orden civil, en los términos
prevenidos por las leyes, y tendrán la fuerza y validez que las mismas les atribuyan."
Indebidamente fue suprimida esta disposición, toda vez que los contrayentes, de común acuerdo, celebran el
matrimonio que es un acto Jurídico, porque regula la conducta de los contrayentes y crea una obligación
directa con los hijos, que da motivo a que se considere como un contrato de carácter civil, máxime que era una
disposición constitucional.
El tratadista Rafael Rojina Villegas dice: "Aun cuando es indudable que nuestros textos legales desde 1917,
tanto la Constitución como en la Ley de Relaciones Familiares, y después en el Código Civil vigente, han
venido insistiendo en la naturaleza contractual del matrimonio, también no es menos cierto que tal punto de
vista sólo tuvo por objeto separar de manera radical el matrimonio civil del religioso, es decir, negar el
principio consagrado por el derecho canónigo que dio carácter de sacramento al matrimonio (...) Por la misma
razón el artículo 182 declara: 'Son malos los pactos que los esposos hicieren contra las leyes o los naturales
fines del matrimonio' (situación que fue derogada por la Reforma). De estos preceptos se desprende que no
puede aplicarse a la regulación misma del acto en cuanto a los derechos y obligaciones que origina el sistema
contractual." (Rojina Villegas, Rafael, op. cit, Derecho de familia, pág. 272).
Es decir, no es la voluntad de los consortes la que reglamenta el matrimonio, es la ley de la que no pueden
eximirse de su observancia, ni alterarla, ni modificarla, de tal manera que si no existe el mutuo disensu en el
matrimonio, no puede existir el contrato.
5. EL MATRIMONIO COMO UN CONTRATO DE ADHESIÓN.−
Como una modalidad, se sostiene la tesis de que el matrimonio es un contrato de adhesión, toda vez que los
contrayentes no tienen la libertad de estipular los derechos y obligaciones, así como las demás modalidades
que reglamenta el contrato, sino que se adhieren a lo estipulado por la ley. Es semejante al contrato de
adhesión, donde una parte sólo tiene que aceptar la oferta de la obra, sin posibilidades de modificar los
términos de la misma.
Es el caso de algunos contratos de servicios públicos que presta el Estado o empresas concesionarias como el
servicio telefónico, el suministro de energía eléctrica y el servicio de transportes, donde las empresas tienen
elaboradas las ofertas por miles de contratos y el usuario sólo acepta el mismo en las condiciones que le hacen
para recibir el servicio, pero no es libre para cambiar el contenido de las cláusulas que se le imponen.
En los contratos de adhesión sí existe la voluntad de los contratantes, sólo que prevalece la voluntad del
oferente.
En el matrimonio no prevalece la voluntad de uno de los contrayentes sobre el otro, sino que es la voluntad
del Estado expresada en la ley a la que se someten ambos contratantes.
Sin embargo, contra esta tesis se objeta que en los contratos de adhesión sólo concurren las partes, y en el
matrimonio participa también una ter-cera persona que es el Oficial del Registro Civil y, por otra parte,
tampoco concurre la voluntad de uno de los contrayentes sobre el otro, sino que es la ley que el Estado ha
elaborado sobre el matrimonio, a la que los cónyuges se someten.
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6. EL MATRIMONIO COMO "ESTADO JURÍDICO".−
Hay que distinguir entre actos y hechos jurídicos que son transitorios, de los estados jurídicos o estados de
hecho que son permanentes y continuos.
También hay que distinguir entre "estados jurídicos" y "estados de hecho".
Los ESTADOS JURÍDICOS son reglamentados por las normas legales, estableciendo derechos y
obligaciones entre las personas desde el momento de su creación hasta su disolución; en cambio, los
ESTADOS DE HECHO son fruto de la voluntad de las personas, pero no reguladas por la ley, salvo en casos
especiales.
Como ejemplo del ESTADO JURÍDICO podemos citar al matrimonio y como ejemplo del ESTADO DE
HECHO podemos mencionar al concubinato, aunque en la actualidad, con la Reforma, tiene las mismas
características que el matrimonio. Ambos estados son análogos, tanto en el matrimonio como en el
concubinato hay un estado creado por la voluntad del hombre y una mujer para vivir unidos, auxiliarse
mutuamente y procrear la especie a través de una familia; pero en tanto que en el matrimonio hay un estado
jurídico re-glamentado por la ley, en el concubinato hay un estado de hecho que no producía efectos jurídicos
en su totalidad dado que no estaba reglamentado por la ley, y toda vez que es ilícito desde el punto de vista
que la forma legal y moral de constituir una familia es el matrimonio, pero que genera una serie de derechos y
obligaciones familiares.
En efecto, los cónyuges están obligados a contribuir, cada uno por su Parte, a los fines del matrimonio y a
socorrerse mutuamente. Los cónyuges tienen el derecho de decidir de manera libre, informada y responsable
sobre el número y espaciamiento de sus hijos. También se establece que los cón-yuges vivirán juntos en el
domicilio conyugal, donde disfrutarán de autoridad Propia y consideraciones iguales, queda relavado el
cónyuge por decisión judicial, cuando uno traslada su domicilio al extranjero, a no ser que lo haga en servicio
público o social; también queda relevado de vivir juntos cuando el cónyuge se establezca en lugar inadecuado
e indecoroso. Igualmente eran nulos los pactos que los esposos hicieren contra las leyes o los naturales fines
del matrimonio. Esta disposición fue derogada por la Reforma. En la misma forma, cualquier condición
contraria a la perpetuación de la especie o a la ayuda mutua que se deben los cónyuges se tendría por no
puesta, situación que fue derogada por la misma Reforma para establecer que serán nulos los pactos que hagan
los contrayentes que contravengan la procuración del respeto, la igualdad y ayuda mutua con la posibilidad de
procrear hijos (artículos 162, 163, 182 derogado, 147 reformado y 146 del C.C.).
El estado matrimonial tiene consecuencias importantes en caso de romperse este modo de convivencia, pues
procede el divorcio cuando un cónyuge se separa del domicilio conyugal por más de seis meses, sin causa
justificada y, también cuando la separación es por más de un año, indepen-dientemente del motivo que haya
originado la separación (artículo 267, fracciones Vil y IX del C.C.).
En cuanto a los bienes, tradicionalmente la esposa había sido considerada como incapaz. Tanto el derecho
romano, como el Código de Napoleón, la mujer quedaba sujeta a la potestad del marido. En esta corriente se
inspiraron los códigos civiles nuestros de 1870 y 1884. El Código Civil vigente conserva algunas limitaciones.
Sin embargo, se estableció que el marido y la mujer mayores de edad tienen capacidad para contratar o
disponer de sus bienes propios y ejercitar las acciones u oponer las excepciones que a ella corresponden sin
que necesite uno la autorización del otro, salvo la administración y dominio de los bienes comunes.
Con la única limitación que en la compra−venta sólo podrá realizarse cuando el matrimonio se haya realizado
por separación de bienes (artículos 172,173 y 176 del C.C.).
Nuestro legislador derogó las limitaciones que había para que el marido y la mujer pudieran contratar, salvo
que hubiera autorización judicial. También para que la esposa fuera fiadora del marido y para que se obligue
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solidariamente con él en asuntos que sean de interés exclusivo de éste.
Rojina Villegas dice: "Tomando en cuenta las ideas expuestas, resulta evidente que el matrimonio, no puede
definirse como un acto jurídico simplemente, es decir, no se agota en el solo acto de la celebración, pues sería
un acto incompleto. La plenitud de sus consecuencias jurídicas, la realización de sus fines y, sobre todo, el
incumplimiento de las obligaciones entre el marido y la mujer y en relación con los hijos, depende
fundamentalmente del estado matrimonial.
"Además, es indiscutible que tales derechos y obligaciones sólo podrían cumplirse satisfactoriamente a través
de la vida en común. De aquí el interés no sólo doctrinario, sino también estrictamente legal, para distinguir
entre el acto que inicia el estado matrimonial y ese estado propiamente dicho." (Rojina Villegas, Rafael,
Derecho de familia, pág. 278).
7. EL MATRIMONIO COMO UN ACTO DE PODER DEL ESTADO.−
Esta tesis la ha sostenido el jurista italiano Cicú, al considerar que la voluntad de los contrayentes no es
esencial y que lo fundamental es la declaración oficial del Estado que declara el matrimonio, por medio de la
cual produce efectos jurídicos entre los contrayentes, con los hijos y con terceros.
CAPÍTULO IV
Requisitos para contraer matrimonio
A. LAS FORMALIDADES EN LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO.−
El matrimonio debe celebrarse ante los funcionarios que establece la ley y con las formalidades que ella exige
(artículo 146 del C.C.).
El matrimonio es esencialmente un acto formal, mejor dicho solemne, en virtud de que no sólo deben llenarse
los requisitos que establece la ley, sino que debe celebrarse en un acto público, donde deben comparecer los,
contrayentes, los testigos y demás personas cuya presencia sea necesaria, ante una autoridad especial, como lo
es el Oficial del Registro Civil, quien además de levantar el acta autenticando el acto, declara a los
contrayentes unidos en legítimo matrimonio.
Las eximentes jurídicas tienden a simplificar las formalidades, con el objeto de que sean menos gravosas en
cuanto a su trámite y costos, con el fin de que las parejas
que no tienen la paciencia necesaria acaben por vivir en concubinato.
Dos casos de formalidades establece la ley: las previas y las concomitantes con el matrimonio.
1. LAS FORMALIDADES PREVIAS.− El derecho canónigo exigía que los contrayentes hicieran una
solicitud de matrimonio que se leía en la misa durante tres domingos consecutivos, donde se amonestaba a los
parroquianos a denunciar si había algún impedimento.
Nuestro derecho no exige esas amonestaciones, pero requiere que las personas que pretendan contraer
matrimonio presenten un escrito al Oficial del Registro Civil del domicilio de cualquiera de ellos, donde
expresen:
a) Nombres, apellidos, edad, ocupación y domicilio de los pretendientes, nombre y apellidos de sus padres;
b) Que no tienen impedimento legal para casarse, y ,
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c) Que es su voluntad unirse en matrimonio.
Este escrito deberá ser firmado por los solicitantes, y así mismo contener su huella digital (artículo 97 del
C.C.).
Al escrito al que nos referimos, se acompañará:
a) ei acta de nacimiento de los pretendientes, en su defecto un dictamen médico que compruebe su edad,
cuando por su aspecto sea notorio que son menores de 16 años;
b) La constancia de sus padres de que prestan su consentimiento para que el matrimonio se celebre.
En efecto, los menores de edad podrán contraer matrimonio, siempre que ambos hayan cumplido 16 años.
Para tal efecto, se requiere del consen-timiento del padre o la madre o en su defecto, el tutor; y a falta o por
negativa o imposibilidad de éstos, el Juez de lo Familiar suplirá dicho consentimiento, el cual deberá ser
otorgado al atenderse las circunstancias especiales del caso (artículo 148 del C.C.).
Quien ejerza la patria potestad, el tutor, o el Juez de lo Familiar que haya prestado su consentimiento firmando
la solicitud respectiva y ratificándola ante el Oficial del Registro Civil, no puede revocarlo después, a menos
que haya justa causa para ello (artículos 153 y 155 del C.C.).
Si el que ejerce la patria potestad o tutor que haya firmado y ratificado la solicitud de matrimonio falleciera
antes de que se celebre, su consenti-miento no puede ser revocado por la persona que, en su defecto, tendrá
derecho de otorgarlo, pero siempre que el matrimonio se verifique dentro de los ocho días siguientes de la
solicitud (artículo 154 del C.C.).
c) En la solicitud para contraer matrimonio, los pretendientes deben ofrecer la declaración de dos testigos
mayores de edad que conozcan a los pretendientes y les conste que no tienen impedimento legal para casarse.
Si no hubiere dos testigos que conozcan a ambos pretendientes, deberán presentarse dos testigos por cada uno
de ellos.
d) Un certificado suscrito por un médico titulado que asegure, bajo protesta de decir verdad, que los
pretendientes no padecen una enfermedad crónica e incurable, que sea, además, contagiosa o hereditaria.
Para los indigentes, tiene la obligación de expedir gratuitamente este certificado, los médicos encargados de
los servicios de sanidad de carácter oficial.
e) Convenio que los pretendientes deben celebrar con relación a los bienes presentes y a los que adquieran
durante el matrimonio. En el convenio se expresará, con toda claridad si el matrimonio se contrae bajo el
régimen de sociedad conyugal o bajo el régimen de separación de bienes.
Sí los pretendientes son menores de edad, deberán aprobar el convenio las personas cuyo consentimiento
previo es necesario para la celebración del matrimonio. No puede dejarse de presentar este convenio, ni aun a
pretexto de que los pretendientes carecen de bienes, pues en tal caso, versará sobre los que adquieran durante
el matrimonio.
El Oficial del Registro Civil deberá tener cuidado especial a efecto de que el convenio quede debidamente
formulado. Cuando la propiedad de los bienes que formen parte de la sociedad conyugal deba constar en
escritura pública, también debe hacerse la sociedad conyugal en la misma forma y acompañarse en la solicitud
de matrimonio.
f) Copia certificada del acta de defunción del cónyuge fallecido, si alguno de los contrayentes es viudo o de la
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parte resolutiva de la sentencia de divorcio o de nulidad de matrimonio, en caso de que alguno de los
pretendientes hubiera sido casado, y
g) Copia de la dispensa de los impedimentos, si los hubo (artículo 98 del C.C.).
En el caso de que los pretendientes no pudieran redactar el convenio de separación de bienes o de sociedad
conyugal, por falta de conocimientos, el Oficial del Registro Civil tendrá la obligación de redactarlo de
acuerdo con los datos que los pretendientes le suministren (artículo 99 del C.C.).
2. TRÁMITES ADMINISTRATIVOS.− El Oficial del Registro Civil que reciba una solicitud de
matrimonio, que llene los requisitos mencionados anteriormente, hará que los pretendientes y los que ejerzan
la patria potestad o tutores que deban otorgar su consentimiento, reconozcan la firma, por separado ante el
mencionado Oficial.
Las declaraciones de los testigos deberán ser ratificadas en igual forma, bajo protesta de decir verdad. Y, por
último, cuando el Oficial del Registro Civil lo considere conveniente, se cerciorará de la firma que calce el
certificado médico presentado. Sobre este particular, no debía quedar a discreción del mencionado Oficial
reconocer la autenticidad de la firma del médico, pues es de importancia capital la salud de los contrayentes y
la de sus hijos, si llega a haberlos durante el matrimonio.
En efecto, el Oficial del Registro Civil que reciba una solicitud de matrimonio, está plenamente autorizado
para exigir de los pretendientes, bajo protesta de decir verdad, todas las declaraciones que estime convenientes
a fin de asegurarse de su identidad y de su aptitud para contraer matrimonio (artículo 113 del C.C.).
El matrimonio se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la presentación de la solicitud de matrimonio
en el lugar, día y hora que se señala para tal efecto (artículo 101 del C.C.).
3. FORMALIDADES EN EL ACTO DE LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO.− En el lugar, día y
hora señalado deberán estar presentes, ante el Oficial del Registro Civil, los pretendientes o su apoderado
especial, cuyo nombramiento conste por lo menos en un instrumento privado otorgado ante dos testigos; sin
embargo, cuando se trate de matrimonio se necesita poder otorgado en escritura pública o en mandato
extendido en escrito privado firmado por el otorgante y dos testigos, debiendo ratificar sus firmas ante Notario
Público, Juez de lo Familiar o Juez de Paz.
Al acto de celebración del matrimonio también concurrirán dos testigos por cada pretendiente, que acredite su
identidad.
Acto continuo, el Oficial del Registro Civil leerá en voz alta la solicitud de matrimonio, los documentos que
en ella se hayan presentado y las diligencias practicadas, les hará saber los derechos y obligaciones legales
que contraen con el matrimonio, para posteriormente preguntar a cada uno de los pretendientes si es su
voluntad unirse en matrimonio y si están conformes, los declarará, unidos en nombre de la ley y de la
sociedad (artículos 102 y 44 del C.C.).
. EL ACTA DE MATRIMONIO.− En ese acto se levantará el acta de
matrimonio, en la cual se hará constar:
a) Los nombres, apellidos, edad, ocupación, domicilio y lugar dé nacimiento de los contrayentes;
b) Si son mayores o menores de edad;
c) Los nombres, apellidos, ocupación y domicilio de los padres;
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d) El consentimiento de los que ejerzan la patria potestad, el tutor, Juez de lo Familiar, o las personas que
deban suplirlo, en caso de que loa contrayentes sean menores de edad;
e) Que no hubo impedimento para el matrimonio o que éste se dispensó!
f) La declaración de los pretendientes de ser su voluntad unirse er matrimonio, y la de haber quedado unidos
que hará el Oficial del Registr Civil en nombre de la ley y de la sociedad;
g) La manifestación de los cónyuges de contraer matrimonio bajo el régimen de sociedad conyugal o de
separación de bienes, y
h) Que se cumplieron las formalidades exigidas para el acto de celebración del matrimonio.
Esta acta será firmada por el Oficial del Registro Civil, los contrayentes, y las demás personas que hubieran
intervenido si supieren y quisieren hacerlo.
En el caso de celebración conjunta de matrimonios, el Oficial del Registro Civil no está exento del
cumplimiento estricto de las solemnidades a que nos referimos anteriormente (artículos 103 y 103 Bis del
C.C.).
5. INCIDENTES QUE PUEDEN PRESENTARSE EN LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO:
a) Los pretendientes que declaren maliciosamente un hecho falso, serán consignados al Ministerio Público
para que ejercite la acción penal correspondiente. Lo mismo se hará con las personas que falsamente se
hicieren pasar como padres o tutores de los pretendientes (artículo 104 del C.C.).
b) El Oficial del Registro Civil que tenga conocimiento de que los pretendientes tienen impedimento para
contraer matrimonio, levantará un acta, ante dos testigos, en la que se harán constar los datos que se le hagan
suponer que existe el impedimento.
Cuando exista denuncia, se expresará en el acta el nombre, edad, ocupación, estado y domicilio del
denunciante, insertándose al pie de la letra la denuncia. El acta firmada por los que en ella hayan intervenido,
será remitida al Juez de Primera Instancia que corresponda para que haga la calificación del impedimento
(artículo 105 del C.C.).
Con motivo de la creación de los jueces familiares, serían éstos los encargados de hacer esta calificación, tal
vez en el vía incidental o en jurisdicción voluntaria, dando vista a los interesados y al Ministerio Público.
Las denuncias de impedimento pueden hacerse por cualquier persona. Las que sean falsas, sujetan al
denunciante a las penas establecidas para el falso testimonio en materia civil. Siempre que se declare no haber
impedi-mento, el denunciante, además, será condenado al pago de las costas, daños y perjuicios.
Antes de remitir el acta al Juez de lo Familiar, el Oficial del Registro Civil hará saber a los pretendientes el
impedimento denunciado, aunque sea relativo a uno solo de ellos, absteniéndose de todo procedimiento
ulterior hasta que la sentencia decida sobre el impedimento y cause ejecutoria.
Las denuncias anónimas o hechas por cualquier medio, si no se presentare personalmente el denunciante, sólo
serán admitidas cuando estén comprobadas. En este caso, el Oficial del Registro Civil dará cuenta al Juez de
lo Familiar que corresponda, y suspenderá todo procedimiento hasta que se resuelva definitivamente y cause
ejecutoria.
Denunciado el impedimento, el matrimonio no podrá celebrarse aunque el denunciante se desista, mientras no
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recaiga sentencia judicial que declare su inexistencia o se obtenga dispensa de él (artículos 106,107,108 y 109
del C.C.).
c) El Oficial del Registro Civil que autorice un matrimonio teniendo conocimiento de que hay impedimento
legal, o de que éste se ha denunciado, será castigado en los términos que establezca el Código Penal.
Los Oficiales del Registro Civil, sólo podrán negarse a autorizar el matrimonio, cuando por los términos de la
solicitud, por el conocimiento de los interesados o por denuncia en forma, tuvieran noticia de que alguno de
los pretendientes o los dos, carecen de aptitud legal para celebrar el matrimonio.
El Oficial del Registro Civil que sin motivo justificado retarde la cele-bración de un matrimonio, será
sancionado por primera vez con una multa de $1,000.00 y en caso de reincidencia, con destitución del cargo
(artículos 110, 111 y 112 del C.C.).
B. LOS IMPEDIMENTOS PARA LA CELEBRACIÓN DEÉ
MATRIMONIO.− Son varios:
1. LA EDAD. (Artículo 156, fracción I del C.C.).− La falta de edad requerida por la ley, cuando no ha sido
dispensada. Para contraer matrimonio es necesario que ambos contrayentes sean mayores de edad. Sin
embargo, los menores de edad podrán hacerlo, siempre que ambos hayan cumplido dieciséis años. Para tal
efecto se requiere del consentimiento del padre o la madre, o en su defecto el tutor; y a falta o por negativa o
imposibilidad de éstos, el Juez de lo Familiar suplirá dicho consentimiento, el cual será otorgado al atender las
circunstancias especiales del caso (artículo 148 del C.C.).
Antes de la Reforma, para contraer matrimonio, el hombre necesitaba haber cumplido dieciséis años y la
mujer catorce. Era menor la de la mujer, en virtud de que su naturaleza biológica se desarrolla antes que la del
varón. El Jefe del Departamento del Distrito Federal o los Delegados Políticos, según el caso, podían conceder
dispensas de edad, por causas graves y justificadas. El Código Civil antes de la Reforma confirmaba lo
dispuesto por la Ley de Relaciones Familiares (artículo 18).
Los contrayentes deben tener la edad suficiente, haber pasado la pubertad y tener la preparación necesaria
para procrear hijos, poder educarlos moral e ¡ntelectualmente y tener los recursos económicos para que pueda
subsistir la familia, sin ser una carga para otros familiares, como son sus propios padres.
El derecho canónigo fijó la edad que se estipulaba antes de la Reforma, de nuestro Código Civil, tomando en
cuenta las anteriores razones, pero sobre todo la "madurez de juicio".
El derecho romano fijó doce años para la mujer y catorce para el hombre.
La edad es variable según las personas, el lugar donde habiten, siendo muy difícil de estimar; sin embargo, se
manifiesta por signos exteriores» presumiendo la edad de dieciséis años como posible de los contrayentes.
No obstante, no basta que el hombre y la mujer sean púberes, es necesario que sean mayores de edad, es decir,
que lleguen a los dieciochos años para que tengan capacidad legal y puedan disponer de su persona y de sus
bienes. Sin embargo, los menores de edad pueden contraer matrimonio, como ya lo dijimos, siempre y cuando
ambos hayan cumplido dieciséis años y reunir los requisitos establecidos por el artículo 148 del Código Civil
que ya mencioné (artículo 646 del C.C.).
2. LA FALTA DE CONSENTIMIENTO DEL QUE O DE LOS QUE EJERZAN LA PATRIA
POTESTAD, DEL TUTOR O DEL JUEZ DE LO FAMILIAR EN SUS RESPECTIVOS CASOS.
(Artículo 156, fracción II del C.C.).− Ya indicamos que el matrimonio es nulo y no puede celebrarse cuando
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los contrayentes son menores de edad. Sin embargo, como lo he ma-nifestado, los menores de edad que hayan
cumplido dieciséis años ambos, pueden contraer matrimonio.
La falta de edad para contraer matrimonio si no se tiene el consentimiento de las personas que autorizan la ley,
como de quienes ejerzan la patria potestad, o en su defecto el tutor; y a falta o por negativa o imposibilidad de
éstos, el Juez de lo Familiar suplirá dicho consentimiento, el cual será otorgado al atender las circunstancias
especiales del caso, es nulo y carece de validez.
En cambio, nuestra legislación, como otros diversos países no prohíben el matrimonio de personas de edad
avanzada, no obstante que no se puede cumplir con la finalidad de procrear una familia y sólo para realizar
una unión altruista, si en ello hay
generosidad de ambos o de alguno de los contrayentes.
3. EL PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD EN LÍNEA RECTA, SIN LIMITACIÓN DE
GRADOS Y EN LÍNEA COLATERAL HASTA EL SE-GUNDO Y TERCER GRADO. (Artículo 156,
fracción III del C.C.).− Nuestro legislador se refiere tanto a los parientes nacidos a consecuencia del
matrimonio como los que nacen del concubinato, dado que no hace distinción alguna, ya que se trata del
parentesco en línea recta o colateral, máxime que el concubinato se equipara al parentesco por consaguinidad.
Este impedimento prohibe el matrimonio entre padres e hijos en línea recta ascendiente y descendiente, sin
limitación alguna de grado. Y también prohibe el matrimonio en línea colateral igual hasta el segundo grado,
entre hermanos y medios hermanos; en la colateral desigual el impedimento se extiende solamente a los tíos y
sobrinos, si no han tenido dispensa previa y no estén en tercer grado.
Este impedimento tiene por objeto que no se degenere la descendencia, cuando el matrimonio se celebra entre
parientes, pues está probado que nacen con deformaciones y degeneraciones orgánicas graves, además que
estos matrimonios rompen las reglas morales que dan sustento a la institución del matrimonio.
Sin embargo, este impedimento es dispensable sólo en el caso de parentesco de consaguinidad en línea recta
colateral desigual, es decir, el nieto de su hermano.
Consideramos poco afortunada esta Reforma, toda vez que el pa-rentesco por consaguinidad debe ser
impedimento total, sin limitación de grado, por dos razones: de edad y, sobre todo, por la no degeneración de
la especie.
4. EL PARENTESCO DE AFINIDAD EN LÍNEA RECTA, SIN LIMI-TACIÓN ALGUNA. (Artículo
156, fracción IV del C.C.).− En este caso, el le-gislador supone que el matrimonio que dio origen al citado
parentesco de afinidad fue disuelto por divorcio, nulidad o fallecimiento de unos de los cón-yuges, de tal
manera que uno de los cónyuges y los ascendientes o descen-dientes del otro no pueden contraer matrimonio
en línea recta.
El problema se presentaba en el caso de que el hombre y la mujer no hubieran contraído matrimonio y sus
relaciones hubieran sido de concubinato; caso en el cual se estimaba que no existía parentesco por afinidad,
dado que el artículo 294 reformado del Código Civil, antes de la Reforma, establecía que el parentesco por
afinidad es el que se contrae por matrimonio entre el varón y los parientes de la mujer y entre ésta y los
parientes del varón, de tal manera que no existiendo matrimonio no había parentesco y por ello no existía el
impedimento para poder celebrar matrimonio si la relación era por concubinato.
Sin embargo, el tratadista Rojina Villegas dice: "En nuestro concepto sí sería bastante la prueba de afinidad
ilegítima, para obtener con apoyo en el artículo 8° (del Código Civil), y por violación notoria a las buenas
costumbres, la nulidad del matrimonio, no obstante que el artículo 235 (del Código Civil) parece limitar las
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causas de nulidad a los tres casos que enumera: error, existencia de impedimentos y falta de formalidad.
En contra de la tesis que sustentamos, la jurisprudencia francesa y la doctrina se orientan en el sentido de
considerar que las nulidades en el matrimonio deben ser de estricto derecho (...); sin embargo, cabría objetar
que el artículo 235 (del Código Civil) no dice que las causas que enumera son las únicas, por lo que quedaría
en pie, con carácter general el artículo 8°, si el matrimonio se celebra violando manifiestamente las buenas
costumbres, en relación con los artículos 1830, 1831 y 2225 (del Código Civil). Debemos reconocer, no
obstante que en todo caso, podría llegarse a la conclusión, aplicando por analogía el artículo 264 (del Código
Civil), de que se trata de un matrimonio ilícito, pero valido." (Rojina Villegas, Rafael, op. cit, Derecho de
familia, págs. 337 y 338).
Situación esta que ha quedado resuelta, toda vez que el concubinato es un parentesco de afinidad, según lo
dispone el artículo 294 del Código Civil.
En el derecho canónigo, desde el siglo XIII, existió el impedimento de afinidad ilegítimo, que era la relación
entre uno de los concubinos y los pa-rientes ilegítimos del otro. El Concilio de Trento lo limitó al segundo
grado.
5. EL ADULTERIO HABIDO ENTRE PERSONAS QUE PRETENDEN CONTRAER
MATRIMONIO, CUANDO ESE ADULTERIO HAYA SIDO JUDICIALMENTE COMPROBADO.
(Artículo 156, fracción V del C.C.).− El adulterio es condenable desde el punto de vista moral y de las buenas
costumbres. En el caso de un matrimonio disuelto por divorcio, nulidad o fallecimiento de unos de los
cónyuges que pretende casarse con la otra persona con la que realizó un adulterio, pues aunque exista la
libertad de realizar el segundo matrimonio por la disolución del primero, la ley considera que existe un
impedimento para realizarse, en virtud de que sería un acto inmoral, contrario a las buenas costumbres e
ilícito. Lo que se sanciona no es el adulterio, que de él se encargaban las leyes penales, sino la inmoralidad en
caso de permitirse a los adúlteros celebrar el segundo matrimonio.
6. EL ATENTADO CONTRA LA VIDA DE ALGUNO DE LOS CASA-DOS PARA CONTRAER
MATRIMONIO CON EL QUE QUEDA LIBRE.
(Artículo, 156, fracción VI del C.C.)−− Pothier estimó que el atentado a la vida de uno de los cónyuges para
que pudiera contraer matrimonio, el responsable con la persona que queda libre, era un acto ilícito de extrema
gravedad, que debe impedirse que el matrimonio después se realizara con esa persona. Del derecho francés
pasó al Código Civil de Austria y después a todas las legislaciones del mundo occidental.
Este impedimento procede aunque el atentado no haya causado la muerte del cónyuge, ocurriendo después la
disolución del matrimonio por divorcio, nulidad o fallecimiento de la víctima.
Sin embargo, en nuestra Ley Civil tal parece que el impedimento sólo
procede cuando el cónyuge que es la víctima fallece, dado que la acción del nulidad sólo la otorga a los hijos
de la víctima y al agente del Ministerio! Público (artículo 244 del C.C.).
Pero a nuestro juicio, el impedimento procede aunque el cónyuge no hubiera fallecido con motivo del
atentado, basta con que pruebe que con el atentado estuvo en peligro de muerte, dado que se trata de un acto
ilícito que queda comprendido dentro de lo estipulado por los artículos 8°, 1830,1831 y 2225 del Código
Civil, independientemente de lo que determinan los artículos 235, fracción II y 244 del mismo ordenamiento
legal.
7. ES IMPEDIMENTO PARA CELEBRAR MATRIMONIO, LA VIOLENCIA FÍSICA O MORAL.
(Artículo 156, fracción Vil del C.C.).− Nuestro legislador precisa cuando la violencia física y moral sea causa
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de nulidad del matrimonio, en los siguientes casos:
a) Que importen peligro de perder la vida, la honra, la libertad, la salud o una parte de sus bienes.
b) Que la violencia física o moral hayan sido causadas al cónyuge, a la persona o personas que la tenían bajo
su patria potestad o tutela al celebrarse el matrimonio, a sus demás descendientes, a sus ascendientes,
hermanos o colaterales hasta el cuarto grado.
c) Que haya subsistido al tiempo de celebrarse el matrimonio (artículo 245delC.C.).
Esta acción que nace de las circunstancias que he enumerado de impedimento y de nulidad, en su caso, de
matrimonio, sólo puede deducirse por el cónyuge agraviado, dentro de los 60 días contados desde la fecha en
que cesó la violencia.
8. LA IMPOTENCIA INCURABLE PARA LA CÓPULA; Y PADECER UNA ENFERMEDAD
CRÓNICA E INCURABLE QUE SEA, ADEMÁS, CON-TAGIOSA O HEREDITARIA. (Artículo 156,
fracciones VIII y IX del C.C.).− Por lo que se refiere a la impotencia incurable para la cópula, es un requisito
esencial para que pueda existir el matrimonio, dado que una de las finalidades es la unión sexual para la
constitución de la familia.
La impotencia puede ser obsoleta o relativa y puede incluir, desde la falta del órgano para el acoplamiento
hasta la imperfección del órgano que se da cuando aun existiendo no es idóneo para la procreación de la
especie. Este último caso comprende tanto al hombre como a la mujer.
También puede presentarse el caso de la mujer que se casa con un hombre de edad senil, que ignora que no
tiene las facultades para realizar el coito. Caso que motivó la nulidad del matrimonio, sin embargo, puede no
solicitarse la nulidad de su relación conyugal por razones morales.
La legislación social de los últimos tiempos, ha tratado de combatir las enfermedades y sobre todo prevenirlas,
por ello, el derecho profiláctico ha dictado normas para proteger a la familia. La Ley Civil no precisa el
nombre de esas enfermedades y las deja al criterio del Juez y de la ciencia médica, tanto de las que son
conocidas o las que puedan descubrirse en el futuro.
Ha habido tres sistemas que han servido para reglamentar el problema de las enfermedades:
PRIMERO.− Estima que es un problema privado que pertenece al interés y conciencia de los contrayentes y
respecto del cual no interviene el Estado.
SEGUNDO.− Este sistema exige un examen riguroso, pero sus resul-tados son secretos y el matrimonio
puede realizarse si así convienen los contrayentes, y
TERCERO.− En este sistema, es necesario que se hagan un examen y la legislación establece impedimentos
para realizarse el matrimonio, como lo establecen las fracciones VIII y IX del artículo 156 del Código Civil
que esta-mos comentando.
En efecto, hay un Decreto que previene que el certificado prenupcial deberá ser extendido en toda la
República, conforme al modelo aprobado y publicado en el Diario Oficial de la Federación de 29 de agosto
de 1940.
El artículo 75 del Código Sanitario establece que con las excepciones que determinen los Reglamentos, los
Oficiales del Registro Civil y los Ministros de los Cultos existentes en el país, no podrán autorizar la
celebración de matrimonios que pretendan contraerse, si los interesados no acreditan, en los términos de los
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reglamentos respectivos, que no padecen ninguna de las enfermedades en ellos determinadas, así como que se
les han hecho las reacciones de laboratorio que fueren necesarias, a juicio del Jefe de Gobierno del Distrito
Federal.
Los certificados prenupciales sólo podrán expedirse por médicos con título registrado en la Secretaría de
Salubridad Pública y cuando, habiéndose hecho todos los reconocimientos pertinentes, no aparezca que la
persona de que se trata pueda trasmitir una enfermedad venérea y otras que como trasmisibles señala el
Código Sanitario y que constituyan impedimento para contraer matrimonio. En caso de duda, deben consultar
a dicha Secretaría.
Quedan exceptuados de presentar certificado prenupcial, las personas que residan a más de 20 kilómetros del
lugar donde resida un médico autorizado; los que viviendo en concubinato deseen celebrar su matrimonio y
cuando uno de los contrayentes se encuentre en artículo de muerte. En estos casos, los contrayentes deberán
exponer, bajo protesta de decir verdad, al Oficial del Registro Civil, que no padecen ninguna enfermedad
venérea y este funcionario deberá remitir esos datos a la Secretaría de Salubridad.
Las infracciones a esas disposiciones que no constituyan delito, son sancionadas administrativamente
(artículos 11, 12 y 14 del R.E.V.).
Pero nuestra legislación no sólo se refiere a las enfermedades venéreas, sino a todas las enfermedades crónicas
e incurables, pero además que sean contagiosas o hereditarias.
Sin embrago, considero que es muy justificado el espíritu del le-gislador, pero en el fondo existe una mala
redacción de la fracción IX del artículo 156 del Código Civil, basta que la enfermedad sea contagiosa aunque
no sea crónica y aunque sea curable, por ejemplo tratándose de las enfer-medades venéreas, basta que sean
contagiosas para que exista el impedimento, aunque no sea crónica y sea incurable.
Lo mismo las enfermedades hereditarias son motivo de impedimento, aunque sean curables y no sean
crónicas, por ejemplo la sífilis. Cuando se presenten después de celebrado el matrimonio, son motivo de
divorcio.
El trastorno mental incurable es causa de impedimento para celebrar el matrimonio, porque falta el
consentimiento de uno de los contrayentes y esta enfermedad presentada posteriormente, también es causa de
la disolución del matrimonio porque afecta la procreación de los hijos. Existe el caso de que la persona
afectada de trastorno mental incurable, pueda contraer matrimonio en el momento que tenga lucidez y
considerar que el matrimonio es lícito, como en forma análoga se considera lícito el testamento, cuyo
antecedente proviene de la Ley 6a, título II de la Partida IV.
Desde luego consideramos que es muy difícil que se presentara este caso, dado que el contrayente debe
presentar un certificado prenupcial y en él, el médico debe detectar si la persona padece de trastorno mental
incurable y si éste tiene intervalos de lucidez, constancia de la cual se deduce el impedimento en el caso de
que sea incurable, si es una enfermedad crónica y si es hereditaria.
Esta opinión la han sostenido Sánchez Román y Valverde, en contra de los tratadistas
Monresa, De Diego y De Buen que estiman que sí es posible que se realizara el matrimonio.
Sin embargo, el legislador consideró necesario conceder dispensa a estas dos fracciones del artículo 156 del
Código Civil, es decir, la fracción VIII es dispensable cuando la impotencia incurable para la cópula, es
conocida y aceptada por el otro contrayente. Ahora bien, la fracción IX es dispensable cuando ambos
cónyuges acrediten fehacientemente haber obtenido de institución o médico especialista el conocimiento de
los alcances, los efectos y la prevención de la enfermedad que sea motivo de impedimento, y manifiesten su
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consentimiento para casarse.
9. LA INCAPACIDAD O ESTADOS DE INCAPACIDAD NATURAL Y LEGAL PARA CONTRAER
MATRIMONIO. (Artículo 156, fracción X del C.C.).− Cuando los contrayentes son menores de edad y los
mayores de edad que por causa de enfermedad reversible o irreversible, o que por su estado particular de
discapacidad ya sea de carácter físico, sensorial, intelectual, emocional, mental o varios de ellos a la vez, no
pueden gobernarse, obligarse o manifestar su voluntad por sí mismo por algún medio que la supla, son
impedimentos para contraer matrimonio (artículo 450 del C.C.).
El idiotismo y la imbecilidad no son causales de divorcio si se presentan con posterioridad al matrimonio, sino
de nulidad.
Dentro de los anteriores conceptos, no se encuentran las personas de escasa inteligencia, es decir, que son
ignorantes y que no pueden dar motivo a ser sujetos a una interdicción, siempre que no ignoren, como lo
establece el derecho canónigo, que el matrimonio es una sociedad perma-nente entre un hombre y una mujer
para la procreación de los hijos.
10. EL MATRIMONIO SUBSISTENTE CON PERSONA DISTINTA DE AQUELLA CON QUIEN SE
PRETENDE CONTRAER MATRIMONIO.−
(artículo 156, fracción XI del C.C.):
Se trata del impedimento de "ligamen" o de "vínculo", en virtud de que una persona que ha contraído
matrimonio y que es subsistente, está legalmente impedida de contraer otro matrimonio. Esto en virtud de que
vivimos en un régimen monogámico, profundamente enraizado en la cultura occidental.
La bigamia y el incesto son los únicos que nuestras leyes los regulan como causas de nulidad absoluta, en
virtud de que la acción no prescribe en el transcurso del tiempo y se puede intentar por cualquier persona.
C. CLASES DE IMPEDIMENTOS.− La doctrina de los impedimentos ha sido desenvuelta por el derecho
canónigo.
Para los canonistas, los impedimentos son dos: DIRIMENTES e IMPEDIENTES.
Los DIRIMENTES originan la nulidad del matrimonio. "En esencia el impedimento es la prohibición legal
del matrimonio, por circunstancias que se relacionan con la persona o a la situación que tenga alguno de los
contrayentes. Antes del matrimonio se podrán invocar como causa de oposición en el acto del matrimonio; si
se hacen valer, será razón suficiente para que el Juez del Registro Civil niegue la celebración y si el
matrimonio se hubiera efectuado no obstante la celebración, éste será declarado nulo por sentencia judicial."
(Busso, Eduardo, Código Civil Anotado, Tomo II, pág. 39, Buenos Aires).
Los impedimentos IMPEDIENTES no afectan la validez del matrimonio.
El artículo 156 de nuestro Código Civil, se refiere a los impedimentos dirimentes. Dirimente indica romper.
En cambio, el artículo 264 del ordenamiento legal civil citado, antes de la Reforma, se refería a los
impedimentos impedientes, que no afectan la validez del acto. En efecto, esta disposición decía: "Es ilícito,
pero no nulo, el matrimonio:
I. Cuando se ha contraído estando pendiente la decisión de un impedimento que sea susceptible de dispensa;
II. Cuando no se ha otorgado la previa dispensa que requiere el artículo 159, y cuando se celebre sin que
hayan trascurridos los términos fijados en los artículos 158 y 289."
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Estas disposiciones derogadas y modificadas por la Reforma, contenían prohibiciones para contraer
matrimonio, o sea, el caso de la mujer si no dejaba pasar 300 días después de la disolución del anterior, a
menos que dentro de ese plazo diera lugar a un hijo. En los casos de nulidad o de" divorcio, podía contarse
este tiempo desde que se interrumpió la cohabitación.
Igualmente los cónyuges que habían dado causa al divorcio, no podían volver a casarse, sino después de dos
años, a contar desde que se decretó el divorcio. Cuando el divorcio es voluntario, era necesario que
trascurriera un año desde que obtuviera el divorcio.
En efecto, en la actualidad, bajo el régimen de adopción, el adoptante ' no puede contraer matrimonio con el
adoptado o sus descendientes (artículo 157delC.C.).
No obstante en esta materia de impedimentos, las legislaciones de otros países no tienen una norma única para
distinguir unos de otros. Hay países donde su legislación considera que los impedimentos son dirimentes y
para otros son impedientes.
Otros autores dicen, que de acuerdo con el derecho canónigo hay impedimentos divinos y humanos; absolutos
y relativos; públicos y ocultos, que considero no es necesario detallar, porque carecen de importancia en
nuestra legislación.
CAPÍTULO V
Derechos y obligaciones que nacen con el matrimonio
Con motivo del matrimonio surgen diversas relaciones jurídicas, como las siguientes:
1. Entre los cónyuges, y
2. Entre los cónyuges y los hijos.
Por ahora sólo nos vamos a ocupar de las relaciones que con moti-vo del matrimonio surgen entre los
cónyuges.
Estas relaciones son derechos y obligaciones que se caracterizan:
1. Por ser de orden público y no simplemente de orden privado, los cónyuges no pueden renunciar a ellos ni
antes, ni durante el matrimonio.
La cláusula donde se estipule lo contrario es nula y no producen efecto legal alguno;
2. Los cónyuges una vez casados quedan sometidos a las normas imperativas que reglamentan el matrimonio,
cuyo objeto es la realización de los altos fines morales y sociales que persigue esa institución, y
3. Que esos derechos y obligaciones descansan en dos principios:
PRIMERO.− La igualdad entre los cónyuges, y
SEGUNDO.− Que la autoridad y dirección debe corresponder a ambos contrayentes.
"En el matrimonio como lo manifiesta Rojina Villegas, tales derechos subjetivos principalmente se
manifiestan en las facultades siguientes:
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1. El derecho a la vida en común.
2. El derecho a la relación sexual, con el débito carnal correspondiente.
3. El derecho a la fidelidad, con la obligación correlativa impuesta a cada uno de los esposos.
4.El derecho y obligación de alimentos, con la facultad de exigir asistencia y ayuda mutua." (Rojina Villegas,
Rafael, op. cit, Derecho de familia, pág. 328).
1. EL DERECHO A LA VIDA EN COMÚN.− El derecho a la vida en común y habitar bajo el mismo techo
es el principal de todos los derechos, en virtud de que sólo a través de éste se puede exigir la posibilidad física
y espiritual de cumplir con los fines de la sociedad conyugal.
Este derecho, en caso de ser violado, es difícil encontrar una sanción adecuada, dado que es una obligación de
orden afectivo y moral. El Código de Napoleón facultaba el empleo de la fuerza pública para restituirá la
mujer al domicilio conyugal, pero la doctrina actual estima que no es posible autorizar al marido a secuestrar a
la mujer o viceversa, autorizar a la esposa para secuestrar al marido para impedir el abandono del domicilio
conyugal, sobre todo, si se toma en cuenta que la vida matrimonial está basada en la libre y espontánea
voluntad de los esposos.
En Francia e Italia, se emplean medios coercitivos de carácter pecu-niario, si el esposo se niega a recibir a su
esposa, debe pasarle una pensión alimenticia, más el importe de los daños y perjuicios que le cause. Si es la
mujer la que se niega, el esposo queda liberado de pasarle alguna renta y puede solicitar al Juez el embargo de
otras rentas que reciba aquélla.
El artículo 163 de nuestro Código Civil establece que los cónyuges vivirán juntos en el domicilio conyugal.
Es una obligación mutua. El Código Civil de 1884 sólo se refería a que la mujer debe vivir al lado de su
marido, es decir, en el domicilio de él. En cambio, actualmente establece el mencionado artículo vigente: "Se
considera domicilio conyugal, el lugar establecido de común acuerdo por los cónyuges, en el cual ambos
disfrutarán de autoridad propia y de consideraciones ¡guales. Los tribunales, con conocimiento de causa,
podrán excluir de aquella obliga-ción a alguno de los cónyuges, cuando el otro traslade su domicilio a país
extranjero, a no ser que lo haga en servicio público o social; o se establezca en lugar que ponga en riesgo su
salud e integridad."
"Algunas legislaciones le otorgaban al marido el derecho de fijar el lugar donde debería establecerse el
domicilio conyugal, en forma expresa como el artículo 58 del Código Civil Español." (Gastan y Tobeñas,
José, op. cit., págs. 506 y 507).
El abandono, en nuestro Código Civil, tiene como sanción el divorcio (artículo 267, fracciones VIII y IX del
C.C.).
2. EL DÉBITO CARNAL.− El artículo 162 de nuestro Código Civil dice que los cónyuges están obligados,
cada uno por su parte, a realizar los fines del matrimonio y éstos son, perpetuar la especie, es decir, cumplir
con la función biológica, derivada de una correlación sexual, junto de los lazos de amor que ambos cónyuges
se profesan.
Nuestra legislación no nos da una definición del matrimonio, pero el artículo 13 de la anterior Ley de
Relaciones Familiares decía: "El matrimonio es un contrato civil entre un solo hombre y una sola mujer para
perpetuar la especie y ayudarse a llevar el peso de la vida." Sin embargo, se deduce este concepto de lo
dispuesto por el artículo 147 del Código Civil en vigor, al decir que serán nulos los pactos que hagan los
contrayentes, en contravención a realizar la comunidad de vida (...) con la posibilidad de procrear hijos.
20
En el mismo sentido lo establece el derecho canónigo, y Planiol lo comenta al manifestar que son
excepcionales los matrimonios que se autorizan en artículo de muerte, donde ya no se pueden cumplir con las
finalidades del matrimonio.
Sin embargo, las costumbres lo admiten como actos generosos que no se oponen a los intereses superiores de
tutelar los derechos familiares. Desde luego existe únicamente el impedimento para contraer matrimonio,
cuando existe la impotencia irreversible, pero la nulidad del vínculo matrimonial debe demandarse dentro de
los 60 días siguientes al matrimonio y en caso de no ejercitarse, sólo será motivo de divorcio, si la impotencia
irreversible sobre-viene al matrimonio (artículos 156, fracción VIII, 246 y 267, fracción VI del C.C.).
El problema que se presenta es la negativa de uno de los cónyuges a cumplir con la obligación del débito
carnal, pues sería grave y contra los derechos humanos que las autoridades judiciales impusieran los medios
de
apremio. La única sanción sería el divorcio.
Planiol dice: "La negativa de uno de los esposos para cumplir con sus
Obligaciones, aceptando la vida en común constituye una injuria grave y autoriza al otro a pedir el divorcio o
la separación de cuerpos. Con frecuencia este sería el único recurso que se practique.
Todos los otros medios sólo producen efectos temporales, y ninguna ventaja social existe en obligar a vivir
juntos a dos personas para quienes la vida en común ha llegado a ser insoportable." (Planiol, Marcel, op. cit.,
págs. 403 y 404).
Nuestro Código Civil considera posible el divorcio, cuando hay un incumplimiento del débito carnal, en
virtud de que se trata de una ofensa grave (artículo 267, fracción XI del C.C.).
3. EL DERECHO DE EXIGIR FIDELIDAD.− Desde luego el matrimonio se funda en la fe que un
cónyuge tiene en el otro de ser fiel. Es decir, que no puede tener relaciones sexuales con otra persona de
diverso seno, que produzca la deshonra del otro cónyuge. Es tan grave la infidelidad en la mujer, que el
hombre llegará a dudar de la paternidad de un hijo de su propia esposa.
La infidelidad tiene diversos grados, que van desde el adulterio, que sancionaba el Código Penal, hasta otras
formas de incurrir en el incumpli-miento de esta obligación, que trastoca los más profundos sentimientos
humanos y la moral, cuando no se guardan las consideraciones, respeto y decoro recíproco entre los consortes,
pues con
estos actos se destruye la familia y da origen al divorcio.
El adulterio debidamente probado, de uno de los cónyuges, sea el hombre o la mujer, es causa de divorcio
(artículo 267, fracción I del C.C.).
El Código Penal abrogado, no hacía distingos. Éste decía que la pena será de dos años de prisión y privación
de los derechos civiles, hasta por seis años, cuando era cometido, el adulterio, en el domicilio conyugal o con
escándalo. Sólo se podía proceder por querella de la parte ofendida y cuando se formulaba la querella contra
uno, se procedía contra los dos adúlteros, cuando vivían, estuvieran presentes y se hallaren sujetos a la justicia
del país, pero cuando no era así, se procedía contra el responsable que se encuentre en esas condiciones.
También el delito sólo se castigaría si era consumado. Y, por último, si el ofendido otorgaba el perdón cesaría
todo el procedimiento penal y si ya se dictó sentencia, no produciría ningún efecto (artículos 273, 274, 275 y
276 abrogados del C.P.).
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Nuestro Código Civil de 1884, en el caso del adulterio, sólo permitía tratándose de la mujer, la separación de
cuerpos en virtud de que no estaba reglamentado el divorcio y, respecto al hombre, sólo procedía cuando se
cometía en alguna de las siguientes circunstancias: en la casa común, en caso de concubinato, que haya habido
escándalo o insulto público del marido a la mujer y, que la adúltera haya maltratado a la mujer legítima de
palabra y obra (artículos 226 y 228 del C.C. de 1884).
Como podemos observar, la legislación y la doctrina han proyectado un tratamiento diferente respecto del
adulterio del hombre y la mujer, cuyo origen histórico proviene del derecho romano y francés, que no
permitían que la mujer pudiera demandar a su marido por adulterio ante los tribunales y se debía al
sentimiento de la conciencia colectiva que juzgaba con toda severidad la conducta de la mujer y más
atenuadamente a las faltas del varón, precisamente porque el adulterio de la mujer traía como consecuencia la
¡incertidumbre de la legitimidad de los hijos, dado que la paternidad es un acto de fe.
La infidelidad no sólo es materia de sanción civil cuando existe adulterio, sino cuando la mujer procede con
ligereza e imprudencia, comprometiendo gravemente su reputación y ofendiendo al marido y a su familia;
caso en el que procede el divorcio por razones de seguridad jurídica y de interés público para proteger la
institución de la familia. Sin embargo, la fidelidad debe ser una obligación igual para el hombre que para la
mujer, y la ley no debe dar mayores libertades al hombre para ofender a la mujer, dado que en igual forma se
pone en peligro a la familia y se lesionaría a la moral.
4. LA ASISTENCIA Y AYUDA MUTUA.− Ésta es otra de las obligaciones
qué los cónyuges contraen al celebrar el matrimonio, el socorro y la ayuda mutua.
Son verdaderos derechos y deberes recíprocos, que descansan en la solidaridad familiar, como afirman todos
los tratadistas del derecho civil.
Dentro de esta obligación se comprenden los alimentos, la asistencia en casos de enfermedad y, sobre todo, de
auxilio espiritual que ambos cónyuges deben darse.
Así lo establece el artículo 147 del Código Civil, que cualquier contravención, entre otras, procurarse respeto,
igualdad y ayuda mutua que sean de los cónyuges, serán nulas. E igualmente, el artículo 162 del mismo
ordenamiento jurídico, establece que los cónyuges están obligados a contribuir cada uno, por su parte, a los
fines del matrimonio y socorrerse mutuamente.
Estas obligaciones están sancionadas con el divorcio y cuando se trata de alimentos procede la ejecución
forzada, mediante un mandamiento judicial.
Es efecto, los cónyuges contribuirán económicamente al sostenimiento del hogar, a su alimentación y a la de
sus hijos, así como a la educación de éstos, en los términos que la ley establece, sin perjuicio de distribuirse la
carga en la forma y proporción que acuerden para ese efecto, teniendo en cuenta sus posibilidades. A lo
anterior no está obligado el que se encuentra imposibilitado para trabajar y que careciere de bienes propios, en
cuyo caso el otro atenderá íntegramente a esos gastos; en la inteligencia que estos derechos y obligaciones que
nacen con el matrimonio serán siempre iguales para los cónyuges e independientes de su aportación
económica al sostenimiento del hogar.
Así, el desempeño del trabajo en el hogar o en el cuidado de los hijos, se estima como contribución económica
al sostenimiento del hogar (artículos 164 y 164−Bis del C.C.).
Anteriormente, estas disposiciones establecían que los alimentos eran a cargo del marido y la mujer sólo tenía
esa obligación, siempre que no excediera de un 50%, cuando tuviera bienes propios o desempeñara algún
trabajo o ejerciera alguna profesión, oficio o comercio y serían cubiertos al 100%, si el marido estuviere
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imposibilitado o careciera de bienes propios.
Esta legislación trató de liberar a la mujer del sostenimiento económico del hogar, y deja esta responsabilidad
en el marido, con el objeto de que la mujer se dedicara al cuidado de los hijos y a la dirección del hogar, salvo
el caso de imposibilidad del marido o que no tuviera bienes propios.
El artículo 168 del Código Civil vigente, establece que los cónyuges tendrán en el hogar autoridad y
consideraciones iguales, por tanto, resolverán de común acuerdo, todo lo conducente al manejo del hogar, a la
formación y educación de sus hijos y a la administración de los bienes que a éstos pertenecen. En caso de
desacuerdo, el Juez de lo Familiar resolverá lo conducente.
Es decir, ya no es la mujer la única encargada de la dirección y cuidado de los hijos, así como de los trabajos
del hogar, sino que tanto el esposo como la mujer tendrán obligaciones iguales y ambos de común acuerdo
resolverán lo conducente.
Durante muchos siglos, la mujer siempre estuvo encargada de la dirección y cuidado de los hijos, así como de
los trabajos del hogar, que era para ella una grave responsabilidad; pero con los años, la mujer ha buscado, no
su liberación, sino que ambos, el esposo y la esposa, compartan esa responsabilidad y de común de acuerdo
resuelvan todo lo adecuado al manejo del hogar. En estas obligaciones se sustenta el éxito o el fracaso de la
familia y con la familia el bienestar y el desarrollo de una nación.
En estas condiciones, no sólo el hombre, sino también la mujer podrán desempeñar cualquier actividad,
empleo, profesión, industria, oficio o comercio, siempre que no se dañe la familia o la estructura de ésta, sin
perjuicio de lo dispuesto por el artículo 169 del Código Civil.
Ahora bien, como ya lo indiqué, el trabajo en el hogar o el cuidado de los hijos es una
contribución económica al sostenimiento del hogar (artículos 169 y 164Bis del C.C).
Desde luego, la mujer ha logrado una liberación relativa, pues la maternidad por su
naturaleza obliga moralmente a la mujer encargarse del, cuidado de los hijos y con ello de la dirección del
hogar, de tal manera que sobre este tema se presenta un dilema familiar muy grave, porque si se libera la
mujer se ponen en peligro a los hijos y la dirección del hogar, y si se le esclaviza con estas obligaciones, se le
impide tener también otros horizontes en la vida, a los que tiene legítimo derecho como ser humano. Tal vez
estos intereses contrapuestos los resuelvan los cónyuges de acuerdo con las costumbres de nuestro pueblo, de
los principios morales y del grado de educación de cada uno de ellos, debiendo precederse en cada caso en
justicia, procurando que el esposo no evada, sino que asuma su responsabilidad, la que antes no tenía, sin
necesidad de recurrir a la autoridad judicial que es extraña, fría, insensible y que carece del conocimiento
necesario para resolver en justicia los problemas del hogar.
Sobre este punto, debemos decir que el Código de Procedimientos Civiles reglamenta las controversias del
orden familiar, estableciendo que el interesado concurrirá ante el Juez de lo Familiar por escrito o por
comparecencia personal, en casos urgentes. Con las copias respectivas y los documentos fúndatenos de la
acción se correrá traslado a la demandada para que comparezca dentro del término de nueve días, ofreciendo
las partes las pruebas respectivas. El juez señalará día y hora para la audiencia que se celebrará dentro de los
treinta días. En ella se rendirán las pruebas y se resolverá lo que proceda (artículos 943, 947 y 949 del C.P.C.).
CAPÍTULO VI
La capacidad jurídica de la mujer
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En nuestro país una era la capacidad de la mujer y otra era la capacidad de la esposa, de acuerdo con los
Códigos Civiles de 1870 y 1884.
El artículo 1o. del Código Civil de 1884 establecía que la ley civil era igual para todos, sin excepción de
personas, ni de credo, a no ser en los casos especialmente determinados; y el artículo 1282 establecía que son
hábiles para contratar todas las personas no exceptuadas por la ley; pues estas normas con ciertas limitaciones
para la mujer, se referían a la que era soltera, separada o viuda.
1. INCAPACIDAD JURÍDICA, LA POTESTAD MARITAL DE LA MUJER CASADA EN EL
CÓDIGO CIVIL DE 1884.− Por lo que se refería a la mujer casada, el Código Civil de 1884, siguiendo el
Código de Napoleón, estableció la incapacidad jurídica y con ello la potestad marital, que me permito detallar:
a) El marido debe proteger a la mujer y ésta debe obedecer a aquél, así en lo doméstico como en la educación
de los hijos y en la administración de los bienes.
b) La mujer está obligada a seguir a su marido, si éste lo exige donde quiera que establezca su residencia,
salvo pacto en contrario en las capitulaciones o por orden judicial cuando traslade su residencia a un país
extranjero.
c) El marido será administrador legítimo de todos los bienes del matrimonio.
d) El marido es el representante legítimo de la mujer. Esta no puede comparecer en juicio por sí o por su
representante, sin permiso de aquél dado por escrito, aun en juicios iniciados antes del matrimonio.
e) Tampoco puede la esposa adquirir o enajenar sus bienes, ni obli-garse, sin licencia del marido, salvo los
casos que fije la ley.
f) Si el marido está ausente o si estando presente se rehusare a dar su autorización a la mujer para litigar o
contratar, el Juez la podía dar.
g) La mujer necesitaba autorización judicial para litigar cuando fuere menor de edad y también cuando
contrataba con su marido, excepto cuando se trate del mandato.
h) La mujer no necesitaba autorización del marido, ni autorización judicial, para defenderse en juicio criminal;
para litigar con su marido; para disponer de sus bienes por testamento; cuando el marido se encuentra en
estado de interdicción o en estado de enfermedad; cuando estuviera legalmente separada de su esposo y,
cuando fuera comerciante con su establecimiento comercial (artículos 192 a 202).
2. SURGIMIENTO DEL FEMINISMO FAMILIAR O DOMÉSTICO EN EL SIGLO XVIII.− Contra la
desigualdad de derechos entre el hombre y la mujer, en la familia, desde la Revolución Francesa surgió el
feminismo familiar o doméstico en el sigloXVIII.
Condorcet decía que entre los progresos del espíritu humano, el más importante para la felicidad general, era
la destrucción de los prejuicios que se habían establecido entre los dos sexos y la desigualdad de los derechos
entre el hombre y la mujer. Stuart Mili en su obra La esclavitud en la mujer, hacía una defensa de los derechos
de la mujer. Y durante el siglo XIX la mayor parte de los países europeos habían eliminado la potestad
marital, como Italia, Francia, Rumania y Bélgica.
3. DESAPARICIÓN DE LA POTESTAD MARITAL EN LA LEY DE RELACIONES FAMILIARES
Y EN EL CÓDIGO CIVIL DEL 1o. DE OCTUBRE DE 1932.− Dentro de la corriente anterior, nuestra
Ley de Relaciones Familiares y posteriormente nuestro Código Civil del 1o. de octubre de 1932, establecieron
la igualdad de los derechos del hombre y la mujer y desaparecieron la antigua potestad marital cuyo
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antecedente más remoto era la potestad del paterfamilias del antiguo derecho romano.
En efecto, nuestra legislación declara que la mujer tiene plana capacidad para contratar y obligarse, y que la
capacidad jurídica es igual entre el hombre y la mujer; en consecuencia la mujer no queda sometida por razón
de su sexo a restricción alguna en la adquisición y ejercicio de sus derechos civiles.
Sólo existe la incapacidad de ejercicio por minoría de edad, por estado de interdicción y demás incapacidades
que establece la ley.
En efecto, el marido y la mujer mayores de edad, tienen capacidad para administrar, contratar o disponer de
sus bienes propios y ejercitar sus acciones u oponer sus excepciones que a ellos corresponda, sin que para tal
objeto necesite uno de los cónyuges el consentimiento del otro, ni la esposa necesita autorización del marido,
salvo en lo relativo a los actos de administración y dominio de los bienes comunes (artículo 172 del C.C.).
El marido y la mujer, menores de edad, tendrán la administración de sus bienes, en los términos mencionados
anteriormente, pero necesitan la autorización judicial para enajenarlos, gravarlos o hipotecarlos y un tutor para
sus asuntos judiciales, según lo ordenado por el artículo 643 del Código Civil (artículo 173 del C.C.).
Tratándose del contrato de compra−venta sólo puede celebrarse entre los cónyuges, cuando el matrimonio está
sujeto al régimen de separación de bienes (artículo 176 del C.C.).
El marido y la mujer, durante el matrimonio podrán ejercitar los derechos y las acciones que tengan el uno
contra el otro, pero la prescripción entre ellos no correrá mientras dure el matrimonio (artículo 177 del C.C.).
En cambio, existía una contradicción entre el Código de Comercio y el Código Civil, dado que aquél
establecía que la mujer casada mayor del 8 años, para dedicarse al comercio, requería la autorización del
esposo dada en escritura pública, salvo que exista separación, ausencia del marido, interdicción o privación de
los derechos civiles del mismo, declarados conforme a la ley (artículo 8o. del Código de Comercio, derogado
por Decreto de 6 de enero de 1954, según lo publicado en el D.O.F.).
En cambio, según el artículo 172 del Código Civil, el marido y la mujer, mayores de edad, tienen capacidad
para administrar, contratar o disponer de sus bienes y ejercer las acciones u oponer las excepciones que a ellos
corresponda, sin que para tal efecto necesite el esposo e consentimiento de la esposa, ni ésta la autorización de
aquél, salvo en los actos de administra-ción y dominio de los bienes comunes.
Rafael Rojina Villegas refiriéndose al Código de Comercio, antes de la modificación del artículo 8o. decía:
"Por lo que se refiere a la validez de los contratos celebrados por la mujer, en los distintos casos que se han
analizado, cabe hacer las distinciones siguientes:
A) Estarían afectados de nulidad relativa los contratos que en materia mercantil celebra la mujer casada,
mayor de 18 años, sin contar con la autorización del marido para el caso especial, o la autorización general
para ejercer el comercio.
B) Serán válidos los contratos que celebra la mujer casada que ya ejerciera antes el comercio, mientras el
marido no se oponga a que lo ejerza; pero si se niega a dar la autorización respectiva, los contratos que
ejecutare después, deben considerarse nulos, no por incapacidad, sino por violar la norma prohibitiva
contenida en el artículo 8o. ya citado (...)." (Rojina Villegas, Rafael, op. cit, Derecho de familia, págs. 408 y
409).
Sin embargo, no estaba de acuerdo con este criterio, porque el artículo 3o. transitorio del Código Civil, que es
posterior al de Comercio, dice, que la capacidad jurídica de las personas se rige por este Código, aunque
modifique o quite la que antes gozaban.
25
En efecto, Felipe de J. Tena dice: "Por lo que respecta a la mujer casada, sabido es que desde el momento que
entró en vigor el actual Código Civil para el Distrito y
Territorios Federales en Materia Común y para toda la República en Materia Federal, perdieron toda su
significación jurídica los artículos 8o, 9o, 10 y 11 de nuestro Código de Comercio, ya que en virtud de las
felices innovaciones introducidas por aquel ordenamiento en punto a la capacidad jurídica de las mujeres
casadas, éstas recobraron plenamente, salvo alguna limitación que no alcanza a destruir su capacidad en el
orden comercial. Pues bien, Toda persona que, según las leyes comunes, es hábil para contratar y obligarse, y
a quienes las mismas leyes no prohibían expre-samente la profesión de comercio, tienen capacidad legal para
ejercerlo', nos dice el artículo 5o." (Tena, Felipe de J., Derecho mercantil mexicano, págs. 138 y 139).
CAPÍTULO VII
Efectos del matrimonio en relación con los bienes
Los efectos que el matrimonio produce en relación con los bienes son muy importantes y por ello se han
seguido dos sistemas:
EL PRIMERO.− Que los cónyuges obrando con toda libertad determinen privadamente qué van hacer con
ellos, sin que intervenga el Estado, y
EL SEGUNDO.− Que considera que siendo el matrimonio una institución eminentemente pública, el Estado
debe intervenir para que desde el momento de celebrar el matrimonio precisen el régimen jurídico de los
bienes que tienen los contrayentes y los que adquieran con posterioridad, para que exista entre ellos absoluta
seguridad.
Nuestro Código Civil establece que el matrimonio se celebra bajo el régimen patrimonial de sociedad
conyugal o bajo el régimen de separación de bienes (artículo 178 del C.C.).
En nuestros códigos civiles de 1870 y 1884 se presumía el régimen de sociedad legal cuando no se prestaba el
régimen de separación de bienes o sociedad conyugal, por lo que no era necesario en el momento de contraer
matrimonio pactar alguno de estos dos regímenes.
También, nuestra legislación establece que las capitulaciones matri-moniales son los pactos que los esposos
celebran para constituir la sociedad conyugal o la separación de bienes y reglamentar la administración de
éstos en uno y en otro caso, la cual deberá recaer en ambos cónyuges (artículo 179delC.C.).
Gastan Tobeñas dice: "Sólo el Código (Civil) de México de 1928 obliga a los contrayentes a unir a su
solicitud de matrimonio el convenio que celebran con relación a sus bienes presentes y a los que adquieran
durante el matrimonio, expresando si éste se contrae bajo el régimen de sociedad conyugal o bajo el de
separación de bienes." (Gastan Tobeñas, José, op. cií, pág. 533).
afael Rojina Villegas: "Debe observarse, por lo tanto, en las citadas estipulaciones, todos los elementos
esenciales y de validez de los contratos que enumeran respectivamente ios artículos 1794 y 1795 (del Código
Civil). Es decir, como elementos esenciales: el consentimiento y el objeto y, como elementos de validez: la
capacidad, la ausencia de vicios en la voluntad, la licitud en el objeto, motivo o fin del contrato y la forma
requerida por la ley." (Rojina Villegas, Rafael, op. cit, Derecho de familia, pág. 425).
Las capitulaciones matrimoniales se otorgarán antes de la celebración del matrimonio y, durante éste, podrán
otorgarse o modificarse durante el matrimonio ante e! Juez de lo Familiar o ante Notario, mediante escritura
pública (artículo 180 del C.C.).
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Es decir, si las capitulaciones se celebran antes del matrimonio están sujetas a una condición suspensiva, que
depende que se realice el matrimonio, pues en caso, que no se realizara, e! pacto quedaría sin ningún valor y,
en consecuencia, no produciría efectos legales entre los contrayentes.
A. LA SOCIEDAD CONYUGAL
La sociedad conyugal se rige por las capitulaciones matrimoniales que las constituyen y en lo que no se
estuviera expresamente estipulado por las disposiciones generales de la sociedad conyugal (artículo 183 del
C.C.).
Antes de la Reforma, se hacía referencia al contrato de sociedad.
Por su parte, las capitulaciones matrimoniales son pactos que los consortes celebran para constituir el régimen
patrimonial de su matrimonio y reglamentar la administración de los bienes, la cual deberá recaer en ambos
cónyuges, salvo pacto en contrario.
La sociedad conyugal nace al celebrarse el matrimonio o durante éste, y podrán comprender, entre otros, los
bienes de que sean dueños los otorgantes al formarla (artículo 184 del C.C.). Antes de la Reforma, se hacía
también alusión, a parte de los bienes mencionados, los bienes futuros que adquieran los consortes.
La sociedad conyugal está basada en el principio de igualdad de los contrayentes, que es uno de los principios
básicos del matrimonio.
El dominio de los bienes comunes reside en ambos cónyuges, mientras subsista la sociedad conyugal, tratando
nuestro legislador de darle un aspecto de copropiedad para mayor confianza de los cónyuges y, en su
oportunidad, puedan recuperar sus bienes u otros de igual valor no obstante que e| dominio pasea ser de la
persona moral.
La administración quedará a cargo de quien los esposos hubiesen designado en las capitulaciones
matrimoniales. Estipulación que podrá ser] libremente modificada, sin necesidad de expresión de causa, y en
caso de] desacuerdo, el Juez de lo Familiar resolverá lo conducente (artículo 194 del C.C.).
Ahora bien, la reiteración de esta estipulación la realiza el artículo 182−Sextus del Código Civil, que estipula
que los bienes de la sociedad conyugal serán administrados por ambos cónyuges, salvo pacto en contrario que
se estipule en las capitulaciones matrimoniales.
1. ELEMENTOS DE EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.−
Para la existencia de la sociedad conyugal se requiere: del consentimiento y del objeto.
a) EL CONSENTIMIENTO.− Los cónyuges se obligan mutuamente a combinar sus recursos y esfuerzos
para la realización de un fin común, que sea preponderantemente económico, pero que no constituya una
especulación comercial y para ello crean la sociedad conyugal.
b) EL OBJETO.− Como manifestamos anteriormente, el matrimonio es una institución de carácter social y
de interés público, cuyas bases fundamentales son los sentimientos morales, pero también tienen un aspecto
patrimonial muy importante, que permite a la familia subsistir.
Desde luego, la sociedad conyugal es una persona moral, con patrimonio propio e independiente de cada uno
de los contrayentes. Esto no obsta para que el artículo 194 del Código Civil establezca que el dominio de los
bienes comunes resida en ambos cónyuges mientras subsista la sociedad; pero como manifiesta Rafael Rojina
Villegas: "Ahora bien, tal artículo no puede ser entendido en el sentido de que los bienes comunes constituyen
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una copropiedad entre los cónyuges, pues aun cuando se dice que el dominio reside en ambos mientras
subsista la sociedad, no puede tal locución impropia derogar el régimen que de manera expresa se desprende
de los artículos 183,188 y 189 del Código Civil, en cuyos preceptos no sólo se habla de una sociedad, sino que
se le caracteriza como una persona jurídica distinta de as personas físicas de los cónyuges y con un patrimonio
propio." (Rojina Villegas, Rafael, op. c/'f., Derecho de familia, pág. 429).
Por su parte, el cónyuge que haya malversado, ocultado, dispuesto o administrado los bienes de la sociedad
conyugal con dolo, culpa o negligencia, perderá el derecho a la parte correspondiente de dichos bienes a favor
del otro cónyuge. Si los bienes dejaren de formar parte de dicha sociedad, el cónyuge culpable deberá pagar al
otro cónyuge inocente, la parte que le correspondía de dichos bienes, así como de los daños y perjuicios que
se le ocasionen (artículo 194−Bis del C.C.).
Mientras no se pruebe, en los términos establecidos por el Código Civil, que los bienes y utilidades obtenidos
por alguno de los cónyuges pertenecen sólo a uno de ellos, se presumen que forman parte de la sociedad
conyugal (artículo 182−Ter del C.C.).
8. La declaración acerca de si los bienes futuros que adquieran los cónyuges durante el matrimonio pertenecen
exclusivamente al adquirente, o si deben repartirse entre ellos y en qué proporción;
9. La declaración expresa de si la comunidad ha de comprender o no los bienes adquiridos por herencia,
legado, donación o don de la fortuna, y
10. Las bases para liquidar la sociedad (artículo 189 del C.C.).
Cuando falten las capitulaciones, o haya omisión o imprecisión en ellas, se aplicará lo dispuesto por el
capítulo IV del Código Civil (artículo 182−Bis del C.C.).
2. ELEMENTOS DE VALIDEZ DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.− Para que las
capitulaciones matrimoniales sean válidas, se necesita, como en todos los contratos: capacidad, que no existan
vicios del consentimiento, que su objeto, motivo o fin sea lícito y que se reúnan todas las formalidades que
establezca la ley.
a) CAPACIDAD.− Las capitulaciones sólo se pueden celebrar por cónyuges mayores de edad y con plena
capacidad legal, es decir, que hayan cumplido los 18 años; pero también las pueden convenir los menores de
edad si han cumplido ambos 16 años, si al otorgamiento de las capitulaciones concurre quienes ejerzan la
patria potestad y dan su consentimiento, a falta de éstos o en caso de imposibilidad podrán celebrarse las
capitulaciones, siempre que den su consentimiento los tutores; a falta o en caso de imposibilidad de éstos o
por negativa, el Juez de lo Familiar (artículos 148 y 181 del C.C.).
b) QUE NO EXISTAN VICIOS DEL CONSENTIMIENTO.− Como son el error, la violencia y el dolo
que supletoriamente reglamentan los artículos 1812a 1823 del Código Civil.
c) QUE EL OBJETO, MOTIVO Y FIN SEAN LÍCITOS.− Son nulos los pactos que los esposos hicieren
contra las leyes o los naturales fines del matrimonio. Es decir, en estos convenios no pueden estipularse actos
que sean contrarios a la perpetuación de la especie y a la ayuda mutua, pues se tendrían por no puestos;
tampoco puede estipularse que los cónyuges no contribuyan económicamente al sostenimiento del hogar, ni a
su alimentación o a la de sus hijos, pues ambos cónyuges deben distribuirse la carga pro−porcionalmente,
según sus posibilidades, a no ser que uno de los cónyuges esté imposibilitado de trabajar y careciera de bienes
propios; y también qué los derechos y obligaciones que nacen del matrimonio no sean siempre iguales e
independientes de su aportación económica al sostenimiento del hogar (artículo 164 del C.C.).
Es nula la capitulación, en cuya virtud uno de los consortes haya de recibir todas las utilidades, así como la
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que establezca de que alguno de ellos sea responsable de las pérdidas y deudas comunes, en una parte que
exceda a la que proporcional mente corresponde a su capital o utilidades.
Igualmente cuando se establezca que uno de los consortes sólo debe recibir una cantidad fija y el otro cónyuge
o sus herederos deban pagar la suma convenida, haya o no utilidades en la sociedad.
Tampoco pueden renunciarse anticipadamente las ganancias que resulten de la sociedad conyugal; pero
disuelto el matrimonio, modificadas las capitulaciones o establecida la separación de bienes, pueden los
cónyuges renunciara las gananciales que les correspondan (artículos 190,191 y 193 del C.C.).
d) QUE LA SOCIEDAD CONYUGAL SE CELEBRE CON TODAS LAS FORMALIDADES QUE
REQUIERE LA LEY.− Las capitulaciones matrimoniales en que se constituya la sociedad conyugal,
constarán en escritura pública, cuando los esposos pacten hacerse copartícipes o transferirse la propiedad de
los bienes que ameriten tal requerimiento para que la traslación sea válida. :
En este caso, la alteración que se haga de las capitulaciones deberá también otorgarse en escritura pública,
haciendo la respectiva anotación en el producto en que se otorgaron las primeras capitulaciones e inscribirse
en el Registro Público de la Propiedad. Sin llenar estos requisitos, las alteraciones de las capitulaciones no
producirán efecto contra tercero (artículo 185 y 186 del C.C.).
Tratándose de sociedades, la regla general es de que debe inscribirse en el Registro de Sociedades Civiles para
que produzca efecto contra terceros; o bien, el folio de las personas morales y para ello debe contener estos
documentos: el nombre de los otorgantes, la denominación, el objeto, la duración y domicilio, el capital
social, si lo hubiere y la aportación con que cada uno debe contribuir, la manera de distribuirse las utilidades y
las pérdidas, en su caso, el nombre de los administradores y las facultades que se le otorguen, el carácter de
los socios y de su responsabilidad ilimitada cuando la tuviere (artículos 2694, 3071 y 3072 del C.C.).
3. CASOS DE NULIDAD DEL MATRIMONIO.− En los casos de nulidad del matrimonio, la sociedad se
considera sustente, hasta que se produzca sentencia ejecutoria, si los dos cónyuges procedieron de buena fe y
se liquidará conforme lo establecido en las capitulaciones matrimoniales.
Si los dos cónyuges procedieron de mala fe, la sociedad se considerará nula desde la celebración del
matrimonio, quedando en todo caso a salvo los derechos que un tercero tuviere contra el fondo social.
Cuando sólo uno de los cónyuges procedió de buena fe, la sociedad subsistirá también hasta que cause
ejecutoria la sentencia, si la continuación es favorable al cónyuge inocente; en caso contrario se considerará
nula desde un principio.
Si los dos procedieron de mala fe, los bienes y los productos se aplicarán a los acreedores alimentarios y si no
los hubiere, se repartirán en proporción de lo que cada consorte llevó al matrimonio.
Si la disolución de la sociedad conyugal procediera de la nulidad del matrimonio, el consorte que hubiera
obrado de mala fe, no tendrá derecho a los bienes y las utilidades. Éstas se aplicarán a los acreedores
alimentarios y si no los hubiera, al cónyuge inocente (artículo 198 del C.C.).
4. TERMINACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL− Puede terminar por disolución del matrimonio,
por voluntad de los consortes, por sentencia que declare la presunción de muerte del cónyuge ausente y en los
siguientes casos, a petición de alguno de los cónyuges:
a) Si uno de los cónyuges o el socio administrador, por su notoria negligencia en la administración de los
bienes, amenaza arruinar a su consorcio o disminuir considerablemente los bienes comunes;
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b) Cuando el socio administrador o uno de los cónyuges, sin el consentimienento expreso del otro, hace cesión
a sus acreedores de los bienes pertenecientes a la sociedad conyugal;
c) Si uno de los cónyuges es declarado en quiebra o en concurso, y
d) Por cualquier otra razón que lo justifique a juicio del órgano juris-diccional competente (artículos 188 y
197 del C.C.).
5. LA SUSPENSIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL− La sentencia que declare ausencia de alguno de
los cónyuges, modifica o suspende la sociedad conyugal en los casos señalados por el Código Civil.
El abandono injustificado por más de seis meses del domicilio conyugal por uno de los cónyuges, hace cesar
para él, desde el día del abandono, los efectos de la sociedad conyugal en cuanto le favorezcan. Éstos no
podrán comenzar de nuevo, sino por convenio expreso (artículos 195 y 196 del C.C.).
6. LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.− Disuelta la sociedad conyugal, se procederá a
formar inventario, en el cual no se incluirá el lecho, los vestidos ordinarios y los objetos de uso personal o de
trabajo de los consortes, que serán propiedad de éstos o de sus herederos.
Terminado el inventario, se pagarán los créditos que hubiere contra el fondo social y el sobrante, si lo hubiere,
se dividirá entre los dos consortes en la forma convenida en las capitulaciones matrimoniales y a falta u
omisión de éstas, a lo dispuesto por las disposiciones generales de la sociedad conyugal.
En caso de que hubiera pérdidas, el importe de éstas se deducirá del haber de cada consorte en proporción a
las utilidades que debían corresponderles, y si uno solo llevó capital, de éste se deducirá la pérdida total.
Muerto uno de los cónyuges, continuará el que sobreviva en posesión y administración del fondo social, con
intervención del representante de la sucesión, mientras no se verifique la partición.
Todo lo relativo a la formación de inventarios y solemnidades con relación a la partición y adjudicación de los
bienes, se regirá supletoriamente por el Código de Procedimientos Civiles, ambos en materia de sucesiones
(artículos 203, 204, 205 y 206 del C.P.C.).
B. DE LA SEPARACIÓN DE BIENES
Puede haber separación de bienes, cuando así se conviene en las capitulaciones matrimoniales anteriores al
matrimonio o cuando los contra-yentes lo convienen durante éste. También puede haber separación de bienes
por resolución judicial.
En efecto, las capitulaciones que establezcan separación de bienes siempre contendrán un inventario de los
bienes que sean dueños cada esposo al celebrar el matrimonio, y nota especificada de las deudas que al
casarse tenga cada consorte.
La separación puede comprender todos los bienes que los consortes tengan al celebrar el matrimonio y los que
adquieran después.
También la separación de bienes puede ser parcial, es decir, no comprender todos los bienes, sino parte de
ellos y la otra parte puede ser destinada a constituir la sociedad conyugal.
Igualmente, durante el matrimonio pueden los cónyuges, modificar o dar por terminado el régimen de
separación de bienes y constituir una sociedad conyugal o, por el contrario, existir una sociedad conyugal y
sustituirla por el régimen de separación de bienes.
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Para que las modificaciones de las capitulaciones sean válidas, si los contrayentes son menores de edad, es
necesario la autorización de las personas que permitieron que pudiera celebrarse el matrimonio y, además que
llenen todas las formalidades que establezca la ley.
1. FORMALIDADES.− No es necesario que consten en escritura pública las capitulaciones en las que se
pacte la separación de bienes, antes de la celebración del matrimonio. Si se pactan durante el matrimonio, se
exigirán las formalidades necesarias para la trasmisión de los bienes de que se trata. Esto es natural, si los
bienes pasaron a formar parte de la sociedad conyugal, al regresar esa propiedad a los consortes, la trasmisión
de dominio deberá sujetarse, en cada caso, a las formalidades que ordenen las leyes, para que esa transmisión
sea válida (artículos 207, 208, 209 y 210 del C.C.).
2. EFECTOS.− En el régimen de separación de bienes, los cónyuges conservarán la propiedad y
administración de los bienes que, respectivamente! les pertenecen y por consiguiente, todos los frutos y
accesiones de dichos' bienes no serán comunes, sino del dominio exclusivo del dueño de ellos.
También serán propios de cada uno de los consortes los salarios, sueldos, emolumentos y ganancias que
obtuvieren por servicios personales, * por el desempeño de un empleo o por ejercicio de una profesión,
comercio o industria.
Esto no altera la obligación de cada cónyuge de contribuir a la educación y alimentación de sus hijos y de su
cónyuge, así como del1 sostenimiento del hogar y demás cargas del matrimonio. En caso de que se les deje
de proporcionar injustificadamente, los hijos, el cónyuge o ambos podrán recurrir al Juez de lo Familiar, para
que les autorice la venta, gravamen o renta, para satisfacer sus necesidades alimentarías (artículos 211, 212 y
213delC.C.).
3. BIENES QUE SE ADQUIERAN EN COMÚN.− Los bienes que los cónyuges adquieran en común por
donación, herencia, legado o por cualquier otro título gratuito o por el don de la fortuna, mientras no se haga
la división, serán administrados por ambos o por uno de ellos con el acuerdo del otro; pero en ese caso, el que
administre será considerado como mandatario.
Ni el marido podrá cobrara la mujer, ni ésta a aquél, retribución u honorarios por los servicios personales que
le prestare o por los consejos y asistencia que le diere. Pero si uno de los cónyuges, por ausencia o
impedimento del otro, se encarga temporalmente de la administración de los bienes del
ausente o impedido, tendrá derecho a que se le retribuya por este servicio en proporción a su importancia y e!
resultado que produjere (artículos 215 y | 216 del C.C.).
4. EL USUFRUCTO LEGAL.− d usufructo que la ley concede al marido
y a la mujer que ejerzan la patria potestad, se dividirá por partes iguales (artículo 217 del C.C.). 3b
5. LOS DAÑOS Y PERJUICIOS.− Antes de la Reforma, se establecía que el marido respondía a la mujer y
ésta a aquél, de los daños y perjuicios que se causaren por dolo, culpa o negligencia, situación que fue
derogada (artículo 218 derogado del C.C.).
C. DONACIONES ANTENUPCIALES
Se llaman donaciones antenupciales las que antes del matrimonio, se hacen los futuros cónyuges, cualquiera
que sea el nombre que la costumbre les haya dado; o las que un extraño o tercero hace a alguno de los futuros
esposos o a ambos, pero siempre en consideración del matrimonio (artículo 219delC.C.).
El legislador, tratándose de esta clase de donaciones, cuando son entre los futuros contrayentes, pone una
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limitación en el sentido de que sean una o varias donaciones, no pueden exceder reunidas de la sexta parte de
los bienes del donante. El exceso de la donación será inoficioso.
En cambio, las donaciones antenupciales hechas por un extraño no tienen esa limitación y sólo serán
inoficiosas en los términos en que lo fueron las donaciones comunes (artículos 221 y 222 del C.C.). En efecto,
serán inoficiosas las donaciones cuando perjudiquen la obligación del donante de ministrar alimentos a
aquellas personas a quienes tienen esa obligación de proporcionarlos de acuerdo con la ley (artículo 2348 del
C.C.).
DISTINCIÓN ENTRE LAS DONACIONES ANTENUPCIALES DE LAS DONACIONES COMUNES
Se distinguen las donaciones antenupciales, de las donaciones comunes, en los siguientes términos:
1. Las donaciones antenupciales no necesitan para su validez de aceptación expresa (artículo 225 del C.C.).
2. No se revocan por sobrevenir hijos al donante; pues se supone que al contraer matrimonio sobrevienen hijos
al donante, si es el esposo o la esposa (artículo 226 del C.C.).
3. Tampoco se revoca la donación por ingratitud; excepto cuando la donación la hace un tercer extraño a uno
de los cónyuges o cuando la haga a los dos y ambos sean ingratos (artículo 227 del C.C.).
4. Las donaciones antenupciales hechas entre los futuros cónyuges son revocables cuando, durante el
matrimonio, el donatario realiza conductas de adulterio, violencia familiar o abandono injustificado, de las
obligaciones alimentarias u otras que sean graves a juicio del Juez de lo Familiar cometidas en perjuicio del
donante o sus hijos (artículo 228 del C.C.).
5. Las donaciones antenupciales quedan sin efecto, si el matrimonio no llega a celebrarse. Los donantes tienen
derecho de exigir la devolución de lo que hubieren dado con motivo del matrimonio a partir del momento en
que tuvo conocimiento de la no celebración de éste (artículo 230 del C.C.).
Son aplicables a las donaciones antenupciales todas las reglas de las donaciones comunes, en todo lo que no
se oponga a lo que reglamente la ley respecto de ellas (artículo 231 del C.C.).
Los menores pueden hacer donaciones antenupciales. Con la autorización de las personas que deben autorizar
su matrimonio (artículo 229 del C.C.).
D. DONACIONES ENTRE CONSORTES
Los consortes pueden hacerse donaciones después de celebrad! el matrimonio, con tal de que no sean
contrarias a las capitulaciones matrimoniales, ni se perjudique el derecho de los acreedores alimentarios. I
Estas donaciones tienen la característica de que pueden ser revocada* por los donantes, mientras subsista el
matrimonio, siempre que exista causa justificada para ello, a juicio del Juez Familiar.
Este derecho de revocación es una excepción al principio general del los contratos, en el sentido de que la
validez y el cumplimiento de éstos, no puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes (artículos 232, 233
y 1797 del C.C.).
Por regla general, el contrato de donación se revoca por supervivencia de hijos o por ingratitud, en cambio la
donación entre consortes puede ser revocada por voluntad del donante, pero siempre que sea por causa
justificad* a juicio del juez.
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Las donaciones entre consortes, sólo pueden ser reducidas cuando! sean inoficiosas, en los términos de las
donaciones comunes.
Tampoco se anula por la supervivencia de hijos(artículo 234 del C.C.).
CAPÍTULO VIII
Nulidad en el derecho familiar
A. NULIDAD DEL MATRIMONIO
La teoría de los actos jurídicos universalmente aceptada, estudia primero la existencia o inexistencia del acto y
después su invalidez.
La inexistencia es cuando falta el consentimiento o el objeto; y la invalidez, cuando es nulo por falta de
capacidad, cuando existen vicios del consentimiento, cuando el objeto, motivo y fin son ilícitos y cuando no
se cumpliera con las formalidades legales.
El acto inexistente no producirá efecto legal alguno, no puede hacerse valer por confirmación, ni prescripción
y puede invocarse por todo interesado.
En cambio, tratándose de nulidad, siguiendo la teoría de Bonnecase, nuestra legislación considera que es
absoluta cuando el objeto, el motivo y el fin es ilícito; caso en el cual, el acto producirá provisionalmente sus
efectos, los que serán destruidos retroactivamente cuando se dicte sentencia; de ella puede prevalerse todo
interesado y no desaparece por
confirmación o prescripción.
La nulidad relativa, además, puede deberse a la invalidez del acto jurídico y es cuando no se reúnen las
características de la nulidad absoluta, pues sólo puede alegarse por la persona afectada y desaparece por
confir-mación, prescripción, como en el caso de la incapacidad, cuando existen vicios del consentimiento,
cuando el objeto, motivo y fin sean ilícitos y, cuando no se llenaron todas las formalidades legales (artículos
2224, 2225, 2226 y 2227 del C.C.).
Planiol dice: "Según una opinión antigua, la teoría de las nulidades en materia de matrimonio está sometida a
una regla excepcional que puede formularse en los siguientes términos: 'no existe la nulidad del matrimonio
sin un texto que la pronuncie expresamente'.
"Lo anterior es una notable excepción al derecho común. En cualquier otra materia, se admite que la nulidad
pueda ser virtual o tácita. Cuando la ley prohibe una cosa, lo que se haga violando esta prohibición es nula.
No es lo mismo tratándose del matrimonio.
"¿Por qué razón? La intención del legislador ha sido, se dice, prever y reglamentar todo. La anulación del
matrimonio es una medida peligrosa, que arroja una perturbación en las familias: desgracia irreparable para
unos, es-cándalo para otros. El legislador se ha reservado para sí, sólo el derecho de decidir si la violación de
la ley es lo suficientemente grave para justificar tal rigor, y no ha querido dejar nada a los azares de los
debates judiciales. Por ello ha consagrado a las nulidades del matrimonio especial." (Planiol, Marcel, op. cit.,
págs. 444 y 445).
1. LA INEXISTENCIA EN EL MATRIMONIO.− La inexistencia en el matrimonio se presentaría en dos
casos:
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PRIMERO.− Cuando los que contraen el matrimonio son del mismo sexo. El matrimonio sólo es legalmente
posible cuando lo realizan un hombre y una mujer, pues una de las finalidades es la de perpetuar la especie,
cualquier cláusula contraria se tendrá por no puesta (artículo 147 del C.C.).
SEGUNDO.− La falta de solemnidades, a las que con anterioridad j nos referimos ampliamente. Sin embargo,
Rafael Rojina Villegas dice:"(...)] que la aplicación de estas causas de la teoría de los matrimonios
inexistentes! es una exageración que ha provocado justas críticas, pues también puede! presentarse la
nulidad." (Rojina Villegas, Rafael, Derecho de familia, pág. 358).}
En efecto, el artículo 249 de nuestro Código Civil dice que la nulidad que se funde en la falta de formalidades
esenciales para la validez del matrimonie puede alegarse por los cónyuges y por cualquiera que tenga interés
probar que no hay matrimonio. También podrá declararse a instancia del Ministerio Público.
De lo anterior se desprende que se trata de una nulidad absoluta, sin embargo, el artículo 250 del Código Civil
dice que no se admitirá demanda de nulidad por falta de solemnidades en el acta de matrimonio celebrada ante
el Juez del Registro Civil, cuando a la existencia del acta se una la posesión de estado matrimonial. Es decir,
la nulidad puede convalidarse y en ese caso se trata de una nulidad relativa.
2. LA NULIDAD ABSOLUTA EN EL MATRIMONIO.− En nuestro derecho encontramos dos causas de
nulidad absoluta: LA BIGAMIA y EL INCESTO.
LA BIGAMIA.− En efecto, el vínculo de un matrimonio anterior, existente al tiempo de celebrarse el
segundo, anula a éste, aunque se contraiga de buena fe, creyéndose fundadamente que el cónyuge anterior
había muerto. La acción que nace de esta causa de nulidad puede deducirse por el cónyuge del primer
matrimonio, por sus hijos y herederos; y por los cónyuges que contrajeron el segundo matrimonio. No
deduciéndola ninguna délas personas mencionadas, la deducirá el Ministerio Público (artículo 248 del C.C.).
Como no se señala término para la prescripción, la acción es imprescrip-tible; tampoco cabe la convalidación
y ratificación, pues de realizarse se cometería otro acto ilícito; y puede alegarse portado interesado. Por tanto,
se trata de una nulidad absoluta.
EL INCESTO.− El parentesco por consanguinidad no dispensado anula el matrimonio (artículo 241 del
C.C.). Caso que hay que precisar.
Efectivamente hay impedimento para contraer matrimonio, cuando se trata de parentesco de consanguinidad
legítima, sin limitación de grado en línea recta, es decir, entre padres e hijos en línea ascendente y
descendente. En línea colateral igual, el impedimento se extiende a hermanos y medios hermanos. Casos en
los que no procede dispensa y por ello producen la nulidad absoluta (artículo 156, fracción III del C.C.).
Sin embargo, dejará de ser causa de nulidad, si antes de que cause ejecutoria la sentencia de nulidad, se
obtiene dispensa, cuando ésta proceda.
La acción que nace de esta clase de nulidad y la que dimana del parentesco por afinidad en línea directa,
puede ejercitarse por cualquiera de los cónyuges, por sus ascendientes y por el Ministerio Público (artículo
242 del C.C.).
En cambio, se trata de una nulidad relativa cuando el matrimonio se realiza en línea colateral desigual entre
tíos y sobrinos, siempre que estén emparentados en tercer grado y no hayan obtenido dispensa (artículo 156,
fracción III del C.C.). Caso en el que los contrayentes pueden convalidar su matrimonio, pues recurrida la
nulidad, pueden reiterar su consentimiento por medio de un acta ante el Oficial del Registro Civil, quedando
revalidado el matrimonio, debiendo surtir sus efectos desde el día en que primeramente se contrajo (artículo
241 del C.C.).
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3. LA NULIDAD RELATIVA EN EL MATRIMONIO.− La ley presenta diversos casos que vamos a
analizar.
a) ERROR EN LA PERSONA.− El error acerca de la persona con quien se contrae el matrimonio, cuando
entendiendo un cónyuge celebrar el matrimonio con persona determinada, lo contrae con otra (artículo 235,
fracción I del C.C.).
El caso debería producir la inexistencia del acto, puesto que faltó el consentimiento de la persona con quien se
pretendía contraer matrimonio de acuerdo con el artículo 2224 del Código Civil; sin embargo, nuestro
legislador considera que se trata de una nulidad relativa.
En efecto, el artículo 236 de este ordenamiento jurídico establece que la acción de nulidad que nace del error,
no puede deducirse por toda persona, sólo por el cónyuge engañado; además, la acción debe deducirse dentro
de los treinta días siguientes que advierte el error, pues en caso de no hacerlo, se tiene por ratificado el
consentimiento y queda subsistente el matrimonio, a no ser que haya otro impedimento que lo anule (artículo
236 del C.C.).
Es decir, hay una convalidación tácita.
En el derecho canónigo, en épocas muy remotas, no era necesario el Consentimiento de los cónyuges, pues
eran llevados al matrimonio con el simple consentimiento de los padres, sin que se conocieran y sin que
hubiera noviazgo, pero esto ya no sucede ahora, de tal suerte que es muy difícil que hubiera error en la
persona y por ello la acción de nulidad debe promoverse de inmediato.
b) LOS MENORES DE EDAD.− Si el objeto del matrimonio es la pro-creación de la especie, si los
cónyuges no tienen la edad para realizar esa función, el matrimonio debería ser inexistente; sin embargo,
nuestra legisla-ción considera que se trata de una nulidad relativa en virtud de que puede convalidarse, si los
menores hubieran llegado a los dieciocho años y no hubieran intentado la nulidad. Se entiende en este último
caso que hubo una prescripción de la acción de nulidad (artículo 237 del C.C.).
c) LA NULIDAD DE MATRIMONIO POR FALTA DE CONSEN-TIMIENTO DE LOS QUE
EJERCEN LA PATRIA POTESTAD.− La nulidad del matrimonio no la puede alegar cualquier persona,
sólo los que les toca prestar dicho consentimiento y la acción prescribe a los treinta días contados desde que
tengan conocimiento del
matrimonio, de tal manera, que si llenan estos requisitos el matrimonio será válido.
También lo será si las personas, para dar su consentimiento dentro de ese plazo, han consentido expresamente
el matrimonio o si han dado su consentimiento tácito, haciendo alguna donación a los hijos con motivo de su
matrimonio o recibiendo a los consortes para que vivan en su propia casa, o cuando presentan a los
descendientes de ese matrimonio en el Re-gistro Civil o cuando practican algunos otros actos, como los
anteriores de donde se deduzca su conformidad con el matrimonio a juicio del Juez de lo Familiar (artículos
238 y 239 del C.C.).
d) LA NULIDAD DEL MATRIMONIO POR FALTA DEL CONSENTI-MIENTO DEL TUTOR O
DEL JUEZ DE LO FAMILIAR.− También se trata de una nulidad relativa que sólo la puede ejercitar por
cualquiera de los cón-yuges o por el tutor dentro del término de treinta días, pero no por cualquier otra
Persona; pero dicha causa de nulidad cesará si, antes de presentarse la demanda en forma, se obtiene la
ratificación del tutor o la autorización del Juez cíe lo Familiar, confirmando el matrimonio (artículo
24Qidel,.C.C.).
e) EL MATRIMONIO POR CONSAGUINIDAD, EN LA LÍNEA
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COLATERAL DESIGUAL, EN TERCER GRADO, ENTRE TÍOS y SOBRINOS.− Es causa de nulidad
relativa, si posteriormente se obtiene la dispensa, en los casos en que proceda y si antes de declararse
ejecutoriada a resolución de nulidad, los cónyuges reiteran su voluntad en una acta ante el Oficial del Registro
Civil, quedará revalidado el matrimonio y surtirá todos sus efectos legales desde el día que se celebró el
primer matrimonio (artículo 241 del C.C.).
f) LA ACCIÓN DE NULIDAD POR ADULTERIO.− El adulterio cometido
por los que contraen matrimonio, cuando está judicialmente comprobado, da
acción al cónyuge ofendido del primer matrimonio o al Ministerio Público en el
caso de la disolución del matrimonio anterior por causa de divorcio para
demandar la nulidad y sólo el Ministerio Público en caso de muerte del
cónyuge ofendido, teniendo un plazo de seis meses, contados desde la
fecha del matrimonio celebrado por los adúlteros (artículo 243 del C.C.).
g) EL ATENTADO CONTRA LA VIDA DE UNO DE LOS CÓNYUGES PARA CASARSE CON EL
QUE QUEDA LIBRE.− Da derecho a demandar la nulidad del matrimonio, a los hijos de la víctima del
atentado o al Ministerio Público, dentro del término de seis meses, contados desde el día que tuvieron
conocimiento del nuevo matrimonio (artículo 244 del C.C.).
h) LA VIOLENCIA FÍSICA Y MORAL.− Esta causa de la acción de nulidad, sólo puede deducirse por el
cónyuge agraviado, dentro de los sesenta días, contados desde la fecha que cesó la violencia o cuando
concurren las circunstancias siguientes:
1. Que exista el peligro de perder la vida, la honra, la libertad, la salud o una parte considerable de los bienes;
2. Que la violencia se haya ejecutado contra el cónyuge o contra las personas que
tengan bajo su patria potestad o tutela al celebrarse el matrimonio o sus demás descendientes, hermanos o
colaterales hasta el cuarto grado, y
3. Que la violencia haya subsistido al tiempo celebrarse el matrimonio (artículo 245 del C.C.).
i) LAS ENFERMEDADES CRÓNICAS E INCURABLES, QUE SEAN ADEMÁS CONTAGIOSAS O
HEREDITARIAS.− Motivan la acción de nulidad, que deberá ejercitarse sólo por los cónyuges interesados,
dentro del plazo de sesenta días, contados desde que se celebró el matrimonio (artículo 246 del C.C.).
j) LOS INCAPACITADOS.− Los menores de edad o los mayores que por causa de enfermedad reversible o
irreversible, o que por su estado particular de discapacidad, ya sea de carácter físico, sensorial, intelectual,
emocional, mental o varias de ellas a la vez, no puedan gobernarse, obligarse o manifestar su voluntad, por sí
mismos o por algún medio que la supla, son causa para demandar la nulidad del matrimonio que sólo podrá
pedir el otro cónyuge o el tutor del incapacitado, sin que este derecho lo pueda ejercitar otra persona; razón
por la cual, se trata de una nulidad relativa, que por ser de tracto sucesivo no corre la prescripción y por lo que
se refiere a los menores, ya nos referimos al caso de nulidad por falta de consentimiento de los que ejerzan la
patria potestad o del tutor o Juez de lo Familiar.
También nos referimos al caso de los menores que se casan sin haber llegado a la pubertad, por ser menores
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de dieciséis años, de tal suerte que no es necesario volver a insistir sobre este tema.
Por lo que se refiere a la nulidad relativa, nuestra legislación civil es clara al precisar que, el derecho para
demandar la nulidad del matrimonio, sólo comprende a quienes la ley concede ese derecho expresamente y no
es transmisible por herencia o por cualquier otra forma. Sin embargo, los herederos podrán continuar la
demanda de nulidad entablada por aquel a quien heredan (artículo 251 del C.C.).
B. MATRIMONIOS ILÍCITOS
Antes de la Reforma, nuestro legislador hablaba de matrimonios ilícitos, que de acuerdo con la ley, eran
aquellos que eran ejecutados contra las leyes Prohibitivas o de interés público, los cuales eran nulos, con
excepción de aquellos casos en que la ley ordena lo contrario (artículo 8o. vigente del C.C.).
En este caso, el artículo 264 derogado del Código Civil consideraba que los matrimonios eran ilícitos, pero
válidos, situación derogada:
1. Cuando el matrimonio se había celebrado estando pendiente la decisión de un impedimento, que sea
susceptible de dispensa. Situación que considero que, aunque el artículo en comento esté derogado, se debe
considerar como una nulidad relativa que puede ser convalidada con el transcurso del tiempo.
2. Cuando no se haya otorgado la previa dispensa para que el tutor pueda contraer matrimonio con la persona
que ha estado o está bajo su guarda, la cual se otorgará si fueron aprobadas las cuentas de su pupilo. En
iguales condiciones se encuentra el curador y los descendientes, tanto del tutor como del curador. Situación
que se debe entender como una causa de nulidad relativa.
3. La mujer no podía contraer nuevo matrimonio, sino pasados trescientos días después de la disolución del
anterior, a no ser que dentro de ese plazo diera a luz un hijo. En los casos de nulidad o de divorcio, ese
término procede a contarse desde que se interrumpió la cohabitación. En este caso, ya fue superado gracias a
la Reforma, toda vez que ambos cónyuges una vez divorciados y que la sentencia haya causado ejecutoria,
pueden volverse a casar en cualquier momento.
4. El cónyuge que había dado causa al divorcio no podía volverse a casar, sino después de dos años, a contar
desde que se decretó el divorcio. Cuando el divorcio era voluntario se necesitaba el transcurso de un año.
Situación superada con la Reforma, toda vez que los divorciantes pueden volverse a casar en cualquier
momento, hayan o no dado causa al divorcio y no es necesario dejar transcurrir determinado tiempo.
Los que infringían las anteriores disposiciones, así como el mayor de edad que contraía matrimonio con un
menor, sin autorización y el Oficial del Registro Civil eran responsables de las penas en que incurrían y que
señalaba el Código Penal (artículos 264,158,265 derogados y 289 reformado del C.C.).
Rojina Villegas dice: "Es criticable la terminología que emplea (empleaba) el Código Civil al decir que el
matrimonio puede ser ilícito, pero no nulo, pues de acuerdo con las reglas generales, los actos ilícitos son
aquellos que se ejecutan en contra de las leyes prohibitivas o de las buenas costumbres, sancionándose
expresamente en los artículos 8o. y 2225 con la nulidad." (Rojina Villegas, Rafael, Derecho de Familia, pág.
266).
C. EFECTOS DE LA NULIDAD
El matrimonio putativo
1. LOS EFECTOS DE LANUUDAD CON RELACIÓNALOS CÓNYUGES.−
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Planiol dice: "Cuando se declara nulo o anulable el matrimonio, no puede producir ya ningún efecto, y todos
los que procedan haber producido hasta entonces, desaparecen, puesto que se considera como si nunca
hubieran existido. La apariencia de legitimidad, que el hecho de la celebración había dado a la unión de estas
dos personas, se encuentra retroactivamente destruida por la sentencia judicial que haya reconocido o
pronunciado la nulidad 'Quodnullum est nullum producit effectum'." (Paniol, Marcel, op. cit., pág. 79).
Ésta es la regla general de los contratos, tratándose de la nulidad absoluta o relativa, pues el artículo 2226 del
Código Civil establece que la , nulidad no impide que el acto produzca provisionalmente sus efectos, los
cuales serán destruidos retroactivamente cuando se pronuncie la nulidad mediante sentencia.
De esta regla se desprende:
a) La vida en común de los cónyuges se considera como un concubinato.
b) Los bienes de los cónyuges en sociedad conyugal no existieron, y sólo se realizó entre ellos una sociedad
de hecho.
c) Los derechos hereditarios de los hijos y de la esposa no existen, como si se tratara de un matrimonio
inexistente.
Esta regla no se aplica al matrimonio, pues según el artículo 253 del Código Civil, el matrimonio tiene a su
favor la presunción de ser válido. Sólo se considera nulo, cuando así lo declara una sentencia ejecutoriada.
Esta excepción a la regla general de la nulidad se debe, como lo hemos manifestado, a que la familia es una
institución de interés público cuyos principios de orden moral y afectivo constituyen la base de la
nacionalidad.
Es decir, la nulidad del matrimonio no impide que produzca efectos jurídicos entre los cónyuges y los hijos,
según se haya contraído de buena fe o de mala fe o que la buena fe sólo haya sido de uno de los cónyuges.
Sobre este particular, la regla general es que la buena fe siempre se presume; y para destruir esta presunción se
requiere prueba plena (artículo 257 del C.C.).
Tratándose de los hijos, éstos no son afectados si se declara nulo el matrimonio.
Rafael Rojina Villegas nos da una definición del matrimonio putativo diciendo: "Se define el matrimonio
putativo como aquel que adolece de un vicio de nulidad, pero que fue contraído de buena fe, es decir,
ignorando la existencia de dicho vicio." (Rojina Villegas, Rafael, Derecho de familia, pág. 369).
El matrimonio contraído de buena fe, aunque sea declarado nulo, produce todos sus efectos legales, a favor de
los cónyuges mientras dure; y en todo tiempo, a favor de los hijos.
Si ha habido buena fe de parte de sólo uno de los cónyuges, el matrimonio produce efectos civiles respecto de
él y sus hijos. Si ha habido mala fe de ambos consortes, sólo produce efectos para sus hijos (artículos 255 y
256 del C.C.).
"La ley toma en cuenta −dice Rojina Villegas−, que sería de graves consecuencias para la familia,
especialmente para los hijos y también para los cónyuges que procedieron de buena fe, aplicar rigurosamente
todos los efectos retroactivos de la nulidad, para destruir las consecuencias que hubiera producido el
matrimonio como si fuera válido." (Rojina Villegas, Rafael, op. cit, Derecho de familia, pág. 370).
De lo contrario, la nulidad sería una sanción muy dura, cuyos efectos recayeran sobre seres inocentes, como
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serían los hijos ya procreados, cuyos derechos nada tiene que ver con la buena o mala fe de sus progenitores;
también afectaría a la familia de la esposa, que por no cubrir ciertos requisitos su hija se convirtiera en una
concubina y causaría daños y perjuicios a terceros que hubieran contratado con los esposos, con ambos o
alguno de ellos, respecto de los bienes de la sociedad conyugal. El régimen familiar es de orden público y
exige seguridad y permanencia, considerando que se trata de derechos adquiridos que no pueden ser violados
por los particulares, ni por la misma ley.
El matrimonio putativo era desconocido en el derecho romano. Apareció en el derecho canónigo en el siglo
XII con las decrétales de Alejandro III. Putativo es una derivación del verbo putare, que significa "creer", que
es válido o "juzgar" que es válido, mediante una ficción creada por el derecho. Teoría que fue recogida por el
derecho francés (artículos 201 y 202) y por el derecho español. El objeto era evitar los graves daños que sufría
la familia en el caso de que se declarara la nulidad del matrimonio, tal y como lo hemos expuesto.
El antiguo derecho exigía no sólo la buena fe, sino que se demostrara una causa justa para explicar el error.
Por ejemplo, la esposa de un soldado desaparecido en batalla, que fue dado por muerto, si la esposa después
de cierto tiempo contrae nuevo matrimonio. Era un caso de buena fe justificada.
También el antiguo derecho canónigo exigía a los contrayentes la obligación de hacer publicidad de la
solicitud de matrimonio para que cualquier persona pudiera oponerse. Casarse a escondidas se supone que
podía ser de mala fe.
Nuestro derecho en vigor, no exige la causa justa que explique el error y tampoco exige la publicidad que
exigían los códigos anteriores para la celebración del matrimonio, sólo los requisitos exigidos por los artículos
97 y 103 del Código Civil que se refieren a los requisitos para solicitar la celebra-ción del matrimonio y las
formalidades que deben llenarse en el momento de su celebración, de manera que, aun habiendo fallas de
formalidades del acta, se consolida el matrimonio si existe posesión de estado matrimonial.
En resumen, podemos decir que el matrimonio putativo surte efectos hasta el momento en que cause
ejecutoria la sentencia de nulidad y no a partir de la presentación de la demanda relativa. Si muere uno de los
cónyuges durante la tramitación del juicio de nulidad y no se decreta ésta por sentencia, el matrimonio es
válido y puede heredarse aunque la causa de la nulidad sea la bigamia.
2. LOS EFECTOS DE LA NULIDAD CON RELACIÓN A LOS HI-JOS.−
Los hijos no sufren las consecuencias de la nulidad del matrimonio de sus padres, hayan éstos procedido de
buena o mala fe.
En efecto, estos derechos se reconocen a los hijos nacidos antes del matrimonio que hubieran sido
reconocidos en ese acto, a los hijos que nazcan durante la vigencia del matrimonio nulo y los que nacen
después de los trescientos días de declarada la nulidad; si no se separaron durante el matrimonio o desde la
separación en caso contrario.
Estos derechos son los de heredar de sus padres; también los de recibir alimentos.
Así, el matrimonio declarado nulo produce en todo tiempo todos sus efectos a favor de los hijos, bien se
produce de buena o mala fe por ambos cónyuges, o bien, por sólo uno de ellos.
Luego que la sentencia cause ejecutoria, el Juez de lo Familiar resolverá, respecto de la guarda y custodia de
los hijos, su alimentación en la forma de suministrarla y garantizarla; el juez también oirá previamente a los
menores y
al Ministerio Público, para resolver el posible desacuerdo del padre o de la madre, después de que ambos
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padres propongan la forma y términos de esa guarda y custodia y de los alimentos.
El Juez de lo Familiar, en todo el tiempo de la nulidad y aun después de ejecutoriada ésta, podrá modificar la
determinación anteriormente señalada, y atenderá a las circunstancias del caso y velará siempre por el interés
de los hijos (artículos 255 y 256 del C.C.)
Antes de la Reforma, se decía que luego de que la sentencia de nuli-dad causare ejecutoria, los hijos varones
mayores de cinco años quedarían bajo el cuidado del padre y las hijas bajo el cuidado de la madre, si de parte
de ambos padres hubiera habido buena fe.
3. EFECTOS DE LA NULIDAD CON RELACIÓN A LOS BIENES.−
Declarada la nulidad del matrimonio, se procederá a la división de los bienes comunes, los productos
repartibles, si los dos cónyuges hubieran procedido de buena fe, la sociedad conyugal se considerará
subsistente hasta que se dicte sentencia y ésta cause ejecutoria, se dividirán o liquidarán entre ellos en la
forma convenida en las capitulaciones matrimoniales; si sólo hubiera habido buena fe de uno solo de los
cónyuges, la sociedad subsistirá hasta que cause ejecutoria la sentencia, si la continuación le es favorable al
cónyuge inocente, si no fuere así, será nula la sociedad conyugal desde un principio. El cónyuge que obró de
mala fe, no tiene derecho a los bienes y las utilidades las que se aplicarán a los acreedores alimentarios y si no
los hay, al cónyuge inocente.
Si ha habido mala fe de parte de ambos cónyuges, la sociedad conyugal será nula desde la celebración del
matrimonio, pero quedarán a salvo los derechos que un tercero tuviera contra el fondo común. Los bienes y
productos se aplicarán a los acreedores alimentarios y si no los hubiere, se repartirán en proporción de lo que
cada esposo aportó.
Declarada la nulidad del matrimonio, se observarán las siguientes reglas, respecto a las donaciones
antenupciales:
a) Las hechas por un tercero, podrán ser revocadas.
b) Lasque hizo el cónyuge ¡nocente al culpable, quedarán sin efecto y las cosas que fueron objeto de ellas se
devolverán al donante con todos sus productos.
c) Las hechas al cónyuge inocente por el cónyuge que obró de mala fe, quedarán subsistentes.
d) Si los dos cónyuges procedieron de mala fe, las donaciones que se hubieran hecho, quedarán a favor de sus
acreedores alimentarios. Si no los tienen, no podrán hacer los donantes reclamación alguna con motivo de la
liberalidad (artículos 198, 261, y 262 del C.C.).
4. EFECTOS DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO CUANDO LA MUJER QUEDA
EMBARAZADA.−
Cuando se demanda la nulidad del matrimonio y la mujer queda en cinta, nuestra legislación establece las
siguientes reglas como medidas cautelares:
a) La mujer que quede en cinta, lo pondrá en conocimiento del Juez de lo Familiarque conozca de la nulidad,
dentro del término de cuarenta días, para que lo notifique al otro cónyuge que es parte en el juicio de nulidad.
b) El cónyuge interesado puede pedir al juez que dicte las providencias convenientes para evitar la suposición
del parto, la sustitución del infante o que se haga pasar por viable la criatura que no lo es; cuidando el juez que
las medidas que dicte no ataquen el pudor, ni la libertad de la cónyuge.
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c) Hayase o no dado el aviso a que nos referimos anteriormente, al aproximarse la época del parto, el cónyuge
interesado podrá ponerlo en conocimiento del juez para que nombre una persona que se cerciore de la realidad
del alumbramiento; debiendo recaer la designación precisamente en un médico o en una partera.
d) Si el marido reconoció en instrumento público o privado la certeza de la preñez de su consorte, estará
dispensado de dar ese aviso, pero la cónyuge quedará sujeta para que el juez cumpla con lo indicado en el
inciso anterior, o sea, nombre a un médico o a una partera para que se cerciore de la realidad del
alumbramiento.
La omisión de la madre no perjudica a la legitimidad del hijo, si por otros medios legales puede acreditarse
(artículos 1638,1639,1640 y 1642 del C.C.).
5. CONSECUENCIAS DE LA NULIDAD.−
Ejecutoriada la sentencia que declare la nulidad, el tribunal, de oficio, enviará copia certificada al Oficial del
Registro Civil, ante quien se celebró el matrimonio, para que al margen del acta ponga nota circunstanciada en
el que conste: la parte resolutiva de la sentencia, su fecha, el tribunal que la pronunció y el número con que se
marcó la copia, la cual será depositada en el archivo (artículo 252 del C.C.).
TÍTULO SEXTO
La palabra divorcio proviene del latín divortium, que significa separación.
Hay diferentes teorías que se refieren al divorcio.
Desde un punto de vista jurídico, se ha considerado que el divorcio no
disuelve el vínculo matrimonial y sólo hay separación de cuerpos.
En cambio, otros consideran que el divorcio disuelve el vínculo matri-monial y da derecho a los cónyuges a
contraer otro.
En efecto, nuestro primer Código Civil de 1870 decía que: "El divorcio no disuelve el vínculo matrimonial,
suspende sólo algunas de sus obligaciones civiles, que se expresan en los artículos relativos de ese
ordenamiento legal" (a rtículo 239).
El Código Civil de 1884, igualmente establecía que el único divorcio que admitía era el de separación de
cuerpos, en el cual como hemos dicho, sub-sistía el vínculo matrimonial, suspendiéndose sólo algunas de las
obligaciones que imponía el matrimonio (artículo 226).
Nuestro actual Código Civil conserva esta forma de divorcio de sepa-ración de cuerpos sin romper los lazos
del matrimonio, cuando uno de los cónyuges padece cualquier enfermedad incurable que sea, además,
contagiosa o hereditaria, también la impotencia incurable o irreversible, siempre y cuando no tenga su origen
en la edad avanzada; así como padecer trastorno mental incurable, previa declaración de interdicción que se
haga respecto al cónyuge enfermo (artículo 267, fracciones VI y VIl del C.C.). Casos en los Cuales el
cónyuge, pudiendo solicitar la disolución del vínculo matrimonial, solicita al juez la separación de cuerpos y
quedarán subsistentes las 6rriás obligaciones creadas por el matrimonio (artículo 277 del C.C.).
Sin embargo, esta legislación reprodujo el artículo 75 de la Ley de Relaciones Familiares, expedida por
Venustiano Carranza en 1917, estableciendo en el artículo 266 que: "El divorcio disuelve el vínculo
matrimonial y deja a iqs cónyuges en aptitud de contraer otro."
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La Ley de Relaciones Familiares había dado un paso definitivo en materia de divorcio, al establecer que el
divorcio no sólo es una separación de cuerpos, sino una disolución del vínculo matrimonial que dejaba a los
cónyuges en aptitud de contraer otro.
Vamos a estudiar cada uno de estos divorcios separadamente.
CAPÍTULO I
Separación de los cuerpos
En este divorcio, el vínculo matrimonial subsiste y, por tanto, las obligaciones de fidelidad y alimentos
también, así como la imposibilidad de contraer un nuevo matrimonio; sin embargo, los cónyuges no están
obligados a vivir juntos y por ello hacer vida marital, es más, pueden tener un domicilio distinto del conyugal.
La separación de cuerpos fue el divorcio antiguo, disminuido en sus efectos por el derecho canónigo, que
prohibía que los esposos desunidos pudieren contraer otro matrimonio con otra persona.
La Iglesia Católica no admitía el divorcio, dado que éste era un sacramento santificado por Dios y dicen que
lo que Dios ha unido, no puede desunirlo el hombre.
"La separación de cuerpos difiere del divorcio en que no se disuelve el matrimonio; sólo afloja su vínculo.
Ambos esposos permanecían casados; pero viven separadamente. Subsisten todas las obligaciones nacidas del
matrimonio, excepto las que se refieren a la vida en común." (Paniol< Marcel, op. cit., pág. 86).
La separación de cuerpos fue materia de críticas de los tratadistas derecho civil, en virtud de que no venía a
resolver los problemas familiares.
Ricardo Couto nos dice: "Impedidos los esposos separados de contraer un nuevo matrimonio, no les quedan
más que dos caminos: a condenarse a un celibato forzado o buscar la satisfacción de sus pasiones en uniones
reprobadas por la sociedad; lo primero es contrario a la naturaleza, lo segundo es contrario a |a moral; ahora
bien, un sistema de legislación que no se compadece con los principios naturales y morales, no podía menos
que producir funestas consecuencias para los individuos y para la sociedad." (Couto, Ricardo, Derecho civil
mexicano, de las personas, Tomo I, págs. 303 y 304).
Esta es la razón por la cual el derecho familiar moderno, estimó que la separación de cuerpos no fue bastante
para resolver los problemas conyugales y casi en todas las legislaciones del mundo occidental se ha
reglamentado el divorcio como una disolución del vínculo matrimonial, donde los cónyuges quedan en
libertad de contraer un nuevo matrimonio.
CAPÍTULO II
Divorcio vincular
Capacidad de contraer nuevo matrimonio
En Roma, en sus orígenes, no obstante sus costumbres primitivas muy severas, el divorcio fue admitido y
reglamentado.
En el matrimonio antiguo, la mujer quedaba sometida a la "manus" del esposo y el divorcio sólo consistía en
el repudio de la mujer.
A fines de la República y del Imperio, por la relajación de las costumbres fue más frecuente. Se consideraba
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en dos formas distintas:
1. Bona grafía, que era el divorcio voluntario, que se fundaba en el mutuo disenso" o en la voluntad de los
esposos, y
2. Mediante la repudiación sin expresión de causa que ejercía el marido ^también la mujer, cuando no estaba
bajo la manus del marido. La Ley Julia exigía que se notificara al marido con la presencia de siete testigos y
que se levantara un acta que la entregaba un libreto.
Con la conversión de los emperadores romanos al cristianismo, se impusieron una serie de trabas al divorcio,
ya que era imposible suprimirlo por haber arraigado profundamente en el pueblo.
La diferencia que había en el derecho romano y el derecho moderno es, que en aquél no se exigía que hubiera
causales y que éstas se probaran en juicio para que se decretara el divorcio.
Cuando el derecho canónigo suprimió el divorcio, hubo después una reacción del derecho moderno.
Planiol dice: "Cuando las legislaciones modernas, reaccionando contra el principio católico de la
indisolubilidad absoluta, han vuelto al divorcio, única-mente lo admitieron por causas determinadas, a reserva
de distinguir sobre el número y la naturaleza de las causas que pueden justificarlo." (Planiol, Marcel, op. cit,
pág. 19).
El divorcio vincular es el que disuelve el matrimonio y da derecho a los cónyuges a celebrar otro matrimonio.
Nuestra legislación admite el divorcio voluntario, donde cada uno de los cónyuges está de acuerdo en la
disolución del vínculo matrimonial y el divorcio necesario, donde un cónyuge demanda judicialmente al otro
el divorcio, en virtud de que tiene causas suficientes, que la ley reglamenta para que se disuelva el vínculo
matrimonial.
Ahora bien, nuestro Código Civil establece que los cónyuges divorciados, recobran su entera capacidad para
contraer matrimonio (artículo 289 del C.C).
La Reforma es limitada, porque la esposa puede quedar en cinta y al contraer nuevo matrimonio surgiría un
conflicto sobre la paternidad del hijo.
SECCIÓN PRIMERA
El divorcio voluntario
El Código de Napoleón aceptó el divorcio por mutuo consentimiento de los cónyuges y de aquí pasó a las
legislaciones de Bélgica, Rumania y Luxemburgo; también existe en las legislaciones de Rusia, Suecia,
Dinamarca, Estonia, Letonia y Portugal. En Francia fue modificado el Código de Napoleón y el divorcio
voluntario no existe, tampoco existe en Alemania, Suiza e Inglaterra.
En Rusia, el artículo 18 del Código del Matrimonio, la Familia y la Tutela dice: "En vida de los cónyuges, el
matrimonio puede disolverse tanto por mutuo consentimiento de los mismos, como por voluntad de uno de
ellos."
Uruguay también tiene el sistema de Rusia para que el matrimonio pueda disolverse, no por la voluntad de
ambos contrayentes, como es la regla general, sino por la voluntad de uno solo de ellos, que es la mujer. En
estas legislaciones no se necesita el mutuo consentimiento, basta con la voluntad de uno solo de ellos, que en
Uruguay es la mujer.
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En América, el divorcio voluntario está aceptado por Cuba, Guatemala, Panamá, El Salvador y México. En
los nuevos Códigos Civiles de Venezuela y Perú, primero los cónyuges deben solicitar la separación de
cuerpos y después de dos años, en Venezuela, y de un año en Perú, puede solicitarse el divorcio a petición de
cualquiera de los cónyuges
"En realidad, la idea del divorcio voluntario, que parte del Código Francés, se debe a Napoleón Bonaparte,
quien logró imponerla, no obstante la opinión contraria de quienes intervinieron en la redacción del Código
que lleva su nombre.
"Napoleón tenía gran interés en mantener el divorcio voluntario, en Parte por la posibilidad de que Josefina no
le diera hijos, y también porque Pensaba que el divorcio voluntario constituye una forma conveniente de
ocultar causas muy graves; causas que puedan ser escandalosas, que pueden originar la deshonra, el
desprestigio, el desprestigio, el escándalo de uno de los cónyuges ¿Para qué obligarlos a un divorcio necesario
en que se tengan que exhibir ante los tribunales o públicamente, por ejemplo: el adulterio de la mujer o del
hombre, o la comisión de algún delito contra la mujer o de los hijos/o graves hechos inmorales, como
prostituir a la mujer, corromper a los hijos? Mejor que los cónyuges se arreglen solos, oculten la verdadera
causa de divorcio y puedan conforme a la ley manifestar simplemente que es su voluntad divorciarse." (Rojina
Villegas, Rafael, op. cií., Derecho de familia, pág. 4.).
En el divorcio voluntario siempre hay una causa, pero no se hace valer ante los tribunales, ni es necesario que
se pruebe enjuicio, el consentimiento mutuo hace presumir que el divorcio era necesario y que los hechos no
deben revelarse para no lastimar a la moral pública.
En Francia, al prohibir el divorcio por mutuo consentimiento se promueve un juicio simulado, donde la mujer
demanda el divorcio necesario por injurias, por ejemplo; el esposo confiesa la demanda y el juez decreta el
divorcio mediante sentencia.
Procedimiento inmoral y que viene a sustituir el divorcio por mutuo consentimiento y que ha venido a
demostrar que la reforma al Código de Napoleón no fue atinada, ni práctica, para que los cónyuges puedan
resolver sus problemas familiares voluntariamente sin necesidad de recurrir a falsedades y lesionar los
derechos que se deriven de la ley, en materia de divorcio voluntario, principalmente a favor de los hijos.
El divorcio voluntario francés reglamentado en 1792, imponía a los cónyuges una serie de obstáculos para que
éste no se realizara, como la comparecencia de éstos ante una asamblea compuesta de seis parientes o amigos,
durante un año y de obtenerse el consentimiento del tribunal, se transmitía a los hijos la mitad de la fortuna de
cada cónyuge y éstos estaban impedidos de contraer matrimonio durante tres años. No era como el divorcio
Romano Bona Gratia (Planiol, Marcel, op. cit., pág. 19).
Nuestra legislación civil considera que el divorcio voluntario puede tramitarse en la vía administrativa y en la
vía judicial.
1. TRAMITACIÓN EN LA VÍA ADMINISTRATIVA.− Cuando habiendo transcurrido un año o más de
celebración del matrimonio, ambos cónyuges convengan en divorciarse, sean mayores de edad, liquiden la
sociedad conyugal de bienes, si bajo ese régimen se casaron, la cónyuge no esté embarazada, no tengan hijos
o teniéndolos sean mayores de edad y éstos no requieran alimentos o alguno de los cónyuges, se presentarán
ante el Oficial del Registro Civil, comprobarán con las copias certificadas respectivas que son casados y
mayores de edad y manifestarán de un modo terminante y explícito, la voluntad de divorciarse.
El Oficial del Registro Civil, previa identificación de los consortes, levantará un acta en la que se hará constar
la solicitud de divorcio y citará a los cónyuges para que se presenten a ratificarla a los quince días. Si los
consortes hacen la ratificación, el Juez del Registro Civil los declara divorciados, levantando el acta respectiva
y haciendo la anotación correspondiente en la del matrimonio celebrado.
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El divorcio así obtenido, no surtirá efectos legales si se comprueba que los cónyuges tienen hijos, son menores
de edad y no han liquidado la sociedad conyugal; entonces aquellos serán acreedores a las penas que
establezcan el Código de la materia (artículo 272 del C.C.).
Rojina Villegas dice: "Este tipo de divorcio, marca la cúspide en donde las facilidades para la obtención del
mismo se han disminuido a tal grado, que la sola voluntad de las partes es suficiente para disolver el vínculo
matrimonial, sin necesidad de la intervención de la autoridad judicial, sino simplemente el Oficial del Registro
Civil, consignará la voluntad de los consortes, y mediante esa constancia hecha en el acta que levantará,
después de haber sido ratificada a los quince días, será suficiente para considerarse como disuelto el
matrimonio. Así pues, partiendo de la serie de trabas, dificultades y obstáculos que interponía el Código de
1870 para la simple separación de cuerpos, esta forma de divorcio voluntario, denominado de tipo
administrativo, por la no intervención de la autoridad judicial, representa la última etapa a la que se ha llegado
en nuestro derecho." (Rojina Villegas, Rafael, op. cit, Derecho de familia, págs. 26 y 27).
2. TRAMITACIÓN DEL DIVORCIO VOLUNTARIO EN LA VÍA JUDICIAL.− Los que no se
encuentran en el caso de tramitar el divorcio en la vía administrativa, pueden divorciarse por mutuo
consentimiento cuando lo soliciten al Juez de lo Familiar, en los términos del Código de Procedimientos
Civiles, siempre que haya transcurrido un año o más de celebrado el matrimonio, estando obligados a
representar un convenio de acuerdo con los siguientes puntos:
a) Designación de la persona que tendrá la guarda y custodia de los hijos menores o incapaces, tanto durante
el procedimiento como después de ejecutoriado el divorcio;
b) El modo de subvenir o atender las necesidades de los hijos, a quien debe darse alimentos tanto durante el
procedimiento como después de ejecutoriado el divorcio y se especificará la forma de pago de la obligación
alimentaria, así como la garantía para asegurar su debido cumplimiento;
c) La designación del cónyuge al que corresponderá el uso de la morada conyugal, en su caso, y de los enseres
familiares, durante el pro-cedimiento de divorcio;
d) La casa que servirá de habitación a cada uno de los cónyuges durante el procedimiento y después de
ejecutoriado el divorcio, obligándose a comunicar los cambios de domicilio, aun después de decretado el
divorcio, si hay menores o incapaces u obligaciones alimenticias;
e) Cantidad o porcentaje de pensión alimenticia a favor del cónyuge acreedor, especificando la forma de pago
y de la garantía para asegurar su debido cumplimiento, atendiendo sus necesidades, tanto durante el
procedi-miento, como después de ejecutoriado el divorcio;
f) La manera de administrar los bienes de la sociedad conyugal durante el procedimiento, después de
ejecutoriado el divorcio y hasta que se liquide. Para el efecto, en su caso, se exhibirán las capitulaciones
matrimo-niales, el inventario, avalúo y el proyecto de partición de todos los bienes muebles e inmuebles de la
sociedad conyugal, y
g) Las modalidades bajo las cuales, el progenitor que no tenga la guarda y custodia, ejercerá el derecho de
visitas, respetando los horarios de comidas, descansos y estudio de los hijos (artículos 273 del C.C.).
Es conveniente comentar, que el hecho de que tenga la guarda y custodia uno de los cónyuges, no quiere decir
que el otro renuncia a la patria potestad, que no pueda verlos, que no pueda intervenir en su educación y que
no pueda representarlos en todos los actos jurídicos que conforme a la ley le corresponda hacerlo. Sólo en el
divorcio necesario puede la madre o el padre perder la patria potestad de su hijo.
También tratándose de alimentos para los hijos, deberá hacerse constar la forma de pago y la garantía que
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debe otorgarse para asegurarlos, no sólo como la ley lo ordena para los cónyuges, sino también para los hijos
y el agente del Ministerio Público debe oponerse cuando en un convenio no se cumpla con este requisito.
El mismo artículo 275 del Código Civil lo dice: "Mientras se decrete el divorcio voluntario, el Juez de lo
Familiar autorizará la separación provisional de los cónyuges, y dictará las medidas necesarias, respecto a
la pensión alimenticia provisional de los hijos y del cónyuge, en términos del convenio a que se refiere el
artículo 273 de este Código."
Además, en la sentencia de divorcio y tomando en cuenta las medidas provisionales a que se refiere el artículo
282 del Código Civil, el Juez de lo Familiar fijará lo relativo a la división de los bienes comunes y se tomarán
las precauciones necesarias para asegurar las obligaciones que queden pendientes entre los cónyuges o con
relación a los hijos, que establece el artículo 287 del Código Civil. Pero continúa:Los ex cónyuges tendrán la
obligación de contribuir, en proporciones a sus bienes e ingresos, a las necesidades de los hijos, a la
subsistencia y a la educación de éstos hasta que lleguen a la mayor edad."
Es un absurdo que los hijos mayores de edad no tengan derecho a recibir alimentos de sus padres, pues está en
contradicción con el artículo 303 del Código Civil, que establece que los padres están obligados a dar
alimentos a sus hijos, sin aclarar que sean mayores o menores de edad y, el artículo 311 del mismo
ordenamiento legal expresa terminantemente que los alimentos deben ser proporcionados de acuerdo con la
posibilidad del que debe darlos y según la necesidad del que debe recibirlos.
En efecto, puede suceder que el hijo mayor de edad esté incapacitado y carezca de bienes, o bien, está
estudiando, de tal suerte que tiene derecho a que sus padres le proporcionen alimentos, aunque sea mayor de
edad.
Por otra parte, la obligación de dar alimentos a los hijos es de los dos padres y se cumple en proporción a las
posibilidades de cada uno de los cónyuges según el ya citado artículo 287 del Código Civil.
Y, por último, el artículo 273 en la fracción V del citado ordenamiento habla de cantidad que a título de
alimentos un cónyuge debe pagar al otro; pero no se dice que el deudor sea el marido o se diga que la mujer,
se entiende que sea el que tenga la necesidad de recibirlos; por lo regular en estos conve-nios son a cargo del
marido, dado que esta obligación sólo dura mientras se tramita el procedimiento, pues en la parte correlativa
del artículo 288 del mismo Código dice: "En el caso de divorcio voluntario por vía judicial, la mujer tendrá
derecho a recibir alimentos por el mismo lapso de duración del matrimonio", es decir, que al terminar el
procedimiento judicial y decretarse el divorcio, dejará de percibir alimentos.
El mismo derecho debe tener el varón que se encuentre imposibilitado de trabajar y carezca de ingresos
suficientes; sin embargo, puede haber un pacto contrario nacido de la voluntad de los contratantes, no de la
ley; pero con la Reforma se suprimió este derecho al varón y sólo es la mujer que tiene ese derecho, siempre y
cuando carezca de ingresos suficientes, mientras no contraiga nuevas nupcias o se una en concubinato con una
tercera persona.
Cosa injusta, porque si el esposo está incapacitado y carece de bienes para subsistir es justo que le
proporcione alimentos la cónyuge con la cual se divorcio, pues el legislador, en este caso, con la Reforma no
fue equitativo
Como el divorcio es voluntario, no tiene ningún efecto el párrafo final del artículo 288 del citado
ordenamiento que dice: "Cuando por el divorcio se originen daños y perjuicios al cónyuge inocente, el
culpable responderá de ellos como autor de un hecho ilícito." Desde luego que en los divorcios volun-tarios
no hay cónyuge inocente ni culpable, y por ello el legislador se refiere a los divorcios necesarios. Sin
embargo, esta situación ha quedado superada y derogada por la Reforma.
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SECCIÓN SEGUNDA
El divorcio necesario
1. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS.− La Legislación Romana que se encontraba en contacto con la
Iglesia, la que se oponía al divorcio, admitía el divorcio mediante el repudio; pero después, la legislación
romana exigía que hubiera una causa para el repudio, como el adulterio, la corrupción de los hijos, la
prostitución de la esposa que realizara el marido, la incitación a cometer un delito, etcétera. Y cuando esta
prohibición era violada se imponía, además una sanción pecuniaria, perdiendo los derechos dótales.
El derecho canónigo desde los primeros tiempos se opuso al divorcio. Los evangelistas apoyados en San
Mateo aprobaban el divorcio en caso de adulterio y, otros, apoyados en San Marcosy San Lucas lo
condenaban de manera absoluta; tesis esta última que fue defendida por San Agustín y los Concilios a partir
del siglo VIII.
A partir del siglo XIII, se estableció que si los cónyuges eran bautizados y el matrimonio era consumado no
procedía el divorcio. En los matrimonios no consumados, si el cónyuge era bautizado era posible la
disolución, en el caso de que no fueran bautizados no era posible la disolución, salvo que uno de los consortes
se convirtiera en católico. El consorte católico podía contraer nuevas nupcias y éstas eran válidas, quedando
disuelto el anterior, con el objeto de que sus hijos se mantuvieran como católicos, siempre que el otro cónyuge
fuera católico.
El derecho francés moderno fue el que admitió el divorcio, pero no fue en la primera Constitución de 1791,
sino hasta 1792 por incompatibilidad de caracteres, por adulterio, por injurias graves, por sevicia, por
abandono de un cónyuge, o sea, de la casa conyugal, por emigración de más de cinco años, Por cometer un
hecho inmoral o delictivo y por locura.
El Código de Napoleón admitió el divorcio, pero redujo las causas, desapareciendo la incompatibilidad de
caracteres, la locura, la ausencia y la emigración. El objeto era reducir el torrente de inmoralidad que trajeran
las leyes revolucionarias.
En 1816 se suprimió, en Francia, el divorcio para desagraviara la Iglesia Católica; y en 1884, se volvió a
establecer semejante al Código de Napoleón, reduciéndolo al caso de adulterio, injurias graves, sevicia y a la
condena por hechos criminales.
El Código Francés inspiró al de Bélgica, al de Luxemburgo y al de Rumania.
Rechazaron el divorcio España, Italia, Irlanda, Argentina, Colombia, Brasil, Chile y Paraguay.
Lo admiten por causas determinadas graves, Portugal, Inglaterra, Holanda y Honduras.
El divorcio necesario puede clasificarse en dos grandes corrientes:
LA PRIMERA.− Considera que el divorcio es una sanción, cuando uno de los cónyuges comete una causa
grave, como los delitos, hechos inmorales, vicios como el abuso de drogas enervantes, la embriaguez
consuetudinaria, el juego, que son motivo de desavenencias constantes, y
LA SEGUNDA.− Considera el divorcio como un remedio, para proteger al cónyuge y a los hijos cuando
existan enfermedades crónicas e incurables, que sean contagiosas y hereditarias, la impotencia que no sea por
la edad y la locura incurable.
2. CAUSALES DEL DIVORCIO:
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• PRIMERA. ADULTERIO
• SEGUNDA. ACTOS DE UN CONYUGE PARA PROSTITUIR AL OTRO
• TERCERO. LA INCITACIÓN A LA VIOLENCIA
• CUARTO. LA CONDUCTA DE LOS CÓNYUGES PARA CORROMPER A LOS HIJOS
• QUINTA. LA SEVICIA, AMENAZAS E INJURIAS GRAVES
• SEXTA. LA ACUSACIÓN CALUMNIOSA DE UN CÓNYUGE EN CONTRA DEL OTRO
• SEPTIMA. EL DELITO DOLOSO COMETIDO POR UN CÓNYUGE EN CONTRA DE
TERCERO
• OCTAVA. COMETER UN CÓNYUGE UN ACTO QUE SERIA DELITO CONTRA EL OTRO,
SUS BIENES O DE LOS HIJOS
• NOVENA. DAR A LUZ UN HIJO CONCEBIDO ANTES DEL MATRIMONIO
• DECIMA. LA SEPARACIÓN INJUSTIFICADA DEL DOMICILIO CONYUGAL
• DECIMA PRIMERA. LA SEPARACIÓN
• DECIMA SEGUNDA.
• DECIMA TERCERA.
• DECIMA CUARTA
• DECIMA QUINTA.
• DECIMA SEXTA.
• DECIMA OCTAVA.
• DECIMA NOVENA.
3. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE DIVORCIO.− Las carac-terísticas de la acción de divorcio
son las siguientes:
PRIMERA.− La acción está sujeta a la caducidad;
SEGUNDA.− Es personalísima;
TERCERA.− Se extingue por reconciliación o perdón;
CUARTA.− Se extingue por renuncia o desistimiento;
QUINTA.− Se extingue por el fallecimiento de uno de los cónyuges antes o durante el juicio, y
SEXTO.− La acción de divorcio solo se concede al cónyuge inocente.
Estudiaremos a continuación cada una de ellas.
PRIMERA.− LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE DIVORCIO.− La caducidad es la extinción fatal de
la acción de divorcio, por el solo transcurso del tiempo y para evitarlo debe hacerse valer el derecho o, en su
caso, la obligación.
La caducidad se confunde con la prescripción, pero ambas institucio-nes jurídicas son diferentes.
En efecto, por la prescripción se extinguen los derechos y obligaciones mediante el transcurso del tiempo,
pero la extinción no es fatal en virtud de que puede interrumpirse el término de la prescripción o en su caso
suspenderse, empezando el plazo a correr para los interesados y se extingue el tiempo transcurrido, en virtud
de que se considera que la prescripción se debe al abandono de un derecho.
Por ejemplo, la interpelación para que el deudor cumpla su obligación, interrumpe la prescripción y vuelve a
correr nuevamente, el plazo íntegro sin tener en cuenta el tiempo transcurrido; o bien, puede haber un acto
expreso o tácito de reconocimiento del deudor que hace que se extinga el plazo transcurrido y vuelva a correr
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el plazo íntegro para una nueva prescripción. La ley también establece que la pres-cripción no corre entre
ascendientes o descendientes sujetos a la patria potestad, ni entre el tutor e incapacitado, ni entre los cónyuges.
En la caducidad no puede haber interrupción, ni suspensión del plazo, corre el plazo fatalmente para extinguir
la acción que el cónyuge tiene para demandar el divorcio y en caso de no hacerlo precluye su derecho, es
decir, se extingue.
El artículo 278 del Código Civil dice: "El divorcio necesario sólo puede ser demandado por el cónyuge que
no haya dado causa a él, y dentro de los seis meses siguientes al día en que tengan conocimiento de los
hechos en que se funde la demanda, excepto en el caso de las fracciones XI, XIV y XVIII del artículo 267 de
este Código, en el que el plazo de caducidad es de dos años, así como, con las demás salvedades que se
desprendan de este artículo."
Esto quiere decir, que el plazo de la caducidad son seis meses siguientes al día en que tengan conocimiento de
los hechos.
Salvo si se trata de la sevicia, amenazas o las injurias graves del cónyuge para el otro, o para los hijos, la
conducta de violencia familiar cometida o permitida por uno de los cónyuges contra el otro, o hacia los hijos
de ambos, o de alguno de ellos, tratándose del incumplimiento injustificado de las determinaciones de las
autoridades administrativas o judiciales ordenados para corregir la violencia familiar, la caducidad es de dos
años.
Desde luego hay hechos motivo del divorcio que son de tracto sucesivo, por ejemplo, las enfermedades, el
abandono del domicilio conyugal, el trastorno mental, la impotencia sexual irreversible, etcétera, que mientras
subsista el término de los seis meses no se extingue o caduca, en virtud de que la causa del divorcio subsiste,
es decir, se considera viva.
La legislación cubana estima que las causales de divorcio de tracto sucesivo no están sujetas a caducidad.
Fórmula que los tratadistas de derecho civil consideran que es la más acertada.
En cambio, las causas de divorcio de realización instantánea son motivo de caducidad y el término corre desde
el momento que el cónyuge inocente tenga conocimiento de los hechos o desde que tiene conocimiento de la
resolución judicial si la causal se relaciona con algún delito, a no ser que el Juez de lo Familiar pueda
estimarla al resolver sobre la acción de divorcio promovida, independientemente de la acción penal, por
ejemplo, la tentativa del marido para prostituir a la esposa, los actos encaminados para corromper a los hijos,
o la sevicia.
SEGUNDA. LA ACCIÓN DE DIVORCIO ES DE CARÁCTER PERSONALÍSIMO.− Se considera que
la acción es personalísima, la que sólo puede intentarse ante los tribunales por la persona facultada por la ley.
Los herederos no pueden intentar las acciones de divorcio o de nulidad del matrimonio, en virtud de que
habiendo fallecido el cónyuge culpable o inocente queda disuelto el vínculo matrimonial; tampoco cuando
exista como consecuencia del divorcio un interés patrimonial, por ejemplo, la restitución de los bienes
donados al cónyuge culpable; también no pueden ejercitar la acción de divorcio terceras personas para que el
cónyuge inocente, con los bienes que recupere, pague la deuda, mediante una acción oblicua.
La acción de divorcio en nuestro derecho como en el derecho francés, el de los países latinoamericanos, el
inglés y el alemán, corresponde al cónyuge inocente, cuando se trate del divorcio motivado por la locura de
uno de los cónyuges, la acción corresponde al que no la padece.
En el código suizo, cuando se trata del relajamiento del vínculo ma-trimonial que haga imposible la vida
conyugal, la acción de divorcio la pueden ejecutar cualquiera de los cónyuges, salvo que la culpa recaiga
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sobre uno de ellos.
Cuando uno de los cónyuges es menor de edad, la doctrina ha discutido si debe interponer la acción de
divorcio al menor o el que ejerce la patria potestad o su tutor, resolviendo el problema el mayor número de
legislaciones, que debe ejercitarla el menor, dado que con el matrimonio adquiere su eman-cipación, sin
embargo, de acuerdo con nuestro derecho se requiere de la asesoría, no de la decisión, de un tutor para asuntos
judiciales (artículo 643, fracción II del C.C.).
También el cónyuge mayor de edad incapacitado, que por causa de enfermedad reversible o irreversible, o por
su estado particular de discapacidad, ya sea de carácter físico, sensorial, intelectual, emocional, mental o
varios de ellos a la vez, sí puede un tutor especial ejercitar la acción de divorcio, siempre que no haya dado
causa al divorcio. Aunque la ley no lo establece y se trata de una acción personal, el tutor debe tener esa
facultad para proteger al cónyuge inocente de malos tratamientos, de infidelidad; pero no cuando el
incapacitado sea el culpable por tratarse de un vicioso.
El incapacitado que da motivo al divorcio, en cambio, tendrá derecho que lo represente un tutor en el juicio de
divorcio.
Sobre este particular el tratadista Rafael Rojina Villegas dice: "Ahora bien, si la ley admite como causa de
divorcio la enajenación mental incurable, quiere decir que el cónyuge que padezca esa enajenación, no podrá
decidir, ni juzgar respecto a la disolución del vínculo, sino que tendrá que representarlo un tutor.
"Por las mismas razones, también cuando sea el cónyuge inocente el que padezca esa enajenación mental, y el
otro haya dado causa al divorcio, podrá presentarse la demanda a través del tutor que lo represente." (Rojina
Villegas, Rafael, op. cit., Derecho de familia, pág.144).
TERCERA. LA ACCIÓN DE DIVORCIO SE EXTINGUE POR RE-CONCILIACIÓN O POR
PERDÓN EXPRESO O TÁCITO.− El cónyuge que no haya dado causa al divorcio puede, antes de que se
pronuncie la sentencia o ponga fin al litigio, otorgar a su consorte el perdón respectivo.
Ninguna de las causas de divorcio puede alegarse para pedir el divorcio, cuando haya mediado perdón expreso
o tácito (artículo 280 del C.C.).
El perdón supone, en primer lugar, un cónyuge culpable y un cónyuge ¡nocente; portante, existe una causa de
culpabilidad para demandar el divorcio; en segundo lugar, que el cónyuge culpable acepte expresa o
tácitamente su responsabilidad y, tercero, que no obstante el cónyuge inocente, de manera expresa, perdona al
cónyuge culpable o de alguna manera tácita a través de una conducta que revele ese propósito, reanudando la
vida conyugal en todas sus manifestaciones, como la ayuda recíproca, la relación sexual, la convi-vencia
familiar, que sean posteriores a la causal de divorcio y que el juez estudiará oportunamente. Perdón que debe
ser libre y espontáneo, no otorgado por maquinaciones y artificios con el objeto de engañar al cónyuge
inocente.
El perdón puede otorgarse hasta antes de existir sentencia ejecutoriada.
El artículo 280 del Código Civil dice que el perdón podrá concederse cuando se trate de cualquiera de las
causas a que se refiere el artículo 267 del Código Civil y esto es un error; sólo debe otorgarse cuando se trata
de causas que sean debidas a hechos inmorales o culposos de uno de los cónyuges, no se refiere a las causas
de divorcio que sean resultado de hechos ajenos a la voluntad de los contrayentes, como el trastorno mental
incurable, las enfermedades incurables, que sean contagiosas y here-ditarias, la impotencia sexual irreversible
contraída después de celebrado el matrimonio, tal vez se hable de perdón por compasión, ternura o afecto, sin
tener esa redacción una explicación técnica.
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El artículo 279 derogado del Código Civil, consideraba que no era perdón tácito la mera suscripción de una
solicitud de divorcio voluntario, ni los actos procesales posteriores. Ahora bien, en el artículo 287 vigente del
Código Civil se entiende que existe un juicio de divorcio necesario donde existe un cónyuge culpable y un
inocente, pero las partes, sin que exista perdón para que subsista el matrimonio, es su voluntad darlo por
terminado mediante el divorcio voluntario, es decir, el perdón expreso o tácito tiene por objeto que continúe el
matrimonio V el divorcio voluntario, al contrario disuelve el vínculo matrimonial, así que de ninguna manera
el divorcio voluntario podría ser un perdón tácito como lo decía la ley.
En la parte final del artículo 281 del ordenamiento civil que estamos
comentando, el legislador atinadamente hace una aclaración, toda vez que en efecto, si se otorgó el perdón al
cónyuge culpable y así se puso fin al juicio de divorcio, no se puede pedir de nuevo éste por los mismos
hechos a los que mencionó en su demanda y que fueron motivo de perdón, pero sí de otros nuevos, aunque sea
de la misma especie, o por hechos distintos que legalmente constituyen causa suficiente para el divorcio.
La acción de divorcio se extingue por la reconciliación.
En efecto, la reconciliación de los cónyuges pone término al juicio de divorcio en cualquier estado en que se
encuentre, si aún no hubiere sentencia ejecutoriada. Para tal efecto, los interesados deberán comunicar su
reconciliación al Juez de lo Familiar (artículo 280 C.C.).
La reconciliación no debe confundirse con el perdón, porque ambos cónyuges reanudan su vida conyugal
como fruto de su libre y espontánea voluntad, la reconciliación se da, sin importar si uno de los cónyuges es
culpable y el otro inocente, es decir, sin necesidad de perdón.
La Ley de Relaciones Familiares (artículo 91) y el Código Civil de 1884 establecían que se presume la
reconciliación, cuando después de presenta-da la demanda de divorcio, ha habido cohabitación entre los
cónyuges. El Código Civil actual no reprodujo este precepto, porque al haber reconciliación se presume que se
reanuda la vida conyugal bajo un mismo techo.
CUARTA. LAACCIÓN DE DIVORCIO SE EXTINGUE POR RENUN-CIA O DESISTIMIENTO.−
Hay que tener en cuenta que la acción de divorcio se extingue por dos causas, la renuncia y el desistimiento.
La RENUNCIA se refiere a causas de divorcio ya consumadas, no se refiere a causas futuras o tracto
sucesivo, como el trastorno mental incurable, las enfermedades incurables y la impotencia sexual irreversible
que sobre-venga después del matrimonio.
EL DESISTIMIENTO se refiere a la renuncia de la acción ya intentada. En este caso, puede suceder que el
juicio esté en trámite antes o después de haberse rendido pruebas; sin embargo, puede pedir el divorcio porque
la acción entablada contra el cónyuge demandado es una injuria grave, invocando la fracción XI del artículo
267 C.C.).
En el caso de no haberse rendido pruebas, se ignora si la acción vaya a proceder y el desistimiento es posible.
Pero si ya se rindieron pruebas y el actor no obtendrá el divorcio en vista de que no justificó la causal de
divorcio, al desistirse lograría que hubiera una sentencia absolutoria en contra del cónyuge demandado y con
este motivo, antes de la reforma podía éste promover contra el actor el divorcio con apoyo en el artículo 268
derogado del Código Civil que decía: "Cuando un cónyuge haya pedido el divorcio o la nulidad del
matrimonio por causas que no haya justificado, (...) éste tiene derecho a la vez de pedir el divorcio, pero no
podría hacerlo, sino pasando tres meses de la notificación de la última sentencia de auto que recayó al
desistimiento. Durante estos tres meses los cónyuges no están obligados a vivir juntos."
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Como vemos, el desistimiento, cuando no hay pruebas, es una maniobra del actor para que el demandado no
le demande después daños y perjuicios y a pagar costas, sabiendo que en el futuro próximo se dictará una
sentencia absolutoria al cónyuge demandado; para evitar esta maniobra el artículo derogado citado establecía
que el desistimiento debía ser "con la conformidad del demandado".
Ahora bien, el artículo 34 del Código de Procedimientos Civiles, en la parte conducente, establece que el
desistimiento de la demanda que se realice con posterioridad al emplazamiento, requerirá del consentimiento
del demandado. El desistimiento de la acción extingue ésta aún sin consentirlo el deman-dado. El
desistimiento de la demanda produce el efecto de que las cosas vuelvan al estado que tenían antes de la
presentación de aquélla. El desisti-miento de la instancia, posterior al emplazamiento, o el de la acción,
obligan al que lo hizo a pagar costas y los daños y perjuicios a la contraparte, salvo convenio en contrario
(artículo 34 del C.P.C.).
Hay que distinguir la reconciliación y el perdón, de la renuncia y desis-timiento de la acción. La
reconciliación y el perdón es una forma de extinguir un derecho a demandar el divorcio y ese derecho es el
que se extingue. En cambio, la renuncia y el desistimiento no es del derecho, sino de la acción o facultad que
tiene uno de los cónyuges a demandar ante los tribunales el divorcio por tener una causa bastante para dar por
terminado el matrimonio que tenía celebrado con su cónyuge.
Si el actor ha demandado el divorcio o la nulidad del matrimonio, por causas que no haya justificado o se
hubiere desistido de la demanda o de la acción, es necesaria la conformidad del cónyuge demandado, pues de
lo contrario puede tener éste el derecho de pedir el divorcio, pues se entiende que la acción entablada contra
de él es una injuria grave, es una ofensa, que posiblemente será motivo de que en el futuro no pueda haber
entre los cónyuges una convivencia pacífica y se caería dentro de la causal a que se refiere al artículo 267,
fracción XI del Código Civil a que nos referimos anteriormente.
QUINTA. LA ACCIÓN DEL DIVORCIO SE EXTINGUE CON LA MUERTE DE CUALQUIERA DE
LOS CÓNYUGES.− La muerte de uno de los cónyuges pone fin al juicio de divorcio, y los herederos tienen
los mismos derechos y obligaciones que tendrían si no hubiera existido dicho juicio (artículo 290 del C.C)
Es lógico que si uno de los cónyuges muere durante el procedimiento del juicio de divorcio, quedó disuelto el
matrimonio y necesariamente el pro-cedimiento debe terminar sin que el juez pueda determinar la
culpabilidad de alguno de ellos.
Sin embargo, la muerte de algunos de los cónyuges no tiene conse-cuencias patrimoniales.
Hay que distinguir, para el anterior efecto, las donaciones prenupciales hechas por uno de los novios al otro o
por un tercero quedarán en propiedad del beneficiado e igualmente las donaciones hechas durante el
matrimonio, en virtud de que no es aplicable el artículo 286 del Código Civil que dice: "El cónyuge que diera
causa al divorcio perderá todo lo que hubiere dado o prometido
por su consorte o por otra persona en consideración a esto; el cónyuge inocente conservará lo recibido y
podrá reclamar lo pactado en su provecho." Esto, en virtud de que el juicio de divorcio no se dictó una
sentencia ejecutoriada que declarará cónyuge culpable al actor o al demandado.
Además, los artículos 232 y 233 del mismo ordenamiento jurídico esta-blecen: "Los cónyuges pueden hacerse
donaciones; con tal que no sean contrarias a las capitulaciones matrimoniales, ni perjudiquen el derecho de
los acreedores alimentarios." "Las donaciones entre cónyuges pueden ser revo-cadas por el donante en los
términos del artículo 228 de este Código."
En consecuencia, si fallece un cónyuge quedan firmes las donaciones que hizo al otro cónyuge, siempre que
no sean contrarias a las capitulaciones matrimoniales, ni perjudiquen los derechos de recibir alimentos los
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ascen-dientes o descendientes del fallecimiento.
Algunos tratadistas, como Rafael Rojina Villegas, sostienen que si hay un juicio de divorcio y fallece alguno
de los cónyuges, el actor es cónyuge inocente y el demandado es cónyuge culpable, aunque no se hubiera
dictado sentencia ejecutoriada. Esto, en mi particular punto de vista, sería una injusticia y una arbitrariedad,
pues si muere alguno de los cónyuges no hay cónyuge culpable ni cónyuge ¡nocente, porque no hay sentencia
judicial definitiva que así lo determine, pues no por considerarse inocente el cónyuge que entabla una
demanda puede concluirse a priorí y sin ser oído el cónyuge demandado, que sea inocente (Rojina Villegas,
Rafael, op. cit., Derecho de familia, pág. 154 y ss.).
Esta situación que se origina con el fallecimiento de uno de los cónyuges durante el procedimiento del juicio
de divorcio, no coarta los derechos del cónyuge que sobreviva para ejercitarlos contra la sucesión del que haya
fallecido, por lo que se refiere a daños y perjuicios o alimentos, etcétera.
En cuanto a derechos hereditarios, subsisten excepto los que la ley por mandamiento expreso los suprima.
En efecto, son incapaces de adquirir por testamento:
a) El cónyuge que mediante juicio haya sido declarado adúltero, si se trata de suceder al cónyuge inocente. En
este caso debe haber una resolución judicial que así lo declare.
b) El coautor del cónyuge adúltero, ya sea que se trate de la sucesión de éste o la del cónyuge inocente.
c) El que haya sido condenado por un delito que merezca pena de prisión, cometido contra el autor de la
herencia, de sus hijos, de su cónyuge, de sus ascendientes o de sus hermanos.
d) El padre o la madre respecto al hijo expuesto por ellos.
e) Los padres que abandonen a sus hijos, los prostituyan o atentaran a su pudor, respecto a los ofendidos.
f) Los demás parientes del autor de la herencia que, teniendo obligación de darles alimentos, no lo hubieren
cumplido.
g) Los parientes del autor de la herencia que, hallándose imposibilitados para trabajar y sin recursos, no se
cuidaren de recogerlo, o de hacerlo recoger en establecimiento de beneficencia.
h) El que usare violencia, dolo o fraude con una persona para que haga, deje de hacer o revoque su
testamento.
i) El que conforme al Código Penal, fuere responsable de supresión, substitución, o suposición de infante,
siempre que se trate de la herencia que debió corresponder a éste o a las personas a quienes se haya
perjudicado o intentado perjudicar con estos actos (artículo 1316, fracciones III a la XI del C.C.).
SEXTA.− LAACCIÓN DE DIVORCIO SÓLO SE CONCEDE AL CÓNYUGE INOCENTE.− El
divorcio sólo puede ser demandado por el cónyuge que no haya dado causa a él (artículo 278 del C.C.).
Pueden demandar cada uno de los cónyuges el divorcio, cuando cada uno de ellos se considere inocente, por
ejemplo, en el caso de injurias recíprocas. Si lo hacen ante jueces diferentes, deben tratar de que ambos juicios
se acumulen para evitar que se resuelva en un expediente, considerando que era procedente el divorcio y ya no
podía resolverse el otro expediente, creándose una situación injusta.
Igual sucede cuando se trata de causales de divorcio diferentes.
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Para evitar estos conflictos procesales, los artículos 260 y 261 del Código de Procedimientos Civiles establece
que el demandado formulará la contestación en los términos prevenidos para la demandada. En la misma
contestación propondrá la reconvención en los casos que proceda.
Las excepciones y la reconvención se discutirán al mismo tiempo y se decidirán en la misma sentencia.
En caso de no promoverla contrademanda oportunamente, el demandado perderá toda acción contra el actor
en cuanto tenga una causal de divorcio que alegar en su contra, no obstante que la ley le concede seis meses o
dos años, según el caso, para que caduque su acción.
4. EFECTOS DEL DIVORCIO.− Los efectos son provisionales o definitivos. Los efectos provisionales son
los que se producen durante la tramitación del juicio y los efectos definitivos son los que se causan después de
dictada la sentencia ejecutoriada que disuelve el matrimonio.
PRIMERO. LOS EFECTOS PROVISIONALES.− Casi todas las legislaciones coinciden, por lo que se
refiere a los efectos provisionales, que al presentarse la demanda de divorcio y en casos urgentes antes de su
presentación, el juez tome medidas para separar a los cónyuges; determinar quién debe quedarse al cuidado de
los hijos; tomar ciertas precauciones cuando la mujer quede en cinta y determinar los alimentos para el
sostenimiento de los hijos y, en su caso, para el cónyuge acreedor.
En efecto, al admitirse la demanda de divorcio, y sólo mientras dure el juicio, se dictarán las medidas
provisionales pertinentes conforme a las disposiciones siguientes:
Proceder a la separación de los cónyuges. El Juez de lo Familiar determinará con audiencia de parte, y
teniendo en cuenta el interés familiar y lo que más le convenga a los hijos; cuál de los cónyuges continuará en
el uso de la vivienda familiar, y asimismo previo inventario, los bienes y enseres que continúen en ésta, los
que se ha de llevar el otro cónyuge, incluyendo los necesarios para el ejercicio de la profesión, arte u oficio a
que está dedicado, debiendo informar éste el lugar de su residencia (artículo 282, fracción I del C.C.).
Sólo los Jueces de lo Familiar pueden decretar la separación, a no ser que por circunstancias no pueda
ocurrirse al juez competente, pues entonces el juez del lugar podrá decretar la separación provisional,
remitiendo las diligencias al competente.
La solicitud puede ser escrita o verbal, en la que se señalarán las causas en que se funda, el domicilio para su
habitación, la existencia de hijos menores y las demás circunstancias del caso.
El juez podrá, si lo estima conveniente, practicar las diligencias que crea necesarias, a su juicio, antes de dictar
resolución.
En el caso de violencia familiar tomará en cuenta los dictámenes, informes y opiniones que hubieren realizado
las instituciones públicas o privadas dedicadas a atender asuntos de esta índole.
Presentada la solicitud, el juez sin más trámite, salvo que tenga que practicar otras diligencias necesarias a su
juicio, resolverá sobre su procedencia de dicha solicitud y si la concediera, dictará las disposiciones
pertinentes para que se efectúe materialmente la separación atendiendo a las circuns-tancias de cada caso en lo
particular.
No obstante, el juez posteriormente, podrá variar las disposiciones decretadas, cuando exista alguna causa
justa que lo amerite, o en vista de lo que los cónyuges individual o conjuntamente lo soliciten, si lo estiman
perti-nente, según las circunstancias de cada caso.
En la resolución se fijará el término para que el solicitante pueda presentar su demanda o la acusación, que no
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podrá ser mayor de quince días hábiles, contados a partir del día siguiente de efectuada la separación. A juicio
del juez, podrá conceder una prórroga, sólo por una vez, de otros quince días.
En la misma resolución, el Juez de lo Familiar ordenará la notificación al otro cónyuge, bajo el apercibimiento
de proceder en su contra, en caso de que no se abstenga de impedir la separación o trate de causar malestares a
su cónyuge. El juez, al tomar en cuenta las circunstancias del caso, decretará quién de los cónyuges
permanecerá en el domicilio conyugal.
El juez determinará la situación de los hijos menores, atendiendo a las circunstancias de cada caso, tomando
en cuenta que los padres están obligados a dar alimentos a sus hijos y que los cónyuges y los hijos o los
acreedores alimentarios, tendrán derecho preferente sobre los ingresos y bienes de quien tenga a su cargo
dicha obligación. También el juez tendrá en cuenta las propuestas de los cónyuges, si las hicieren.
El juez señalará y asegurará las cantidades que, a título de alimentos, deben dar el deudor alimentario al
cónyuge acreedor y a los hijos que corres-ponda (artículos 205 al 213 del C.P.C. y 282, fracción II del C.C.).
E igualmente el juez dispondrá que los hijos queden al cuidado de la persona que de común acuerdo los
cónyuges designen, debiendo ser uno de éstos y pudiéndose compartir la custodia. En caso de no haber
acuerdo, el Juez de lo Familiar, previo el procedimiento que fije el Código respectivo y tomando en cuenta la
opinión del menor o menores, resolverá lo conducente. Sin embargo, salvo peligro grave para el normal
desarrollo de los hijos, los menores de siete años deberán quedar al cuidado de la madre.
También, el Juez de lo Familiar resolverá teniendo presente el interés superior de los hijos, quienes serán
escuchados, las modalidades del derecho de visita o convivencia con sus padres (artículo 282, fracciones V y
VI del C.C.).
La inconformidad de alguno de los cónyuges sobre las resoluciones o disposiciones decretadas, se deberá
hacer por medio de un incidente, cuya resolución no admitirá recurso alguno.
Si al vencimiento del plazo concedido no se acredita al juez que se ha presentado la demanda de divorcio, la
denuncia o la querella, en su caso, cesarán los efectos de la separación conyugal, quedando obligado el
cónyuge a regresar al domicilio conyugal dentro de las 24 horas siguientes.
Si el juez que decretó la separación no fuera el que deba conocer del divorcio, remitirá las diligencias
practicadas al que fuera competente, quien confirmará, en su caso, la decisión dictada con motivo de la
separación, siguiendo el juicio su curso legal (artículos 214, 215 y 217 del C.P.C.).
También el Juez de lo Familiar, al admitirse la demanda de divorcio, dictará provisionalmente y sólo durante
el tiempo que dure el juicio, las medidas provisionales que la ley establece respecto a la mujer que quede
embarazada (artículo 282, fracción IV del C.C.).
El motivo es proteger tanto a la mujer como al hijo por nacer, con el objeto de que tenga el cuidado y la
atención médica necesaria y también para evitar la sustitución del hijo o su desaparición.
En materia de sucesiones, cuando la viuda queda embarazada, nuestro Código Civil ha dictado una serie de
disposiciones que por analogía podrán aplicarse en el caso de divorcio. Tales como la obligación de la mujer
de dar aviso al juez para hacerlo del conocimiento del esposo; el juez dictará las medidas necesarias para
evitar la suposición del parto, la sustitución del infante o que se haga pasar por viable una persona que no lo
es, procurando la autoridad que las medidas no ataquen la libertad ni el pudor de la mujer.
Cuando llegue el parto, deberá avisarlo al juez para que se entere el esposo y éste tendrá derecho a pedir que
se nombre una persona para que se cerciore del alumbramiento, que puede ser un médico o una partera. Si el
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marido reconoció la certeza de la preñez, no necesitará de dar el anterior aviso. Pero la omisión de la madre no
perjudica a la legitimidad del hijo, si por otros medios legales puede acreditarse, aunque la ley presume que es
hijo del padre el hijo que nace dentro de los 300 días posteriores a la separación. Y, por último, es conveniente
tener presente que, para cualquiera de las diligencias que se practiquen, deberá ser oída la muje (artículos
1638, 1639, 1640,1641, 1642 y 1647 del C.C.).
El Código Civil Suizo en los artículos 156 y 157 otorga a la autoridad judicial amplio arbitrio respecto a las
medidas provisionales que debe tomar para el caso de divorcio, respecto a la situación de los hijos y al
ejercicio de la patria potestad sobre los mismos, así como a las relaciones entre los padres y los hijos.
También, el juez requerirá a los dos cónyuges para que exhiban, bajo protesta de decir verdad, un inventario
de sus bienes y derechos, así como de los que se encuentren bajo el régimen de sociedad conyugal, en su caso,
y se especificará cómo se adquirieron o poseen esos bienes o derechos, el valor que estimen que tienen, las
capitulaciones matrimoniales y un proyecto de partición, recabando la información complementaria y
comprobación de datos precisados (artículo 282, fracción IX del C.C.).
Ahora bien, tratándose de violencia familiar, el juez, si lo considera pertinente, una vez observados los hechos
y las causales invocadas en la demanda de divorcio, para salvaguardar la integridad y seguridad de los
interesados, ordenará la salida del cónyuge demandado de la vivienda donde habitó el grupo familiar;
prohibirá al cónyuge demandado ir a lugar determinado como el domicilio o el lugar donde trabajan o
estudian los agraviados prohibir que el cónyuge demandado se acerque a los agraviados a la distancie que el
propio juez considere pertinente (artículo 282, fracción VIl del C.C.).
Por último, el juzgador puede revocar o suspender, como medida provisional, los mandatos que entre los
cónyuges se hubieran otorgado, menos en aquellos casos en que su otorgamiento se hubiere estipulado como
un condición en un contrato bilateral o como un medio para cumplir una obligación contraída, si el cónyuge
que revocó el mandato en tiempo inoportuno, deberá indemnizar al otro de los daños y perjuicios que le cause
(artículos 282, fracción Vll y 2596 del C.C.).
SEGUNDO. LOS EFECTOS DEFINITIVOS EN EL JUICIO DE DIVORCIO,
Los efectos definitivos del divorcio son de la mayor importancia con relación a los cónyuges, a sus hijos y a
sus bienes.
1. LOS EFECTOS CON RELACIÓN A LOS CÓNYUGES.− Éstos los vamos a subdividir:
a) La capacidad para celebrar nuevo matrimonio.
b) La capacidad jurídica de la mujer divorciada.
c) El derecho de la divorciada a llevar o no el apellido de su esposo.
d) La capacidad de la mujer divorciada para dedicarse al comercio.
e) El derecho de la mujer divorciada a recibir alimentos.
a) LA CAPACIDAD PARA CONTRAER NUEVO MATRIMONIO.− Por
virtud del divorcio, los cónyuges recobrarán su entera capacidad para contraer matrimonio (artículo 289 del
C.C.).
Antes de la Reforma, se hablaba de que el cónyuge que había dado causa al divorcio no podía volver a
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casarse, sino después de dos años, contados a partir del día en que se decretó el divorcio. En cambio, para los
cónyuges que se divorciaran voluntariamente, podían volver a casarse pasado un año contado desde que
obtuvieron el divorcio (artículo 289 reformado del C.C.).
El matrimonio que llegare a celebrarse violando las anteriores dispo-siciones, no es nulo, sino ilícito (artículo
264, fracción II derogado del C.C.).
Como podemos observar la anterior prohibición era tanto para la mujer como para el hombre, que sean
culpables de la disolución del matrimonio, cuando el divorcio era necesario y para ambos cuando el divorcio
era voluntario. Es que como el matrimonio es una institución de interés público, el que trata de disolverla debe
sufrir una sanción, como lo estableció el legislador en estos casos.
También, en el caso de divorcio, había una limitación exclusivamente para la mujer para contraer matrimonio,
sea o no culpable de la disolución del matrimonio, con el objeto de evitar que pudiera haber confusión en la
paternidad del hijo que naciera después de realizado el divorcio.
En efecto, nuestro legislador estableció que la mujer no podía contraer matrimonio, sino hasta pasados
trescientos días después de la disolución del anterior, a menos que dentro de ese plazo diera a luz un hijo. En
los casos de nulidad o de divorcio ese plazo podía contarse desde que se interrumpió la cohabitación (artículo
158 derogado del C.C.).
Este término se consideraba fisiológicamente que es el tiempo máximo que dura la gestación del ser humano
para que la mujer lo dé a luz.
En el caso de la divorciada o de aquella cuyo matrimonio fuera declarado nulo, si contrajera nuevas nupcias
dentro del período prohibido por el artículo 158 derogado del Código Civil, la filiación del hijo que naciera
después de celebrado el nuevo matrimonio, se sujetaba a las siguientes reglas derogadas:
1. Se presumía que el hijo era del primer matrimonio, si nacía dentro de los trescientos días siguientes a la
disolución del primer matrimonio y an-tes de ciento ochenta de la celebración del segundo. Esto se debía a
que es imposible la gestación del ser humano en seis meses y es de pensarse que al contraer el segundo
matrimonio la mujer iba ya embarazada con tres me-ses de anterioridad del primer marido.
2. Se presumía que el hijo era del segundo marido si nacía después de los cientos ochenta días de celebrado el
segundo matrimonio, aunque el naci-miento tenga lugar dentro de los trescientos días posteriores a la
disolución del primer matrimonio. Se hacía alguna crítica al término de ciento ochenta días, porque
fisiológicamente no es posible que la gestación pudiera ser de seis meses; tal vez puede ser de siete en casos
muy excepcionales. El que negare las presunciones establecidas, debía probar plenamente la imposibilidad
física de que el hijo del marido al que se le atribuye, sea el primero o el segundo marido.
3. El hijo se presumía nacido fuera del matrimonio, si nacía antes de ciento ochenta días del segundo
matrimonio y después de trescientos días del primer matrimonio. Es decir, se presumía que no era hijo del
esposo del primer y segundo matrimonio (artículo 334, fracciones II y III derogado del C.C.).
Si la mujer divorciada decía que estaba "soltera", incurría en falsedad y podía originar este hecho que la mujer
violara la prohibición de contraer matrimonio antes de los trescientos días en el caso de divorcio necesario,
poniendo en duda la paternidad de su hijo, falsedad sancionada por el Código Penal abrogado, por tratarse de
un hecho ilícito, que hubiera dado origen que el Oficial del Registro Civil no hubiera celebrado el matrimonio
en virtud de no haber transcurrido el término de los trescientos días después de disuelto el matrimonio
(artículo 264, fracción II derogado del C.C.)
Puede suceder que tanto el hombre como la mujer hubieran estado casados y posteriormente fueron
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divorciados. En este caso, al contraer un segundo matrimonio están obligados a manifestarlo al Oficial del
Registro Civil, entregando copia certificada de la parte resolutiva de la sentencia de divorcio o de nulidad de
matrimonio (artículo 98, fracción VI vigente del C.C.).
b) LA CAPACIDAD JURÍDICA DE LA MUJER DIVORCIADA.− El
Código Civil de 1884 que repitió las mismas disposiciones legales del Código Civil de 1870, establecía la
patria potestad marital y en consecuencia la mujer quedaba en condiciones similares a la de un menor de edad.
El marido era el administrador legítimo de todos los bienes del matrimonio. En efecto, el marido era el
representante legítimo de la esposa. Ésta no podía, sin la licencia de aquél, dada por escrito, comparecer en
juicio, por sí o mediante un procurador, ni aun para la prosecución de los pleitos comenzados antes del
matrimonio y pendientes en cualquier instancia al celebrarse éste; la autorización una vez dada, servía para
todas las instancias, a menos que fuera especial para un caso determinado, lo que se presume si no se expresa.
Tampoco podía la mujer, sin la autorización del marido adquirir bienes a título oneroso o lucrativo. Ni
enajenar éstos, ni obligarse, sino en los casos especificados por la ley.
Sin embargo, la mujer mayor de edad no necesitaba licencia del marido, ni autorización judicial: para
defenderse en juicio penal; para litigar con su marido, para disponer de sus bienes otorgados por testamento;
cuando el marido estuviera en interdicción; cuando el marido no pudiera otorgar licencia por causa de
enfermedad; en caso de separación de cuerpos, dado que no había divorcio y, cuando se dedicara al comercio.
Sin embargo, cuando se trataba de la separación de cuerpos, ejecutoriado el divorcio, volverían a cada
consorte sus bienes propios, y la mujer quedaba habilitada para contratar y litigar sobre los suyos, sin licencia
del marido, si no era ella la que dio causa al divorcio. Si ella dio causa para el divorcio, conservaba el marido
la administración de los bienes comunes, y estaba obligado a darle alimentos a la mujer, siempre que la causa
no fuera el adulterio (artículos 196,197,198, 202, 251 y 252 del C.C. de 1884).
A partir de la Ley de Relaciones Familiares de 1914, se equiparó la capacidad de goce y de ejercicio de la
esposa y del marido.
El Código Civil vigente de 1o. de septiembre de 1932, igual dispuso que el matrimonio no afectaría la
capacidad de ejercicio de la esposa, para contratar y obligarse, para ejercer actos de administración o de
dominio o para comparecer en juicio. Igual situación jurídica tiene la mujer después del divorcio.
Hemos expuesto con anterioridad, que el marido y la mujer tendrán en el hogar autoridad y consideraciones
iguales, por tanto, resolverán de común acuerdo todo lo relativo al manejo del hogar, a la formación y la
educación de los hijos, así como a la administración de los bienes de los hijos.
El marido y la mujer mayores de edad tienen capacidad para administrar, contratar o disponer de sus bienes
propios y ejercitar las acciones y oponer las excepciones que a ellos correspondan, sin que para tal objeto
necesite el esposo el consentimiento de la esposa, ni ésta la autorización de aquél, salvo lo que se estipule en
las capitulaciones matrimoniales, sobre la administración de los bienes comunes.
Las capitulaciones matrimoniales que reglamentan la sociedad conyugal, deberán contener: la declaración
acerca de quién debe ser administrador de la sociedad, ambos o sólo uno de los cónyuges, expresándose con
claridad las facultades que se le conceden.
Por otra parte, la sociedad conyugal termina por disolución del matrimonio, por voluntad de los consortes, por
sentencia que declare la presunción de muerte del cónyuge ausente. Si uno de los cónyuges por su notoria
negligencia en la administración de los bienes, amenaza arruinar al otro o disminuir considerablemente los
bienes comunes, cuando uno de los cónyuges hace cesión de bienes pertenecientes a la sociedad conyugal a
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sus acreedores, sin el consentimiento del otro cónyuge, si uno de los cónyuges es declarado en quiebra o en
concurso.
En efecto, en la sentencia que decrete el divorcio y tomando en cuenta, en su caso, los datos recabados sobre
el inventario de sus bienes y derechos, el Juez de lo Familiar fijará lo relativo a la división de los bienes
comunes y se tomarán las precauciones necesarias para asegurar las obligaciones que quedan pendientes entre
los cónyuges o con relación a los hijos (artículos 168, 172, 189, fracción Vil, 197,198, 282, fracción IX y 287
del C.C.).
Sin embargo, nuestro legislador había decretado algunas limitaciones para defender los derechos de la mujer
dentro del matrimonio, que han sido derogadas para no romper la igualdad entre los cónyuges. Éstas son:
Que la mujer necesitaba la autorización judicial para contratar con su marido, excepto que tratare del contrato
de mandato. Desgraciadamente el mandato puede dar lugar a que sea para realizar actos de dominio y esto
dará lugar a que el esposo despojara de sus bienes a su esposa, caso en el cual sólo procedería en su contra la
acción penal, pero otra acción no la ejercitaría sólo cuando la mujer le haya perdido todo afecto al esposo en
su caso de divorcio.
También requería autorización judicial para que la mujer sea fiadora de su marido o se obligue solidariamente
con él, en asuntos que sean sólo de interés exclusivo de éste. La autorización a que se refieren los párrafos
anteriores, no se concedía cuando notoriamente resultaban perjudicados los intereses de la mujer. Ésta no
necesitaba de autorización judicial para otorgar fianza a fin de que su esposo obtenga la libertad (artículos 174
y 175 derogados del C.C.).
También con motivo del divorcio desaparecían las anteriores limitaciones, al momento de que se declara
ejecutoriada la sentencia de divorcio.
En resumen, la mujer después del divorcio tiene toda la capacidad de ejercicio para ejercitar sus derechos y
cumplir con sus obligaciones.
El Código de Comercio inspirado en la vieja doctrina de que el esposo ejerce sobre la mujer la potestad
marital, decía que la mujer casada, mayor de dieciocho años, que tenga autorización expresa del marido, dada
en escritura pública, podía ejercer el comercio. No podría gravar los bienes inmuebles de su marido, ni los que
pertenezcan a la sociedad conyugal, a no ser que en la escritura de autorización para dedicarse al comercio, le
haya dado el marido facultad expresa para ello.
El marido podrá revocar la autorización que para ser comerciante haya otorgado a la mujer, pero no producirá
efectos para terceros tal revocación, sino después de noventa días de publicada en lugar visible del
establecimien-to comercial de la mujer, y de algunos periódicos de la localidad, donde resida o de la más
inmediata si en ésta no los hubiere.
La mujer que al contraer matrimonio se hallare ejerciendo el comercio, necesitaba autorización del marido
para continuarlo. Esta licencia se presu-mirá concedida mientras el marido no publique en la forma prescrita
anterior-mente la cesación de su mujer en el ejercicio del comercio (artículos 9, 10 y 11 derogados del C. de
C.).
Desde luego, aunque el Código de Comercio es federal y está por encima del Código Civil, porque es una
legislación local, las normas de la legislación mercantil eran anticonstitucionales, porque violaban el artículo
4o. de la C.P.E.U.M., en virtud de que el varón y la mujer son iguales ante la ley y, además, el artículo 5o. de
la propia Constitución Política establece que a ninguna persona puede impedirse que se dedique al comercio
que le acomode, siendo lícito, sin necesidad que el esposo tenga que otorgarle ningún permiso. Por otra parte,
si el divorcio disolvió el matrimonio, no tiene la mujer ningún impedimento para dedicarse al comercio.
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Tanto el hombre como la mujer comerciantes casados, pueden hipotecar sus bienes raíces para seguridad de
sus obligaciones mercantiles y comparecer en juicio sin necesidad de licencia del otro cónyuge, cuando el
matrimonio se rija por el régimen de separación de bienes. Caso contrario si están casados en el régimen
social conyugal, toda vez que necesita licencia del otro cónyuge para hipotecar, gravar los bienes de la
sociedad; igual disposición si son bienes propios cuyos frutos o productos corresponden a la sociedad (artículo
9 del C. de C.).
c) DERECHO DE LA DIVORCIADA A LLEVAR O NO EL APELLIDO DE SU EX MARIDO.−
Nuestro Código Civil en vigor no ha reglamentado para la mujer el uso del apellido del marido después de
decretado el divorcio, toda vez que la mujer no tiene obligación de llevar el apellido de su esposo, porque no
es una pertenencia de éste.
El Código Civil francés en el artículo 229 establece que con motivo del divorcio, cada uno de los cónyuges
tomará de nuevo el nombre de familia que llevaba, antes de la celebración del matrimonio.
El Código Civil suizo en el artículo 149 dice que la mujer divorciada mantenía la condición que había
adquirido durante el matrimonio, pero tomará de nuevo el nombre de familia que llevaba antes de la
celebración de aquél.
El Código alemán en el artículo 1577 dice que la mujer divorciada conservará el nombre del marido o tomará
el nombre de su familia. Si es culpable, el marido puede oponerse a que lleve su nombre.
En nuestro país, la mujer conserva el apellido de su familia y si le agrada también el apellido de su esposo, por
ejemplo María Isabel Fernández "de" García, en virtud de que el esposo es Juan García.
El objeto es evitar que se incurra en el delito de falsedad o se llegue a cometer un fraude, cuando una persona
se atribuya un nombre y un apellido que no tiene para obtener un lucro indebido en perjuicio del otro. Por esta
razón, las personas para identificarse deben dar su nombre y apellidos paterno y materno.
d) ALIMENTOS DEL CÓNYUGE INOCENTE.− La doctrina del derecho francés se basa, en materia de
alimentos en caso de divorcio, en la culpabilidad. El cónyuge culpable queda obligado a abonar al inocente
una pensión alimenticia, obligación que en caso de muerte, pasa a los herederos, según lo dispone el artículo
301 del Código francés.
El Código alemán se funda en principios semejantes. Cuando el marido es el culpable, está obligado a pasarle
a la mujer una pensión adecuada a su rango y condición, si ella no puede subsistir con sus propios bienes o
con su trabajo, si tenía esa costumbre en el hogar. Igual condición tenía la mujer con el marido en caso de ser
el cónyuge culpable. Y cuando era declarado culpable el marido, su obligación se reducía a dos terceras partes
de sus ingresos y en caso de tener la obligación de mantener a un hijo y a un nuevo cónyuge, su obligación se
reducía equitativamente de acuerdo con sus nece-sidades. Por último, cuando los dos cónyuges eran culpables,
ninguno de ellos tenía derecho a pensión alimenticia, según lo dispuesto en los artículos 1578 y 1579 del
Código Civil alemán.
En nuestra legislación, el pago de alimentos para el cónyuge inocente en caso de divorcio debe estimarse
como una sanción.
Rafael Rojina Villegas dice: "Nadie puede sacar provecho de su propio dolo, de su propia culpa y sin premiar
al marido que además de ser el causante del divorcio, pudiera obtener una liberación de la obligación, que
fundamental-mente se le había impuesto en razón de sus posibilidades, de su solvencia económica, de su
capacidad para el trabajo, para sostener a la mujer que fue ¡nocente en la disolución del vínculo matrimonial."
(Rojina Villegas, Rafael, op. cit, Derecho de familia, pág. 199).
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Es esta la explicación, cuando nuestro Código Civil establece que durante el matrimonio ambos cónyuges
contribuirán económicamente al sos-tenimiento del hogar, a su alimentación y a la de sus hijos, sin perjuicio
de distribuirse la carga en la forma y proporción que acuerden para ese efecto, según sus posibilidades.
Considerando que no está obligado el que se encuentre imposibilitado para trabajar y careciera de bienes
propios, en cuyo caso el otro cónyuge atenderá íntegramente estos gastos.
Por esta razón, en caso de divorcio, los alimentos que el cónyuge culpable otorga al inocente, debe estimarse
como una sanción.
En efecto, en los casos de divorcio necesario, el Juez de lo Familiar tomando en cuenta las circunstancias del
caso y entre ellos, la edad y el estado de salud de los cónyuges; su calificación profesional y posibilidad de
acceso a un empleo, la duración del matrimonio y dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con
su trabajo en las actividades del cónyuge, los medios económicos de uno y otro cónyuge, así como de sus
necesidades, senten-ciará al cónyuge culpable al pago de alimentos a favor del cónyuge inocente.
Cuando por el divorcio se originen daños o perjuicios a los intereses del cónyuge inocente, el culpable
responderá de ellos como el autor de un hecho ¡lícito (artículo 288 del C.C.).
El artículo 288 del Código Civil fue reformado, pues anteriormente la mujer inocente debería recibir una
pensión alimenticia, independientemente de que trabajara o tuviera bienes, mientras no contrajera nuevas
nupcias y viviera honestamente, sin tomar en cuenta las circunstancias del caso, entre ellas la capacidad para
trabajar de los cónyuges y su situación económica.
Como lo establece actualmente esta disposición, considero el pago de los alimentos como sanción más justa,
más equitativa para el cónyuge inocente.
PROBLEMAS RELACIONADOS POR EL DIVORCIO.− Nos referimos antes a los problemas principales
del Derecho Familiar, pero estudiaremos en
concreto los problemas relacionados por el divorcio, como son:
a) EL POLÍTICO
b) EL ÉTICO O MORAL
c) EL RELIGIOSO, y
d) EL SOCIOLÓGICO.
Nos vamos a referir a cada uno de ellos.
a) EL PROBLEMA POLÍTICO.− En todos los actos que realizan las personas con relación a la familia,
interviene el Estado.
El alumbramiento de un ser humano, es un hecho en el cual los padres están obligados a presentar a su hijo
ante el Oficial del Registro Civil, para manifestar su paternidad y levantar un acta de nacimiento, que
engendra derechos y obligaciones entre los padres y los hijos. Caso en el que es necesario que intervenga el
Estado.
El matrimonio, se dice que es un contrato por medio del cual los contra-yentes manifiestan su voluntad de
unirse para procrear la especie y ayudarse a sobrellevar el peso de la vida; pero para ello es necesario que
intervenga el Estado y ante el Oficial del Registro Civil expresen su voluntad y llenen los requisitos que
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señala la ley, para que con las solemnidades respectivas, ese acto tenga toda la validez jurídica y puede
engendrar derechos y obligaciones entre los cónyuges y entre éstos y terceras personas.
También en la disolución del matrimonio interviene el Estado, ya sea que el divorcio sea voluntario o
necesario. Cuando es voluntario debe tramitar ente el Oficial del Registro Civil en la vía administrativa, o
bien, ante el Juez de lo Familiar en la vía judicial, para que el matrimonio pueda disolverse, levan-tando un
acta de divorcio o dictándose en el segundo caso una sentencia que decrete la disolución matrimonial para que
ese acto tenga valor.
Hay otra clase de actos y hechos en los que intervienen los particulares por medio de los cuales se crean,
modifican, transmiten y extinguen dere-chos y obligaciones, donde no es necesario que intervenga el Estado;
pero tratándose del divorcio, su intervención es fundamental para que tenga validez, con relación a los
cónyuges, con relación a los hijos y con relación a terceras personas.
Es cierto que el matrimonio puede disolverse por la voluntad de los cónyuges, pero no puede disolverse por la
voluntad de uno solo de ellos, a no ser que exista una causa legal, que debidamente probada puede ser la razón
jurídica que motive una sentencia que decrete la disolución.
El divorcio sólo puede ser autorizado por voluntad del Estado, pues se trata de un acto familiar de interés
público.
b) EL PROBLEMA ÉTICO.− Tanto la norma moral como la norma jurídica caen dentro del campo del
deber ser, pues son diferentes, en cuanto las normas morales no tienen sanción pública, es decir, no amerita
que el Estado ejerza su autoridad para castigar a la persona que comete una violación de esa norma ética, la
única sanción es en su conciencia; en cambio, la norma jurídica es sancionada en caso de su violación
mediante la intervención de los órganos del Estado.
Sin embargo, esto no quiere decir que el contenido de la norma jurídica no sea moral, no sea ético.
Al partir del anterior principio, el matrimonio es una comunidad de tra-to sexual no sólo para procrear hijos,
sino de orden espiritual creada por amor, por la entrega generosa de los cónyuges entre sí y por la entrega
generosa para los hijos, así como por el respeto y el cariño de éstos para aquéllos, que unidos por lazos
morales crean en la sociedad el núcleo más poderoso, que es la Familia y que a la vez constituye la base del
Estado.
Todo el derecho familiar tiene un contenido ético, por eso, relacionando el matrimonio con el divorcio, tal
parece que éste es contrario a los principios morales y así es como se ha considerado generalmente. Se opina
que el divorcio fomenta la inmoralidad en las relaciones familiares y viene a constituir un principio de
disolución de la familia misma, para después motivar la corrupción de los hijos. Opinión que ha venido
sosteniendo principalmente el derecho canónigo.
Enneccerus, Kipp y Wolf dicen que: "La doctrina jus naturalista del matrimonio como contrato civil ha dado
grandes facilidades al divorcio en las leyes civiles desde el siglo XVII reconociendo como causas del mismo,
incluso hechos no imputables y hasta el consentimiento mutuo de los cónyuges." (Enneccerus, Kipp y Wolf,
Tratado de derecho civil, Volumen I, pág. 210).
Es por esto, que las críticas constantes en Francia al divorcio voluntario, que admitió el Código de Napoleón,
dio lugar a una reforma por implicar un peligro para la familia y ser un principio de disolución social, como
ocurre cuando se fomenta el divorcio por mutuo consentimiento, hasta llegar a tra-mitarlo ante la autoridad
administrativa, como es el Oficial del Registro Civil en el caso de nuestro Código Civil en vigor, cuando no
hay hijos, si los cónyuges son mayores de edad y hubieren liquidado la sociedad conyugal, si se casaron bajo
ese régimen.
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Sin embargo, Rafael Rojina Villegas dice: "No es verdad que sólo por la voluntad de los consortes, sin motivo
justificado, por no existir una causa seria, se disuelva el matrimonio, sino que para evitar el escándalo y para
no dará conocer públicamente una conducta inmoral o vergonzosa se adopta la forma de divorcio voluntario,
principalmente para proteger a los hijos, para que no conozcan el hecho grave, inmoral o delictuoso en que ha
incurrido alguno de los padres. En este aspecto, sí se justifica la posibilidad de poder regular una forma de
divorcio voluntario, pero se lleva el peligro de que se abuse, como ocurre en México, de esta manera de
disolver el vínculo, sin que exista, en verdad, un motivo grave, sino el deseo generalmente en uno de los
cónyuges, o en ambos, de contraer nuevo matrimonio, o de llevar una vida de absoluto libertinaje, y entonces
evidentemente que el remedio para ocultar causas graves y escandalosas, resultó funesto." (Rojina Villegas,
Rafael, op. c/'f., Derecho de familia, pág. 253).
Es lógico admitir el divorcio necesario cuando en el matrimonio, uno de los cónyuges cae en hechos
reprobables de toda moral, como el adulterio; la propuesta del marido para prostituir a la mujer; la incitación
de un cónyuge
para que el otro cometa algún delito; los actos inmorales ejecutados por el marido o la mujer para corromper a
los hijos; la sevicia, las amenazas o injurias graves de un cónyuge para el otro; la negativa injustificada de
alguno de los cónyuges a contribuir económicamente al sostenimiento del hogar, a proporcionar alimentos al
otro cónyuge y a sus hijos; la acusa-ción calumniosa hecha por un cónyuge contra el otro, por delito que
merezca una sanción privativa de la libertad mayor de dos años; los hábitos del juego, el alcoholismo, cuando
amenacen causar la ruina de la familia o produzcan continuos motivos de desavenencia conyugal y, cometer
un hecho delictuoso uno de los cónyuges contra el otro.
Por esta razón Planiol dice: "En resumen, el divorcio es un mal, pero es un mal necesario, porque es remedio
de otro mayor. Prohibir el divorcio porque es enojoso, equivaldría a querer prohibir la amputación porque el
cirujano mutila al enfermo. No es el divorcio el que destruye la institución santa del matrimonio, sino la mala
inteligencia de los esposos, siendo el divorcio el que pone fin a ésta. Queda por saber si la ley que permite el
divorcio puede ser lo suficientemente fuerte para limitar el mal. La experiencia parece demostrar, que
admitido el principio, no hay ningún freno a su aplicación." (Planiol, Marcel, op. cit., pág. 18).
La separación de cuerpos tampoco resuelve el problema desde el punto de vista moral, porque los cónyuges
permanecen casados y por ello no pueden contraer nuevo matrimonio y crear otra familia. Quedan condenados
al celibato permanente durante el resto de su vida.
c) EL PROBLEMA RELIGIOSO.− No todas las religiones prohíben el divorcio. Como ejemplo podemos
citar el protestantismo, dentro del cual Lutero sostenía que el matrimonio no era un sacramento establecido
por Dios y que fuera indisoluble.
También la religión mahometana admite el divorcio, debido a la revelación que Alá hizo a Mahoma, mediante
juramento, en algunos casos como en el adulterio o cuando el marido no reconoce al hijo, acude a presentar su
acusación y el juez hace comparecer a ambos en la mezquita a la hora de la concurrencia, presenta cuatro
juramentos con imprecación ritual y la mujer contesta y apoya su negación con cuatro juramentos, quedando
disuelto el matrimonio y los hijos no se atribuyen al marido.
La Iglesia católica, desde sus primeros tiempos, por sus evangelistas tuvo dos criterios distintos. Durante
muchos siglos los padres de la Iglesia, entre ellos Tertuliano, apoyados en el evangelista San Mateo admitían
el divorcio, pero a partir del siglo VII se proclamó la indisolubilidad absoluta del matrimonio apoyados en los
evangelistas San Marcos y San Lucas. Tesis que fue defendida por San Agustín y proclamada por diversos
concilios. Sin embargo, posteriormente se admitió la separación de cuerpos.
Pero el Estado no puede inclinarse a favor de una u otra religión y el problema del divorcio, como todos los
problemas del estado civil de las personas, son de la absoluta competencia de las autoridades administrativas y
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judiciales.
Nuestra Constitución de 1857 y las Leyes de Reforma separaron la Iglesia del Estado, pero en las
legislaciones civiles de 1870 y 1884 sólo se permi-tía la separación de cuerpos. Fue hasta la Constitución de
1917 que se admitió el divorcio necesario, ratificando ¡as Leyes de Reforma y estableciendo en el artículo
130, hoy reformado, que el estado civil de las personas son de la exclusiva competencia de las autoridades
administrativas, es decir, civiles y no de la competencia de la Iglesia, como lo había sido desde la conquista de
América.
d) EL PROBLEMA SOCIOLÓGICO.− El problema sociológico del derecho familiar consiste en mantener
la cohesión doméstica, mediante la solidaridad estrecha de los vínculos familiares, según las costumbres, la
educa-ción, sus ideas religiosas y morales, que se plasman en el derecho familiar, encargado de reglamentar la
interdependencia humana debidas al matrimonio, al parentesco, especialmente a la vinculación paterno filiar o
tutelar, sin descuidar su aspecto patrimonial, mediante normas jurídicas que dicta el Estado, con la finalidad
de intervención tutelar.
El divorcio visto superficialmente, tal parece que contradice la solida-ridad familiar; sin embargo, como
expusimos anteriormente, el divorcio no es la causa del rompimiento de las relaciones familiares, sino el fruto
de la descomposición moral de la sociedad. Sin embargo, el Derecho debe evitar que se convierta en un abuso
social que destruye la solidaridad familiar. El problema ético y social están estrechamente ligados al derecho
familiar.
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