juan carlos conde serrano

AUTO INTERLOCUTORIO 2° INSTANCIA LEY 906 DE 2004.
NO. 54001-61-06079-2011-82817-01.
PROCESADO: CARLOS ALBERTO CARRILLO ORTIZ Y FREDDY HUMBERTO SERRANO
SERRANO.
DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR Y FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE
ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES.
REPUBLICA DE COLOMBIA
Departamento Norte de Santander
TRIBUNAL SUPERIOR
Distrito Judicial de Cúcuta
SALA PENAL
ADMISION DE LA PRUEBA- EXCLUSION DE LA PRUEBA
Recuperación de información/ Revisión de celulares
ASUNTO: La simple revisión superficial de celulares sobre sus
características básicas sin recuperación de información por orden impartida
por la Fiscalía, no corresponde a la figura de recuperación de información
producto de la transmisión de datos a través de redes de comunicación o a
la búsqueda selectiva en bases de datos, razón por la cual no requiere de
control posterior de legalidad.
FUENTES FORMALES: Artículos 23, 177, 236, 237, 359, 360 del Código de
Procedimiento Penal.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL
SALA PENAL DE DECISIÓN
Cúcuta, veintiséis (26) de junio de dos mil doce
Aprobado con Acta Nº 275
Magistrado Ponente
JUAN CARLOS CONDE SERRANO
VISTOS
Procede la Sala a estudiar el recurso de apelación interpuesto por
el doctor DELKIN MANUEL VARGAS PACHECO, en calidad de
defensor de los acusados, contra la decisión del 08 de mayo de
2012, proferida por el JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO
AUTO INTERLOCUTORIO 2° INSTANCIA LEY 906 DE 2004.
NO. 54001-61-06079-2011-82817-01.
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DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR Y FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE
ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES.
ESPECIALIZADO DE CÚCUTA, a través de la cual decidió, admitir
como prueba el acta de inspección hecha a unos teléfonos
celulares incautados a los acusados.
LA DECISIÓN JUDICIAL
En sede de Audiencia Preparatoria, la Juez A-quo consideró,
básicamente,
que
admitiría
la
introducción
de
un
acta
de
inspección hecha a algunos teléfonos celulares que le fueron
incautados a los acusados, ya que está legalmente constituida y en
ningún momento el documento fue decretado ilegal por el juez de
control de garantías, como así lo quiso hacer ver el defensor de los
acusados,
al
manifestar
que
este
documento
había
sido
previamente decretado ilegal por el juez de control de garantías,
dentro de la audiencia de formulación de imputación.
Seguidamente, el doctor DELKIN MANUEL VARGAS PACHECO, en
su calidad de defensor de los acusados, interpone recurso de
apelación contra la decisión tomada por la Juez.
SUSTENTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO
El doctor DELKIN MANUEL VARGAS PACHECO, en su calidad de
defensor de los acusados, interpone recurso de apelación contra la
decisión tomada por la Juez, sosteniendo lo siguiente:
Argumenta el recurrente que los teléfonos celulares incautados a
sus defendidos, fueron manipulados sin la debida autorización legal
por parte de un juez de control de garantías para su inspección,
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DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR Y FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE
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según consta en un informe del 09 de marzo del 2012, por esta
razón no puede ser decretado el informe de inspección de los
teléfonos celulares, como medio de prueba a utilizar en sede de
juicio oral.
Como no recurrente, la doctora Aura Nubia Martínez Patiño, en
calidad de Fiscal Primera Especializada, aduce que la inspección
realizada a los teléfonos celulares es un procedimiento muy
diferente a la Búsqueda Selectiva en Base de Datos que es la que
si requiere de autorización judicial para realizarla. Al contrario de
esto, la inspección que se le realizó a los teléfonos celulares no
requiere de autorización por parte de un juez de control de
garantías, sino simplemente fue ordenada por la Fiscalía General
de la Nación, para verificar el contenido de los mismos y bajo el
concepto de cadena de custodia.
Por otro lado, argumenta la doctora Martínez Patiño que el juez de
control de garantías no es que haya decretado ilegal dicho
documento de inspección, lo que sucede es que dentro de la
audiencia de formulación de imputación, no se le otorgó el valor
probatorio al mismo, ya que no es el escenario procesal idóneo
para ello, esto se debe realizar es en sede de juicio oral.
Como no recurrente, el representante del Ministerio Público,
coadyuva los fundamentos utilizados por la Fiscalía.
CONSIDERACIONES
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En primer lugar y antes de entrar a resolver el recurso de
apelación debemos puntualizar lo siguiente:
La Sala ha sostenido que por regla general, contra la decisión de
admitir la práctica de pruebas en el juicio oral, no proceden los
recursos ordinarios, pues conforme claramente dispone el artículo
359 del C.P.P., sólo proceden respecto de las decisiones de
excluir, rechazar o inadmitirse pruebas; por ende, interpretándose
contrario sensu la norma, cuando se admitan o decretan, se torna
improcedente, inclusive, afirmar que procede la apelación.
Para la Sala, conforme lo tiene definido la Sala de Casación Penal,
las únicas excepciones para concederse los recursos ordinarios,
consisten en que la prueba admitida sea de aquéllas catalogadas
como ilícita o ilegal. Esto con base a una interpretación
sistemática, entre otros, de los artículos 29-5 de la Constitución
Política, 23, 177, 360 del Código de Procedimiento Penal.
Así las cosas, como puede apreciarse, para el presente caso debe
aplicarse una excepción a la regla anteriormente definida, por la
sencilla razón de que los dos argumentos expuestos por la
defensa técnica radican en afirmar que se admitió una prueba
ilícita.
Por lo anterior, la Sala conocerá del recurso y definirá si la prueba
que se ha dado en llamar “inspección”, a un celular debe ser
excluida por ilícita.
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Dentro de la actuación penal se realizó un procedimiento de
revisión a los celulares incautados el día de los hechos materia de
investigación. En el plenario, no existen elementos de juicio que
demuestren que haya existido una recuperación de información de
los celulares, como así lo contempla el artículo 236 del C.P.P. y
que requiere de un control posterior de legalidad –artículo 237 del
C.P.P.– para su validez. Veamos lo contemplado en los artículos
236 y 237 del C.P.P.
“ARTÍCULO 236. RECUPERACIÓN DE INFORMACIÓN PRODUCTO
DE LA TRANSMISIÓN DE DATOS A TRAVÉS DE LAS REDES DE
COMUNICACIONES.
razonablemente
Cuando
fundados,
el
de
fiscal
acuerdo
tenga
con
los
motivos
medios
cognoscitivos previstos en este código, para inferir que el indiciado
o imputado está transmitiendo o manipulando datos a través de
las redes de telecomunicaciones, ordenará a policía judicial la
retención, aprehensión o recuperación de dicha información,
equipos terminales, dispositivos o servidores que pueda haber
utilizado cualquier medio de almacenamiento físico o virtual,
análogo o digital, para que expertos en informática forense,
descubran, recojan, analicen y custodien la información que
recuperen; lo anterior con el fin de obtener elementos materiales
probatorios y evidencia física o realizar la captura del indiciado,
imputado o condenado.
En estos casos serán aplicables analógicamente,
según la
naturaleza de este acto, los criterios establecidos para los registros
y allanamientos.
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La
aprehensión
de
que
trata
este
artículo
se
limitará
exclusivamente al tiempo necesario para la captura de la
información en él contenida. Inmediatamente se devolverán los
equipos incautados, de ser el caso.
ARTÍCULO
237.
AUDIENCIA
DE
CONTROL
DE
LEGALIDAD
POSTERIOR. Dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al
recibimiento del informe de Policía Judicial sobre las diligencias de
las
órdenes
de
registro
y
allanamiento,
retención
de
correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación
de información producto de la transmisión de datos a través de las
redes de comunicaciones, el fiscal comparecerá ante el Juez de
Control de Garantías, para que realice la audiencia de revisión de
legalidad sobre lo actuado.
Durante el trámite de la audiencia podrán asistir, además del
fiscal, los funcionarios de la Policía Judicial y los testigos o peritos
que prestaron declaraciones juradas con el fin de obtener la orden
respectiva, o que intervinieron en la diligencia.
El juez podrá, si lo estima conveniente, interrogar directamente a
los comparecientes y, después de escuchar los argumentos del
fiscal, decidirá de plano sobre la validez del procedimiento.
PARÁGRAFO. Si el cumplimiento de la orden ocurrió luego de
formulada la imputación, se deberá citar a la audiencia de control
de legalidad al imputado y a su defensor para que, si lo desean,
puedan realizar el contradictorio. En este último evento, se
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aplicarán analógicamente, de acuerdo con la naturaleza del acto,
las reglas previstas para la audiencia preliminar”.
Para la Sala, es claro que la inspección que se les realizó a los
celulares es una simple revisión superficial de los mismos, en sus
características básicas, por no existir, como se dijo anteriormente,
elementos de juicio alguno que demuestren que haya existido una
recuperación de información de los celulares incautados y que
requieren de control posterior de legalidad.
Al existir una sencilla revisión de los datos básicos de los celulares,
por parte de la orden impartida por la Fiscalía, observa la Sala que
esta no es violatoria de garantías fundamentales, como la
intimidad y la privacidad de los acusados. La revisión efectuada a
los celulares, no corresponde a la figura de la recuperación de
información producto de la transmisión de datos a través de las
redes de comunicación, ni mucho menos a la llamada búsqueda
selectiva en bases de datos, por lo que no se requiere de control
posterior
de
legalidad,
en
aras
de
garantizar
derechos
fundamentales de los acusados.
Ahora bien, como ya se ha venido recalcando, los conceptos de
revisión y de recuperación de información, son totalmente
distintos e independientes de lo que en cada uno de ellos se
realiza. Es por eso que en el caso concreto, y teniendo en cuenta
el informe del 09 de marzo de 2012, en el que se consigna que no
se procedería a realizar una búsqueda mas profunda de la
información de los celulares por no contar con autorización de
control anterior de legalidad, se demuestra que el procedimiento
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realizado a los celulares fue una revisión superficial, sin que así se
vulneren garantías fundamentales de los acusados.
En consecuencia, se entiende el procedimiento efectuado a los
celulares, como una simple revisión de sus características básicas,
por lo que la petición de exclusión de esa evidencia hecha por el
defensor de los acusados, no es procedente, en el entendido de
que no fue una evidencia recaudada u obtenida de manera ilícita.
Lo anterior, en virtud a que como no hubo obtención de evidencia,
no se requería de control anterior, ni de control posterior de
legalidad.
Es por ello, que esta actuación –acta de inspección de celulares–
podrá ser llevada al juicio oral, teniendo en cuenta que el
procedimiento
no
vulneró
garantías
fundamentales
de
los
acusados.
Por lo que la exclusión solicitada por el defensor de los acusados,
basado en que el acta de inspección de los celulares fue realizada
de forma ilícita, no tiene fundamentación alguna.
Finalmente, la Sala debe decir que sobre la supuesta declaratoria
de “ilegalidad” del acta de inspección de los celulares, sobre la cual
no se pronunció el juez de control de garantías dentro de la
audiencia de formulación de imputación, tal ilegalidad nunca fue
decretada, como así lo quiso hacer ver la defensa. Lo que sucede
es que el juez de control de garantías de dicha instancia no se
pronunció en lo relacionado a la valoración probatoria que se le
debía dar al acta, y muy acertado en su decisión ya que la
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DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR Y FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE
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audiencia preliminar de imputación no es la instancia procesal
adecuada
para
referirse
a
valoración
probatoria,
por
estar
reservado dicho concepto a la audiencia de juicio oral.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO
JUDICIAL DE CÚCUTA – SALA PENAL DE DECISIÓN.
R E S U E L V E
Primero: CONFIRMAR la providencia materia de impugnación.
Segundo: Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Tercero: Por la Secretaría de la Sala, OFÍCIESE comunicando este
auto a los sujetos procésales. Devuélvase la actuación al Juzgado
de origen.
CÚMPLASE,
Aprobado según A C T A No.
De la fecha.
JUAN CARLOS CONDE SERRANO
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JOSÉ RAFAEL LABRADOR BUITRAGO
EDGAR MANUEL CAICEDO BARRERA
OLGA ENID CELIS CELIS
Secretaria Sala Penal
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