Expte 8062 Snchez Andia sobre amparo.pdf

Expte. n° 8062/11 “Sánchez
Andía, Rocío y otros c/ GCBA s/
amparo”
Buenos Aires, 27 de junio de 2011.
Visto: el expediente indicado en el epígrafe,
resulta:
1. La actora inició el pasado 29 de marzo de 2011 acción de
amparo contra el GCBA (fs. 1/31), “a fin de que se le ordene que cese
en su accionar inconstitucional en materia de manejo de la publicidad
oficial y de la comunicación en general”; por lesionar el “principio
republicano” de gobierno; el “principio democrático y representativo de
separación entre el Estado y el partido de gobierno”, “la prohibición de
utilizar recursos estatales en beneficio personal”, el derecho a la
libertad de expresión” y por configurar “un accionar discriminatorio que
lesiona gravemente el principio de igualdad”.
Peticiona que se condene al Gobierno para que en la “totalidad
de la publicidad oficial y la comunicación en general” se abstenga de:
a) incluir el nombre, voz, imagen o cualquier elemento identificable con
funcionarios/as públicos/as de la Ciudad, así como con integrantes de
partidos o agrupaciones políticas; b) incluir frases, símbolos, logos,
colores, tipografías o cualquier otro elemento identificable o que
induzca a confusión con partidos o agrupaciones políticas.
Especialente, se prohíba el empleo del color amarillo, utilizado por el
partido PRO.
Asimismo, solicita se determine en forma “cautelar” que “quede
suspendida la totalidad de la publicidad oficial y de los elementos de
comunicación en general que el Gobierno (...) lleve adelante” en los
términos descriptos en el párrafo precedente (fs. 1 vuelta y fs. 26).
Funda su presentación en el art. 38, CN; arts. 11 y 61 CCABA; la
Convención Americana de Derechos Humanos; la Convención
Interamericana contra la Corrupción; la Convención de las Naciones
Unidas contra la Corrupción y la ley local nº 471.
2. A fs. 304/305 con un escrito identificado
intervenir como terceros interesados” y “adhieren a lo
actora” la Diputada Nacional María Fernanda Reyes
Fernando Sánchez, Fabio Hernán Basteiro, Marcelo
Hourest. Luego, a fs. 327, en términos similares
Senadora Nacional María Eugenia Estenssoro.
"2011, Buenos Aires Capital Mundial del Libro"
1
como “solicitan
solicitado por la
y los Diputados
Parrilli y Martín
se presentó la
3. A fs. 392 se corrió traslado de la medida cautelar solicitada.
Dicho traslado fue contestado a 394/404 por el GCBA, oportunidad en
la que sostuvo que la actora carecía de legitimación para instar la
acción y agrega que de hacerse lugar a la medida cautelar se estaría
torgado una medida “autosafisfactiva”. A ello agregó que ello iría en
contra del principio de publicidad de los actos de Gobierno consagrado
en la CCBA y que no se encuentra acreditado en autos la existencia de
la verosimilitud en el derecho necesaria para la concesión de una
medida cautelar. Acompañó como prueba “…folleto de campaña
política del PRO…” además de solicitar que se oficie a esa fuerza
política para que acompañe panfletos, slogans y otro tipo de símbolo
diseñado o en uso en la campaña electoral en curso. En subsidio, para
el caso de que no se haga lugar al planteo de falta de legitimación,
solicita se cite como tercero en los términos del art. 88 del CCAyT al
Partido Político Propuesta Republicana (PRO).
4. A fs. 405, el señor juez de trámite dispuso que pasen los
autos al Acuerdo.
Fundamentos:
El juez Luis Francisco Lozano dijo:
1. Las cuestiones ventiladas en autos tienen directa vinculación
con la campaña electoral en curso y por ello requieren una respuesta
sin dilaciones por parte del Tribunal (cfr. “Hernández Natalia s/
amparo”, expte. nº 5309, resolución del 4 de mayo de 2007). A ello se
suma que el estudio de la cautelar peticionada (de objeto
sustancialmente idéntico a la acción) pone de resalto la existencia de
circunstancias que impiden la procedencia del amparo, por lo que, en
virtud de los argumentos que brindaré más abajo, corresponde
rechazar la acción intentada. Cabe aclarar que, en este contexto, el
rechazo, antes que restringir la posibilidad de hacer efectivo el derecho
que se estima vulnerado permite al accionante, y/o cualquiera con
capacidad para instar la acción, enderezarla en aquellos puntos que
determinan este rechazo.
2. La demandante y los terceros adherentes han invocado su
calidad de Legisladores de la Ciudad, Diputados o Senadores
Nacionales, así como la de ciudadanos y habitantes de la Ciudad para
instar la presente acción de amparo. Ninguna de las condiciones
mencionadas pone a quienes participan en el expediente dentro del
universo de personas con capacidad para instar una acción por
violación de las disposiciones de la ley nº 268 (candidatos a cargos
electivos locales), así como tampoco dicen venir en representación de
"2011, Buenos Aires Capital Mundial del Libro"
2
una confederación, alianza o partido político que posea esa capacidad,
todo conforme lo establece el juego de los arts. 3 y 26 de la
mencionada ley (cfr. mi voto in re “Hernández, Natalia s/ amparo,
expte. nº 5309, sentencia del 17 de mayo de 2007”). Sin perjuicio de
ello, entre quienes fueron incorporados al proceso como terceros en los
términos del art. 84, inc. 2, del CCAyT se encuentra la Senadora
Nacional María Eugenia Estenssoro (fs. 327/328), que, con
posterioridad a su incorporación, oficializó su candidatura a Jefa de
Gobierno. Al adquirir la calidad de candidata, la Senadora Estenssoro
quedó incluida dentro de los sujetos con capacidad para instar
acciones vinculadas con la violación de la ley nº 268.
3. Como se destacó en la resolución de fs. 384/386, en el mismo
sentido que lo había dispuesto la jueza de primera instancia (fs.
365/367), en el marco legal actual y atento que nos encontramos
dentro del período de campaña electoral, lo peticionado por la actora
(ver punto 1 de los resultas) sólo podría ser encuadrado dentro de las
disposiciones de la ley nº 268. Frente a la existencia de una norma que
regula la propaganda institucional, aún cuando esa regulación pueda
reputarse parcial o insuficiente, no cabe recurrir a una interpretación
que encuentre regulada la cuestión en forma implícita en otros cuerpos
normativos. En ese contexto, la aplicación del iura novit curia lleva
reconducir la acción en los términos de esa normativa aún cuándo no
se haya buscado apoyo en ella, pues esa es la norma especial que
regula las conductas puestas en tela de juicio. En caso contrario, si se
entendiese la acción como dirigida cuestionar la forma en que se
distribuyen los fondos públicos o cómo se realiza la propaganda
institucional del GCBA, en forma genérica, debería descartarse, como
principio, la viabilidad de la acción de amparo por requerir extremos de
legitimación más estrictos que el empleado aquí y mayor debate y
prueba. No están legitimados a los efectos de instar acciones
sustentadas en la ley 268, y menos aún en las normas que invocan los
presentantes ni quienes inicialmente promovieron estas actuaciones ni
ninguno de los posteriores adherentes [ctr. mi voto in re “GCBA s/
queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Epszteyn,
Eduardo Ezequiel y otros c/ GCBA y otros s/ otros procesos
incidentales en Epzteyn, Eduardo Ezequiel y otros c/ GCBA y otros s/
amparo (art. 14 CCABA)”, expte. nº 7632/10, sentencia del 30 de marzo
de 2011], con la sola excepción indicada en el punto anterior. Por lo
demás, conforme quedo expuesto en la mencionada resolución de fs.
384/386, sin perjuicio de la vaguedad de los términos en que fue
entablada la acción, ello no es lo que surge de los términos de las
peticiones articuladas ni de la cautelar requerida. Por otra parte,
interpretar la demanda en esos términos tampoco podría haber obstado
a que este Tribunal asuma la competencia de autos, en atención a la
"2011, Buenos Aires Capital Mundial del Libro"
3
necesaria conexión que existiría entre un requerimiento de esa
naturaleza y las disposiciones de la ley nº 268 durante la época de
campaña (arts. 1, 3 y 26 de la ley nº 268, art. 7 de la ley 145 y art 113,
inc. 6 CCBA).
Sin perjuicio de lo dicho, la amplitud de lo requerido, así cómo la
falta de identificación de hechos o actos concretos que puedan ser
encuadrados como conductas contrarias al art. 3 de la ley nº 268,
impiden tener, a las autoridades del GCBA, por incursas en acciones
de esa especie. En este sentido no se advierte cómo las pruebas
acompañadas y ofrecidas, vinculadas con diversas campañas y
propagandas realizadas por el GCBA y el partido Propuesta
Republicana (PRO), podrían servir de sustento para tener por
configurado un actuar ilegítimo del GCBA, único destinatario de la
norma en cuestión y parte demandada en estas actuaciones, si no se
identifican actos abarcables por la norma realizados durante la época
en que la restricción en cuestión se vuelve aplicable. Ello lleva a
rechazar, sin más trámite, la acción en cuanto se encuentra dirigida a
que se ordene al GCBA que se abstenga de incluir en la totalidad de la
publicidad oficial y la comunicación en general cualquier elemento que
se identifique con cualquier funcionario público o integrante de una
agrupación política, así como la dirigida a que se abstenga de realizar
cualquier tipo de publicidad que pueda fomentar la imagen positiva o
negativa de cualquier funcionario o agrupación política.
A ello se agrega, con relación al pedido de que se ordene al
GCBA que se abstenga de utilizar en su propaganda institucional
cualquier elemento identificable con agrupaciones políticas y que
“[e]specíficamente, se prohíba el empleo del color amarillo, utilizado por
el partido PRO”, que la adopción del color amarillo por parte del GCBA
es un hecho público y notorio de antigua data que debe presumirse
conocido por la parte actora, razón que, junto con la necesidad de una
prueba extremadamente compleja para determinar los efectos que ello
podría producir sobre el público al que está dirigido, llevan también a
determinar la improcedencia de la acción de amparo. Por lo demás,
más allá de la cita de prescripciones constitucionales y de tratados
internacionales, no se ha explicado en qué norma se sustentaría esa
petición ni, en su caso, por qué debería requerirse al GCBA y no al
partido con el que existiría confusión el cese en el uso de la simbología.
Ello muestra que debido a la complejidad de las cuestiones en juego,
éstas no pueden ser evacuadas en el marco de un proceso de amparo.
Un ejemplo de esto puede proporcionarlo la campaña que llevo a la
Presidencia de la Nación al Dr. Raúl Alfonsín. En esa campaña el Dr.
Alfonsín utilizó los colores celeste y blanco y las iniciales “R.A.” (que,
obviamente, remiten tanto al nombre del entonces candidato como a
una forma abreviada de denominar a la República Argentina). Resulta
imposible en el marco de un proceso que requiere definición expedita
"2011, Buenos Aires Capital Mundial del Libro"
4
determinar si tanto los colores como una simbología comúnmente
utilizada por el Estado puede también ser adoptada por un candidato o
partido, sobre todo cuándo esas manifestaciones también pueden tener
un significado especial, incluso desde el punto de vista de la propuesta
de campaña para los votantes o el público al que están dirigidas.
Lo antedicho no obsta a lo que sostuve en mi voto in re
“Hernández” (ya citada), en virtud de lo cual, reunidos todos los
requisitos pertinentes, si se comprueba la vulneración de las
disposiciones de la ley nº 268, el Tribunal podría disponer su cese
inmediato o las medidas que estime pertinentes en atención a las
demás circunstancias del caso, como el efecto que podría tener en el
electorado y la necesidad de contemplar determinadas comunicaciones
institucionales y la obligación de publicar los actos de Gobierno. Por lo
demás, en ningún caso ello importa negar que constituya un deber
ético evitar confusiones o aprovechamientos de la propaganda
institucional que puede a aparecer en los entresijos de la ley y que no
pasan desapercibidos aún cuando disponer medidas al respecto pueda
exceder la misión que corresponde a los jueces.
El juez José Osvaldo Casás dijo:
1. Adhiero al voto del Sr. juez Luis Francisco Lozano, en cuanto
considera que la presente acción no puede prosperar, básicamente, a
partir de la falta de identificación de hechos o actos concretos de las
autoridades del GCBA que puedan ser encuadrados de manera
incontrovertible como conductas contrarias al art. 3º de la ley nº 268 (cf.
este Tribunal in re: “Hernandez, Natalia s/ amparo”, expte. nº 5309,
sentencia del 17 de mayo de 2007).
2. En cuanto a la legitimación procesal de la accionante y los
terceros adherentes que se presentaron con posterioridad al inicio de
las actuaciones, cuestionada por el GCBA en su escrito de fs. 394/404,
entiendo que la oficialización de la candidatura como aspirante a Jefa
de Gobierno de María Eugenia Estenssoro por la Alianza Coalición
Cívica —ocurrida con posterioridad a su intervención en el sub
examine— me releva de un pronunciamiento expreso sobre la situación
de los restantes peticionantes, ya que la sola intervención de la
candidata aludida resulta hábil para instar la competencia originaria del
Tribunal en materia electoral —en los términos del art. 26 de la ley nº
268—. Por lo demás, a partir de la naturaleza del proceso incoado
ninguna consecuencia se produce en materia de imposición de costas
según la forma en que se resuelve (art. 14, CCABA).
3. Sin perjuicio del rechazo de la acción que se propicia, tal
como lo expresara en el precedente del Tribunal del año 2007 que se
"2011, Buenos Aires Capital Mundial del Libro"
5
cita en el punto 1 de este voto —causa que remite a circunstancias que
guardan similitud con la presente y que también se refieren a una
campaña electoral donde quien ejercía la Jefatura de Gobierno se
postulaba como candidato para acceder al mismo cargo (Sr. Jorge
Telerman)—, entiendo que se hace necesario reiterar algunas de las
puntualizaciones que entonces desarrollara:
“Estoy persuadido que no excedo mis competencias al
pronunciarme en esta causa con sentido exhortativo (confr. doctrina
que dimana del precedente de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación in re: “Horacio Verbitsky” —Fallos: 328:1146— sentencia del 3
de mayo de 2005, punto 7 de la parte resolutiva, o voto singular del
Ministro doctor Ricardo Levene -h- en la causa “María Cristina Pupelis
y Otros” —Fallos: 314:424—, sentencia del 14 de mayo de 1991,
considerando 11, precedente este último que inspirara mi decisión in
re: ‘GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en
‘Villada Saúl Argentino c/ GCBA s/ amparo (art. 14, CCBA)’, sentencia
del 12 de noviembre de 2003, en Constitución y Justicia [Fallos del
TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, t. V, ps. 770 y siguientes)” (cf. mi voto
en “Hernandez”).
Por ello, sobre la base de la doctrina de los referidos
precedentes, sugiero al Poder Ejecutivo del Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires que, hasta tanto no concluya el proceso electoral con
primera vuelta prevista para el 10 de julio y eventual segunda vuelta
para el 31 de julio del corriente año, “incluya la leyenda ‘Propaganda
Institucional del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires’, en todo
instrumento publicitario de que se valga durante el breve período que
resta hasta los actos comiciales para distinguir de tal modo, con la
mayor nitidez, la difusión oficial de los actos de Gobierno de la
actividad proselitista partidaria de una alianza o fuerza política
singular.// Un comportamiento por parte del Gobierno en tal sentido no
implicaría una ríspida autocensura a la difusión pública de su gestión
sino, más bien, representará una contribución a hacer realidad los
principios basales que inspiran y distinguen a la Carta Magna de los
porteños, que exaltan las prácticas republicanas.// Es que, si bien en
L´Ancien Régime pudo ponerse en boca de Luis XIV de Francia la frase
‘L´État, c´est moi’ (el Estado soy yo) —más allá de que para algunos
autores dicha frase que describe al régimen absolutista y centralizado
imperante durante aquel reinado pertenecería a alguno de sus
enemigos políticos—, en nuestras repúblicas es necesario tener en
claro que los poderes públicos deben estar al servicio del pueblo, pues
los gobernantes son elegidos para servir desde la autoridad y no para
servirse de ella. Así entonces, se hace desaconsejable que en
cualquier plano de gobierno —tanto en el de la Nación como en el de
todos los estados locales: provincias, Ciudad Autónoma de Buenos
Aires o municipios— se utilicen fondos públicos para exaltar a las
"2011, Buenos Aires Capital Mundial del Libro"
6
autoridades, con especial énfasis en víspera de los actos de comicio,
teniendo presente para tal autorrestricción, que quienes ejerciten las
más altas magistraturas deben inspirarse en las mejores tradiciones de
nuestro padres fundadores plasmadas, entre otros instrumentos, en el
Decreto sobre Supresión de Honores del Presidente de la Junta y de
otros Funcionarios Públicos del 6 de diciembre de 1810 en el cual, bajo
la impronta de la lúcida pluma de Mariano Moreno, Secretario del
Primer Gobierno Patrio, se prohibió incluso el ‘Viva, o aclamación
pública, a favor de individuos particulares’ que integraran la apuntada
Junta, al considerarlo innecesario ya que: ‘Si éstos son justos, vivirán
en
el
corazón
de
sus
conciudadanos...’
(www.bcnbib.gov.ar/historia/mayo/h10.htm)”
—cf.
mi
voto
en
“Hernández”—.
Ello más allá de aclarar que, al menos en mi concepto, aún hoy,
por la corta historia de la Alianza PRO en la vida política argentina, la
asociación de dicha fuerza política con el color amarillo, al menos para
un elector medio, no puede calificarse como ineludible —como parece
entenderse en la presentación que da inicio a este proceso— (cf. mi
voto in re: “Meis, Marcelo Fernando s/ amparo”, expte. nº 6628/09,
sentencia del 10 de junio de 2009).
Por lo hasta aquí señalado, considero que corresponde rechazar
la acción intentada y proceder a librar oficio al Sr. Jefe de Gobierno
dando cuenta de los aspectos exhortativos de este voto.
Así lo voto.
La jueza Ana María Conde dijo:
Comparto el abordaje que realizó el juez Luis Francisco Lozano
respecto de cada uno de los temas tratados en su voto. Por esa razón,
hago míos los argumentos por él esgrimidos, para evitar reiteraciones
que juzgo innecesarias.
La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:
Mantengo la opinión que expresara con fecha 6 de junio de
2011, en el sentido de que el objeto de la acción de amparo resulta
ajena a la competencia de este Tribunal Superior de Justicia (cfr. art.
113, CCBA), por lo que corresponde su devolución al juzgado de origen
para su sustanciación. Así voto.
Por ello, por mayoría,
"2011, Buenos Aires Capital Mundial del Libro"
7
el Tribunal Superior de Justicia
resuelve:
1. Rechazar la acción intentada a fs. 1/31
2. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se
archive.
Firmado: Lozano – Ruiz – Casás – Conde.
"2011, Buenos Aires Capital Mundial del Libro"
8