Cesión forma

Cesión forma.
La forma en la cesión de derechos hereditarios es la "escritura pública" y es
equivocado el criterio de quienes sostienen que puede ser el escrito presentado por
las partes en autos homologado por el Juzgado o el acta judicial, por cuanto la primera
forma no está contemplada en ningún tipo de cesión y en cuanto al acta judicial, sólo
tiene recepción para las "cesiones de derechos litigiosos", conforme al Art. 1455 del
C.C.
Así lo señalaba Acdel SALAS en nota a un fallo: "La distinción entre cesión de créditos
y la cesión de derechos hereditarios reviste gran importancia. En primer lugar
debemos hacer notar que la cesión de derechos hereditarios no se encuentra legislada
en nuestro Código. En la nota (a) del Art.1484 C.C., se dice que se reserva esta
materia para el libro IV que trata de las sucesiones, pero allí no fue legislada. También
es de observar que los arts.1434 a 1484 C.C., forman un título que lleva por acápite
´de la cesión de créditos´ entre los que existen disposiciones que no se limitan al
supuesto de una cesión de créditos, sino que corresponden a toda clase de
derechos...".
Criticando la asimilación de la cesión de derechos hereditarios con la de derechos
litigiosos, decía SALAS: "Nos parece que la asimilación resulta un poco forzada. Ello
proviene en parte, de la imprecisión técnica con que se encuentra empleado en
nuestras leyes procesales el vocablo ´juicio´ y así se habla de juicio testamentario... y
de juicio sucesorio... cuando en realidad no son tales juicios, pues este concepto, en
su acepción técnica y científica se encuentra reducida al proceso que contiene una
litis, un litigio, un pleito, una cuestión controvertida... queda de ello sentado que
aunque las leyes procesales no distingan entre lo que es proceso judicial y juicio, la
distinción debe necesariamente hacerse, puesto que la naturaleza de uno y otro es
diferente...". Concluye nuestro autor diferenciando la sentencia propiamente dicha que
termina con un proceso litigioso, de la declaratoria de herederos que "ni pone fin a una
controversia ni tiene fuerza de cosa juzgada" en "que tampoco existe similitud entre la
cesión de acciones litigiosas y la cesión de derechos hereditarios". (SALAS Acdel,
Generalidades de la Cesión de Derechos Hereditarios", en JA., febrero de 1939, Tomo
65, págs. 441, 443, 444).
La obligatoriedad de la escritura pública resulta del Art. 1184 inc. 6, cuya principal
modificación desde la sanción del Código Civil fue la reforma introducida por la ley
17.711, cuando suprimió la expresión "bajo pena de nulidad", aplicable a todos los
supuestos contemplados en el artículo, y no sólo a la cesión de herencia.
La otra modificación era la referida al monto, por cuanto decía antes con relación a
este supuesto, que se exigía la escritura pública únicamente cuando la misma
importaba mil pesos moneda nacional o más.
Contra esta interpretación, se entendía que aún por menos de mil pesos, si había
inmuebles debía otorgarse por escritura pública.
La corriente de pensamiento más acorde con el criterio de "universalidad jurídica" que
implican los bienes que componen el acervo hereditario, está recogida por LOPEZ DE
ZAVALIA quien considera erróneo focalizar el problema en los inmuebles, cuando en
la herencia no se puede anticipar si los habrá, y en cuanto al cesionario, no lo es en
cuanto a los objetos corporales a título singular, sino a título universal. Y concluye:
"...una cosa es exigir la escritura pública porque la transmisión de la universitas lo
requiera, con prescindencia de que involucre bienes inmuebles, y otra muy distinta por
el hecho de que los involucre o pueda involucrarlos. En la primera hipótesis se exige la
escritura pública para que el cesionario adquiera la posición de sucesor universal, en
tanto que en la segunda, para que asuma la posición de sucesor singular respecto a
los bienes concretos.
Desde el punto de vista de la consecuencia que trae la inobservancia de la forma, con
cualquiera de las dos tesis se llega a la misma, cuando la cesión es a título oneroso,
pues en ambas hipótesis se aplica el Art. 1185. Pero cuando la cesión es a título
gratuito no es lo mismo elegir una u otra tesis, pues la aplicabilidad del Art.1810 con el
consiguiente desplazamiento del Art. 1185, dependerá de que se vea en el cesionario
un sucesor a título singular. Nosotros, fieles a la tesis de que el cesionario es un
sucesor universal, sostenemos que, sea la cesión onerosa o gratuita, se aplica
siempre el 1185". (LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J. Teoría de los Contratos, Tomo 2,
Parte Especial, pág. 660, Ed. Zavalía, Bs. As. 1985).
Esta postura rompe la calificación de la forma por los bienes comprendidos, que como
muy bien dice López de Zavalía, no debe hacerse en una cesión de herencia, donde lo
que se negocia es la universalidad y no los bienes particulares.
La aplicación del 1185, apunta a la subsanación del acto, por cuanto la falta de la
escritura pública no determina la nulidad por la falta de una forma ad solemnitatem,
sino que "quedará concluido como contrato en que las partes se obligan a hacer la
escritura pública".
Por ello es intrascendente el pronunciamiento judicial sobre la forma, de larga data,
como cuando debieron reunirse las Cámaras en Pleno de la Capital Federal para
establecer que la escritura pública es la única forma apta para la validez del acto,
disponiendo que es procedente el rechazo del Registro de la Propiedad de la
inscripción de aquellos documentos que no contengan esa forma (Buenos Aires, 1 de
agosto de 1930, JA., pág. 1121/22 y acordadas en igual sentidos publicadas en JA. Tº
12, 940 y JA. Tº 6, 242).
En igual sentido se pronunciaron las Cámaras en pleno el 24/2/86, autos “Rivera de
Vignatti María F.M. Suc.”: "La escritura pública es la única forma idónea para
instrumentar la cesión de derechos hereditarios". (JA. 1986-II-73).
Sin embargo, otros fallos han considerado que la escritura no es necesaria: "La cesión
de los derechos hereditarios es uno de los contratos a los que alude específicamente
la norma contenida en el Art. 1185 C.C.; por consiguiente la escritura pública (Art.
1184 inc. 6 C. cit.) es un requisito exigido solamente "ad probationem" y puede ser
sustituido por un acta judicial labrada en el expediente o por un escrito presentado en
los autos y reconocido personalmente por el firmante o declarado auténtico por el juez.
Tal solución aparece más clara aún en la actualidad con la supresión de la locución
"bajo pena de nulidad" efectuado por la ley 17.711 al citado art. 1184 y resulta
ponderable por acordar mayor agilidad a los negocios sin desmedro de la autenticidad
del acto y el resguardo de los derechos de terceros". (C. Nac. Civ., Sala G., 10/8/81,
“Ludueña de Mercado Luna, Justa M. del V. y otro”, en ED. Reseña sobre Cesión de
Herencia por Marco A. Rufino, Nº 17, pág. 1050).
La remisión al Art. 1185 demuestra el equívoco del fallo, dado que este artículo no dice
que los actos que deban hacerse por escritura pública pueden suplirse por otra forma,
como el escrito presentado en autos o el acta judicial, sino que "los contratos que
debiendo ser hechos por escritura pública, fueran hechos por instrumento particular,
firmado por las partes o que fuesen hechos por instrumento particular en que las
partes
se obligasen a reducirlo a escritura pública, no quedan concluidos como tales,
mientras la escritura pública no se halle firmada; pero quedarán concluidos como
contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública".
Como resulta de la sola lectura, el 1185 no es el caso aplicable, porque el acta judicial
o el escrito firmado y presentado en autos, no son instrumento privados, ni tampoco
dice este artículo que valga otra forma sino que -justamente- las partes se obligan a
otorgar la escritura.
En cuanto a que la escritura pública no es forma ad solemnitatem, no por ello desplaza
el carácter necesario de la misma. Sólo está afirmando que el acto no es nulo, pero
requiere su elevación a escritura pública como lo dice el 1185.
De interpretarse como el fallo el 1184, deberíamos decir que la escritura pública no es
necesaria ni para transmitir el dominio u otros derechos reales (1184 inc. 1º), ni para
las particiones extrajudiciales de herencia que no se presentan en autos (1184 inc. 2º,
y se otorgan conforme al 3462 C.C.), ni las sociedades civiles (1184 inc. 3º), ni las
convenciones matrimoniales y la constitución de dote (1184 inc. 4º), ni la constitución
de renta vitalicia (1184 inc. 5º), ni los poderes (1184 inc. 7º), etc., dado que la
supresión de la expresión "bajo pena de nulidad" lo fue con relación a todos los incisos
contenidos en el Art. 1184 y no para el caso especial de las cesiones contempladas en
el Art. 1184 inc. 6).
Nadie se atrevería a dar tal extensión a esa supresión, que por otra parte, lo único que
trató de hacer, es salvar la subsanación del acto.
Otros fallos han pretendido decir que en realidad el acta judicial o el escrito presentado
en autos, es instrumento público en los términos del Art. 979 inc. 4. Pero resulta que
este artículo no sólo regula por separado las escrituras públicas de las actas judiciales,
sino de los demás instrumentos públicos contemplados en el Art. 979 que contiene 11
incisos.
Por ello preguntamos ¿por qué entonces dice el 1184 inc. 6 "escritura pública"
y no instrumento público? López de Zavalía distingue con claridad la diferencia y dice:
"Nosotros pensamos que el Art. 979 no equipara las actas judiciales a las escrituras
públicas, sino que regula su carácter de instrumento público, cosa que es por cierto
bien distinta, como se advierte, no bien se lee el Art. 977”. (Ob. y Tº cit. pág. 660).
Del Art. 977 surge la rigidez interpretativa del tema: "Cuando se hubiere ordenado
exclusivamente una clase de instrumento público la falta de esa especie no puede ser
suplida por especie diferente". Queda muy claro entonces que la escritura pública no
puede ser sustituida, lo que no implica nulidad del acto, sea la cesión a título oneroso
o gratuito, por cuanto la forma esta prevista para la universalidad que contempla la
herencia y no por los bienes comprendidos en el acervo.
Luego el acto es siempre subsanable y si no tiene la forma adecuada, sólo resta
cumplirla mediante la elevación del acto a escritura pública. Pero mientras ello no
ocurra, el título es observable, y la contratación estará obstaculizada.
Es deber del escribano, cumplir con las formas legales, y subsanar todo aquello que
sea subsanable, aún cuando los jueces, en un avance interpretativo que ni las
Cámaras en Pleno -cuando les toco pronunciarse-, ni la doctrina mayoritaria, ni la
estricta interpretación normativa ha aceptado. La escritura pública entonces no es
motivo de sustitución por otra forma.