http://www.cmfbsas.org.ar/archivos/1...axis%20Med.pdf

MALA PRAXIS MÉDICA Y RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR
EL FUNCIONAMIENTO DEL HOSPITAL PÚBLICO
Autor: Jorge Mario Galdós, Publicado en Revista de Responsabilidad
Civil y Seguros, Año VI-N* VIII-Septiembre 2004-Pág. 32
SUMARIO
I.- El fallo de la Suprema Corte de Buenos Aires.
II.- La responsabilidad médica y del hospital público.
1.- La responsabilidad de los médicos y de los sanatorios.
2.- La responsabilidad del hospital público.
A) Tesis contractual (o de derecho privado)
B) Tesis extracontractual (o de derecho público)
III.- ¿Objetivación de la responsabilidad médica o delimitación de la falta
de servicio?. Nuestra opinión.
I.- El fallo de la Suprema Corte de Buenos Aires.
La Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires decidió que el plazo de
prescripción de la acción resarcitoria contra el Estado por los daños y perjuicios derivados de una mala praxis médica es el bienal, previsto en el art.
4037 del Código Civil, con sustento en que la relación jurídica entre el paciente y el hospital es de naturaleza extracontractual y de derecho público.
El voto de la mayoría reseñó las posturas doctrinarias sobre el régimen
de la responsabilidad médica -contractual y extracontractual- y afirmó que el
deber del hospital público de cumplir con las prestaciones propias del servicio de salud es de raigambre constitucional (art. 75 inc. 19 y 23 Const. Nac.
y art. 36 Const. Pcia. Bs. As.). Por eso desplazó la responsabilidad del marco
contractual y de derecho privado hacia el derecho público, atendiendo a la
naturaleza supralegal de esa obligación del Estado de satisfacer sus funciones esenciales (como justicia, educación, seguridad). La inobservancia del
deber de asistencia médica en el nosocomio público conlleva la configuración
de la responsabilidad objetiva y directa del Estado por falta de servicio 1.
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1 La mayoría se integró con los votos del Dr. Hitters, al que adhirieron los Dres. de Lázzari,
Pettigiani, Roncoroni y Soria –con ampliación de fundamentos-. El voto de la minoría –Dres. Negri
y Salas- consideró insuficiente el recurso por no cumplimentar recaudos formales (DJJ 166-84).
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Además receptó explícitamente la doctrina de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación que se había pronunciado en ese sentido en algunos
precedentes dándole cabida a la obligación resarcitoria del Estado en el
ámbito del derecho administrativo, con apoyo en las normas y principios “ius
publicistas” 2.
La cuestión decidida es compleja toda vez que abarca el deslinde
–siempre difuso- entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, la
naturaleza y los alcances de la responsabilidad del Estado por falta de servicio y la gravitación de la causa primigenia del daño, la mala praxis médica,
que –aquí- resulta absorbida por la prestación pública estatal. Las consecuencias, dogmáticas y prácticas, del emplazamiento de la relación paciente-médico-hospital público en el terreno del funcionamiento irregular o anómalo del servicio de salud repercuten, fundamentalmente en: a) el acortamiento del plazo de prescripción (del decenal del art. 4023 Código Civil al bienal del artículo 4037 de ese Código); b) en la carga de la prueba ya que a la
víctima le basta la acreditación de la prestación deficiente para que nazca la
obligación (objetivada) del Estado, la que –en principio- no requiere la configuración de un factor autónomo de atribución, subjetivo u objetivo, del funcionario o empleado público (en el caso, el médico dependiente del hospital); c)
la extensión del resarcimiento que comprende además de las consecuencias
inmediatas (arts. 520 y 521 Cód. Civ.) a las mediatas previsibles (arts. 901,
902, 903, 904, 906 y concs. Cód. Civil). En la Provincia de Buenos Aires se
añade un aspecto adicional –y marcadamente importante- relativo a la competencia, que conforme la doctrina ahora vigente corresponde al flamante
fuero en lo contencioso administrativo. A partir de la reforma constitucional de
1994 la competencia contencioso administrativo dejó de pertenecer de modo
originario y exclusivo a la Suprema Corte de Buenos Aires (art. 161 Const.
Pcia. Bs. As.) y se la atribuyó a los tribunales contencioso administrativos
(Código Procesal Contencioso administrativo ley 12008 -reformada por ley
13101-) cuya implementación definitiva en todo el territorio provincial será
gradual y paulatina (art. 27 ley 12074, art. 64 ley 13101, Resoluciones SCBA
3034 del 18/11/2003 y 627 del 31/3/2004) 3.
2 CS., 22/12/94, “Brescia, Noemí Luján c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 317:1933. CS, 6/7/99, “Schauman de Scaiola Martha Susana c/ Provincia de Santa
Cruz y otro”, Fallos 322:1393.
3 Villafañe Homero M. “Puesta en marcha del nuevo sistema contencioso administrativo en la
provincia de Buenos Aires. Apuntes en torno al fuero. Proyección sobre la competencia transitoria de la Suprema Corte e influencia sobre el amparo” JA 2004-II, fascículo 5, p. 63.
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Ello así por cuanto la competencia contencioso administrativo comprende las controversias que “versen sobre la responsabilidad patrimonial, generada por la actividad lícita o ilícita de la Provincia, los municipios y entes estatales, regidas por el Derecho Público, aún cuando se invocaren o aplicaren
por analogía normas del Derecho Privado” (art. 2 ley 12008, TO Ley 13101).
La postura adoptada por la Casación Bonaerense en la sentencia
“Castillo” es jurisdiccionalmente valiosa, especialmente porque enfatiza su
tendencia actual a admitir los efectos expansivos de la jurisprudencia de la
Corte Nacional, adecuando –por regla- su doctrina legal a la propia de la
Corte Suprema, incluso en cuestiones no federales. Se advierte en el órgano cimero de Buenos Aires, con distintos fundamentos pero concordantes
resultados, el cada vez más habitual seguimiento de los criterios interpretativos del Máximo Tribunal Federal 4 para, sin abdicar de su rol institucional de
Superior Tribunal de Justicia local, hacer prevalecer razones de economía y
celeridad procesal (la predictibilidad jurídica) y de interpretación legal y constitucional que conducen a un mayor alineamiento a la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación 5.
Así, en el voto del Dr. Pettigiani en la causa en comentario se alude
expresamente a razones de celeridad y economía procesal para receptar el
criterio de la Corte Federal, y los votos de la mayoría de los Dres. Hitters y
de Lázzari se refieren al instituto de la falta de servicio propiciado por ese
Superior Tribunal como argumento medular.
En lo atinente a la responsabilidad del hospital público se registra en el
seno de la prestigiosa Casación Bonaerense –al menos- un antecedente que
insinuaba una adscripción en esta materia a la postura de la Corte Nacional 6.
En ese precedente, en el voto de la mayoría, se hizo mención al carácter de
4 Nos ocupamos del tema en “Algunas tendencias jurisprudenciales en la Suprema Corte de
Buenos Aires” en Número Especial “La Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires. Actualidad” JA del 30/6/2004 coordinado por Augusto M. Morello.
5 Nos ocupamos del tema, para la anterior composición, en “Derecho de daños en la Suprema
Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires”. Sobre la etapa actual nos remitimos a
“Algunos tendencias jurisprudenciales en la Suprema Corte de Buenos Aires”, cit. supra.
6 S.C.B.A., Ac. 72067, 19/2/2002, “Sánchez Simón A. y ot. c/ Alcacer Bernabé E. y ot.
Indemnización daños y perjuicios”, voto de los Dres. Pisano, Laborde, Salas, Ghione y Negri. La
minoría –voto Dres. De Lázzari, Hitters y Pettigiani- si bien consideró insuficiente el recurso, aludió “obiter dicta” a la doctrina de la falta de servicio.
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funcionario público del médico por la existencia de una relación de empleo
público y que la actuación del Estado como persona jurídica hace nacer su
responsabilidad extracontractual por el hecho de sus funcionarios, de los que
se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones.
La riqueza y conflictividad de los temas involucrados y la tensión que se
revela en la frontera entre el derecho público y el privado por la responsabilidad de los médicos y del hospital, es oportunidad propicia para formular
algunas reflexiones o, más concretamente, plantear algunos interrogantes.
II.- La responsabilidad médica y del hospital público.
1.- La responsabilidad de los médicos y de los sanatorios.
En la doctrina, y como lo remarca el voto del Dr. Hitters, prevalece la
postura de que el vínculo jurídico entre el paciente y el médico se emplaza,
en principio, en el ámbito contractual toda vez que la prestación profesional
obedece a un previo acuerdo de voluntades, generador de recíprocos deberes y derechos. En ese vínculo tiene relevancia la naturaleza de la obligación
profesional, el consentimiento que preste el paciente para aceptar y someterse a los tratamientos terapéuticos preventivos o curativos a fines de preservar la esfera de su autodeterminación, la forma de desenvolvimiento de la
asistencia o tratamiento profesional que conjuga conocimientos propios de
una ciencia y el deber insoslayable de ponerlos al servicio del paciente para
proteger su vida y su integridad psicofísica –bienes jurídicos de tutela especial por su trascendencia axiológica- con la potestad inalienable de disponer
del propio cuerpo y de colaborar en el diseño de la prestación profesional que
proponga el galeno.
Sin embargo, y por excepción, la relación es extracontractual en aquellos supuestos (que, por cierto, incluyen un nutrido catálogo) en los que está
ausente esa voluntad negocial, como en los casos de atención prestada
espontáneamente, en contra de la voluntad del requirente, vgr. en los intentos de suicidio; atenciones urgentes por accidentes; cuando el médico ha
actuado con dolo delictual; si la acción es ejercida “iure propio” por los damnificados indirectos por la muerte de la víctima, etc. 7.
7 Lorenzetti, Ricardo L. “Responsabilidad civil de los médicos”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
1997-T.I p. 381; Mosset Iturraspe Jorge “Responsabilidad por daños-Responsabilidad de los pro-
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Aisladamente Borda puntualiza que la responsabilidad médica es siempre extracontractual porque surge de las obligaciones que impone el ejercicio
de la medicina, haya o no acuerdo de voluntades 8, y Highton pregona que es
contractual ya que concurre una obligación preexistente del médico que debe
cumplir cuando interviene en la atención específica de un paciente 9.
En ese terreno se discrepa si el contrato entre el médico y el paciente
es una locación de servicios, de obra 10, o un contrato atípico según los
casos 11, en los que lo decisivo –se ha afirmado- en el modo, subordinado o
independiente, en que se ejecuta la prestación comprometida 12.
El médico no garantiza resultados –salvo supuestos de excepción,
como la cirugía estética- y existe generalizada opinión de que la responsabilidad profesional se rige por los principios generales de la culpa que prevé el
art. 512 Código Civil, agudizándose, a veces y en razón de la especialidad
profesional, el deber de obrar con mayor cuidado y previsión (art. 902 y 909
Cód. Civ.). La carga de la prueba de la impericia, imprudencia o negligencia,
es decir del factor subjetivo de atribución de responsabilidad, incumbe a la
víctima no obstante su aligeramiento probatorio por la aplicación de diversos
institutos, especialmente procesales, como el de las cargas probatorias dinámicas, el deber de colaboración de quien está en mejores condiciones de
aportar prueba al juicio, el ensanchamiento de las presunciones “hóminis”, la
conducta procesal de las partes, etc. que atienden, fundamentalmente, a la
situación desventajosa –fáctica y probatoria- del paciente o sus herederos
frente al galeno.
fesionales”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, Tº. VIII p. 289. Remitimos, además, a la valiosa doctrina judicial citada en Galdós, Jorge Mario “Derecho de daños en la Suprema Corte de
Buenos Aires”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 121 y ss. notas 12 a 16.
8 Borda, Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones” Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As. 1985,
Tº. II, p. 489.
9 Highton Elena I. “Responsabilidad médica ¿contractual ó extracontractual” JA 1983-III-659.
10 Vogelius Emilio Nicolás “El contrato de prestación de servicios médicos. Responsabilidad de
los centros asistenciales por la práctica médica”, ED 83-867.
11 Mosset Iturraspe Jorge-Lorenzetti Ricardo Luis “Contratos médicos”, Ed. La Rocca, Bs. As.
1991, pág. 81 y ss.
12 Lorenzetti, Ricardo “Responsabilidad civil de los médicos”, cit., T. I, p. 363.
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La regla radica, entonces, en la responsabilidad contractual de tinte
subjetiva y recae en el damnificado la carga de la prueba de la culpa del
médico, de la existencia del daño y de la relación causal, la que ostenta notable importancia por las dificultades que, a veces, presenta la conexión jurídica entre el defectuoso comportamiento profesional y el resultado lesivo. Es
que la génesis, evolución y curación de las patologías de la salud dependen,
obviamente, de multiplicidad de factores endógenos y exógenos del enfermo,
del cumplimiento del tratamiento indicado al paciente, de los estudios disponibles para diagnósticos, etc. En esta materia se confirma acabadamente
que la causalidad material no es equiparable a causalidad jurídica.
Empero las consecuencias de uno u otro encuadre –contractual o aquiliano- no difieren sustancialmente (salvo en el plazo de prescripción y en la
extensión del resarcimiento) toda vez que –en definitiva y por regla- en
ambos casos el parámetro rector de la responsabilidad profesional es la
culpa, rigiendo para las partes similares cargas probatorias.
2. En cambio la responsabilidad de las clínicas, sanatorios y entes asistenciales ha generado más divergencias en torno a su tipificación.
Simplificando y sistematizando la cuestión podemos decir que en general se
esbozan tres posturas.
to del crédito de seguridad del establecimiento 14. En ambos casos el damnificado puede optar por acumular su pretensión resarcitoria de naturaleza
contractual, contra el profesional y la clínica.
Otra postura propicia la responsabilidad contractual “indirecta” o de la
estructura del vínculo obligatorio, que se sustenta en dos argumentos: 1) “la
irrelevancia jurídica de la sustitución” y 2) la “equivalencia de los comportamientos”. El establecimiento asistencial se vale de la actividad ajena de los
médicos (de los que no se requiere dependencia en sentido estricto) para el
cumplimiento de su obligación por lo que habrá de responder por la culpa de
sus auxiliares, colaboradores, etc. en razón –precisamente- de la irrelevancia
jurídica de tal sustitución, porque al acreedor (el paciente) le interesa el cumplimiento de la obligación la que puede ser ejecutada por el deudor por si o valiéndose de un tercero. No interesa quien asume materialmente el cumplimiento
sino quién es el “deudor” de la prestación. Los terceros de los que se vale la clínica para ese cumplimiento determinan que el hecho de cualquiera de ellos se
considere que proviene del propio deudor 15, porque la prueba de la culpa del
médico es demostrativa no de la responsabilidad refleja de la clínica, sino del
incumplimiento de su deber de “seguridad que como obligación tácita se haya
comprendida en su prestación asistencial y cuya omisión determina la responsabilidad directa del establecimiento, además de la propia y directa del profesional” 16. Es que el deudor (la clínica) no puede oponer al paciente la actividad
de su sustituto lo que implica que se traslada a su esfera de responsabilidad la
culpa de su auxiliar. Calificada doctrina participa de esta postura 17
Un criterio, prevaleciente en la jurisprudencia de la justicia nacional,
señala que entre el paciente, el médico y el sanatorio media una estipulación
a favor de tercero mediante la cual entre la clínica, sanatorio o establecimiento asistencial (estipulante) y el médico (promitente) se celebra un contrato a
favor del paciente (beneficiario) con apoyo en el art. 504 Código Civil. De ese
modo surgen dos relaciones: del paciente contra la clínica y contra el galeno,
ambas de origen contractual y directas 13. Se parte del presupuesto de que
el médico, por su independencia técnica, no es subordinado del establecimiento a los fines de cumplir con el acto profesional, por lo que la responsabilidad de las clínicas y establecimientos de salud no se rige por el hecho de
sus dependientes (art. 1113 1ª parte Cód. Civ.) sino que es objetiva y nace
de la obligación tácita de seguridad, contenida en el art. 1198 Cód. Civ., de
prestar asistencia médica mediante los profesionales de su institución. De
este modo que la prueba de la culpa médica pone en juego el incumplimien-
14 Bustamante Alsina Jorge, “Teoría General de la responsabilidad civil”, Ed. Abeledo-Perrot,
pág. 499 Nº. 1431, ter. cit.; Bueres Alberto J. “Responsabilidad civil de los médicos”, cit. Tº. 1,
pág. 372 y ss.
13 Bueres Alberto J. “Responsabilidad civil de los médicos”, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2da. ed.
1992, Tº. 1, pág. 372 y ss. Bustamante Alsina Jorge, “Teoría General de la responsabilidad civil”,
7ª ed., Bs. As., 1992, pág. 499 Nº. 1431, ter.
17 Tobías José W. “El fundamentos de la responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos
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15 Esta es la doctrina de la Suprema Corte de Buenos Aires, Ac. 59937, 25/11/1997, “Ariccia,
María del Carmen c/ Salvans, Juan C. y otro. Daños y Perjuicios”; Ac. 58966, 18/10/95,
“Albarracín, Pedro S. c/ Argento, Juan D. y otros. Daños y Perjuicios”, A y S 1997-III-945; Ac.
58720, 12/8/97, “Doñate de Sepúlveda, Palmira T. y otros c/ Clínica “Los Cedros” S.A. Daños y
Perjuicios”, A y S 1997-IV-69. Ac. 76352, 2/8/2000, “Paz, Liliana y otro c/ Clínica Privada Olivos
y otros”, LL Bs. As. 2001-194 –entre otros-.
16 SCBA, Ac. 43518, 16/7/1991, “Brito de Lescano, María E. c/ Spolita, Carlos A. y otros” LL
1992-B-312 con nota de Bustamante Alsina, J., “Responsabilidad civil de los médicos en el ejercicio de su profesión” LL 1976-C-63. Ac. 84616, 3/3/2004, “Novoa, Juan y otros c/ Provincia de
Buenos Aires. Daños y Perjuicios”
asistenciales y su responsabilidad por el hecho de las cosas”, LL 1983-B-1143; Compagnucci de
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Aquí también surgen dos acciones a favor del damnificado, contra la clínica y el médico, y ambas directas –por regla- y de fuente contractual.
Algunos autores sostienen que la responsabilidad del médico, dependiente
de una clínica que asiste a enfermos que contrataron directamente con ella,
es extracontractual por estar ausente el vínculo convencional entre el facultativo y el dependiente 18. En parecida orientación se reputa que la acción
del paciente contra el médico es extracontractual porque la independencia
técnica del profesional es insuficiente para considerarlo dependiente en el
sentido del art. 1113 Cód. Civ 19.
Otra posición hace hincapié en el carácter convencional de la responsabilidad del instituto asistencial porque quién en virtud de un contrato promete el servicio de salud debe cumplirlo ya esté previsto que lo haga por si o por
terceros. A ello se añade que la obligación del médico es una responsabilidad contractual accesoria que deriva de su actuación como tercero, pero no
de “cualquier tercero” sino del que elige el deudor (la clínica) para el cumplimiento de su obligación. La responsabilidad del médico se “modela” con la
que incumbe al ente asistencial 20
En definitiva, en el ámbito de la responsabilidad de las clínicas aún
desde las distintas posturas -apenas esbozadas- y pese a sus diferencias de
matices, rigen también parámetros interpretativos similares en lo atinente a
las cargas probatorias y al factor de atribución.
2. La responsabilidad del hospital público.
La doctrina y jurisprudencia tradicional han asimilado la responsabilidad
del hospital público con la de los sanatorios, clínicas y restantes establecimientos privados (relación contractual indirecta, estipulación a favor de terceCaso Rubén, “Responsabilidad contractual indirecta”, LL 1992-B-313 en anotación aprobatoria a
fallo SCBA, Ac. 43518, 16/7/1991, “Brito de Lescano, María E. c/ Spolita, Carlos A. y otros”. Nos
remitimos “in extenso” a “Derecho de daños en la Suprema Corte de Buenos Aires”, Ed.
Rubinzal-Culzoni, p. 131 y ss.
18 Venini, Juan C.-Venini, Guillermina, “Responsabilidad contractual por el hecho ajeno y extracontractual del principal por el hecho del dependiente”, JA 1990-IV-802; Venini, Juan,
“Responsabilidad por daños contractual y extracontractual”, Juris, Rosario, 1990-179.
19 Tobías José W. “El fundamentos de la responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos
asistenciales y su responsabilidad por el hecho de las cosas” cit. LL 1983-B-1143.
20 Mosset Iturraspe, Jorge “Responsabilidad por daños. Responsabilidad de los profesionales”,
Tº. VIII, p. 299.
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ros, obligación de seguridad) sin formular mayores distingos relativos a la
naturaleza de su prestación. Creemos que no es ajena a esa tendencia la
ausencia de planteos específicos por los litigantes lo que significó, en la práctica, la equiparación de todos los entes del servicio de salud 21.
Sin embargo varios y concurrentes factores incidieron en la profundización del tema, además de la evolución de los aspectos procesales y sustanciales de la responsabilidad médica. Así, al avance de la concepción “ius
publicista” de la responsabilidad del Estado y al predominio del instituto de la
falta de servicio como fundamento de su deber de responder, se añaden
otros aspectos, por ejemplo, la asignación del carácter de dependientes de
los “médicos residentes” de los hospitales bonaerenses a los fines del régimen laboral aplicable 22 y la condición de empleado público del profesional
respecto su responsabilidad disciplinaria y patrimonial por el control y cuidado de los bienes del Estado 23. También, a partir de la constitucionalización
de los derechos a la salud y de la admisión del proceso colectivo (arts. 13, 42,
43, 75 incs. 22 y 23 y concs. Const. Nac.; art. 36 20 y 36, inc. 8 Const. Pcia. de
Bs. As.) se agudizó el tratamiento de la tutela de ese bien jurídico, no solo desde
el aspecto sustancial sino también procesal, para incluso expandir su protección
“ex ante”, de tinte preventivo 24. En esa tendencia, entre muchos otros y diversificados casos, se resolvió la responsabilidad del Estado por la omisión de control del funcionamiento del servicio de salud prestado por una clínica privada en
la que se produjo el contagio de treinta y tres pacientes del virus de inmunodeficiencia 25; se dispuso la arbitrariedad del acto administrativo que redujo la cober21 S.C.B.A., A. 55404, “Méndez, Arévalo J. c/ Municipalidad de Salto y ots. Daños y Perjuicios”,
DJJ Tº. 152-295; S.C.B.A., Ac. 69059, 29/10/2003, “Greco Carlos H. y otro c/ Provincia de
Buenos Aires. Daños y Perjuicios”.
22 SCBA, Ac. B 51136, 23/12/97, “Méndez, Raúl H.F c/ Tribunal de Cuentas de la Provincia de
Buenos Aires”, LL Bs. As. 1998-613 y DJJ Tº. 154-165.
23 S.C.B.A, Ac. L 77287, 18/2/2004, “Bellone, Mariana Graciela c/ Ministerio de Salud Provincia
de Buenos Aires y otro. Accidente de Trabajo”.
24 En esa orientación: Sagüés, María S. “La acción de amparo como instrumento de control de
la inconstitucionalidad por omisión en la tutela del derecho a la preservación de la salud”, JA
2001-III-1270; Hooft Pedro Federico, “Derechos individuales vs. Derechos colectivos en salud:
ética y justicia”, LL, 22/4/2004, pág. 1.
25 CS, 30/6/99, “S/N y otros p. Ss.aa. de propagación culposa de enfermedades peligrosas”, ED
185-302 y LL 2002-B-497.
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tura de los medicamentos de ciertas enfermedades 26; se decidió el predominio
del orden público de protección en las prestaciones a cargo de las obras sociales 27; se declaró la constitucionalidad de las leyes locales que establecen programas de maternidad y paternidad responsables 28; se enfatizó la obligación
del Estado de prestar el servicio en caso de ausencia de cobertura social 29, etc.
De esta forma, al influjo de lo que el maestro Morello denomina “juridicación de la sociedad” 30, se ensanchó notablemente la base justiciable de los
deberes del Estado inherentes al servicio público sanitario, se le dedicó mayor
espacio al estudio de los deberes estatales derivados del servicio público de
salud ante el incremento de los litigios por “mala praxis” y se plantea ahora con
frecuencia (por los apoderados de los demandados) la excepción de prescripción bienal con sustento en la naturaleza extracontractual del deber resarcitorio
del Estado.
Por consiguiente aumentaron los registros jurisprudenciales y doctrinarios
y los distintos criterios dirimentes.
Tesis de la responsabilidad contractual (o de derecho privado).
a) Cabe señalar, inicialmente, que se ha caracterizado al hospital (o establecimiento) público como aquel que según Sarria reúne los siguientes recaudos: 1) Que se trate de un servicio de salud o actividad relacionada cuya prestación u organización esté a cargo del Estado, en forma primaria o delegada; 2)
que el servicio sea técnico por excelencia, de contenido psico-físico, educativo,
preventivo o social; 3) Que sea creado por ley, y que por medio de ésta se consagre la autonomía patrimonial, administrativa y jurídica del ente; 4) En cuanto
al patrimonio, si bien no resulta esencial que sea aportado en su totalidad por el
Estado (resulta admisible que por cuestiones de organización o mejoramiento de
26 CS, 18/12/2003, “Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c/ Estado Nacional” JA 2004-IIfascículo nº. 6, pág. 36.
27 Cayuso Susana Graciela “El derecho a la salud: un derecho de protección y de prestación” LL
Supl. Derecho Constitucional, 2/4/04, pág. 37. CS, 27/2/2001, “Lanfranco, Héctor Pedro y otro c/
Buenos Aires, Provincia de s/ daños y perjuicios”, Fallos 324:492.
28 Cám. Civ. y Com. 6ª Nom. Córdoba, 31/10/2003, “Mujeres por la Vida Asociación Civil sin fines
de lucro c/ Provincia de Córdoba y Ministerio de Salud de la Pcia. De Córdoba”, LL C-2004-297.
29 CS, 18/12/2003, “S., E..G. c/ Provincia de Buenos Aires y otro” LL, 15/4/2004, pág. 3.
30 Morello Augusto M. “Corte Suprema 140 años” en La Ley Actualidad 17/12/2003 y “La justicia tiene hoy otros compromisos” La Nación 17/4/2004.
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la prestación del servicio se busque o permita la cooperación del capital privado), éste debe aportar una parte considerable del mismo, que no pierde –aún
con la incorporación de capital privado- su carácter de público; 5) Que el Estado,
a través de sus funcionarios, mantenga un adecuado control y fiscalización del
organismo como garantía de la unidad de criterio político-administrativo y de la
debida protección de los legítimos intereses de la comunidad y del patrimonio
público cuya custodia les compete 31
El tema de la responsabilidad del hospital, en su primer abordaje, se conecta con la aplicación de los principios generales que distinguen la responsabilidad
contractual de la extracontractual.
Si bien la tendencia se encamina a la unificación de ambos sistemas 32
dada la atemperación de las diferencias entre esas órbitas 33, subsisten distingos que repercuten en distintos aspectos (mora, competencia, capacidad,
carga de la prueba) pero, esencialmente, en el plazo de prescripción y en la
extensión del daño reparable.
Existe consenso en que la responsabilidad contractual obedece al
incumplimiento de una obligación preexistente mientras que la extracontractual nace de la violación del deber general de no dañar a otro, de la infracción al principio “alterum non laedere”. La responsabilidad contractual genera la obligación resarcitoria como consecuencia de la vulneración de un
deber anterior, determinado de algún modo y respecto ciertos sujetos, mientras que la extracontractual emerge de una infracción más amplia, genérica
y abarcadora: la norma madre del sistema que impone no dañar a otro.
Sin embargo las discrepancias se acentúan al acudir al examen de las
31 Sarria Eustorgio en Enciclopedia Jurídica Omeba, Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires,
T.X, p. 799 y sigs seguido por Muller Enrique “Responsabilidad de los establecimientos de salud”
Dir. Bueres Alberto J.- Kemelmajer de Carlucci Aída, “Responsabilidad por daños en el tercer
milenio”, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As. pág. 705.
32 Goldenberg Isidoro H. “Indemnización por daños y perjuicios. Nuevos perfiles desde la óptica de la reparación”, Bs. As. Ed. Hammurabi, 1993-p. 103.
33 Alterini Atilio A., “Responsabilidad civil. Límites de la reparación civil”, 2ª. ed, 3ª. Bs. As., Ed.
Abeledo-Perrot, 1979, p. 35; Salas, Acdeel E. “Diferencias técnicas entre la responsabilidad contractual y delictual”, JA 1942-IV-725; Bustamante Alsina, Jorge, “Diferencias legales entre el
ámbito contractual y extracontractual en la responsabilidad civil”, Zeus, 35-D-119; Bustamante
Alsina Jorge, “El ámbito contractual y el ámbito extracontractual en la responsabilidad civil”, Z,
35-D-108.
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fuentes de una y otra obligación (aquiliana o convencional), y al carácter y
contenido de esa obligación quebrantada..
Un sector doctrinario entiende que para que exista responsabilidad contractual será menester la existencia de un contrato válido, es decir “obligación
libremente convenida” como dice Morello 34. Todos los demás casos quedan
excluidos de ese ámbito y pertenecen a la órbita extracontractual.
Para otra postura basta que el deber vulnerado constituya una verdadera obligación, sin atenerse a su origen, por lo que –en definitiva- el contrato
será la fuente más común de este tipo de deberes pero no excluye su aplicación a otras hipótesis de actos ilícitos que no constituyen contrato –los cuasicontratos, las obligaciones legales, los actos de voluntad unilateral- es decir
que “habrá responsabilidad contractual cuando se infrinja un deber jurídico
calificado aún cuando no tenga por fuente un contrato” 35.
De este modo “cuando el comportamiento del sujeto viola el deber jurídico impuesto por una obligación preexistente, cualquiera sea su fuente” 36 se
engendra la responsabilidad obligacional, o por incumplimiento obligacional,
porque –según Llambías “no es forzoso que el incumplimiento derive de un
contrato” 37. Se trata, en suma, de responsabilidad derivada “de obligaciones
determinadas, fluyentes del acto lícito o de la ley con exclusión de las que tienen causa en actos ilícitos como delitos y los cuasidelitos” 38.
Desde el punto de vista del contenido del vínculo jurídico se sostiene que
no basta que la infracción sea la de un mero deber genérico sino que es nece-
34 Morello Augusto M., “Indemnización del daño contractual”, Ed. Librería Editora Platense, 3era.
ed. reelaborada y ampliada, Bs. As., 2003, p. 31.
35 Llambías Jorge J., “Tratado de Derecho Civil - Obligaciones” Ed. Perrot, Bs. As., T I, 188; Tº.
III p. 555 Nº. 2172, nota 119 y p. 190 nota 21.
36 Pizarro Ramón –Vallespinos Carlos G. “Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones” Tº.
2, pág. 469; Pizarro Ramón D. “Daño moral”, Ed. Hammurabi, Bs. As. 1996, p. 175 y ss.
37 Llambías Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil - Obligaciones” cit. T I, 188; Tº. III p. 555
Nº. 2172, nota 119 y p. 190 nota 21.
38 Alterini Atilio Aníbal, “Responsabilidad civil. Límites de la reparación civil”, cit. p. 32, Nº. 20 y
21; Alterini Atilio-Ameal Oscar J.-López Cabana Roberto, “Derecho de las obligaciones civiles y
comerciales”, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As. 1998 pág. 152, Nº. 1. Ver “in extenso” los distintos criterios en Picasso Sebastián en Bueres Alberto-Highton Elena “Código Civil” y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudenciales, Ed. Hammurabi, Bs. As. T. 3-A p. 368.
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sario que se trate de un deber jurídico calificado, esto es debe constituir una
obligación en sentido estricto 39.
Finalmente y prescindiendo de la fuente y del contenido de la obligación,
y ateniéndose a su carácter, se señala que “si el deber preexistente es específico y determinado en relación al objeto de la obligación y al sujeto obligado
cualquiera sea la fuente, la responsabilidad entra en el ámbito contractual. Si el
deber es genérico de no dañar e indeterminado en cuanto a los sujetos pasivos
de ese deber, la violación queda en el ámbito extracontractual o delictual” 40.
De ese modo, y a partir de la tesis amplia, se postula sustituir la denominación de responsabilidad extracontractual por la de “responsabilidad por
actos ilícitos” y usar la de responsabilidad por “incumplimiento de obligaciones” en vez de contractual 41.
b) Desde este enfoque Bueres ha ratificado la responsabilidad obligacional del hospital público equiparando su prestación a la de los sanatorios y
centros médicos privados porque no hay motivos esenciales para suministrar
un tratamiento diverso a la intervención de un hospital público o de una clínica privada, criterio que luego fue seguido por autores y pronunciamientos
judiciales 42.
Buena parte de la doctrina y jurisprudencia procedieron –a veces implícitamente- a unificar la responsabilidad de los centros de salud, sean públicos o privados, especialmente al analizar detalladamente la ausencia de
dependencia técnica del médico respecto de la clínica u hospital y al señalar –desde la estipulación a favor de terceros- que “la responsabilidad del
médico o del hospital en el supuesto de daños y perjuicios causados al
39 Vázquez Ferreyra Roberto “Responsabilidad por daños. Elementos” Ed. Depalma, Bs. As.
1993-p.
Tº. 1; Pizarro Ramón- Vallespinos Carlos “Instituciones de Derecho PrivadoObligaciones”, cit. Tº. 2 p. 469. Para el distingo entre deber jurídico y obligación ver: Cazeaux
Pedro-Trigo Represas Félix “Derecho de las obligaciones”, 3era ed. Ed. Platense, La Plata,
1987, T. 1, p. 16 Nº. IV
40 Bustamante Alsina Jorge, “La responsabilidad delictual o aquiliana es de derecho común y la
contractual es de excepción” JA 1989-IV-475 en anotación a fallo Cám. Nac. Civ., Sala C, 15/8/89
“Polino, Lilia D. c/ Volpato, Aldo L. y otra”.
41 Mosset Iturraspe Jorge “Contratos”, Ed. Ediar, Bs. As. 1978 p. 339 y “Responsabilidad por
daños” Parte General, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, T. I p. 501; Cazeaux Pedro- Trigo
Represas Félix “Derecho de las obligaciones”, cit. T. 4 p. 519.
42 Bueres Alberto J. “Responsabilidad civil de los médicos” cit. Tº. 1, pág. 173 Nº. 8 a)
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enfermo es siempre de orden contractual” 43. Se hace hincapié en la obligación de prestar asistencia médica, sea onerosa mediante el pago del servicio o de una cuota en el caso de seguros de salud u obras sociales o gratuita en establecimientos hospitalarios 44; en suma, es irrelevante que se
celebre mediante contratos onerosos o gratuitos 45.
Esta postura ha sido objeto de pormenorizado y fecundo análisis en el
ámbito del fuero en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, verificándose variados criterios, expidiéndose
algunos jueces por la postura contractualista, otros por la publicista y para
una tercera opinión prevalece la relación negocial con tinte de derecho constitucional. Los fundamentos esenciales del enfoque contractualista, sintetizando los argumentos vertidos especialmente en esos fallos y por otros doctrinarios, se apoyan en los siguientes argumentos:
-No existe –como se anticipó- razón valedera u ontológica para diferenciar la prestación cuando es asumida por un ente público o privado.
-La circunstancia de que la atención en los hospitales públicos sea gratuita no le hace perder su carácter convencional (art. 1137 Cód. Civ.) porque
los contratos pueden ser onerosos o gratuitos (art. 1139 Cód. Civ.), habiéndose incluso resuelto que media un acuerdo de voluntades con contenido
patrimonial entre el paciente y la administración del nosocomio.
-El médico no un funcionario o empleado público en la medida que realice trabajos inherentes al ejercicio profesional.
-Media una obligación previa específica acordada entre las partes de
prestar adecuadamente los servicios médicos, que crea derechos y deberes
recíprocos y de esa relación creditoria el sujeto activo es el paciente y el deudor el Estado.
43 Acuña Anzorena, Arturo “Naturaleza de la responsabilidad médica y término de prescripción
de la acción resarcitoria”, JA Tº. 74-525.
44 Bustamante Alsina Jorge “Responsabilidad civil de los médicos en el ejercicio de su profesión” cit. LL 1976-C-63.
45 Bueres Alberto J. en Bueres Alberto J.- Highton Elena “Código Civil y normas complementarias”, cit. Tº. 4-A-697, Nº. 4, especialmente nota 59, en postura crítica de la tesis extracontractualista; Lorenzetti Ricardo. “Responsabilidad civil del médico y establecimientos asistenciales”
en Trigo Represas, Félix-Stiglitz Rubén. “Derecho de daños”, Primera Parte, Ed. La Rocca, Bs.
As. 1989, pág. 531
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-La fuente de esa relación no es la existencia de un contrato sino la obligación particularizada del hospital público (el Estado) con relación a una persona concreta (el paciente) que derivan del acto administrativo de admisión,
más allá de las obligaciones constitucionales en materia de salud. Se trata
del ámbito contractual porque no deriva del deber genérico de no dañar a
otros, sino de una “obligación en sentido técnico”, es decir de un deber particularizado y preexistente.
-El mandato constitucional tanto a nivel nacional como local de garantizar el acceso a la salud integral (vgr. art. 20 CCABA, Ley Básica de Salud Nº.
153 de Bs. As. y dec./ regl. Nº. 208-GCBA-01; art. 36.8 de la Constitución de
la Provincia de Buenos Aires) generalmente es cumplido a través de los hospitales públicos nacionales, provinciales o municipales. Si bien ello puede dar
lugar a la responsabilidad extracontractual del Estado para el caso de los servicios médicos el deber genérico de asistencia se concreta en una prestación
particularizada, de naturaleza obligacional.
-La prestación a cargo de los centros de salud requiere de un consenso de tracto sucesivo entre el Estado y el paciente para asegurar el ejercicio
de los derechos constitucionales preexistentes, en los que la participación,
intervención y expresión de voluntad y consentimiento del paciente no se
limita a una mera adhesión a un régimen reglamentario.
-Una vez que un particular accede a los servicios de los hospitales, el
deber genérico de asistencia se concreta en una prestación particularizada.
En tal supuesto, surge entre el hospital-Estado y el paciente una relación de
naturaleza obligacional, caracterizada por la existencia de derechos y deberes recíprocos, sin perjuicio de que en lo que respecta al sujeto pasivo las
obligaciones a su cargo no revistan naturaleza pecuniaria.
-La naturaleza contractual del vínculo entre el hospital y el paciente
encuentra un doble sustento, a saber: por un lado, la utilización del servicio
público de la salud no es obligatorio para el particular, sino que, a diferencia
de lo que sí ocurre con otros servicios, la prestación de la atención médica
está sujeta a su consentimiento; y por el otro, la relación entre las partes Estado y sujeto- más allá del carácter estatutario, legal o reglamentario de
ciertas condiciones, se desenvuelve a lo largo de la prestación de común
acuerdo, según las modalidades del servicio y las circunstancias del caso. De
allí se sigue que la relación jurídica se entabla entre el Estado y el paciente
y derivaría (en tesis que no compartimos) en que el profesional no tiene resColegio de Magistrados y Funcionarios
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103
ponsabilidad frente al paciente porque actúa como órganos de la estructura
estatal, sin perjuicio de la que le predica caber frente a la Administración.
-No es de aplicación la doctrina de la Corte Nacional sentada en las causas “Brescia” y “Schauman” 46 ya que allí la indemnización fue requerida por
los damnificados indirectos, es decir los herederos de los pacientes.
-Salvo supuestos de excepción –por ejemplo los derivados de urgencias
o accidentes- la relación entre médico y paciente, aún en el marco del hospital público, es contractual.
-El servicio de salud, a diferencia de otros (vgr. justicia y seguridad), no
es monopólico y resulta facultativo para el paciente en la medida que por si
o a través de obras sociales pueda acudir a los centros privados, que –obviamente- requieren contraprestación en dinero 47.
Esta postura, con variantes en cuanto a sus fundamentos, mereció la
adhesión expresa de Benavente y Parise 48 y, anteriormente, la propiciaron
Santarelli 49 y Sagarna 50 (entre otros).
46 CS., 22/12/94, “Brescia, Noemí Luján c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjui-
cios”, Fallos 317:1933. CS, 6/7/99, “Schauman de Scaiola Martha Susana c/ Provincia de Santa
Cruz y otro”, Fallos 322:1393, cits.
47 Confr. “in extenso” Cám. Apel. Cont. Adm. y Trib. Ciudad Autónoma Bs. As., Sala I (expedien-
te 1867 de abril de 2002) “Nuñez Marcela A. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños
y perjuicios”, voto Dres. Inés Weinberg de Roca y Carlos Balbín; Trib. Cit., 21/8/2002, “Zárate
Raúl c/ Gobierno de la ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios” suscripto por los mismos
jueces en ED-2002-325 y JA 2003-I-373; Trib. Cit. “Leibkowicz Pedro C. y otros c/ Gobierno de
la ciudad de Buenos Aires sobre responsabilidad médica”; votos concurrentes –en lo sustancialde los Dres. Centanaro (integrando esa Sala) y Balbín, con algunas diferencias en torno a la falta
de servicio del Estado, con disidencia del Dr. Corti; en este mismo sentido, Trib. cit. 8/3/2004
“Verseckas Emilia A. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (Hospital General de Agudos
“Cosme Argerich- Secretaría de Salud) s/ daños y perjuicios”, voto de los mencionados jueces.
48 Benavente María Isabel “La responsabilidad de los hospitales públicos por mala práctica
médica: plazo de prescripción de la acción” ED 202-325 y Parise Carlos M. “Hacia una nueva
definición de la relación médico-paciente en el Derecho Público local” JA 2003-I-373, ambos en
anotación a fallo cit. “Zárate”.
49 Santarelli Fulvio G. “Acerca de la responsabilidad del estado por la falta de servicio de salud.
Una consideración desde el derecho privado”, Revista Responsabilidad Civil y Seguros, 200061, en anotación a fallo Cám. Nac. Civ., Sala I, 12/9/98 “S.B. c/ S.J.A. y ots.”.
50 Fernando Alfredo Sagarna “Responsabilidad del Estado por contagio de SIDA en establecimiento asistencial. Nuestra legislación y el SIDA” LL Bs. As. 1998-1323.
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Lo que predomina –dice Santarelli- es la naturaleza contractual de la
prestación de servicios médicos, sean prestados en forma individual, o por
una clínica, o sanatorio u hospital, sea público o privado, porque la relación
entre el Estado y los particulares, en esta área, es de carácter contractual ya
que la prestación a cargo del Estado es un servicio social más que un servicio público. Si bien ambos tienen por objeto la satisfacción de bienes públicos (salud, educación, vivienda) entre sus notas distintivas cabe enfatizar
que en el servicio público los particulares actúan en el marco de la delegación de la Administración mediante un contrato de concesión; en cambio en
el servicio social el particular es autorizado por el Estado para actuar por
derecho propio (vgr. las actividades universitarias, educación, etc.) 51.
Más recientemente Trigo Represas y López Mesa se sumaron a la posición contractualista, al adherir a un fallo que se pronunció en ese sentido 52.
c) La doctrina en examen registra nutridos antecedentes jurisprudenciales que, con algunos matices, recogen en lo sustancial la línea argumental ya
señalada. Así, en antiguo antecedente se dijo que “en relación a la prestación
del servicio público de salud, la circunstancia de ser el Estado uno de los integrantes de la relación jurídica, no innova la naturaleza contractual del deber
jurídico, pues no hay motivos esenciales para suministrar un tratamiento
diverso a la intervención de un hospital público o de una clínica privada”.
Agregándose que “el hospital contrae, en virtud de la relación que lo liga con
el paciente, una obligación directa, consistente en la prestación de un servicio sanitario” 53.
En torno a la ausencia de contraprestación específica se añadió que “la
gratuidad o no del servicio médico no incide en la responsabilidad pues, si el
tratarse de establecimientos no pagos derivara en una irresponsabilidad total
51 Santarelli Fulvio G. “Acerca de la responsabilidad del estado por la falta de servicio de salud. Una
consideración desde el derecho privado”, cit. Revista Responsabilidad Civil y Seguros, 2000-61.
52 Trigo Represas Félix-López Mesa Marcelo “Tratado de la Responsabilidad Civil. El Derecho
de Daños en la actualidad: Teoría y Práctica” Ed. La Ley Bs. As. 2004, Tº. IV, p. 102 cita. 375.
53 Fallo del Juez de Primera Instancia de Morón Dr. Héctor P. Iribarne, confirmado por la Cám.
Apel. Civ. y Com. Morón, sala I, 23/12/1982, “Fernández, Jorge E. c/ Municipalidad de Morón y
otros” con nota de Roque Fortunato Garrido “La indemnización por muerte de la madre y un criterio objetivo: el costo de la madre sustituta” ED 108-389.
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en caso de daños al paciente, la seguridad en las prestaciones públicas asistenciales se verían dolorosamente frustradas para la comunidad” 54.
La gratuidad del servicio para el usuario, que se sostiene con el pago de
los impuestos de los restantes contribuyentes, no puede concluir en otorgar
en tratamiento diferente para aquellos pacientes que accionan contra los
nosocomios privados de los públicos 55. La oferta genérica de salud no es
monopólica ni obligatoria para el usuario y la participación del consentimiento
del paciente en el acto médico, es decir la aceptación “al modo de prestación
del servicio, aunque gratuito, conforma un vínculo convencional”, acotándose
incluso que “media un acuerdo de voluntades con contenido patrimonial entre
el paciente y la administración del nosocomio que le recibe (arts. 1137 y 1169,
Cód. Civil)” 56.
Siempre en relación a la gratuidad del servicio de salud público, se dijo
que “aún cuando la prestación médica fuere gratuita, recibida en un establecimiento asistencial del Estado, se origina en el cumplimiento de un contrato de
servicios 57.
Se ha señalado que el sustento obligacional de la responsabilidad del
hospital público, de modo similar a la de los centros privados, es la obligación
tácita de seguridad 58.
En otras ocasiones se recurrió a la obligación de seguridad pero con fundamento en la responsabilidad refleja del Estado como propietario del hospital,
54 Cám. Nac. Civ., sala B, 11/9/85, “Olsauskas de Argamasilla, Ana M. c/ Municipalidad de la
Capital” (fundamentos del voto de la Dra. Estevez Brasa), LL 1986-A-413.
55 Parise Carlos M. “Hacia una nueva definición de la relación médico-paciente en el Derecho
Público local” cit. JA 2003-I-373.
56 Cám. 1ª Civil y Comercial Mar del Plata, sala I, 29/5/97, “M., N. H. y otros c/ Hospital
Interzonal Especializado Materno Infantil y V., M. R. y otra c/ Hospital Especializado Materno
Infantil”, voto Dr. Ramírez, con nota aprobatoria del encuadre contractual de Fernando Alfredo
Sagarna “Responsabilidad del Estado por contagio de SIDA en establecimiento asistencial.
Nuestra legislación y el SIDA” LL Bs. As. 1998-1323 cit. y JA 1995-I-456.
57 Expte. C-152-89, reg. Nº. 19, Fº. 107 “Balerio, Miguel A. c/ Suriano, Rubén H. y/o Provincia
de Buenos Aires s/ daños y perjuicios”, voto Dr. Civilotti, Revista Jurisprudencia Provincial Bs.
As. Vol. I, Nº. 4 con nota de Ricardo Luis Lorenzetti “Responsabilidad civil del anestesista”
58 Cám. Nac. Civ. y Com. Federal, Sala I, 8/10/82 “G. J. V c/ Gobierno Nacional y ot” ED 103578.
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al decidirse que “admitida la culpa médica está claro que existe responsabilidad del Municipio propietario del hospital, pues él debe una obligación de seguridad por la debida asistencia médica, de naturaleza objetiva (art. 504 C.C.)” 59
Del mismo modo se acudió a la estipulación a favor de terceros y que “la
responsabilidad contractual del médico existe aún en supuestos donde la
paciente ha sido operada en un hospital, toda vez que entre éste –el Estado,
en el caso- y el médico que presta allí sus servicios se establece un verdadero contrato a favor de terceros” 60.
En tesis opinable se propició que el servicio dirigido a la curación de los
enfermos deriva de una relación contractual u obligacional propia de la actuación de la municipalidad como persona de derecho privado 61.
Del catálogo de fundamentos explicitados y que robustecen esta postura, algunos de ellos fueron recogidos por otros pronunciamientos 62.
Con esas bases se señala que entre el Estado (a través del hospital) y
el médico (en el caso el cirujano) cuando los servicios han sido requeridos por
el paciente se establece un verdadero contrato a favor de terceros, o el nacimiento de la obligación tácita de seguridad para el hospital, deudor no sólo de
la prestación del servicio sino de que este se ejecute en forma adecuada 63.
59 Cám. Nac. Fed. Civil y Comercial, sala II, 2/7/1996, “M.F.G. c/ Jager, Emilio y otros”, LL 1997-
E-643; Cám. Nac. Civ., sala D, 16/7/98 “Contreras, Juan C. c/ Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires”, con nota de Roberto A. Vázquez Ferreyra “La prueba de la culpa médica: las
cosas en su justo lugar”, JA 1999-II-497.
60 Cám. Nac. Fed., sala II Civil y Comercial, 29/8/77 “Tojo Martínez J. c/ Gobierno Nacional”,
voto Dr. Quintana Terán, LL 1978-A-75.
61 Fallo de 1era. Instancia, confirmado por la Cám. Nac. Civ., Sala E, 27/12/1984, “Sánchez,
Pascual A. c/ Municipalidad de la Capital” con nota, aludiendo a otros aspectos de la sentencia,
de Félix A. Trigo Represas “Indemnización de la totalidad del daño por el suicidio de un enfermo
internado”, LL 1986-A-435.
62 Cám. Civ. y Com. San Isidro, Sala I, “Esquivel de Carrizo, Elba c/ Municipalidad de San Isidro y
otros”, DJ 1992-I-690; Cám. Nac. Civ., Sala I, 25/10/90, “Favilla, Humberto c/ Piñeyro José y otro”,
LL 1991-D-114; con nota de Susana Albanese (el dictamen del Asesor de Menores deja a salvo
supuestos excepcionales como personas privadas de razón, etc.); Cám. Nac. Civ y Com. Federal,
Sala III, 21/8/92, “García de Gutiérrez, María C y otro c/ Estado Nacional” JA 1993-IV-159.
63 Cám. Nac. Fed., sala II, Civil y Com., 29/8/977, “Tojo Martínez J. c/ Gobierno Nacional”, LL
1998-A-75; LL 1978-A-75, voto Dr. Quintana Terán; Cám. Nac. Fed. Civil y Com., sala II,
2/7/1996, “M.F.G. c/ Jager, Emilio y otros”, LL 1997-E-643, voto Dra. Mariani de Vidal.
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107
d) A estos argumentos medulares de la contractualidad de la obligación
del establecimiento público podría añadirse de modo corroborante la aplicabilidad de la figura de derecho privado de las “relaciones contractuales fácticas” o “conducta social típica”, en las que la vinculación negocial puede obedecer a una conducta fáctica en su origen pero jurídica (contractual) en sus
efectos, una de cuyas categorías es, precisamente, las relaciones de hecho
nacidas “de un deber de prestación social” o sea de la utilización de los servicios públicos 64.
Los ejemplos clásicos de esta modalidad vincular son la adquisición de
cigarrillos, golosinas, alimentos en general que conforman una relación negocial, categoría ésta que no es aceptada por toda la doctrina 65. Empero calificados autores la admiten agregando que son relaciones que “participan de
naturaleza contractual y exhiben un consentimiento contractual auténtico,
aunque de características especiales: se llega a él por la adhesión y no por
la discusión y se manifiesta de forma tácita o presunta” 66.
En tal caso, se añade, el contrato se forma mediante conductas no
declarativas de ambas partes 67, en las que media un auténtico consentimiento contractual, y la propia conducta del usuario (vgr. aceptar el servicio)
exterioriza su “aceptación, generadora de una reciprocidad de prestaciones
que le impide negar el cumplimiento en atención al principio de buena fe y la
doctrina de los actos propios y para evitar un enriquecimiento injusto” 68.
Este instituto de la conducta social típica importa “contractualizar” el vínculo o relación entre el paciente y el médico que, prescindiendo de su génesis, se articula en el acuerdo recíproco de voluntades tendientes a un objetivo común: la curación del enfermo.
64 Moyano Ignacia “Las relaciones contractuales fácticas”, JA 1961-IV-29.
65 En contra López de Zavalía Fernando J. “Teoría de los contratos”, Tomo I, Parte general, Ed.
Zavalía, 1991, pág. 14, nota 17.
66 Mosset Iturraspe, Jorge “Responsabilidad por daños”, Tomo I, cit. pág. 508; aut. cit.
“Contratos”, Ediar, 1978, 12.
67 Alterini, Atilio Aníbal, “Contratos civiles-comerciales-de consumo. Teoría general”, Ed.
Abeledo-Perrot, Bs. As. 1999, pág. 23., Nº. 18.
68 Taranto Hugo O. “Introducción al tema de la formación del contrato. La manifestación negocial. El consentimiento”; en Stiglitz Rubén-Stiglitz Gabriel, Dirs. “Contratos-Teoría general II”, Ed.
Depalma, Bs. As. 1993, pág. 76.
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e) Dentro del encuadre contractualista una variante que sin renunciar a
esa adscripción conecta la relación negocial con la responsabilidad constitucional genérica de prestar asistencia sanitaria, hace hincapié en la relación
entre el paciente y el Estado (hospital) y parece excluir al médico que no es
titular de la relación jurídica y actúa como órgano que integra la estructura
estatal y la organización de los recursos de salud (en el caso, de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires). Por ello se dice que “la responsabilidad corresponde al Estado, sin perjuicio de la responsabilidad que le pudiere cabe al
profesional frente a la administración” 69. Empero, y ello es decisivo, en tales
supuestos y por mayoría se resolvió que el plazo de prescripción es el de diez
años del art. 4023 Cód. Civil.
B)Tesis extracontractual (o de derecho público)
a) Desde este enfoque se privilegia la naturaleza pública de la prestación
de salud, de linaje constitucional, y el consiguiente e inexcusable deber estatal de brindar asistencia sanitaria. Se enfatiza en la tutela del derecho a la
salud y prevalece la relación “ius publicista” que confiere al particular un sometimiento reglamentario o administrativista al vínculo entre el paciente y el
Estado (a través del hospital público) cuyo desenvolvimiento compromete una
de sus funciones esenciales.
En la doctrina civilística este criterio ha sido propiciado por Ghersi quién
admite que la salud es una necesidad pública y privada en la que los particulares pueden realizar actividades paralelas, pero sometidos al poder de policía
estatal. Así desdobla la organización de la medicina, tanto en el sector público
como en el típicamente privado, y en lo que atañe a la responsabilidad postula la personal de los agentes públicos y la del Estado, sea en la órbita contractual como extracontractual, según ello obedezca al cumplimiento de obligaciones convenidas 70.
69 Cám. Apel. Cont. Adm y Tribunal Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala I, 21/8/2002
“Zárate Raúl E. c/ Gobierno Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios” cit; Trib. cit. voto Dr.
Corti en “”Versechas Emilia M. c/ Gobierno Ciudad de Buenos Aires (Hospital General de Agudos
“Cosme Argerich-Secretaría de Salud) s/ daños y perjuicios”, adhiriendo parcialmente al voto del
Dr. Centanaro que propicia la postura contractual “pura”; más recientemente. Trib. cit. 23/3/04
“Leibkowicz Pedro C y ots. c/ Gobierno Ciudad de Buenos Aires s/ responsabilidad médica”,
ambos con disidencia del Dr. Corti.
70 Ghersi, Carlos A. “Responsabilidad por prestación médico asistencial”, Ed. Hammurabi, Bs.
As., 2da. ed. 1992, pág. 212 y ss, Nº. 40 y ss.
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Empero, en posteriores trabajos, caracterizando al servicio público de
salud, entiende que el médico que se desempeña en los hospitales públicos es
funcionario o agente público. En la primer categoría incluye a los que poseen
competencia para actuar por si (desde el Ministerio de Salud hasta el Jefe de
Guardia) mientras que en la segunda coloca a quien no tienen competencia y
reciben órdenes de quién sí las tiene; en ambos casos la conducta medical
compromete al Estado por su dependencia estructural y funcional. Y concluye
en “el deber ineludible del hospital proveer la seguridad y control del paciente
en el marco del plan terapéutico” 71. Luego distingue dos facetas de la responsabilidad médico: si actúa como agente público (es decir si no tiene poder decisorio y competencia en el desarrollo de su actividad técnica), en principio, no
tiene responsabilidad personal, sino que responde el inmediato superior, porque carece de independencia funcional. Por el contrario si ejerce funciones
administrativas de organización (jefe de guardia, de sala, etc.) es responsable
de modo directo.
Así, el profesional-funcionario público es responsable concurrente con el
Estado por el ejercicio irregular de su función; el primero por haber actuado
con culpa y el segundo en base a la responsabilidad objetiva por la actuación
de un órgano suyo 72.
Empero, este desdoblamiento entre agente y funcionario no es aceptado
por la doctrina administrativa que afirma que todos los agentes del Estado, sea
cual fuera su naturaleza, jerarquía o función asumen el carácter de órganos del
Estado lo que genera su responsabilidad directa” 73.
Esta postura ha sido recepcionada –por mayoría- en el ámbito de la Sala
II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario
de Buenos Aires que en base a las normas constitucionales y legales vigentes
71 Ghersi, Carlos A. y Graciela Lovece “Derecho constitucional a la salud. Hospital público”; en
anotación a fallo CS, 12/8/97 “Zambrana Daza, Norma B.”, JA 1998-II-347 y Ghersi Carlos A.Weingarten Celia “La discrecionalidad de la estrategia terapéutica. La responsabilidad del
Estado por la seguridad de los pacientes en hospitales”; en anotación a fallo “Cám. Nac. Civ.,
sala I, 11/10/94 “Paredes Edgardo Juan c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, JA
1997-II-425.
72 Ghersi, Carlos A. “Responsabilidad por prestación médico asistencial”, cit. pág. 212 y ss, Nº. 40.
73 Gordillo Agustín “Tratado de Derecho Administrativo-Defensa del Usuario y del administrado”
Fundación de Derecho administrativo, 4ta. Ed. Tº. 2, p. XX-21, cita 7-4.
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concluye en la configuración de la falta de servicio del Estado por la negligencia profesional del funcionario que allí prestaba servicios 74.
b) Otra variante en el mismo marco de derecho administrativo sostiene
que el paciente es un contribuyente y beneficiario de los servicios públicos,
que recibe la atención prestablecida y pautada por la Administración y que el
médico es un agente sometido al régimen jurídico pertinente. De allí que la responsabilidad del Estado se emplaza en el ámbito contractual por su incumplimiento frente al contribuyente, mientras que el médico responde en base al art.
1112 Cód. Civil. Se admite el fraccionamiento del régimen de prescripción pero
se postula de este modo sincerar las relaciones subyacentes unificando en dos
años el plazo de prescripción de la acción resarcitoria (art. 4037 Código Civil)
contra el Estado y los médicos, lo que conlleva tranquilidad a los profesionales 75.
c) La tesis “de derecho público” registra también una perspectiva interesante que postula acudir en el derecho administrativo a la analogía para
encontrar, en ausencia de norma expresa de carácter local que regule el
plazo de prescripción, el fundamento de la responsabilidad del Estado. Por
eso y siendo que leyes análogas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (de
expropiación y de repetición de impuestos) prevén expresamente ese plazo,
colige que debe unificarse el término de prescripción con el que establecen
esos regímenes y que es de 5 años, prescindiendo del propio de tesis extracontractual “pura” (2 años), o de la tesis contractualista (10 años) 76
d) La doctrina de la responsabilidad directa y objetiva del Estado, por
falta de servicio derivada de la actuación de uno de sus órganos se inicia en
la Corte Nacional, en 1984, a partir de la causa “Vadell” y se enuncia así:
“quien contrae la obligación de prestar un servicio (en el caso de salud) lo
debe realizar en condiciones adecuadas para cumplir el fin establecido asumiendo responsabilidad por los perjuicios que cause su incumplimiento o su
irregular ejercicio” 77.
74 Cám. Apel. Cont. Adm y Trib. Ciudad Autónoma Bs. As., Sala II, 4/2003, “Villalba de Gomez,
Leticia Lilian c/ GCBA (Hospital General de Agudos “Francisco Santojanni”) y otros s/ daños y
perjuicios”, voto de la mayoría de los Dres. Daniele y Russo, con disidencia del Sr. Centanaro.
75 Costa Enzo Federico “En torno al contrato de asistencia médica”, ED 142-855.
76 Cám. de Apel. Cont. y Adm. Trib. Ciudad Autónoma de Bs. As. Sala I, 8/3/2004, “Verseckas,
Emilia María c/ GCBA (Hospital General de Agudos “Cosme Argerich”-Secretaría de Salud)
Daños y Perjuicios” cit. voto en disidencia del Dr. Corti.
77 CS, 18/12/84, “Vadell Jorge Fernando c/ Provincia de Buenos Aires”, Fallos 300:2031.
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La postura extracontractual del hospital público ha recibido la impronta
de esa jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que la
receptó explícita y categóricamente en las causas “Brescia” y “Shauman”, ya
citadas, y mencionadas invariablemente por los partidarios de esta tesis 78.
Sin embargo, en otro caso ulterior, “Schauman”, se retomó la tesis de
que la salud pública comporta una garantía constitucional y que la responsabilidad del Estado, en el juicio promovido por la madre, por una mala praxis
médica que ocasionó el fallecimiento de su hijo, se apoyó nuevamente en la
falta de servicio 82.
Es importante destacar que en ese caso la acción fue deducida “iure
propio” por el hijo de la víctima y que en el análisis de la deficiente atención
médica prestada en el establecimiento hospitalario se consideró “la naturaleza de la obligación de seguridad” a cargo del Estado en la asistencia médica, desestimándose la demanda respecto de los médicos por no haberse
probado su intervención en el hecho.
Comentando estos antecedentes Jeanneret de Pérez Cortés afirma que
la normativa constitucional e infraconstitucional impone al Estado el deber
jurídico de realizar prestaciones positivas dirigidas, sustancialmente, a la prevención de la enfermedad y a la asistencia –médica y terapéutica- de los
enfermos 83. Concluye, con razón, que ese deber consiste “en poner al servicio de la prevención de la enfermedad y de la asistencia al enfermo, de
modo razonable, los medios adecuados posibles, de acuerdo con los conocimientos científicos, y en la medida de los recursos disponibles, siempre
según las circunstancias del caso, en base a un standard medio de asistencia a la salud de la población”.
En el primer precedente se aplicó –derechamente- la doctrina del Alto
Tribunal sobre la responsabilidad (objetiva y directa) del Estado por falta de
servicio 79 y se consideró aplicable al servicio público hospitalario la proyección de los principios constitucionales de la seguridad social que tienen
carácter integral (art. 14 bis Constitución Nacional). El adecuado funcionamiento del sistema asistencial médico -se agregó- requiere el ejercicio activo
y coordinado de los agentes y medios con relación a cada paciente lo que,
caso contrario, “compromete la responsabilidad de quién tiene a su cargo la
dirección del servicio y su contralor” 80.
En otro antecedente en el que la mayoría declaró inadmisible el recurso
extraordinario, la minoría sostuvo que es arbitraria la sentencia que aplicó -al
reclamo efectuado por los padres del menor- el plazo de prescripción bienal
por el incumplimiento de la obra social de las obligaciones médicas asumidas
en el contrato de adhesión, con sustento en que la actora lo había fundado en
la vía extracontractual. Ello así porque “la pretensión actora estaba dirigida a
demostrar su interés legítimo surgido de un concreto incumplimiento contractual y no de la existencia de supuesto alguno de responsabilidad aquiliana” 81.
78 Ghersi Carlos-Lovece Graciela “Derecho Constitucional a la salud. Hospital Público (La relación médico-paciente es extracontractual)”, cit. JA 1998-II-339. Jeanneret de Pérez Cortés,
María “Responsabilidad del Estado en materia de salud pública”, Edit. Ciencias de la
Administración, Bs. As. 2001-311.
Allí se condenó el galeno interviniente porque “para que funcione la responsabilidad médica basta acreditar la impericia profesional y que medie una
relación de causalidad entre tal conducta y el daño producido”, haciéndola
extensiva a su principal (la Provincia codemandada) porque está en juego la
responsabilidad directa del Estado ya que “la actividad de sus órganos realizada para el desenvolvimiento de sus fines ha de ser considerada propia de
aquél, que debe responder de modo principal y directo por las consecuencias
dañosas que son causadas por su actividad”.
Finalmente cabe acotar que en ulterior pronunciamiento se admitió en
el seno de la Corte Federal la excepción de prescripción deducida por el
Estado y se aplicó el plazo bienal del art. 4037 Código Civil porque a la fecha
de la demanda habían transcurrido dos años desde que la actora tomó conocimiento del presunto error médico que ocasionó el deceso del compañero y
progenitor de los actores, aunque sin remitir al fundamento de la falta de servicio 84.
79 CS., 22/12/94, “Brescia” cit.; Fallos 317:1933; CS, 6/7/99, “Schauman de Scaiola” cit. Fallos
322:1393, cits.
82 CS, 6/7/99, “Schauman de Scaiola” cit.
81 CS, 20/10/2003, “Berón, Cesar Agustín c/ Hospital Militar Central y otros”, Fallos 319:2503
(voto de la minoría).
84 CS, 25/9/2001 “Ahumada Lía I. c/ Buenos Aires Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”
80 CS., 22/12/94, “Brescia” cit. Fallos 317:1933 y remisión a Fallos 306:178
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83 Jeanneret de Pérez Cortés María “Responsabilidad del Estado en materia de salud pública”
en “Responsabilidad del Estado y funcionario público”, cit.
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III.- ¿Objetivación de la responsabilidad medica o delimitación de
la falta de servicio?. Nuestra opinión.
convencional paciente-profesional-hospital cede ante la preexistencia constitucional de prestar el servicio asistencial sanitario a la población.
Supone –esencialmente y por regla- que no habrá de prescindirse de la
apreciación de la actuación personal del médico, a fines de apreciar los
daños y perjuicios derivados de una mala praxis médica 85
El acto médico ejecutado en el hospital no significa automática y mecánica aplicación de las normas de derecho administrativo; lo relevante es si
ese hecho obedece al cumplimiento de la función estadual, de carácter exclusivo y de su específica incumbencia o si es equivalente al que presta (o
puede prestar) el servicio privado de salud.
La postura contractualista de derecho privado importa trasladar al galeno del establecimiento asistencial –público o privado- y al Estado a través de
la actuación del profesional del hospital, los principios generales de la responsabilidad civil contractual, estandarizado el contenido de la prestación de
asistencia médica, sin formular distingos sea que se preste en el ámbito
público o privado, unificando el plazo de prescripción para los profesionales
y el Estado que será el decenal del art. 4023 Código Civil.
La aplicación estricta y “pura” del instituto de la falta de servicio puede
significar, en la práctica, soslayar a veces la prestación médica en sí como
generadora de daños.
2. Entendemos que la intervención del Estado a través de la actuación
del hospital público no siempre y necesariamente compromete su responsabilidad en el terreno del derecho público. El criterio dirimente debe atender,
fundamentalmente, a la naturaleza de la prestación medical y del servicio
público de salud: si el hospital brinda una asistencia que no es inherente a su
potestad pública (vgr. intervención quirúrgica, atención en consultorios externos, diagnóstico y tratamiento de una patología, etc.), es decir si lo que prevalece es el acto medical, la responsabilidad consiguiente es de naturaleza
contractual. En cambio si el objeto del deber de asistencia radica en un
aspecto propio del servicio de salud (vgr. programas de vacunación masiva,
campaña de prevención de enfermedades, etc.) en el que el acto médico es
sólo una vía instrumental, queda absorbida o diluida la faz privada de esa
actuación y la responsabilidad es de naturaleza pública.
De modo que, por principio, la actuación profesional o del establecimiento estatal dará nacimiento a un vínculo contractual en el que el rol gravitante lo constituye la prestación médica. Sin embargo, si esa prestación del
hospital obedece al cumplimiento de su anterior deber público, la relación
85 En ese sentido: CS, 16/10/2002, “Chacón, Jorge E. c/ R., C y otro”, Revista Responsabilidad
Civil y Seguros 2002-1017; CS, 10/5/99, “Rozenblat, Alberto c/ Porcella, Hugo y otros”, JA 1999IV-580 (voto de la minoría; la mayoría declaró improcedente el recurso extraordinario).
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Dicho de otro modo: la bifurcación del deber de responder –en las órbitas privada y pública- nace a partir del objeto prestacional que deslinda la
actuación del establecimiento en una u otra esfera. Será de derecho público
si se está frente a un supuesto de cumplimiento de cargas o deberes inherentes al Estado. En las restantes hipótesis será de derecho privado.
Actos médicos determinarán responsabilidad de derecho privado; servicios públicos determinarán responsabilidad de derecho público.
Advertimos la inconsecuencia de fraccionar el régimen de responsabilidad del Estado por los hechos u omisiones desarrollados en el hospital de su
pertenencia. En los albores de la unificación del ilícito parecería desaconsejable admitir un sistema bipolar, que podría presentar “a priori” dificultades
fácticas de enmarcamiento. Pero ese aspecto, nada desdeñable por cierto,
no puede (ni debe) conducir a que la intervención del Estado suponga siempre activar la figura del vínculo extracontractual en la órbita de la falta de servicio. Más aún si destacamos que similar distingo rige para los hechos y
actos derivados de la doble personalidad (de derecho público o privado) del
Estado.
Es que la genérica y un tanto difusa categorización de falta de servicio
puede significar la objetivación de la responsabilidad médica y el Estado
actuaría como garante de toda conducta personal de sus órganos, sin atender a la fuente o contenido de su obligación generadora de daños. No es lo
mismo el hecho lesivo protagonizado, por ejemplo, por un policía en cumplimiento de un acto lícito (vgr. herida a un transeúnte al repeler una agresión
ilegitima de delincuentes armados), el proveniente de una ilicitud culposa o
dolosa (vgr. herida a un tercero por impericia en la manipulación del arma),
el derivado de la deficiente prestación del servicio público de seguridad (vgr.
herida a un interno en una comisaría) que el emergente de una actuación del
funcionario en tareas vinculadas con su actividad, pero con mayor ajenidad
al servicio público (vgr. el accidente de tránsito protagonizado por un móvil
policial).
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De este modo, de manera indubitable, pensamos que constituye falta de
servicio vgr. la prestación estatal de asistencia educativa y transporte especial para las personas discapacitadas que no cuenten con medios o cobertura
de una obra social 86; la omisión de realizar los exámenes físicos obligatorios
impuestos por ley, aunque no reglamentada 87; los supuestos en que la ausencia de medios o recursos económicos o presupuestarios se esgrime como sustento de la falta o insuficiencia de la prestación del servicio de salud 88
3. La noción de falta de servicio, en el estado actual de la doctrina de la
Corte Federal, es un tanto huidiza ya que esa jurisprudencia no la ha delimitado totalmente 89.
Se entiende que se configura cuando “el servicio no funcionó, funcionó mal o funcionó tardíamente” o, con palabras ajenas, cuando concurre “un deficiente funcionamiento, una deficiente organización, un funcionamiento tardío o ausencia de funcionamiento” 90. En la arraigada
86 15/6/2004, “Lifschitz, Graciela Beatriz y otros c/ Estado Nacional”
87 Trib. Col. Resp. Extracont. Santa Fe, nº. 4, 15/5/98, “Arredondo, Juan C. y otra c/ Provincia
de Santa Fe y otros”, JA 2000-III-315 con nota de Edgardo I. Saux “Responsabilidad civil del
Estado por omisión de actividad legislativa”.
88 Entre muchos otros casos y con variantes ver: Cám. Nac. Civ., sala I, 25/8/98 “Guillén, Héctor E.
y otro c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, JA 1999-I-446; Cám. Nac. Civ., sala D,
29/2/96 “Turón Claudia J. c/ Municipalidad de Buenos Aires” cit. JA 1996-IV-386; ST Formosa,
19/2/2004, “R., H.E.” LL Litoral, 2004-532; Cám. Apel. Civ. y Com. Sala 4, 23/4/96 “Cartolano de
García, por sí y por su hijo menor D.M. G. c/ Ferreyra, Jorge Rubén y/o Hospital Pediátrico Dr.
Avelino Castelán y/ ots.” en Revista Derecho de Daños Nº. 9 Responsabilidad del Estado, pág. 526.
89 Nos remitimos a la valiosa bibliografía citada en trabajos anteriores, Galdós, Jorge M.
“Responsabilidad extracontractual del Estado en la Corte Suprema de la Nación. Principales pautas directrices” Revista de Derecho de Daños Nº. 9 “Responsabilidad del Estado” p. 25;
“Reparación y cuantificación del daño en la responsabilidad civil por actos lícitos” Revista de
Derecho de Daños, 2001-1-147; “Responsabilidad del Estado por falta de servicio. Pérdida de
chances", en anotación a fallo Cám. Civil y Com. Salta, sala IV, 14/8/96 "González de Burgos,
Joaquina c/Provincia de Salta", LL 1997-D-797 y “La responsabilidad del Estado por el hecho ilícito del policía franco de servicio", en Jurisprudencia Santafesina Nº. 30, Septiembre 1997, p. 85 en
anotación al fallo Trib. Coleg. Resp. Extrac. Nº. 4, Santa Fe, 20/11/95, "G.,O.B. c/ S.,A. y Sup.
Gobierno de la Pcia. de Santa Fe s/ Daños y Perjuicios"; “La responsabilidad del estado por el
hecho ilícito del policía franco de servicio”, en Revista Jurisprudencia Santafesina”, Nº. 30, pág. 69.
90 Trigo Represas Félix-López Mesa Marcelo J. “Tratado de la Responsabilidad Civil: El derecho
de daños en la actualidad: teoría y práctica”, cit. Tomo IV, pág. 86. Ver: Hitters, Juan Manuel
“Responsabilidad del estado por error judicial”, LL 17/9/2003; Sagarna Fernando en Bueres
Alberto-Highton Elena “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial” cit. T. 3A, pág. 444.
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doctrina del Máximo Tribunal, y de modo inveterado desde hace dos
décadas, se la concibe –como lo dijimos- del modo siguiente “quien contrae la obligación de prestar un servicio público lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido y
debe afrontar las consecuencias de su incumplimiento o ejecución irregular” 91. Su fundamento, reside en que “la idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicación del art. 1112 del Código Civil 92,
ya que “la responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público no constituye una responsabilidad indirecta, toda vez que la actividad de los órganos o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen ha de ser considerada propia de éstas, que deben responder de modo principal y directo por
sus consecuencias dañosas” 93.
Requiere que el servicio no se hubiera prestado “en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido” o que los funcionarios “no cumplan sino de una manera irregular las obligaciones legales
impuestas” 94. Por vía de principio se prescinde de la conducta culposa o
91 CS, 18/12/84, “Vadell Jorge Fernando c/ Provincia de Buenos Aires”, Fallos 300:2031; CS,
28/4/98, “Zacarías, Claudio H. c/ Provincia de Córdoba y otros”, con nota de Jorge Bustamante
Alsina “¿Es responsable la asociación del fútbol argentino por los daños que se generan en ocasión de las competencias que organizan sus entidades afiliadas”, LL 1998-C-317; Fallos
321:1129; CS, 5/10/95 “Menkab S.A. c. Provincia de Buenos Aires y otros”, con nota de Jorge
Bustamante Alsina “Responsabilidad del Estado provincial por la falta de servicio en que incurrió
su Registro de la Propiedad Inmueble”, LL 1996-E-138; CS, 10/4/2003, “G., C. M. c/ Provincia de
Santa Fe”, LL 2003-D-521; CS, 27/2/2001, “Lanfranco, Héctor Pedro y otro c/ Buenos Aires,
Provincia de s/ daños y perjuicios”, Fallos 324:492; CS, 4/6/85, “Hotelera Río de la Plata S.A.C.I.
c/ Provincia de Buenos Aires”, Fallos 307:823; CS, 28/5/2002, “V. De R., S. B. C/ Provincia de
Buenos Aires y otro”, Revista Responsabilidad Civil y Seguros, Tº. 2002-750; CS, 29/6/1989,
“Molteni, Carlos L. C/ Estado Nacional s/ ordinario”, Fallos 312:1063; CS, 28/5/2002, Vergnano de
Rodriguez Susana Beatriz c/ Provincia de Buenos Aires y otro”, Fallos 325:1276; CS, 30/9/2003,
“Vicente Adriana Elizabeth c/ Buenos Aires, Provincia de y otros”; CS, 5/11/2002, “Santa María
Estancias Saltalamacchia y Cía S.C.A. c/ Provincia de Buenos Aires”, JA 2003-II-, fasc. 6, 57.
92 Más recientemente CS. 30/9/2003, “Vicente, Adriana Elizabeth c/ Buenos Aires, Provincia de
y otros”; CS. 10/4/2003, “G., C.M. c/ Provincia de Santa Fe” LL 2003-D-521; CS 28/5/2002, “V.
De R., S.B. c/ Provincia de Buenos Aires y otro” Fallos 325:1277 y Revista de Responsabilidad
civil y Seguros, 2003-750.
93 Fallos 300-2031.
94 CS. 4/6/85, “Hotelera Río de la Plata S.A. c/ Provincia de Buenos Aires”, cit. LL 1986-B-108
con nota de Roberto García Martínez; DJ 1986-II-325.
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dolosa del agente público 95 ya que la responsabilidad es directa porque el
hecho dañoso es ejecutado por un órgano de la administración, y objetiva
porque a las personas jurídicas no se les puede imputar culpa o dolo 96, lo
que no obsta la acumulación de ambas responsabilidades con sustento en
un factor subjetivo del agente público 97.
Empero, y a diferencia de los elaborados presupuestos de la responsabilidad contractual o extracontractual, resta aún delinear definitivamente los perfiles de este instituto, ya que la Corte Federal no ha ahondado sus características y particularidades de forma tal que se faciliten su más sencilla tipificación.
Así, y recortando su aparente e inicial expansión, se sostuvo que la falta de
servicio no es cualquier funcionamiento deficitario sino que constituye “una violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, lo cual
entraña una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la
actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima
con el servicio y el grado de previsibilidad del daño”. La obligación del servicio
se satisface con haber aplicado la diligencia y la previsión adecuadas a las circunstancias de tiempo y lugar” 98. En orden a la carga probatoria se añadió
que el actor debe dar “cumplimiento con la carga procesal de individualizar
cuál ha sido la actividad que específicamente se reputa como irregular, vale
decir, describir la manera objetiva en que ha consistido la irregularidad que da
sustento al reclamo, sin que baste al efecto con hacer referencia a una secuencia genérica de hechos y actos, sin calificarlos singularmente” 99.
sía de la mala praxis médica y prescindir innecesariamente de la valoración
de la conducta del galeno.
Criterio, en suma, que procura –como los otros- compatibilizar el débito
con el crédito indemnizatorio.
De modo que, creemos, nuestra postura de diferenciar las órbitas de
actuación del Estado, según provenga de la observancia del preexistente y
supralegal deber específico de asistir la salud de la población o del emergente de la pura actividad profesional, evita incurrir en la objetivación en dema95 Trigo Represas Félix-López Mesa Marcelo “Tratado de la Responsabilidad civil”, cit. Tº. IV
96 Bustamante Alsina Jorge “Responsabilidad del Estado provincial por la falta de servicio en
que incurrió su Registro de la Propiedad Inmueble” cit. LL 1996-E-138.
97 Vgr. Fallos 325:1289, consid. 14 en el que se condenó al codemandado por el fallecimiento
de un contraventor alcoholizado alojado en una comisaría junto a un alienado.
98 CS. 28/4/98, “Zacarías, Claudio H. c/ Provincia de Córdoba y otros s/ Sumario” cit. Fallos:
321:1124, LL 1998-C-317.
99 CS, 28/4/98, “Zacarías, Claudio H. c/ Provincia de Córdoba y otros” cit. LL 1998-C-317; Fallos
321:1129.
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