BOLETÍN 5376-18 I. DESCRIPCIÓN

BOLETÍN 5376-18
11 de enero de 2008
ISSN 0787-0415
I. DESCRIPCIÓN
REFERENCIA
: Modifica la ley Nº 20.066, de violencia intrafamiliar, y otros
cuerpos legales para incluir el maltrato del adulto mayor en
la legislación nacional
INICIATIVA
: Mensaje presidencial
MINISTERIOS
: De Justicia, Secretaría General de la Presidencia y Servicio
Nacional de la Mujer
ORIGEN
: Cámara de Diputados
INGRESO
: 3 de octubre de 2007
CALIFICACIÓN
: Sin urgencia
ARTICULADO
: 3 artículos, que modifican respectivamente, la ley N° 20.066; la
ley N°19.968 y el Código Penal
OBJETO DE LA INICIATIVA
1.-
Fortalecer las normas sobre protección del adulto mayor (el que tiene 60 años
cumplidos), respecto de casos de violencia intrafamiliar, respecto de delitos
patrimoniales no violentos (como el hurto o la estafa), y protegerlo cuando se
encuentre en situación de abandono, mediante una facultad al tribunal de
familia para decretar su internación no voluntaria en un establecimiento
hospitalario.
2.-
Obligar a denunciar hechos de violencia intrafamiliar a los funcionarios
públicos que actualmente están exentos en razón de parentesco o matrimonio,
y mantener la exención solo cuando el propio denunciante haya sido el autor
del acto de violencia.
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CONTENIDO ESPECÍFICO1
Artículo 1º.-
Modifícase la ley Nº 20.066, de Violencia Intrafamiliar, en el siguiente sentido:
1) Agrégase en el inciso primero del artículo 3°, a continuación de la palabra
“mujer”, la frase “, los adultos mayores”2.
2) Intercálase en el inciso segundo del artículo 5°, a continuación del
vocablo “edad”, la expresión “, adulto mayor”3.
3) Agrégase en el inciso tercero del artículo 7°, a continuación de la
expresión “se trate de”, la frase “un adulto mayor, de” 4.
Artículo 2º.-
Modifícase la ley Nº 19.968, que crea los tribunales de familia, en el siguiente
sentido:
1) Agrégase en el artículo 84, el siguiente inciso tercero, pasando el actual a
ser cuarto:
“No se eximirá de esta obligación a ninguna de las personas indicadas en el
inciso segundo del artículo 177 del Código Procesal Penal5, salvo el caso de
persecución penal propia.”6.
1
Se transcribe el texto contenido en el informe de la Comisión de Familia de la Cámara de Diputados, de fecha 9 de enero de
2008. Además este informe refunde los boletines N°s 5376-18, 5142-18, 5055-18, 4691-18, 4167-18 sobre la misma materia.
2 Este inciso primero quedaría con la siguiente redacción: Artículo 3º.- Prevención y Asistencia. El Estado adoptará políticas
orientadas a prevenir la violencia intrafamiliar, en especial contra la mujer, los adultos mayores y los niños, y a prestar asistencia
a las víctimas.
3 El artículo 5º define violencia intrafamiliar. Se transcribe el artículo completo, con la modificación (en subrayado): Artículo
5º.- Violencia intrafamiliar. Será constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la integridad física o
psíquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una relación de convivencia con él; o sea pariente por
consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cónyuge
o de su actual conviviente.
También habrá violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso precedente ocurra entre los padres de un hijo
común, o recaiga sobre persona menor de edad, adulto mayor o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependencia
de cualquiera de los integrantes del grupo familiar.
4 El artículo 7º define las situaciones de riesgo para los efectos de adoptar medidas cautelares; se transcribe el inciso tercero
con la modificación (en subrayado): Además, el tribunal cautelará especialmente los casos en que la víctima esté embarazada,
se trate de un adulto mayor, de una persona con discapacidad o tenga una condición que la haga vulnerable.
5 Artículo 177.- Incumplimiento de la obligación de
denunciar. Las personas indicadas en el artículo 175 –Carabineros, Gendarmes, fiscales, jefaturas de puertos, aeropuertos,
hospitales, profesores en general- que
omitieren hacer la denuncia que en él se prescribe
incurrirán en la pena prevista en el artículo 494 del Código Penal (1 A 4 UTM), o en la señalada en disposiciones especiales, en
lo que correspondiere.
La pena por el delito en cuestión no será aplicable cuando apareciere que quien hubiere omitido formular la denuncia
arriesgaba la persecución penal propia, del cónyuge, de su conviviente o de ascendientes, descendientes o hermanos.
6 Se transcribe el artículo íntegro, con el nuevo inciso que se agrega:
Artículo 84.- Obligación de denunciar. Las personas señaladas en el artículo 175 del Código Procesal Penal –esto es,
Carabineros, fiscales, jefaturas de puertos, aeropuertos, hospitales y profesores en general- estarán obligadas a denunciar los
hechos que pudieren constituir violencia intrafamiliar de que tomen conocimiento en razón de sus cargos, lo que deberán efectuar
en conformidad a dicha norma.
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2)
Agréganse en el numeral 8 del artículo 927, los siguientes incisos:
“Tratándose de adultos mayores en situación de abandono, el tribunal podrá,
cumpliéndose los requisitos establecidos en los artículos 130 y siguientes 8 del
Código Sanitario, decretar la medida de internación allí prevista.
Para estos efectos, se entenderá por situación de abandono, el desamparo
que afecte a un adulto mayor que requiere de cuidados.”.
Artículo 3º.-
Sustitúyese el artículo 489 del Código Penal9, por el siguiente:
“Art. 489.- Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la
civil por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren:
1º. Los parientes consanguíneos hasta el primer grado en la línea recta.
2º. Los cónyuges.
Esta excepción de responsabilidad criminal no será aplicable cuando la víctima
sea un adulto mayor.”.
FUNDAMENTO, SEGÚN LA INICIATIVA10
1.- Antecedentes.
Según datos del Instituto Nacional de Estadísticas, al año 2007 la esperanza
de vida al nacer es de 78,5 años; 71,5 para los hombres y 81,5 para las
mujeres.
El índice de envejecimiento, es decir, la relación porcentual entre los menores
de 15 años y los mayores de 59, ha aumentado significativamente en el último
Igual obligación recae sobre quienes ejercen el cuidado personal de aquellos que en razón de su edad, incapacidad u otra
condición similar, no pudieren formular por sí mismos la respectiva denuncia.
No se eximirá de esta obligación a ninguna de las personas indicadas en el inciso segundo del artículo 177 del Código Procesal
Penal, salvo el caso de persecución penal propia.
El incumplimiento de las obligaciones establecidas en el presente artículo será sancionado con la pena prevista en el artículo
494 del Código Penal (esta pena es de multa de 1 a 4 UTM).
7
Artículo 92.- Medidas cautelares en protección de la víctima. El juez de familia deberá dar protección a la víctima y al grupo
familiar. Cautelará, además, su subsistencia económica e integridad patrimonial. Para tal efecto, en el ejercicio de su potestad
cautelar y sin perjuicio de otras medidas que estime pertinentes, podrá adoptar una o más de las siguientes: 8. Establecer
medidas de protección para adultos mayores o personas afectadas por alguna incapacidad o discapacidad.
8 Los artículos 130 y 131 se remiten, para los requisitos de internación, al reglamento.
9
Artículo vigente: Artículo 489.- Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil por los hurtos,
defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren:
1° Los parientes consanguíneos legítimos en toda la línea recta.
2° Los parientes consanguíneos legítimos hasta el segundo grado inclusive de la línea colateral.
3° Los parientes afines legítimos en toda la línea recta.
4° Los padres y los hijos naturales.
5° Los cónyuges.
La excepción de este artículo no es aplicable a los extraños que participaren del delito.
10 Párrafos extractados del mensaje presidencial.
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período, en el año 2002 era de 45 adultos mayores por cada 100 menores de
15. Para el año 2010, se espera que esta cifra aumente a 60 adultos mayores
por cada 100 menores de 15 y la proyección para el año 2020, señala que
serán 85 adultos mayores por cada 100 menores de 15 años. Valparaíso será
la región que más proporción de personas mayores tendrá, llegando a 103
adultos mayores por cada 100 menores de 15.
2.- Envejecimiento
poblacional.
En respuesta a este acelerado envejecimiento poblacional, el año 2002 se
promulgó la ley N°19.828, que creó el Servicio Nacional del Adulto Mayor
“SENAMA”, como un servicio público, funcionalmente descentralizado, con
personalidad jurídica y patrimonio propio, que se relaciona con el Presidente
de la República a través del Ministerio Secretaría General de la Presidencia y
cuyo objetivo es “velar por la plena integración del Adulto Mayor a la sociedad,
su protección ante el abandono e indigencia y por el ejercicio pleno de los
derechos asegurados por la Constitución de la República y las leyes”.
El SENAMA, además, se encuentra facultado para estudiar y proponer al
Presidente de la República las políticas, planes y programas que deban
efectuarse para diagnosticar y contribuir a la solución de los problemas del adulto
mayor, velar por su cumplimiento y evaluar su ejecución.
3.- Mesa de Trabajo.
En este contexto, el Gobierno de Chile, a través del SENAMA, ha señalado
como una de sus tareas prioritarias, abocarse a lograr la protección ante la
vulnerabilidad, el abandono y el ejercicio de los derechos de las personas
mayores.
SENAMA convocó a una Mesa de Trabajo en la que participaron
representantes de instituciones públicas y privadas, expertos e investigadores
de reconocida trayectoria en el ámbito de la gerontología, con el objeto de
consensuar una definición y tipología que caracterizara específicamente el
maltrato al Adulto Mayor en Chile y estudiar un marco jurídico que aborde en
la legislación nacional el tema en específico.
De acuerdo a lo anterior, se consensuó la siguiente definición de maltrato a
una persona mayor: “Cualquier acción u omisión que produce daño a una
persona mayor y que vulnera el respeto a su dignidad y al ejercicio de sus
derechos como persona”.
Finalmente, basado en estas conclusiones y en cumplimiento de su función
coordinadora, se constituyó una Subcomisión Jurídica, la que se abocó al
estudio pormenorizado de la legislación nacional, con el objeto de introducir
ciertas modificaciones que dieran cuenta del fenómeno del maltrato al adulto
mayor, en nuestro ordenamiento jurídico.
4.- Maltrato.
El maltrato a las personas mayores aparece como un fenómeno social poco
conocido, invisibilizado (sic), que no ha recibido la misma atención que la
violencia contra la mujer o el maltrato infantil, por las especiales características
que éste representa, que lo diferencian del maltrato a estos otros grupos
vulnerables.
En la última década la comunidad internacional ha reaccionado para hacer
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frente a esta temática. Así, en el Plan de Acción Mundial sobre envejecimiento,
entre sus 117 medidas, hace referencia específica al trato digno el Punto 12.e,
que señala: “La garantía de los derechos económicos, sociales y culturales de
las personas de edad, así como de sus derechos civiles y políticos, y la
eliminación de todas las formas de violencia y discriminación contra las
personas de edad”. También lo hace el Punto 20.g, que dispone: “Las
personas de edad deben recibir un trato justo, independiente de la existencia
de discapacidad u otras circunstancias, y ser valoradas independientemente
de su contribución económica”.
5.- Situación
internacional.
Los estudios latinoamericanos revelan cifras por sobre un 30% de maltrato a
personas mayores. La situación en Chile es similar al resto de Latinoamérica.
Sólo que recién a fines de los años 90 se publican tres investigaciones sobre
este fenómeno, de las cuales resulta interesante observar las coincidencias
respecto a la violencia en contra de este grupo etario. Entre otras, se
observaron las siguientes coincidencias: sobre el 30% de los adultos mayores
entrevistados manifestaron sufrir uno o más tipos de maltrato; sobre el 60% no
denuncia porque no puede o no sabe como hacerlo; el tipo más frecuente de
maltrato es el psicológico; el maltrato no es exclusivo de personas mayores
dependientes; la personas mayores autovalentes de diferentes estratos
socioeconómicos, niveles educativos y edades también han sido víctimas de
violencia; además señalan que sobre el 20% de las víctimas sufren dos o más
tipos de maltrato simultáneamente; sobre el 35% de agresores físicos son
mujeres, dato relevante dado el mito generalizado de masculinizar el concepto
de agresor físico; en orden de importancia el agresor/a corresponde a hijo/a
adulto, cónyuge o pareja, nieto/a, nuera o yerno.
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II. COMENTARIOS DE LIBERTAD Y DESARROLLO
IMPLICANCIAS CONSTITUCIONALES
1.- Materia de ley.
El aspecto central del proyecto es el que modifica normas del ámbito penal,
puesto que amplía el concepto de violencia intrafamiliar, incluyendo como
víctima al adulto mayor, lo que puede dar lugar a una infracción sancionada
con multa y otras medidas, o bien, puede ser constitutivo de delito en el caso
del maltrato habitual. Ello es materia de ley en conformidad con lo prescrito en
el artículo 19, Nº 3, incisos séptimo y octavo de la Constitución Política, que
consagran el principio de legalidad en materia penal: tanto la descripción de la
conducta punible como la pena deben estar establecidas en una ley vigente
con anterioridad a la perpetración del hecho.
La misma base para legislar encuentra la sanción por no cumplir la obligación
de denunciar delitos de violencia intrafamiliar, así como la modificación al
artículo 489 del Código Penal, proposición esta última que, adicionalmente, es
materia de ley por incidir en normas sujetas a codificación, según señala el
artículo 62, Nº 3, de la Constitución.
El proyecto también se refiere el ejercicio de atribuciones de los tribunales de
familia respecto a la protección que se debe al adulto mayor. Si bien se trata
de una atribución que los tribunales ya tienen, podría entenderse que ahora se
viene extendiendo al caso específico de la protección al adulto mayor en
situación de abandono; en caso de estimarse que se modifica, en esta forma,
la jurisdicción de estos tribunales, se trataría de una materia comprendida en
el artículo 77 de la Constitución; ello requeriría consulta a la Corte Suprema y
control por el Tribunal Constitucional, por tratarse de una norma de rango
orgánico constitucional.
Al respecto corresponde precisar que el artículo 92 de la ley N° 19.968 sobre
Tribunales de Familia, faculta al juez para decretar diversas medidas
cautelares, una de las cuales, la Nº 8, se refiere específicamente a “establecer
medidas de protección para adultos mayores o personas afectadas por alguna
incapacidad o discapacidad”. El proyecto agrega, en relación con esta
medida, que se podrá disponer la internación (incluso no voluntaria) del adulto
mayor que esté en situación de abandono. Esta internación, sin perjuicio de
ser analizada en relación con la libertad ambulatoria, es una atribución no
comprendida, al menos expresamente, entre las actuales facultades de los
tribunales de familia11.
11 No obstante, cabe señalar que en opinión de la Comisión de Familia de la Cámara de Diputados (informe de fecha 9 de
enero de 2008) no existen normas de quórum especial en el proyecto de ley.
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2.- Privación de
libertad.
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Debe examinarse detenidamente que una atribución judicial para restringir o
privar de libertad a una persona contra su voluntad, pueda ejecutarse en
conformidad a normas reglamentarias, como resulta ser de la remisión que el
proyecto hace a reglamentos del Código Sanitario.
En efecto, el artículo 2º del proyecto de ley, complementando atribuciones de
los tribunales de familia, establece que en caso de abandono de adultos
mayores el tribunal podrá, cumpliéndose los requisitos establecidos en los
artículos 130 y siguientes12 del Código Sanitario, decretar la medida de
internación allí prevista.
Los artículos 130 y siguientes del citado Código se encuentran en su libro VII,
sobre observación y reclusión de enfermos mentales, de alcohólicos y de los
que presenten estado de dependencia de otras drogas y otras substancias
similares. Este artículo expresa que los establecimientos públicos o
particulares donde tenga lugar la internación cumplirán con los requisitos que
señala el reglamento.
El artículo 131 del mismo Código, por su parte, establece que la internación de
personas afectadas por enfermedad mental u otra dolencia de las recién
indicadas, puede ser voluntaria, administrativa, judicial o de urgencia, y agrega
que el reglamento establecerá las condiciones de estos tipos de internación.
En los artículos 130 y siguientes, a los cuales se remite la norma legal
propuesta, se contienen, entonces, dos remisiones al reglamento.
La primera remisión al reglamento, contenida en el artículo 130, se refiere a
los requisitos que deben cumplir los establecimientos que reciban, en régimen
de internación, a los enfermos mentales y otras personas que sufran
dependencia de alguna droga. El reglamento del artículo 131 se refiere a los
tipos de internación. Ambas remisiones al reglamento han dado lugar a la
dictación del decreto supremo 570, de 28 de agosto de 1998, del Ministerio de
Salud (Diario Oficial de 14 de julio de 2000), que sirve a los propósitos de
ambos artículos del Código Sanitario.
El artículo 3º de este decreto reglamentario se remite a su vez, para
determinar las exigencias específicas de los establecimientos donde estos
enfermos pueden ser recluidos, al “Protocolo de acreditación de
establecimientos y unidades que componen la red de servicios de salud
mental y psiquiátrica”.
En lo que concierne a la internación en sí misma, el artículo 11 de dicho
reglamento define la internación judicial como una de las internaciones no
voluntarias (las otras internaciones no voluntarias son la urgencia no voluntaria
y la internación administrativa dispuesta por un facultativo en caso de crisis o
pérdida de control del enfermo sobre si o riesgo para su vida).
12 Los artículos 130 y 131 se remiten, para los requisitos de internación, al reglamento.
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Ahora bien, relacionando el precepto legal propuesto en el proyecto, los
artículos 130 y siguientes del Código Sanitario, al cual el proyecto se remite y
las disposiciones reglamentarias a que a su vez se remiten dichos artículos del
mismo Código, se concluye que la facultad que se viene otorgando al juzgado
de familia consiste en decretar, como medida de protección de un adulto
mayor en situación de desamparo, su internación no voluntaria (esto es, contra
la voluntad del adulto mayor), en un establecimiento hospitalario que reúna los
requisitos reglamentarios (los del “Protocolo” antes citado), de donde el adulto
mayor no podrá salir sino con orden judicial (artículo 132, inciso final13, del
Código Sanitario y artículo 15 del Reglamento antes citado).
Cabe examinar, entonces, si se cumplen aquí los requisitos del artículo 19,
Nº 7, letra b), de la Constitución, sobre garantía de la libertad personal, donde
se establece que “nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta
restringida sino en los casos y en la forma determinados por la Constitución y
las leyes”.
En este caso es la ley la que exige una resolución judicial, la que a su vez está
acotada por la situación de abandono de la persona cuya libertad va a ser
afectada, y que el proyecto de ley define como el desamparo que afecte a un
adulto mayor que requiere de cuidados. El lugar de reclusión será un
establecimiento hospitalario, público o privado, de carácter psiquiátrico, cuyos
requisitos serán los que establezca un reglamento que a su vez se remite al
antes citado Protocolo.
Siendo así, el proyecto de ley regula los aspectos formales tanto de la
atribución judicial —atribución que emana de la misma ley— como de la forma
material para cumplir la privación de libertad (en un hospital público o privado
destinado específicamente a la atención de enfermos mentales), y deja al
reglamento y otras normas complementarias, los aspectos de detalle para la
ejecución de la medida.
No obstante, no se respeta, desde un punto de vista esencial, la garantía
constitucional de la libertad ambulatoria, puesto que se autoriza a internar
contra su voluntad a adultos mayores en los cuales no se cumple el requisito
legal de encontrarse incapacitados de resolver por sí mismos (por enfermedad
mental, alcoholismo o drogas). Dicho de otra forma, si un anciano está en
condiciones de decidir qué prefiere, no puede la ley privarlo de libertad a pesar
de que pudiera preferir estar en un lugar distinto que un hospital psiquiátrico.
Recuérdese que, conforma al artículo 19, Nº 26, de la Constitución, los
preceptos legales que regulan el ejercicio de derechos garantizados, o que los
limiten cuando la Constitución lo autoriza, no podrán afectar los derechos en
su esencia.
En la forma como viene propuesta la facultad judicial de internar a adultos
mayores abandonados afecta el derecho a la libertad ambulatoria en forma
esencial, puesto que permite la internación contra la voluntad de una persona
–adulto mayor- que puede estar capacitado para resolver por sí mismo el lugar
13 “Los enfermos mentales, los que dependen de drogas u otras substancias y los alcohólicos ingresados por orden judicial
saldrán cuando lo decrete el Juez respectivo”.
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donde prefiere permanecer. Por lo tanto, el estado mental de un anciano
marca la línea de lo que de puede hacer y de lo que es constitucional o no
COMENTARIOS DE MÉRITO
3.- Apreciación
general.
El proyecto introduce la expresión “adulto mayor” en tres textos legales para
otorgarle una mayor protección en caso de violencia intrafamiliar o en caso de
que se encuentre abandonado. Para ello efectúa algunos ajustes más bien de
concordancia legislativa y, en cuanto al fondo, las modificaciones importantes
consisten en acentuar la obligación de denunciar situaciones de violencia
intrafamiliar; y delitos contra el adulto mayor, sea que se trate de violencia
intrafamiliar o de algún delito patrimonial no violento (hurto o estafa) 14, y en
facultar al tribunal de familia para decretar la internación no voluntaria de un
adulto mayor en un establecimiento asistencial, de carácter siquiátrico, como
medida de protección. Esto último resulta bastante discutible.
4.- Internación
judicial.
Ya se explicó que la norma propuesta para internar a un adulto mayor, contra
su voluntad, en un hospital siquiátrico, presenta inconsistencias en su
formulación en relación con la garantía constitucional de la libertad personal, lo
que debería revisarse y perfeccionarse.
Pero desde otro punto de vista, el tratamiento del adulto mayor dentro del
ámbito normativo aplicable al enfermo psiquiátrico, al alcohólico y al adicto a
las drogas estupefacientes, es contradictorio con la finalidad del proyecto, de
otorgarle protección en caso de abandono o desamparo.
Desde luego, y sin afirmar que se vulneraría la igualdad ante la ley que
garantiza la Constitución (al tratar de igual forma a personas que son
naturalmente distintas), debe señalarse que no parece adecuado asimilar la
situación del anciano al loco o demente, o al drogadicto, que son los
habitantes naturales de un establecimiento psiquiátrico, toda vez que los
enfermos necesariamente interactúan al interior de un mismo establecimiento
que no siempre cuenta con la posibilidad de mantener a cada paciente en un
lugar aislado.
Por lo demás, si así fuera y el adulto mayor resultara encerrado en una celdahabitación, se le ocasionaría —por otras razones— un daño que puede ser
mayor o similar al abandono.
Ciertamente, el problema que intenta resolver el proyecto de ley es el caso de
un anciano abandonado a su suerte en la vía pública y que necesita atención
de terceros para cuestiones básicas como alimentación, higiene y alojamiento.
Esta situación, si no la satisfacen personalmente miembros del grupo familiar,
14 En caso de otros delitos la denuncia se rige por las normas generales.
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suele dar lugar a la internación del anciano en un hogar especializado (que
obviamente tiene un costo), pero que cuenta con una infraestructura y
atención adecuada al adulto mayor, y que es distinta de la atención de
enfermos psiquiátricos o drogadictos.
En el origen de esta proposición existe un problema de recursos, y la intención
presidencial consistiría en ocupar la capacidad instalada de hospitales y
clínicas, que se han juzgado idóneas para atender adultos mayores. No puede
compartirse este punto de vista, sin perjuicio de entender que existe un
problema de financiamiento.
Siendo así, cabe preguntarse qué es menos grave, el abandono y desamparo
o la internación en las condiciones que propone el proyecto. Lo ideal sería
poder disponer de recursos para licitar cupos en hogares de ancianos. Un
adulto mayor abandonado calificará para una pensión asistencial, y el Estado
podría agregar la diferencia hasta financiar su internación en un
establecimiento especializado. En la medida que se promueva, con recursos
fiscales, la existencia de estos establecimientos, habría una mayor capacidad
instalada y los costos (al aumentar la oferta) deberían ser razonables. Con
todo, es un aspecto no comprendido en la iniciativa, pero que podría dar lugar
a que se estudiaran antecedentes financieros para este propósito.
La sola medida de protección que consiste en la internación no voluntaria del
adulto mayor no es una solución adecuada.
5.- Código Penal.
La modificación al artículo 489 del Código Penal ha variado en su formulación
(manteniendo su idea central), desde su primera presentación en agosto de
2007. En este informe solo se analizará el texto que está siendo estudiado por
la Comisión de Familia de la Cámara de Diputados (véase nota a pie de
página Nº 1). Dicho texto es del siguiente tenor:
“Artículo 489.- Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente
a la civil por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se
causaren:
1º. Los parientes consanguíneos hasta el primer grado en la línea recta.
2º. Los cónyuges.
Esta excepción de responsabilidad criminal no será aplicable cuando la víctima
sea un adulto mayor”.
Siendo así, y describiendo con otras palabras la norma propuesta, la
sustracción no violenta de dinero o mediante engaño, o deterioro de especies,
no resulta punible cuando se comete entre las siguientes personas:
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entre padres e hijos; o
entre marido y mujer.
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Sin embargo, si cualquiera de las personas recién señaladas fuere adulto
mayor, no regirá la exención de responsabilidad penal y se cometería delito.
La norma actualmente vigente en el Código Penal es bastante más amplia.
Además de los padres e hijos y cónyuges, y sin recurrir al lenguaje técnico,
también comprende los hurtos, defraudaciones y daños cometidos:
- entre abuelos y nietos (o bisabuelos, tatarabuelos, y bisnietos o
tataranietos, etcétera);
-
entre hermanos;
-
entre suegros por un lado, y yernos y nueras, por otro.
Por lo tanto, con la modificación propuesta, un hurto entre las personas antes
indicadas constituirá delito, de gravedad variable según la cuantía del hurto,
(de la estafa o del daño).
Además, la norma vigente trae una disposición de utilidad bien discutible, cuya
derogación no altera el tipo penal ni la exención. El inciso final del artículo
489, vigente, señala que “la excepción de este artículo no es aplicable a los
extraños que participen en el delito”. Por lo tanto si, por ejemplo, una
trabajadora de casa particular (que no sea pariente) comete hurto de acuerdo
con su patrona, en contra del marido de ésta, aquella trabajadora no se va a
eximir de responsabilidad penal, la que solo beneficiará a la esposa.
Pero a esta conclusión podría llegarse sin la norma actual que advierte que la
excepción, establecida a favor de ciertos parientes o cónyuges, no beneficia a
quien no sea pariente. Ello debería entenderse de todas formas así, y su
derogación no alterará las normas sobre participación criminal.
En su lugar, como ya se dijo, se establece una contraexcepción, a saber, que
si el padre o cónyuge fuere adulto mayor, el hurto, estafa o daño constituirá
delito, porque no operará la excepción de parentesco.
Por lo tanto, la modificación produce dos efectos: por un lado se sanciona
siempre como delito el hurto, estafa o daños en perjuicio de un adulto mayor,
aunque exista relación de parentesco; y por otra, se eliminan de la excepción
de parentesco varias personas que hoy día aparecen en la norma vigente, y
que nada tienen que ver con el adulto mayor. Esta última modificación tiene
carácter amplio y hace exigible una conducta de respeto a la propiedad de
personas vinculadas por parentesco, lo que parece positivo.
Finalmente, se debe tener presente que, de conformidad con la ley N° 19.828
(Diario Oficial de 27 de septiembre de 2002), que creó el Servicio Nacional del
Adulto Mayor (SENAMA), para todos los efectos legales, “llámase adulto
mayor a toda persona que ha cumplido sesenta años” (artículo 1º, inciso
segundo).
Para configurar la contraexcepción de que se trata más arriba, que, en
consecuencia, hace aplicable un tipo penal que acarrea una sanción, así como
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para otras disposiciones legales, especialmente de carácter penal, se deberá
integrar la descripción de la conducta sancionada con la definición legal de
adulto mayor que se ha transcrito y que se encuentra en un cuerpo legal
distinto del Código. Sin embargo, tratándose de normas penales, no es
conveniente dejar el tipo abierto (ley penal en blanco impropia), cuyo
contenido va a depender de lo que se resuelva en otra normativa, que ha sido
dictada con un fin de asistencia social y podría modificarse la edad para el
adulto mayor, independientemente de consideraciones de índole penal. Es
preferible que la ley penal contenga una definición.
6.- Obligación
de denuncia.
El artículo 2º del proyecto modifica la ley de los Tribunales de Familia para
agregar, en su artículo 84, un inciso tercero sobre la obligación de denunciar
hechos constitutivos de violencia intrafamiliar.
Como se verá, la modificación resulta confusa puesto que, al examinarla, no
se llega fácilmente a una conclusión sobre sus efectos.
La normativa actual es la siguiente. Están obligados a denunciar las personas
enumeradas en el artículo 175 del Código Procesal Penal que, en síntesis, son
los Carabineros, personal de Policía de Investigaciones y de Gendarmería; los
miembros de las Fuerza Armadas, en cuanto tomen conocimiento del hecho
en el ejercicio de sus funciones; los fiscales y los empleados públicos que
tomaren conocimiento de los hechos en el ejercicio de sus funciones; los jefes
de puertos, aeropuertos, estaciones de trenes, capitanes de naves y
aeronaves y en general, los conductores de medios de locomoción colectiva;
los jefes de establecimientos hospitalarios, clínicas y profesionales médicos
que notaren signos de violencia intrafamiliar en una persona; y los directores,
inspectores y profesores de establecimientos educacionales de todo nivel,
respecto de los alumnos que pudieren haber sido víctima de violencia
intrafamiliar.
La misma obligación —conforme a la norma vigente— recae sobre quienes
ejercieren el cuidado personal una persona que, por su edad, incapacidad u
otra situación, no pudiere efectuar por sí misma la denuncia.
Ahora bien, respecto de la obligación de denuncia que pesa sobre los
funcionarios enumerados en el artículo 175 del Código Procesal Penal, cabe
advertir que existen dos situaciones distintas: por un lado están los
Carabineros, Policías de Investigaciones y Gendarmes, que están siempre
obligados a denunciar; y por otro, los demás funcionarios, para los cuales la
obligación nace cuando el hecho se produce en la esfera de sus funciones o
atribuciones o en los lugares bajo su custodia o responsabilidad. Incluso en el
caso de jefes de establecimientos hospitalarios y profesionales de la medicina,
aunque no se utiliza la expresión “ejercicio de sus funciones” para precisar qué
hechos están obligados a denunciar, lo cierto es que del contexto fluye
naturalmente que se trata de hechos acaecidos al interior de los respectivos
establecimientos.
En el caso de los directores de establecimientos
educacionales y profesores se señala expresamente que se trata de hechos
observados “en el establecimiento”.
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Para precisar el alcance de la modificación que se va a introducir, es necesario
previamente recordar que, conforme al artículo 177 del Código Procesal Penal,
se sanciona a quienes, estando obligados, no denunciaren un delito (en
general). Y el inciso segundo de este último precepto contiene una exención
de responsabilidad penal, cuando la denuncia pudiere dar lugar a perseguir la
responsabilidad penal propia, del cónyuge, conviviente, ascendientes,
descendientes o hermanos.
La modificación que se introduce en la ley de los Tribunales de Familia no está
relacionada solamente con el adulto mayor, sino con delitos en contra de todas
las personas que pueden ser objeto de violencia intrafamiliar (incluyendo, por
cierto, al adulto mayor), y tanto respecto del maltrato “simple” como del delito
de maltrato habitual. Tal modificación consiste en que la única circunstancia
que exime de denunciar un hecho constitutivo de violencia intrafamiliar, es que
la denuncia pudiera dar lugar a que se persiga criminalmente al propio
denunciante; por lo tanto, el hecho de que la denuncia pudiera dar lugar a
proceder contra el cónyuge y otras personas vinculadas por parentesco o por
relación de convivencia, no permitirán eximir de la obligación de denunciar.
La modificación, en principio, tiene sentido en la medida que, por definición, la
violencia intrafamiliar tiene lugar entre personas vinculadas por parentesco o
matrimonio (o convivencia), de suerte tal que la excepción vigente en el
Código Procesal Penal, que es pertinente tratándose de la generalidad de los
delitos, constituye una limitación a la acción de la justicia, puesto que, por
ejemplo, un funcionario policial que tuviere “noticia” (como dice el Código) de
un hecho de violencia intrafamiliar por tratarse de que un hermano del
funcionario agrede a su propia cónyuge, no va a estar –según el proyectoexento de efectuar la denuncia.
La modificación, sin embargo, no tiene el mismo efecto en todos los casos de
funcionarios obligados a denunciar, toda vez que solo Carabineros e
Investigaciones están siempre obligados respecto de los delitos que
presenciaren o llegaren a su noticia; pero en todos los demás casos, la
obligación de denunciar no existe sino respecto de delitos cometidos en la
esfera de atribuciones del funcionario y no en cualquier circunstancia.
Siendo así, existe en la norma propuesta una zona poco definida, respecto de
la obligación de denunciar un delito por parte de un funcionario cuando el
hecho no se produce dentro del ámbito de sus funciones o del establecimiento
o lugar bajo su responsabilidad. Dicho de otra forma, un funcionario público
cualquiera (que no sea carabinero, detective o gendarme) no está obligado a
denunciar un caso de violencia cometido en su propia casa o en casa de un
pariente suyo. En este entendido, la actual excepción del artículo 177, inciso
segundo, tiene un alcance distinto respecto de los que están siempre
obligados a denunciar, a diferencia de los que solo están en caso de que el
hecho haya ocurrido en su esfera de competencia. En esta última hipótesis, la
excepción de parentesco o matrimonio carece de aplicación.
Ahora bien, como el proyecto de ley pretende derogar en forma amplia para
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todos los funcionarios, los casos de parentesco o matrimonio como excepción
de la obligación de denunciar, y mantener solo el caso de autodenuncia,
cuando se trate de hechos constitutivos de violencia intrafamiliar, pareciera ser
que la intención del mensaje es que, tratándose de violencia intrafamiliar,
ningún funcionario público pueda eximirse de la obligación de denuncia, salvo
el caso de que debiera incriminarse a si mismo.
Ahora bien, si la intención del legislador es, entonces, obligar a denunciar a
todos funcionarios y demás personas del artículo 175 del Código Procesal
Penal, independientemente de que hubieren tomado conocimiento de los
hechos en razón o no de sus funciones, cabría proponer una redacción más
explícita, supuesto que ello sea consistente con una política adecuada de
persecución criminal.
A este respecto es útil recordar que la violencia intrafamiliar presenta matices
difíciles de apreciar desde “afuera”, especialmente, cuando esa violencia
asume la forma de maltrato psíquico, por lo que una obligación amplia de
denunciar, podría no ser la mejor solución.
7.- Conclusión.
El proyecto fortalece la situación legal del adulto mayor al incorporarlo
expresamente en diversos textos legales; es así como se sancionará la
violencia intrafamiliar cometida en su contra, y serán punibles el hurto,
defraudaciones y daños cometidos en perjuicio suyo, por parientes que hoy
día están exentos de responsabilidad penal; además, se hace obligatoria, para
los funcionarios públicos y otras jefaturas, la denuncia de actos de violencia
intrafamiliar, en términos amplios. Un aspecto objetable es la facultad que se
otorga a los tribunales de familia para internar adultos mayores, incluso contra
su voluntad, en establecimientos psiquiátricos, como medida para protegerlos,
cuando se encuentren en situación de abandono.
Los cambios que el proyecto introduce —en general— no son sustanciales y
constituyen un mejoramiento parcial, y en varios casos, de carácter más bien
formal.
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