LA CONSIDERACIÓN JURIDICA DEL ADULTO MAYOR Y SU
PROBLEMÁTICA EN EL PERU
José Alfredo Pineda Gonzáles (*)
Planteamiento del problema
Para comenzar el estudio del tema del adulto mayor en el Perú, debemos
apreciar los diversos problemas que este sensible sector de la población
atraviesa. Estas se resumen en las siguientes:
a) La situación de las pensiones congeladas de los cesantes y jubilados de
las leyes 20530 y 19990, que generan casi a diario marchas, protestas,
plantones, huelgas y otros mecanismos de reclamo frente al Estado.
b) La situación de abandono e indigencia de muchos ancianos que nos
permite visualizar casi a diario en la mayoría de ciudades del país a
ancianos mendigando en lugares públicos.
c) La situación de abandono de los ancianos por sus hijos que llegan
inclusive no solamente a ser caso de tema periodístico sino que además
de procesos judiciales, en los que los ancianos pierden sus propiedades
y posesiones por acción de los hijos.
d) La situación de marginación de los ancianos para quienes no existe
posibilidad de empleo, de políticas de atención, esparcimiento y cultura
por parte de la sociedad civil y el Estado.
e) La marginación y muerte civil a la que se condena a los ancianos al
considerarlos seres improductivos que están a la espera de la muerte y
en lo que no existe posibilidad de pensar para incorporarlo a la vida
nacional de manera activa.
Levantar un diagnóstico de la situación de abandono del adulto mayor no es
una cuestión difícil, en realidad a diario enfrentamos cuadros dramáticos de
ancianos mendigando para poder sobrevivir, otros viviendo en la vía pública
sometidos a los vejámenes y la indiferencia de la gente. El problema
entonces no es virtual sino fáctico y de diaria constatación.
El Adulto Mayor y su consideración social
Se define a un adulto mayor como aquella persona de 60 años o más edad
definición establecida en la Asamblea Internacional sobre el Envejecimiento
de Viena de 1982. La expresión adulto mayor ha reemplazado otros
términos comunes tales como anciano, persona de edad o persona de la
tercera edad.
Partimos de diagnosticar la situación social del anciano o adulto mayor para
que a partir del mismo podamos identificar a que razones jurídicas obedece
tal situación; siendo así resulta que en el mundo y en el Perú se aprecia una
situación alarmante y dramática. Las estadísticas, sin duda nos pueden
ofrecer una panorama mas amplio para entender el problema en que se
encuentra la ancianidad.

El 22% de los habitantes del planeta será mayor de 60 años en el
2050.

En el 2050 habrá 2,000 millones de personas mayores en lugar de los
600 que hay actualmente

Un millón de personas, aproximadamente, llegan cada mes a los 60
años, el 80% de ellas en los países en desarrollo.

Se espera que para el 2050 el porcentaje de personas mayores de
edad aumente del 8% al 21% mientras que de los niños descenderá
del 33% al 20%

En las regiones desarrolladas en número de personas de tercera edad
son mayores al de los niños.

El segmento de más rápido crecimiento es el de las personas de 80
años o más, su número es de 70 millones.

Actualmente hay 81 hombres por cada 100 mujeres mayores de 60
años, y esta proporción baja a 53 hombres por cada 100 mujeres
mayores de 80 años.
Este panorama también se refleja en el ámbito de nuestro Continente,
sobre todo en el que corresponde a América Latina, así se ha señalado la
importancia del desarrollo de políticas orientadas al incremento de la
calidad de vida de las poblaciones de adultos mayores actuales y futuras en
la región de América Latina y el Caribe.
La dinámica formal de fecundidad, mortalidad y distribución por edad
implica que la trayectoria de las tasas vitales de los países de América
Latina
en
los
últimos
cuarenta
años
conducirá
sistemática
e
inexorablemente al envejecimiento de la población del continente. Ese
legado de tendencias pasadas no se puede alterar, detener o modificar.
El envejecimiento de los países del continente no seguirá un curso único ni
homogéneo. En realidad, se observará una heterogeneidad considerable
entre los países en cuanto a la distribución cronológica, los niveles y otras
características del proceso de envejecimiento.
En el Perú, el 26 de agosto del año 2002 se ha presentado a través del
Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social el “Plan Nacional para Personas
Adultas Mayores 2002-2006”, el documento fue presentado
en una
ceremonia realizada en el Auditorio del Ministerio, en el marco de la
celebración por el día de las personas adultas mayores. Este instrumento
pretende elevar el desarrollo humano, mejorar la calidad de vida y revalorar
la dignidad de las personas mayores de sesenta años. En esa oportunidad
la Ministra resaltó que en “los últimos años se viene experimentando un
proceso de envejecimiento acelerado en nuestro país. La población Adulta
mayor representa el 7.2% de la población total, es decir representa un
millón ochocientos cuarenta y tres mil trescientos treinta personas. De lo
que se concluye, que en efecto, la población adulta mayor en nuestro país
se viene incrementando, claro esta sin llegar a los standares europeos,
donde la incidencia es mayor. Sin embargo, esta aproximación estadística
nos debe hacer pensar que en el futuro la población de ancianos en el Perú
va a representar un sector importante al que se le debe brindar una
atención preferente.
Las Declaraciones Universales y los Pactos Internacionales de
Derechos Humanos, no incluyen prohibición específica alguna a
la discriminación por edad. Sin embargo, esta es una situación
que padecen las personas mayores de todo el mundo en múltiples
circunstancias: graves dificultades económicas, limitaciones en el
acceso a los servicios de salud, ausencia de servicios sociales,
graves carencias en vivienda y condiciones de vida, exclusión de la
cultura y educación, trato inadecuado, escasa participación en la vida
social y política.
Los derechos humanos de las personas mayores no son
reconocidos en muchos lugares del mundo. Es por lo que desde el
Foro mundial de ongs sobre el envejecimiento y declaración final y
recomendaciones, realizado en Madrid, del 5-9 de abril del 2002, se
desarrollo y los derechos de las personas mayores como una
cuestión prioritaria, y se manifestó “reclamamos la estricta e
integra aplicación de la Declaración de Derechos Humanos,
recordando que esta debe ser vigente para todos los
ciudadanos, sin distinción de edad. La plena inclusión de las
personas mayores en la vida social y económica de sus
respectivas
sociedades,
el
aprovechamiento
de
sus
capacidades y experiencias y la defensa de sus derechos ante
cualquier tipo de discriminación, constituye una aspiración
esencial del Foro de Envejecimiento”.
Pero además, debe tenerse en cuenta la conquista social que esta
suponiendo el hecho de que muchos millones de personas lleguen a
edades muy avanzadas, nos obliga a que determinados aspectos
relacionados directamente con el envejecimiento de la población
hayan de ser especialmente protegidos y respetados como derechos
de las personas mayores.
Por todo ello, se manifestó en dicho evento “exigimos que, además
de asumir realmente los derechos citados, se instauren los
necesarios
mecanismos
de
control
y
seguimiento
que
garanticen su aplicación en todos los ámbitos: locales,
nacionales e internacionales.
Por último, se sostenía en el evento que queremos reiterar que los
procesos de globalización sin derechos humanos y sin igualdad resultan
inconcebibles e inaceptables y esto es especialmente decisivo en lo que se
refiere a los derechos de las personas mayores.
El diagnostico es sobrecogedor, pero ante él es necesario determinar que
causas de orden jurídico nos puede generar un escenario tan dramático, las
razones las explicamos a continuación.
La consideración jurídica del adulto mayor
La temática de la vida, su origen y desarrollo ha sido motivo de preocupación
de filósofos, teólogos y científicos hace alrededor de veinticuatro siglos. Uno
de los testimonios más admirables acerca de esta problemática lo da
Aristóteles (siglo IV A.C.) El Filósofo se planteó una serie de cuestiones
teóricas acerca de la vida y los seres vivos. Para empezar ¿qué es la vida?
Un cadáver tiene los mismos órganos y tejidos que un cuerpo vivo. ¿Qué
tiene el segundo, que le falte al primero? GONZALES 1996: 23.
Sin duda el concepto de la vida misma puede tener diversas explicaciones y
sentidos, dependiendo desde la perspectiva de análisis en la que nos
enfrasquemos; sin embargo, la muerte también resulta una preocupación
permanente, y si bien no esta en discusión la posibilidad de prolongar la vida
en forma indefinida, lo está sí prolongar la existencia hasta límites cada vez
más precisos. Peor en la discusión de la vida y la muerte, encontramos la
temática de la existencia misma en su desarrollo entre las variable antes
indicadas: Vida y muerte.
Desde determinada perspectiva, las etapas de la vida que encontramos en
ambos extremos están la niñez, la adolescencia, la juventud, la adultes y la
senectud. Esta última etapa de la vida es materia de nuestra preocupación
jurídica y social.
Se encuentra claro que la determinación y status jurídico de la niñez, de la
adolescencia y de la adultes tienen en el derecho un tratamiento diferenciado
basado en que siendo etapas diferentes de la vida humana, merecen desde
luego un tratamiento jurídico diferente.
El caso del adulto mayor o anciano, que corresponde a la etapa de la
senectud o ancianidad, refleja en la doctrina un tratamiento bastante limitado,
por cuanto mayormente se considera al anciano como un adulto más, al que
eventualmente hay que brindarle algunas consideraciones que más bien tiene
su punto de partida en las consideraciones sociales de la cortesía, las buenas
maneras, o acaso el respeto mismo, sin que se haya realizado esfuerzos
significativos para ubicar esta etapa de la vida en un espacio que merezca un
tratamiento jurídico especial, en la búsqueda permanente de revivificar su
dignidad de quienes se encuentran en el epílogo de la vida.
Es la persona el bien supremo del Derecho?
La tendencia más relevante del pensamiento científico jurídico de la hora
actual es aquella que, al adherir a la corriente personalista, considera a la
persona como el bien o valor supremo del derecho y reconoce a su rol central
de protagonista del quehacer jurídico. Esta nueva perspectiva deja atrás una
visión eminentemente patrimonialista e individualista del Derecho, la misma
que subyace tanto en la doctrina como en la codificación generada a partir de
la promulgación del Código Civil Francés de 1804. En tiempos recientes, un
sector de la doctrina, adelantándose con frecuencia a las disposiciones de los
ordenamientos jurídicos nacionales, plantea una teoría unitaria en lo que
concierne a la tutela de la persona y, a la vez, diseña y desarrolla
complementariamente, nuevas situaciones jurídicas subjetivas que protegen
determinados aspectos o modos de ser de la persona y se preocupa por
postular un adecuado mecanismo de protección, incluso de carácter
preventivo.
Son cada vez más numerosos los hombres de derecho
decididos no sólo a proclamar la supremacía jurídica de la persona humana,
sino a perseguir, más allá de toda lírica declaración y con redoblado afán, la
renovación de los ordenamientos jurídicos nacionales para traducir en
prescripciones normativas los postulados del personalismo jurídico.
Los
hombres de derecho comprenden también que es necesario permanecer
vigilantes, en su caso, para que tales normas tutelares de la persona humana
sean eficaces. Es decir que tengan una efectiva correspondencia en la
realidad social de cada país. FERNÁNDEZ SESSAREGO 1995:112.
Esta perspectiva de
análisis, sin embargo, respecto del adulto mayor,
colisiona con una legislación que no recoge estos principios, y para
demostrarlo es necesario precisar que la Constitución Política del Perú
establece en su artículo primero que la defensa de la persona humana y el
respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado,
inscribiéndose con dicho postulado en la corriente personalista del derecho.
Seguidamente enumera una serie de derechos de la persona humana en la
que vale la pena detenerse en los dos primeros incisos, que sirven para el
análisis materia de la tesis. El numeral primero del artículo segundo de la
Carta Política señala que toda persona tiene derecho
“a la vida, a su
identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y
bienestar... “,
“a la igualdad ante la Ley. Nadie debe ser discriminado por
motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o
de cualquiera otra índole”.
Estas normas constitucionales establecen derechos principios sobre la base
de los cuales deben construirse estados de desarrollo y bienestar para todas
las personas que viven en el Perú.
En el capítulo segundo: de los derechos sociales y económicos, artículo
cuarto, se consagra “la comunidad y el Estado protegen especialmente al
niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono.” Del
precepto antes transcrito se desprende que la situación de abandono en que
se encuentren el niño, el adolescente, la madre y el anciano es motivo de
especial protección por parte de la comunidad y del Estado. Sobre este
particular debe precisarse que en efecto, la situación de abandono en que se
encuentra el niño y el adolescente recibe en la legislación peruana un
tratamiento especial a través del Código Civil y a través del Código de los
Niños y Adolescentes, en esta última norma se aprecia a través del capítulo
noveno que inicialmente faculta al ministerio de la Mujer a realizar una
diversidad de actividades destinadas a proteger a los niños y adolescentes en
presunto estado de abandono, encontrándose en la actualidad dicha facultad
en manos del Poder Judicial a través de los Juzgados Especializados de
Familia. Sin embargo en materia de legislación destinada a la protección de
la madre en estado de abandono no se ha avanzado lo suficiente, existiendo
más que normas legales de contenido concreto,
políticas de Estado
destinados a apoyar a la madre en estado de abandono.
En lo relacionado a la protección del adulto mayor en estado de abandono
diríamos que no existe una legislación que desarrolle lo dispuesto en el
artículo cuarto de la Constitución, por cuanto ni el Código Civil, ni otra norma
de rango legal o reglamentario desarrolla un contenido tuitivo sobre la tercera
edad.
Es la Curatela la institución de protección del anciano?
Del análisis sistemático del Código Civil podemos apreciar que la curatela es
una institución de derecho familiar cuyo fin radica en el cuidado de la persona
y bienes de los mayores de edad incapaces, es decir tiene por objetivo
encargar a una persona para que proteja al incapaz y logre su recuperación la
causa que motivó su incapacidad. Es decir que la curatela protege al adulto,
en general, (no específicamente al anciano o adulto mayor) que se encuentra
incapacitado por causales expresas contenidas en la ley y no necesariamente
por el proceso natural del envejecimiento.
El Código Civil en su artículo 565 sanciona que la curatela se instituye para :

Los incapaces mayores de edad.

La administración de bienes.

Asuntos determinados.
No se puede nombrar curador para los incapaces
sin
que preceda
declaración judicial de interdicción, y esta declaración se logra acreditando
que el incapaz se encuentra en alguno de los supuestos de los numerales dos
y tres del articulo 43 y los contenidos en el artículo 44 del Código Civil.
Incapacidad absoluta

Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento.

Los sordo mudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden
expresar su voluntad de manera indubitable.
Incapacidad relativa

Los retardados mentales

Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre
voluntad.

Los retardados mentales.

Los pródigos.

Los que incurren en mala gestión.

Los ebrios habituales.

Los toxicómanos.

Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.
Se aprecia, entonces que la curatela no comprende el caso específico del
anciano que fruto de su proceso involutivo requiere una atención y protección
especial, sino que considera el caso genérico de los adultos que por razones
expresamente contenidas en la Ley requieren de alguien que los “cure” de su
causa y en tanto no se curen asume su protección y cuidado, tanto de su
persona como de los bienes de esta. Podríamos atrevernos a afirmar que
mayormente esta institución es utilizada cuando el incapaz tiene un
patrimonio que no puede administrar.
En la búsqueda de procesos judiciales sobre interdicción civil se tiene que en
los Juzgados de Familia estos procesos buscan fundamentalmente la
declaración de incapacidad para que se nombre a un curador se ocupe de la
administración de sus bienes, fundamentalmente,
es decir que el
componente de protección del adulto no es el que prevalece o el que orienta
la pretensión de intedicción civil y nombramiento de curador, sino una
marcada pretensión de protección de un patrimonio en riesgo.
Entonces, la curatela no es la institución encargada de brindar protección
efectiva al anciano o adulto mayor, aunque debemos admitir que sería la
única institución jurídica que absorve los casos de los ancianos.
Por otra parte, otras normas que en forma genérica brindan protección al
anciano son las que corresponden a la seguridad social y al sistema
previsional, las que a través de las atenciones médicas y el otorgamiento de
una pensión de jubilación o cesantía se otorga atención a este sector de la
población y normas sobre facilitar el acceso y transito en edificios públicos.
Sin embargo, estas normas no tiene en esencia una finalidad tuitiva sino de
mera retribución al aporte que los ancianos hubieron brindado durante largos
años de trabajo, según corresponda a las leyes 20530, 19990 o al régimen
privado de la Aseguradoras de Fondos de Pensiones, entre otros sistemas.
Todas las iniciativas legislativas surgidas en este sensible sector de la
sociedad se han debatido más en el ámbito previsional o de la seguridad
social, y la perspectiva siempre ha sido la búsqueda de mejoras económicas
en las pensiones de jubilación y cesantía.
No obstante lo anteriormente señalado, y recientemente, el 21 de julio del año
en curso, y (cuando este articulo ya se había elaborado) se ha promulgado
en el Perú la Ley de las Personas adultas mayores, Ley 28803. Una rápida
revisión de su contenido evidencia aun la ausencia de disposiciones
concretas a favor del adulto mayor, sobre todo del adulto mayor en estado de
abandono. La ley debe ser reglamentada en sesenta días, esperemos que se
produzca para tener una apreciación crítica mas adecuada.
Conclusiones
Que se ha demostrado que el envejecimiento de la población es un proceso
tanto internacional como nacional, de carácter ascendente y que nos
proyecta una visión de incremento de la población de ancianos que va en
incremento, y que tanto en el contexto internacional como nacional, la
situación social del anciano es dramática en razón de que no es bien
considerado y no se le brinda la promoción y protección correspondiente,
permitiendo que éste se ubique no solamente en situaciones de
discriminación, sino además de abandono moral y material.
Que la problemática social del adulto mayor esta ligado a que su
consideración jurídica lo ubica como un adulto más, al que no se le brinda
tratamiento especial fruto del declive de sus capacidades físico mentales, y si
bien recibe un tratamiento constitucional generoso, al establecerse el principio
de que el anciano en estado de abandono recibe una protección especial de
parte de la comunidad y del Estado, sin embargo no existe Ley de desarrollo
constitucional que concretice esa protección especial que debe brindarse al
anciano en estado de abandono, a través de una institución específica.
Bibliografía
1. ALZAMORA VALDEZ, Mario."El Derecho y la Naturaleza de las Cosas".
2. BORDA, Guillermo. Manual de Derecho de Familia Editorial Perrot. Buenos
Aires. 1997.
3. CORNEJO CHAVEZ, Héctor. "Derecho Familiar
Peruano". Libreria Studium.
Lima. 1994.
4. CHUNGA LA MONJA, Fermín. "Derecho de Menores".
Lima 1985.
Editorial EDILI S.A.
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Legales. S.A. Trujillo. 1995.
6. HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. "Derecho de Familia".
Editora FECAT.
Lima. 1998.
7. GONZALES MANTILLA, Gorky “La consideración Jurídica del Embrión in
vitro”. Fondo Editorial de la Pontificia universidad Católica del Perú. Lima.
1996.
8. LANDA ARROYO, César. "Apuntes para la protección constitucional de los
Derechos Sociales de la Familia". Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Lima. 1990.
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