contratación de mantenimiento para institución educativa oficial

Estimada Señora Cruz:
Colombia Compra Eficiente no es competente para responder su consulta sobre las reglas de
presentación de la oferta en un caso particular, teniendo en cuenta que dentro de nuestras
funciones está absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general. A pesar de lo
anterior, procederemos a realizar las siguientes consideraciones, sin pronunciarnos sobre la
situación particular.
1. Régimen de Contratación de las Instituciones Educativas Oficiales
Si es con recursos del Fondo de Servicios Educativos, de conformidad con el Decreto 4791 de
2008 que reglamenta la Ley 715 de 2001, el tratamiento varía según la cuantía. Si la cuantía es
superior a 20 salarios mínimos mensuales legales vigentes –SMMLV–, la celebración de contratos
debe realizarse conforme a las leyes 80 y 1150. Pero, si la cuantía es inferior a 20 SMMLV, las
instituciones educativas estatales deben seguir los procedimientos establecidos en el reglamento
expedido por el consejo directivo de la misma, tal como lo establece el artículo13 de la citada Ley.
Así, cuando el contrato supere este monto, el fondo de servicios educativos deberá acudir a las
modalidades de selección establecida en la ley 80 de 1993 y la ley 1150 de 2007. En este aspecto,
se recuerda que la licitación pública es la regla general imperante a seguir cuando se contrata con
el Estado (Artículo 2, numeral 1 de la ley 1150 de 2007) No obstante, excepcionalmente en razón
al monto del presupuesto oficial, naturaleza, finalidad, objeto o circunstancias especiales, la
escogencia puede adelantarse a través de un proceso de selección abreviada de menor o mínima
cuantía. Estos elementos deberán ser determinados en el pliego de condiciones, en donde debe
establecerse la modalidad de selección para el proceso de contratación teniendo en cuenta las
circunstancias particulares del proceso de contratación y lo establecido en la ley.
De esta manera, para la contratación del mantenimiento de una Institución Educativa podrá
realizarse con base en las reglas del derecho privado, si la cuantía de dicho contrato no supera los
veinte salarios mínimos legales. En caso de que la cuantía sea superior, la Entidad Estatal deberá
determinar la modalidad de selección para cada caso concreto, de acuerdo con lo establecido en la
ley. De forma general, se observa que el objeto contractual al que hace referencia su consulta
puede desarrollarse a través de esta un contrato de prestación de servicios y por lo tanto, podrá
acudirse a la modalidad de selección de contratación directa, sin perjuicio de lo establecido en la
ley de garantías, puesto que el contrato en comento tiene por objeto desarrollar actividades
operativas, logísticas o asistenciales (Decreto 1510 de 2013, artículo 81).
Igualmente, debe recordarse que en un Proceso de Contratación realizado con cargo a recursos de
los Fondos de Servicios Educativos se debe hacer, entre otros, durante la etapa de planeación el
análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del Proceso de Contratación desde la
perspectiva legal, comercial, financiera, organizacional, técnica, y de Análisis de Riesgo (artículo
15, Decreto 1510 de 2013).
Para realizar lo anterior, Colombia Compra Eficiente ha puesto a disposición del público una serie
de guías y manuales para: la identificación y cobertura del riesgo; la modalidad de selección de
mínima cuantía; determinación y verificación de requisitos habilitantes, entre otros. Igualmente, el
proyecto de guía para la elaboración de Estudios del Sector ya se encuentra disponible en nuestra
página web http://www.colombiacompra.gov.co, con el fin de que los interesados puedan enviar
sus comentarios hasta el 17 de Enero del 2014. Así las cosas, dentro de los siguientes días y con
posterioridad a esta fecha, será publicada en nuestra página web la guía definitiva para la
elaboración de Estudios del Sector, por lo tanto lo invitamos a que consulte periódicamente nuestra
página.
2. Adquisición de productos en Grandes Superficies y Compras Especializadas.
Respecto de su pregunta sobre la posibilidad de adquirir televisores, DVDs, video proyectores y
grabadoras mediante grandes contribuyentes, le informamos que no existe dicha modalidad de
selección. Los grandes contribuyentes son aquellos contribuyentes o agentes retenedores
clasificados como tal en razón de su volumen de operaciones, ingresos, patrimonio, importancia en
el recaudo y actividad económica. Estos grandes contribuyentes son establecidos mediante
resolución expedida por el Director de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. (Artículo
562 del Estatuto Tributario). Teniendo en cuenta lo expuesto, esta Entidad considera que su
pregunta se refiere a la adquisición de productos en Grandes Superficies y por lo tanto la respuesta
se dará en este sentido.
El Artículo 86 del Decreto 1510 de 2013 establece que las entidades pueden adquirir bienes de
consumo masivo y al detal en grandes superficies cuando se trate de mínima cuantía y establece
las reglas aplicables para este tipo de contratación. De esta manera, la Entidad Estatal deberá
enviar invitación a por lo menos dos grandes superficies en donde debe incluir: a) la descripción
técnica, detallada y completa del bien, identificado con el cuarto nivel del Clasificador de Bienes y
Servicios; b) la forma de pago; c) el lugar de entrega; d) el plazo para la entrega de la cotización
que debe ser de un (1) día hábil; d) la forma y el lugar de presentación de la cotización, y e) la
disponibilidad presupuestal. De esta manera, la Entidad Estatal deberá evaluar las cotizaciones
presentadas y seleccionar a quien cumpla con las condiciones establecidas en la invitación y
ofrezca la mejor oferta.
En razón de lo expuesto, una Entidad Educativa de carácter oficial puede adquirir los elementos
mencionados teniendo en cuenta que si la adquisición no supera los veinte salarios mínimos
legales, podrá realizarla mediante las reglas del derecho privado. En caso de que el contrato
supere este monto pero no supere la mínima cuantía de la Entidad, podrá acudir a la modalidad de
adquisición de productos en Grandes Superficies.
Respecto de su pregunta sobre las compras especializadas, no existe en la ley 80 de 1993, la ley
1150 de 2007 y demás disposiciones y decretos reglamentarios, una disposición que trate el tema
de las compras especializadas. De esta manera, no es una modalidad de selección a la que pueda
acudirse para la adquisición de productos por parte de las Entidades Estatales.
3. Ley de Garantías
Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial, es decir desde el 25 de enero
de 2014 –teniendo en cuenta el calendario electoral publicado por la Registraduría en su página
web- y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta en caso de que sea necesaria, está
prohibido a todos los entes del Estado, incluidos los territoriales, independientemente de su
régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder
público o su autonomía, acudir a cualquier modalidad de contratación directa. (Artículo 33 de la Ley
996 de 2005)
En relación con el presidente o el vicepresidente, cuando alguno de ellos decide ser candidato
presidencial estando en ejercicio de su cargo, deben manifestarlo así, seis meses antes de la
elección en primera vuelta. A partir de ese momento, la prohibición opera para ellos, lo cual debe
entenderse sobre el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República DAPRE.
Teniendo en cuenta el calendario electoral, el presidente o el vicepresidente deben manifestar su
intención a más tardar el 25 de noviembre de 2013, por lo que a partir de esa fecha, el DAPRE no
puede realizar ninguna contratación directa.
Se exceptúa de la prohibición señalada en la ley, la celebración de contratos que versen sobre
defensa y seguridad del Estado, crédito público, atención de emergencias educativas, sanitarias y
desastres, reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de
comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres
naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y
hospitalarias.
Finalmente, las prórrogas, modificaciones o adiciones de los contratos suscritos antes de la
entrada en vigencia de las prohibiciones anotadas, así como la cesión de los mismos, pueden
tener lugar en el período de aplicación de la Ley de Garantías, sin que ello haga nugatoria la
restricción de la contratación directa y siempre que cumplan los principios de planeación,
transparencia y responsabilidad.
En razón de lo expuesto, es claro que las Entidades Educativas de carácter oficial se encuentran
sometidas a la restricción contemplada en la ley de garantías para la selección de contratistas
mediante la modalidad de contratación directa. Durante la vigencia de esta restricción para la
contratación, establecidas por la Ley de Garantías Electorales, las Entidades Educativas pueden
acudir a las demás modalidades de selección de contratistas pues están permanecen incólumes,
de manera que en caso de requerir la contratación de bienes o servicios durante los periodos
estudiados, las entidades públicas pueden acudir a estas sin limitación alguna.
4. Régimen de Inhabilidades e Incompatibilidades
El régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado implica una
restricción para el derecho a la personalidad jurídica, razón por la cual son de carácter taxativo, es
decir que solo pueden configurarse en determinadas circunstancias, de acuerdo con lo establecido
por la ley (Corte Constitucional, Sentencia C-489 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell). A
pesar de que los establecimientos educativos tienen un régimen de contratación especial que varía
de acuerdo con la cuantía, estas instituciones se encuentran sometidas al régimen de inhabilidades
e incompatibilidades, pues la ley 1150 de 2007 establece que son aplicables a las Entidades
Estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional, los principios
de la función administrativa y de la gestión fiscal, establecidos en los artículos 209 y 267 de la
Constitución Política. Igualmente, estarán sometidas al régimen de inhabilidades e
incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal. (Artículo 13 de la ley 1150 de
2007)
Así, los fondos de servicios educativos están sometidos al régimen de inhabilidades e
incompatibilidades previsto en la ley, incluso para el caso de la contratación inferior a veinte
salarios mínimos y que por lo tanto se rige por las reglas del derecho privado. Es por esto que con
base en el artículo 8 de la ley 80 de 1993, no pueden celebrar contratos con la respectiva entidad
las personas que tengan vinculo de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad,
segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor,
ejecutivo o con los miembros del consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control fiscal
de la Entidad Contratante. (Literal b, numeral 2 del artículo 8 de la ley 80 de 1993). En razón de lo
anterior, no es posible contratar a la hija del rector de un establecimiento educativo, pues esto
vulneraría el régimen de inhabilidades e incompatibilidades establecido en la ley.
Colombia Compra Eficiente atiende esta consulta en cumplimiento del numeral 5° del artículo 3°
del Decreto 4170 de 2011, en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo cual la presente comunicación no
compromete la responsabilidad de ésta entidad ni es de obligatorio cumplimiento.
Estaremos atentos a atender cualquier solicitud adicional sobre la materia.
Le agradecemos su pregunta.