CE SI E N 02859 DE 1994

CONTRALORIA DEPARTAMENTAL - Personería Jurídica / CONTRALORIAS Facultad para contratar / ENTIDADES PUBLICAS - Facultades / CONTRALORIA
DEPARTAMENTAL - Facultades / AUTONOMIA ADMINISTRATIVA /
AUTONOMIA PRESUPUESTAL / AUTONOMIA CONTRACTUAL
A raíz de lo dispuesto en algunas disposiciones de la Ley 80 de 1993,
por la cual se expide el estatuto general de contratación de la
administración pública” no puede decirse con propiedad que las
Contralorías departamentales y municipales carezcan de facultad para
contratar. La Ley 80 de 1993 constituye un cuerpo normativo de reglas y
principios generales, que rigen la contratación de las entidades
estatales en todos los órdenes y niveles de la administración. Su
objeto, según lo expresa el artículo lo. es el de "disponer las reglas y
principios que rigen los contratos de las entidades estatales” entre las
cuales, en su artículo 2o. literal b) señala a la Contraloría General de la
República y a las Contralorías departamentales, distritales y
municipales. Además, en el artículo 11, numeral 3, literal b), entre los
servidores públicos que tienen competencia para celebrar contratos a
nombre de la entidad respectiva, a nivel territorial, señala a los
contralores departamentales, distritales y municipales. La capacidad
para contratar que le otorgó la Ley 80 de 1993 a las entidades estatales
es independiente de que tengan o no personería jurídica, ya que el
estatuto respecto a la competencia para celebrar contratos, no se
refiere a personas sino a entidades estatales, sin que sean identificadas
a la noción de persona jurídica. Tanto la Ley 80 de 1993 como la Ley 42
de ese mismo año, en el artículo 66, preceptúan que "En desarrollo del
artículo 272 de la Constitución Nacional, las Asambleas y los Concejos
distritales y municipales deberán dotar a las contralorías de la
jurisdicción de autonomía presupuesta], administrativa y contractual,
de tal manera que les permita cumplir con sus funciones como
entidades técnicas".
CONTRALORIA DEPARTAMENTAL / PRESUPUESTO DE GASTOS / CUPO DE
ENDEUDAMIENTO / GOBERNADOR - Iniciativa / ASAMBLEA DEPARTAMENTAL - Funciones
Así como se requiere la iniciativa del Gobernador para que la Asamblea,
de conformidad con el numeral 5 y el último inciso del artículo 300 de la
Constitución Nacional expida las normas orgánicas del presupuesto
departamental y el presupuesto anual de rentas y gastos y las que creen
servicios a cargo del Departamento o los traspasen a él, de la misma
manera se requiere tal iniciativa para expedir las medidas que afecten
dicho presupuesto en el que deben estar incluidos, entre otros, los
organismos de la administración pública en su nivel central y la
Contraloría Departamental.
Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Primera
Santafé de Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de mil novecientos noventa y cuatro
(1994).
Consejero Ponente: Doctor Yesid Rojas Serrano
Ref.: Expediente No. 2859. Autoridades Departamentales. Actor: Aquiles Torres
Bretón.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la
apoderada judicial del Departamento de Santander contra la providencia de 25 de
enero de 1994, proferida por el Tribunal Administrativo de ese Departamento,
mediante la cual declara la nulidad de la Ordenanza 040 de 4 de diciembre de
1992.
ANTECEDENTES
En acción pública el señor Aquiles Torres Bretón solicitó la nulidad de la
Ordenanza No. 040 de diciembre 4 de 1992, emanada de la Asamblea
Departamental de Santander "Por la cual se fija el cupo de endeudamiento para
la Contraloría Departamental y se dictan otras disposiciones".
Señaló el actor en esa oportunidad como normas violadas los artículos 300
numerales 9 y 11 de la Constitución Nacional y 245 del Decreto 1222 de 1986.
Partiendo de la base de que la Ordenanza fue presentada a iniciativa del
Contralor, adujo que la Asamblea no está facultada para entregarle a este
funcionario las funciones que 16 otorga la Constitución Nacional,. que de
conformidad con el último inciso del artículo 300 de la C.N., las ordenanzas a que
se refieren los numerales 3, 5 y 7 de este artículo, las que decreten inversiones,
participaciones o concesiones de rentas y bienes departamentales, sólo podrán
ser dictadas o reformadas a iniciativa del Gobernador "y como podemos ver de la
copia de la certificación de la Asamblea, fue presentada, a iniciativa del señor
Contralor que no tenía esa facultad”.
Se aduce también en la demanda en relación con el artículo 245 del Código
de Régimen Departamental que con la Ordenanza impugnada se reajustó el
presupuesto de la Contraloría sin observar lo consagrado en la ley.
La defensa por su parte argumenta en síntesis que la Ordenanza acusada no
infringe normas de superior jerarquía porque el Contralor del Departamento posee
las facultades necesarias para tomar iniciativas referentes al Presupuesto de la
Contraloría Departamental, ya que del artículo 268 de la Constitución Nacional, en
concordancia con el artículo 272 ibídem se deduce que el Contralor
Departamental tiene las mismas facultades que tiene el Contralor General de la
Nación las cuales ejerce con total autonomía administrativa y presupuestal, entre
las cuales figura la de presentar proyectos de ley, relacionados con el Régimen de
Control Fiscal y con la organización y funcionamiento de la Contraloría General,
ya, que como responsable de la gestión fiscal tiene el deber de tomar todas las
medidas indispensables para el correcto manejo de la dependencia a su cargo.
LA PROVIDENCIA APELADA
Al desatarla controversia planteada, el Tribunal de primera instancia accedió a
las pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones que se
resumen a continuación:
A nivel departamental corresponde a la Asamblea expedir anualmente el
Presupuesto de Gastos y Rentas del Departamento, y de conformidad con el
artículo 245 del Decreto 1222 de 1986, destinar hasta el 2% de los ingresos
propios de dicho ente territorial para el funcionamiento de la Contraloría.
Al autorizarse un cupo de endeudamiento para que la Contraloría sufrague los
gastos relacionados con vacaciones, indemnizaciones de vacaciones, prima,
gastos generales y sueldos de sus funcionarios, necesariamente se está
afectando el presupuesto anual de renta! y gastos del departamento. Estos cupos
de endeudamiento tienen que ser manejados por la autoridad competente para
disponer del presupuesto general, esto es, por la Asamblea General a iniciativa
del Gobernador (art. 300 num., 5 C.N.).
Por mandato del inciso final del artículo 300 de la Constitución Nacional, los
actos referidos a los numerales 3, 4 y 5, son actos administrativos complejos,
porque para su conformación debe obrar en forma ineludible la iniciativa del
mandatario seccional.
La Asamblea Departamental no podía otorgar al Contralor autorización para
contratar empréstitos, acto que implica la adquisición de obligaciones y derechos
a cargo del Departamento que no puede asumir la Contraloría por no tener
personería jurídica.
El concepto de autonomía administrativa y presupuestal de los entes
fiscalizadores se limita únicamente al ámbito de su propia organización como lo
estatuye el inciso 4o. del artículo 267 de la C.N., pues de otra manera se estaría
violando el principio de la no intervención de la Contraloría en las actividades de la
administración, y distorsionando la finalidad de este ente.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
En su escrito de apelación el recurrente considera, en síntesis, lo siguiente:
La Constitución Nacional en su artículo 268 le confiere plenas facultades al
Contralor General de la República para ejercer sus funciones con total autonomía
administrativa y presupuestal. Mediante la Ordenanza 040 de 1992 no se le
confirieron al Contralor las funciones que para el Gobernador señalan los
numerales 3, 5, 7 y 11 del artículo 300 de la Carta Política.
El artículo 66 de la Ley 42 de, enero de 1993, le otorgó a las Asambleas y
Concejos Distritales y Municipales la prerrogativa de dotar a los Contralores de
autonomía presupuestal, administrativa y contractual de tal forma que pudieran
cumplir sus funciones como entidades técnicas.
El Decreto 253 del 30 de septiembre de 1992, por el cual se modifica el control
fiscal en Santander, en el literal f), artículo 422 autoriza al Contralor General del
Departamento para celebrar los contratos necesarios para el cumplimiento de las
funciones de la Contraloría siempre que haya apropiación suficiente.
Según el artículo 272 de la Constitución Nacional, los Contralores
Departamentales ejercen dentro del ámbito de su jurisdicción las mismas
atribuciones conferidas al Contralor General de la República de donde se
concluye que al Contralor Departamental, le asiste autoridad para presentar
proyectos de Ordenanza, que traten sobre el funcionamiento de la Contraloría y
del control fiscal que dicha entidad debe ejercer.
La autonomía administrativa, presupuestal y contractual de las Contralorías
Departamentales, hacen que éstas sean un órgano público, autónomo e
independiente, en el que el Contralor lleva la representación legal de los asuntos
que versan sobre el control fiscal, de conformidad con lo dispuesto en la
Constitución Nacional y la ley.
La Ley 42 de 1993, le asignó a las Asambleas Departamentales la obligación
de dotar a las Contralorias de los mecanismos necesarios para desarrollar en
forma autónoma la función administrativa de celebrar contratos.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Mientras que el Tribunal de primera instancia, apoyándose en el artículo 300,
numerales 5 y 11 de la Carta concluye que la iniciativa para presentar proyectos
como el que dio origen al acto demandado es una facultad expresamente
atribuida a los Gobernadores, el recurrente, con fundamento en los artículos 268
numeral 9 y 272 de la Constitución considera que al Contralor Departamental le
asiste facultad para presentar proyectos de Ordenanza que traten sobre el
funcionamiento de la Contraloría y el control fiscal.
Para mejor comprensión del problema planteado resulta útil transcribir las
partes pertinentes de las normas aludidas tanto por el a-quo como por la parte
demandada.
Artículo 268 de la Constitución Nacional
"El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones:
"9. Presentar proyectos de ley relativos al régimen del control fiscal y a la
organización y funcionamiento de la Contraloría General".
Artículo 272, en lo pertinente:
“... Los Contralores departamentales y municipales ejercerán, en el ámbito
de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la
República en el artículo 268 ......”
"Artículo 300. Corresponde a las Asambleas Departamentales por medio de
ordenanzas:
“………………….
"5. Expedirlas normas orgánicas del presupuesto departamental y el presupuesto
anual de rentas y gastos.
“……………………
"Las ordenanzas a que se refieren los numerales 3, 5 y 7 de este artículo, las
que decreten inversiones, participaciones o cesiones de rentas y bienes
departamentales y las que creen servicios a cargo del departamento o los
traspasen a él, sólo podrán ser dictadas o reformadas a iniciativa del
Gobernador".
Por su parte el artículo 1o. del acto acusado preceptúa:
"Autorízase como cupo de endeudamiento a que debe sujetarse la Contraloría
Departamental, la suma de CIENTO SETENTA MILLONES DE PESOS
($170.000.000.oo) m/cte., sin incluir el servicio de la deuda pública, destinados a
sufragar gastos relacionados con vacaciones, indemnizaciones de vacaciones,
primas, gastos generales y sueldo de diciembre de los funcionarios de la
Contraloría Departamental".
Y, el segundo artículo dispone
"El Contralor General queda facultado para gestionar, contratar y firmar con
entidades bancarias, los empréstitos correspondientes, pignorar bienes y rentas,
dar garantías necesarias y efectuar las operaciones presupuestales para tales
efectos".
Entiende la Sala, tal como lo entendió el Tribunal de primera instancia que
cuando, mediante el acto acusado se autoriza el endeudamiento para "sufragar
gastos relacionados con vacaciones, indemnizaciones de vacaciones, prima,
gastos generales y sueldo de diciembre de los funcionarios de la Contraloría
Departamental, se está afectando el presupuesto anual de rentas y gastos del
Departamento, el que desde luego, incluye tanto la estimación de los ingresos
corrientes, los recursos de capital y los ingresos, como los gastos de la
administración central, establecimientos públicos, empresas industriales y
comerciales, incluida la Contraloría misma.
En este orden de ideas, así como se requiere la iniciativa del Gobernador
para que la Asamblea, de conformidad con el numeral 5 y el último inciso del
artículo 300 de la Constitución Nacional, expida las normas orgánicas del
presupuesto departamental y el presupuesto anual de rentas y gastos y las que
creen servicios a cargo del Departamento o los traspasen a él, de la misma
manera se requiere tal iniciativa para expedir las medidas que afecten dicho
presupuesto en el que deben estar incluidos, entre otros, los organismos de la
administración pública en su nivel central y la Contraloría Departamental.
Respecto a la autonomía administrativa y presupuestal del Contralor del
Departamento en la que se fundamenta el recurso, esta Sala, en fallo de 10 de
junio del año en curso dictado dentro del expediente No. 2420, con ponencia del
Consejero Dr. Libardo Rodríguez, expresó:
"De todo lo anterior, la Sala concluye que la autonomía administrativa y
presupuestal que la Constitución Política, en sus artículos 267 y 272, atribuye
a la Contraloría General de la República y por extensión a las contralorías
departamentales, distritales y municipales, no es absoluta y sus límites se
precisan a través de las leyes que sobre el particular se encuentren vigentes,
y que, en todo caso, dicha autonomía no puede llegar hasta desconocer la
facultad expresa que el inciso final del artículo 300 de la Carta otorga al
Gobernador del departamento para presentar el proyecto de ordenanza por
la cual se adopta el presupuesto de rentas y gastos del departamento,
incluyendo en él los presupuestos de las diversas entidades
departamentales, como la Contraloría.
"Lo anterior quiere decir que la facultad de las Contralorías de presentar
proyectos relativos al régimen del control fiscal y a la organización y funcionamiento de las mismas está necesariamente limitada por los casos en que la
misma Constitución consagra la iniciativa exclusiva del ejecutivo para
presentar el respectivo proyecto sobre una materia determinada, como
ocurre precisamente con los proyectos de presupuesto anual de rentas y
gastos".
Las anteriores razones son el sustento para concluir en la nulidad del acto
acusado y en consecuencia, confirmar la providencia apelada. Sin embargo la
Sala considera conveniente referirse al otro punto aducido en el recurso, esto es,
a la facultad de las Contralorías para celebrar contratos afirmada y defendida por
la parte demandada, pero negada tanto por la parte actora como por el Tribunal
de primera instancia.
En este aspecto, de conformidad con jurisprudencia sentada al respecto se
viene sosteniendo que las Contralorías no tienen personería jurídica y que por tal
circunstancia no pueden celebrar contratos directamente.
Empero, hoy por hoy, y a raíz de lo dispuesto en algunas disposiciones de la
Ley 80 de 1993, "por la cual se expide el estatuto general de contratación de la
administración pública” no puede decirse con propiedad que las Contralorías
departamentales y municipales carezcan de facultad para contratar.
La Ley 80 de 1993 constituye un cuerpo normativo de reglas y principios
generales, que rigen la contratación de las entidades estatales en todos los
órdenes y niveles de la administración. Su objeto, según lo expresa el artículo 1o.
es el de "disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades
estatales", entre las cuales, en su artículo 2o. literal b) señala a la Contraloría
General de la República y a las , Contralorias departamentales, distritales y
municipales. Además, en el artículo 11, numeral 3, literal b), entre los servidores
públicos que tienen competencia para celebrar contratos a nombre de la entidad
respectiva, a nivel territorial, señala a los contralores departamentales, distritales y
municipales.
La capacidad para contratar que le otorgó la Ley 80 de 1993 a las entidades
estatales es independiente de que tengan o no personería jurídica, ya que el
estatuto respecto a la competencia para celebrar contratos, no se refiere a
personas sino a entidades estatales, sin que sean identificadas a la noción de
persona jurídica.
Por lo anterior es por lo que respecto a la competencia, y por tanto, a los
sujetos del contrato no se "hable solamente de personas como ocurría en el
pasado, sino por lo que hace al sector oficial de la contratación, a la parte pública
del contrato, al extremo público del contrato hablamos de entidades públicas y al
hablar de entidades públicas no es necesario que ellas tengan personería jurídica"
(Juan Carlos Esguerra Portocarrero, Seminario sobre el futuro régimen de la
contratación pública. Cámara de Comercio. Cali julio 3 de 1992, citado en la
exposición de motivos).
De otra parte, tanto la Ley 80 de 1993 como la Ley 42 de ese mismo año, en
el artículo 66, preceptúan que "En desarrollo del artículo 272 de la Constitución
Nacional, las Asambleas y los Concejos distritales y municipales deberán dotar a
las contralorías de la jurisdicción de autonomía presupuestal, administrativa y
contractual, de tal manera que les permita cumplir con sus funciones como
entidades técnicas".
Como corolario de lo expuesto, puede decirse que si bien las Contralorías
Departamentales no tienen personería jurídica, la Ley 80 de 1993 autoriza a su
titular para celebrar contratos.
En la obra "Los Contratos Estatales" de William René Parra Gutiérrez, página
71, se dice que "...cuando un organismo oficial carezca de personería jurídica, la
ley puede autorizar al jefe de dicha entidad para que celebre contratos estatales,
supliendo en esta forma su incapacidad legal".
En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República
de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
CONFIRMASE la sentencia apelada de fecha 25 de enero de 1994, proferida
por el Tribunal Administrativo de Santander.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y EN FIRME ESTA PROVIDENCIA, DEVUELVASE
EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CUMPLASE.
La anterior providencia fue. discutida y aprobada por la Sala en reunión
celebrada el día 4 de agosto de 1994.
Yesid Rojas Serrano, Presidente; Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Miguel
González Rodríguez, Libardo Rodríguez Rodríguez.